律师辩护

律师辩护（精选十篇）

律师辩护 篇1

1. 赋予律师在场权

众所周知, 是否赋予律师在侦查阶段的辩护人地位, 是处于该阶段的律师是否享有辩护人的权利前提, 更是律师顺利开展辩护活动的保障。律师在侦查阶段的法律地位在2012年刑事诉讼法的修改中给予了立法形式的明确, 确立了其辩护人的法律地位, 解决了自1996年刑事诉讼法实施以来长期存在的律师在侦查阶段身份不明的问题, 可以说是这次刑事诉讼法修改中的最显著的立法进步之一。但与世界范围内法治发达国家相比, 我国刑事诉讼法赋予律师的权利仍然比较有限。律师在场权通常就是指律师在侦查机关对犯罪嫌疑人进行侦查的时候和工作人员开展侦查活动的时候, 律师在现场帮助犯罪嫌疑人的权利, 换句话来说就是律师有权在执法的过程中, 在执法人员监督的情况下办理相关的事宜, 这也是有效的为犯罪嫌疑人提供合理帮助的第一步, 也是非常重要的一步, 在这一过程中律师可以在现场监督, 这一方面对律师更加详细的了解案情有非常大的帮助, 同时也防止了侦查机关在侦查活动中出现一些不符合规定的行为。赋予律师在场权在世界范围内都是不存在争议的, 同时也是保证我国司法制度和国际接轨的一个重要的基础, 我国的法律当中并没有赋予律师在场权主要是因为这会使得案件的侦查受到一定的干扰, 从而也就使得案件侦查工作无法正常的进行, 但是如果从保护犯罪嫌疑人的角度来看, 赋予律师在场权是非常有必要的, 同时它所带来的益处也已经远远的超过了其所体现出来的弊端, 这项制度的实施会使得诉讼制度在发展的过程中更加公正也更加的规范。

2. 明确会见权的例外规定

要保证犯罪嫌疑人和被告人在案件侦查的过程中得到非常有效的帮助, 一个重要的基础和前提就是要赋予律师会见权, 日本的学者指出, 对于因为一些特殊的原因而和外界失去联系的犯罪嫌疑人来说, 会见辩护律师的权利对他们而言有着十分重要的作用, 通过会见犯罪嫌疑人可以给二者创造更多的时间和空间, 同时在这一过程中也可以十分有效的保证辩护的效果, 在这一过程中, 律师可以更加详细的了解案情, 同时在交谈之后还能掌握犯罪嫌疑人或者是被告人减轻罪行或者是无罪的证据, 会见权的功能研究上, 在学术界已经达成了一个重要的共识, 它可以有效的保护律师的知情权, 同时使得控辩双方处在一个相对平衡的工作状态, 但是在真正的实践当中是很难得以实现的。

按照刑事诉讼法的相关规定, 律师对于侦查机关和相关的组织实行诉讼的权利可以充分的享受申诉权和控告权, 但是这种规定还不是十分的清晰, 而在实践的过程中必须要通过一定的方式予以执行, 而途径问题也成为了非常重要的一个问题。针对这一问题, 我们可以充分的借鉴西方发达国家的想法, 建立一个司法裁判员制度, 这样就可以非常有效的实现诉状的要求, 对于司法犯罪的犯罪嫌疑人辩护律师要赋予其最为基本的权利, 这也成为了司法建设过程中非常重要的一个问题。

3. 构建庭前证据展示制度

如果在庭审的过程中出现了僵持的状态, 这种问题就很难得到彻底性的解决, 在这样的背景下也就形成了庭前的阅卷方式。虽然如此, 在进行审查的时候, 前期是能够对全案进行阅卷, 这也是我国法制建设过程中的一个十分重要的进步, 而新的刑事诉讼法当中规定了三种情况下进行律师证据展示义务, 而这种义务会转化成律师的一种非常重要的责任。例如在工作中谁来证明律师真正的掌握了相关的证据, 律师在掌握了证据之后如果不交给检查机关, 会有怎样的后果, 此外侦查机关的案卷尤其是在这一过程中非常有利于犯罪嫌疑人的证据都不会交给辩护律师, 或者是根本就不放在卷宗当中, 所以律师在这一过程中就无法完成全卷的查阅, 而这样的后果是非常严重的, 什么样的状况都有可能发生, 所以也存在风险。

4. 强化调查取证权

在刑事诉讼中, 控方的调查取证权具有强制性, 而辩方的调查取证权却没有强制性, 控辩双方的调查取证权本来就是不平等的。在这种情况下, 我们的刑事诉讼法还要对辩护律师的调查取证权加以限制, 由其针对辩护律师向被害方证人调查取证的时候, 还要得到公诉方和法院的允许, 事实上等于剥夺了辩方的调查权。众所周知, “阅卷难、会见难、调查难”是律师界长期以来存在的三大难题, 其中“调查难”是首号难题。在2012年刑事诉讼法的修改中, 对律师的会见权、阅卷权都有了一定程度的调整, 但对于调查取证难问题却没有得到应有的改善。不得不承认, 我国刑事诉讼法对调查取证权的限制的确很多。

检察机关在刑事诉讼中作为控诉方, 实质上是诉讼的一方当事人, 与诉讼的结局有某种利害关系, 必然有自己的利益追求。由于控辩双方处于不同的利益考虑, 律师能够顺利申请人民检察院调取证据的可能性很小, 因此现行立法的这条规定不符合诉讼规律, 在实践中不具有可行性。另外, 辩护律师的调查取证权并不具有强制性, 这就需要从法官那里获得带有强制性的调查令。而只有处于中立地位的、不偏向任何一方的法官, 才能够作出公正的判断。这样的做法不仅能够保证控辩的平衡, 而且可以避免律师调查手段上的局限性, 甚至在一定程度上可以防止律师因调查取证工作带来的执业风险。

结语

在我国司法建设的过程中刑事法案一直都在修订和完善, 辩护律师的辩护权也逐渐的得到了保障, 但是从整体上来看, 其还是存在这非常多需要改进的地方, 这也是今后我国司法建设努力的方向, 只有这样, 我国的法律制度才能更加健全。

摘要：当前我国是一个法治不断健全, 人民的利益也不断的得到保护的国家, 在这样的情况下, 我国的刑事法律也出现了非常明显的变化, 刑事律师在工作的过程中可以拥有更多的辩护权, 而在制度的建设上也有了更好的保证。本文主要分析了刑事辩护律师辩护权的实现, 以供参考和借鉴。

关键词：刑事辩护,辩护律师,实现

参考文献

[1]韩旭.新《律师法》实施后的律师刑事取证问题[J].法学, 2008 (08) .

律师辩护 篇2

宝鸡日报新闻《为与情人结合，恶夫竟然杀妻》：“宝鸡日报讯 为了达到与情人结合的目的，犯罪嫌疑人王海林竟残忍地将妻子杀害后抛尸。日前，渭滨公安分局民警经过连续 18小时艰苦细致地工作，成功破获‘3.12’故意杀人案。”

于此同时，宝鸡各大媒体、宝鸡电视台及西安、陕西各地报纸、电视台、网络媒体纷纷报道：“3月12日上午，一位自称王海林的人来到姜谭路派出所报案，称其妻子董玉环被人绑架，对方给其手机上发短信让他准备 5万元赎人。接警后警方立即对案件展开调查。王海林称，其妻董玉环因山东老家有事，于 3月 10日晚 8时许乘坐由宝鸡开往山东的火车回老家，当时是他亲自送妻上的火车。次日，他就收到恐吓短信。但在对其询问过程中，民警发现王海林的言行极为反常。侦查民警分析这不是一起简单的绑架案，可能另有隐情，遂对王海林进行了控制，同时多渠道、全方位展开侦查工作。经过 18个小时的斗智斗勇，王海林终于交待是自己杀死了妻子。原来，王海林几年前认识了青岛女子陶某，两人一直保持着不正当关系。近日陶某要来宝鸡与王海林约会，因担心其妻董玉环发现后闹事，王海林遂起了歹心，10日晚将熟睡中的董玉环掐死，第二天晚上用三轮摩托车运到老家凤翔县，抛尸于家里果园的一口废弃井中。日前，王海林已被渭滨公安分局刑事拘留。”

也在与此同时，远在加拿大留学的王海林的妹妹透过满眼的泪水，正在查遍全中国的法律网站，苦苦寻找着能替哥哥提供最好辩护的律师。晚上11时40分，西安市陕西邦维律师事务所的高西宁律师接到海外打来的带着哭声的越洋电话：“救救我哥哥„„”

接受委托后，高西宁律师立即赶赴宝鸡。在宝鸡的出租车、公交车、街头巷尾，人们在纷纷议论且愤怒着：“听说还有两个孩子，一个九岁，一个才三岁”。听办案人员愤慨的介绍了案情，一股无名怒火升腾在律师的心头：如此灭绝人性的人，我还能替他辩护什么？随即，律师的天职，那犹如洪钟般时时鸣响在耳畔的声音，又一次向他敲响：当社会、法律、舆论的天平都向一边倒的时候，在人们一片的喊杀声中，律师的头脑务必要保持高度的冷静。即便是恶魔，也要维护法律赋予他的权利，也要保证他受到公正阳光的照耀。

2008年8月12日，王海林故意杀人案在宝鸡市中级人民法院公开开庭审理。公诉人代表宝鸡市人民检察院明确表示：被告人王海林不属于投案自首，无从轻情节。其行为已触犯《刑法》第232条之规定，请依法判处。身戴脚镣手铐的王海林面色如腊，他知道：死神已在向他招手。在经过法庭调查后，高西宁律师发表了他的辩护词：

审判长、审判员： 根据《刑事诉讼法》的规定，陕西邦维律师事务所接受被告人王海林的父亲王均的委托，指派我作为王海林故意杀人案的被告人王海林的辩护人。经查阅案卷，会见被告人及参加法庭调查，本辩护人认为，王海林故意杀人的事实成立，本辩护人没有异议。但王海林在本案中的自首情节和立功表现，却被侦察机关和审查起诉机关有意或无意的忽略了。自首情节和立功表现，直接影响着对被告人的正确量刑，对王海林来说生死攸关。故辩护人发表意见如下：

一、本案被告人王海林实施犯罪后，在罪行未被司法机关发觉的情况下，主动向公安机关交代自己故意杀人的罪行，依法应当视为自动投案。王海林投案后如实交代了自己的主要犯罪事实，依法属于自首。一审判决对王海林的自首情节不予认定，是对本案事实的重大歪曲。

1、在王海林向公安机关“报警”前，公安机关并不知道发生了故意杀人犯罪，也并不知道王海林实施了故意杀人犯罪。

2、接到王海林的“报警”后，“侦察人员向王海林了解情况时发现王海林所说案情前后矛盾。”这种发现，只能说明侦查人员对王海林的报警产生了怀疑。正如抓获人、侦查人员王强在《抓获经过》中所述：“认为这可能不是一起简单的绑架案件，可能另有隐情”。王强的这两个“可能”，足以证明当时侦查人员对王海林只仅仅是怀疑和推测。推测的结论只是认为其“可能另有隐情”，而并不知道另有什么隐情，更不可能知道已经发生了王海林故意杀人的犯罪。

3、侦查人员“又从其衣兜内查获‘向其发短信索要现金’的董玉环手机卡”。侦查人员的这一查获，只能证明王海林向公安机关报警的内容有假，即“妻子董玉环被人绑架并向自己索要五万元现金”属于王海林编造的谎言，只能证明王海林形迹可疑。但仅凭手机卡，并不能证明董玉环已经被杀，也并不能证明王海林实施了故意杀人犯罪。侦查人员也不可能仅凭这张手机卡，就得出董玉环已经被杀、王海林实施了故意杀人犯罪的结论。事实上，在没有其他任何证据和线索的情况下，司法机关也不可能仅凭王海林说话前后矛盾及这张手机卡，就发觉王海林故意杀人的罪行。

4、没有任何证据证明在王海林向公安机关交代自己故意杀人的罪行前，王海林故意杀人的罪行已经被公安机关发觉。

5、客观事实是：在王海林向公安机关交代自己故意杀人的罪行前，公安机关并不知道董玉环被人杀害，也并不知道王海林实施了故意杀人的犯罪。

6、公安机关之所以知道或发觉王海林故意杀人的犯罪事实，源自于王海林向公安机关的交代。

7、王海林是在行动自由，罪行未被司法机关发觉前，主动来到公安机关的。

8、在王海林交待了全部犯罪事实后，公安机关才对王海林实施了拘留的强制措施。而在此之前，公安机关向王海林发出的传唤，依法不属于强制措施。

9、、本案各项证据证明，王海林交代的主要犯罪事实属实。

10、我国《刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的„„应当视为自动投案。”

综上所述，被告人王海林在行动自由，罪行未被司法机关发觉前主动来到公安机关；因其形迹可疑，经司法机关盘问、讯问后，如实供述了司法机关还未掌握的自己故意杀人的犯罪事实和罪行，依法属于自首。《刑法》第67条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。”一审侦查和审查起诉机关故意淡化、忽略、甚至隐瞒被告人王海林的自首情节；一审判决拒绝辩护律师的辩护意见，对王海林的自首情节不予认定，均是对本案事实的重大歪曲。故恳请二审法院撤销一审法院对被告人王海林的死刑判决，依法对被告人王海林从轻处罚。

二、被告人王海林具有检举、揭发他人重大犯罪的行为。在还未查证落实的情况下，轻率判处被告人王海林死刑立即执行，可能造成不可挽回的严重后果。

《刑法》第68条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以从轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”

本案辩护人在一审会见被告人时了解到，王海林到案后，有数起检举、揭发他人重大犯罪的行为。经向审查起诉机关核实，王海林确有检举、揭发他人重大犯罪的事实，但还未查证落实或侦破。辩护人认为，对刑事案件的查证落实或侦破，是侦查机关的职责。侦查机关还未查证落实或侦破，不等于被告人的检举、揭发不属实。因此，依照刑法的规定，被告人王海林仍存在具有“应当减轻或者免除处罚”法定情节的可能。在这种可能性还未排除的情况下，轻率判处被告人王海林死刑立即执行，可能造成不可挽回的严重后果。三、一审判决对本案事实未查清楚，对被告人王海林故意杀人犯罪动机的认定不合常理，站不住脚。

一审判决认定“被告人王海林为了达到和情妇陶素梅一起生活的目的”而故意杀人，这种对王海林杀人动机的认定不合常理，站不住脚。事实是，在事件发生前，王海林已经和被害人董玉环依法登记离婚。王海林非常明白，他完全可以随时和他人合法结婚，合法生活，根本不需要为此而去冒死杀人。王海林在一审庭审中一再声称他不是故意想要杀死董玉环，而是失手了，并且，他还对董玉环做过人工抢救。一审法庭对这一重大事实并未查清。一审判决对王海林杀人动机的认定完全没有事实根据，不合常理。

四、对被告人王海林不应判处死刑立即执行。

1999年9月，最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》明确规定：对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。

2006年11月，最高人民法院在召开的第五次刑事审判工作会议上，明确要求：对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引起的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。

2007年4月，最高人民法院副院长张军在部分法院刑事审判工作座谈会上又再次强调：对因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人、故意伤害等案件，在处理上应当与严重危害社会治安的其他故意杀人、故意伤害等案件有所区别。

最高人民法院在先后召开的多次会议上，都强调要慎重处理因婚姻家庭矛盾激化引发的故意杀人案件的死刑适用，对贯彻“宽严相济”、“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的刑事政策，维护社会稳定，构建和谐社会起到了重要的作用。婚姻家庭矛盾激化引发的案件，一般事出有因，被告人针对特定的对象实施犯罪行为，其主观恶性、人身危险性与发生在社会上的严重危害社会治安的案件有所区别，在量刑时，应当综合犯罪动机、犯罪起因、犯罪手段等因素考量，不能因为造成了被害人的死亡，就一律适用死刑。就本案来看，被告人王海林究竟为何要杀死董玉环，杀人动机是什么，是故意还是“失手”？这些十分重要的问题都还未查清。且被告人王海林具有自首情节，其检举揭发他人重大犯罪立功情节的事实还有待侦察落实。故即使对王海林判处死刑，也不宜立即执行，而应缓期执行。

辩护人：高西宁

（陕西邦维律师事务所律师）

论辩护律师会见权 篇3

关键词：律师；会见权；保障

律师会见权是指在刑事诉讼过程中，律师依法所享有的会见犯罪嫌疑人、被告人的权利。是律师一项极为重要的基础权利。通过会见，律师了解了犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪名及有关案件情况，听取了犯罪嫌疑人或者被告人对指控罪名的意见和辩解理由，从而能更好的为犯罪嫌疑人提供法律帮助，更好地为犯罪嫌疑人、被告人辩护。2014年，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》突出强调，强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障。为了贯彻落实四中全会精神，加强对律师执业权利的保障，最高人民检察院于2014年12月制定了《关于依法保障律师执业权利的规定》，對检察官和律师严格依法办案提出了新的更高要求。2007年，全国人大常委会修订通过的《律师法》（2007）有了突破性的规定：律师会见不论处在何种诉讼阶段，不再经批准、受限制，可以凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，直接到看守所与在押的犯罪嫌疑人、被告人会见，并且会见时不被监听。2012年，《刑事诉讼法》和《律师法》的相继修改及妥善衔接，丰富了律师会见方面的权利，使律师会见犯罪嫌疑人、被告人的渠道更加通畅。

一、律师会见权实践中的问题

（一）律师会见中的违法行为时有发生

实践中，一些律师会见中的违法行为时有发生，给反贪侦查工作带来不必要的人为障碍：一是借会见之机，互通涉案信息，增加了外围取证的难度和侦查成本，加大了犯罪嫌疑人的对抗心理；二是捏造刑讯逼供等侦查审讯不当行为，损害检察机关办案形象；三是暗示犯罪嫌疑人翻供，帮助涉案证人串供或教唆他人作伪证，甚至传授对抗方法等，严重扰乱办案秩序。

（二）律师会见监督配套制度缺失

辩护律师会见制度的有效实施，还需律师与侦查部门、看守所有机配合，相互监督制约。但是从目前顶层设计看，相关监督配套机制几乎是空白，最终导致三者之间的工作衔接存在诸多问题。有的采取曲解法律条文方式，将一些本不是申请会见的案件当作需要申请会见的案件，导致律师不能在第一时间会见；有的在审讯突破后才允许律师会见。新刑诉法规定辩护律师持“三证”要求会见犯罪嫌疑人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。鉴于司法实践中的复杂情况，对于看守所安排律师会见的具体时间立法确实难以规定，新刑诉法“及时安排会见”的规定反映出了立法对于看守所安排律师会见的基本要求——不能有不当拖延，即使有特殊情况也不得超过四十八小时。但是这种立法规定，在司法实务中极有可能演变为“四十八小时”安排会见的惯例。所以，司法解释有必要对看守所不能及时安排会见的事由、告知律师的方式等进行明确规定。同时，看守所管理制度也应当进行规范化建设，以规范的制度和具体的操作规程来为看守所的“及时安排会见”提供佐证。

（三）缺乏具有可操作性的程序性法规

部分地区看守所施行会见网上预约虽为律师会见提供了方便，取得不错的效果，但在会见场所资源有限的情况下，这一定程度上也可能演变为新的会见障碍：“预约难”。会见的时长、次数、场所、会见限制等亦无明确规定。会见权应该是一种有限度的自由，终止会见的权利在不触犯国家法律的前提下，首先应归于犯罪嫌疑人与律师，而实际情况则是大多都掌握在监所部门相关规定中，不仅不利于会见权的行使，也有悖于保障人权的刑诉法原则。

（四）缺乏可行的救济途径

“无救济则无权利”，只有权利，却无保障措施，权利将不是权利。法律虽然规定了律师有会见犯罪嫌疑人的权利，但是这种权利却时常受制于公安机关的侦查权以及其他因素。对办案人员这些违规行为，如果能赋予律师相应的申诉救济权，对侦查部门或多或少地能起到一定的监督制约作用。律师没有相应的申诉救济权，对侦查部门变相限制律师会见权行为不能监督制约。

二、律师会见权改善的途径

（一）建立律师会见权救济制度

没有救济的权利，极易遭受践踏。如果法律不规定相应的救济条款，即便是扩大律师会见权的范围，也只是停留在法条上的“权利条款”而已，而并不会给律师会见权带来实质性改善。我们可以效仿西方国家的“预审法官”或“侦查法官”，在我国刑事诉讼审前程序中建立类似的制度。在侦查阶段，当律师的辩护权受到侵害时，律师可以向人民法院提出救济申请，人民法院设立预审法官，由预审法官受理上述申请，为保证法官的中立性，预审法官不能再担任该案的庭审法官。辩护律师认为检察机关作出不许可会见决定理由不充分的，可以向同级检察机关申请复议，检察机关应当立即启动复议程序，并即时将复议结果告知申请人。

（二）实行案件类别同步告知制度

侦查部门在送达拘留通知书时，同时告知犯罪嫌疑人涉案类别（一般贿赂案件或特别重大贿赂案件），以便辩护律师会见时明确会见方式（自行会见或申请会见）。否则，凡是贿赂案件都得先申请，使自行会见权大打折扣。畅通多种方式会见渠道，如可网上预约、电话预约等。一般指定居所监视居住的案件，辩护律师可书面申请也可口头申请。要求会见特别重大贿赂犯罪案件犯罪嫌疑人时，在收到辩护律师书面申请后2天内报检察长决定并予以书面答复。许可会见的，制作《许可会见犯罪嫌疑人决定书》，送达辩护律师；不予许可会见的，制作《不许可会见犯罪嫌疑人决定书》，说明理由，并送达辩护律师。

（三）转变观念，突破“会见难”思想禁锢

结合规范司法行为专项整治工作，对自侦、案件管理、侦查监督、刑事执行检察等部门检察人员进行专题培训，集中学习刑事诉讼法、《关于依法保障律师执业权利的规定》和最高检下发的《检察官职业行为基本规范（试行）》，着力纠正“律师介入会扰乱案件侦查”的认识偏差，从思想上深刻认识保障律师会见权在维护司法公正、打击犯罪、预防犯罪、保障人权等方面具有重要意义。随时代的发展和科技的进步，在行使会见权的过程中也会出现一些现有规定设想之外的新情况，我们需要在把握法律原则的前提下，通过不断完善相关细则来保护律师正当行使会见权利。比如会见中的信件传递，在明确不得未经许可私下传递之外，可明确律师需对信件的来源可靠性和安全性负责，进行登记和安检后可当面交由在押人员，同时明确如被看守所无理拒绝的，可以向驻所检察室进行申诉。又如对于会见过程中多媒体方式的使用，应允许律师（下转第页）（上接第页）展示多媒体形式的案件材料和用多媒体方式进行取证，但必须使用看守所提供的播放录制设备，或者使用不带通信功能的设备，律师还需事先取得看守所同意并进行登记，且必须签署保证书，对违反上述要求的后果承担法律责任。

（四）严肃追责机制

保障律师依法行使会见权，还应建立和完善司法人员违法违纪行为记录、通报和责任追究制度。对公安、法院承办人员阻碍律师依法行使执业权利尤其是超出法定范围阻碍律师会见的行为，情节较轻的，提出口头纠正意见；如有存在违反规定扩大经许可会见案件的范围、不按规定时间答复是否许可会见等严重违法违规情节的，发出书面纠正违法通知书。对于发出通知后仍不纠正或者屡纠屡犯的，驻所检察室应及时向分管检察长报告，并向上级刑事执行检察部门通报，并配合上级刑事执行检察部门依照有关规定调查处理。对检察机关承办人员出现阻碍律师依法行使执业权利的行为的，应当向纪检监察部门通报并报告检察长，由纪检监察部门依照有关规定调查处理，相关责任人的行为构成违纪的，给予纪律处分，并记入执法档案，予以通报。

参考文献：

[1]刘宁，孟卿.浅议新刑事诉讼法规制下辩护律师会见权[J].法制与社会，2013（13）.

[2]王岩华.论会见权的归属——从律师的权利走向嫌疑人、被告人的权利[J].人民论坛，2013（05）.

[3]卫刚华，尹学诚.律师会见权的强化给反贪侦查带来的挑战及对策[J].犯罪研究，2012（06）.

[4]毕淑婷.我国刑事辩护的困境与出路——以公诉案件为视角[J].法制博览（中旬刊），2012（09）.

[5]张勇.论律师会见难的危害及《刑事诉讼法》的修改完善[J].前沿，2012（05）.

[6]陈学权.侦查期间合理限制律师会见权研究[J].现代法学，2011（05）.

律师辩护 篇4

关键词：律师,坏人,辩护制度,道德

律师, 向来是一个备受争议的职业, 《律师法》第42条规定:律师必须按照规定承担法律义务、援助义务、尽职尽责, 为受援助人提供法律服务。换言之, 律师有两个需要负责的对象:法律和当事人。也就是在法律的前提和框架下, 为当事人争取最大的权益。所以, 律师的使命是“提供法律服务”, 而对象法律没有限制, 即推定为“一切需要法律服务的人”, 当然也包括所谓的“坏人”。道德审判并不是律师的工作, “提供法律服务”无需审查谁是好人谁是坏人, 只需要确认对象的需求性。正如提供医疗服务的医生, 不会先审查好人坏人, 再去治病救人, 而是视乎对方有没有被救治的需要。

一般民众, 喜欢将大多数问题诉诸道德原则, 会认为这样的说法有点偏激——人怎么可能脱离道德犹如禽兽般活着呢?不对, 这不是脱离, 而是超越!受过严格职业化训练的律师, 对于道德的泥潭, 要有一份冷峻的理性, 能够从容地跨越而不至于深陷。问题的关键在于律师不是心理医生, 不是老师, 不是牧师。社会分工形成了“术业有专攻”的各种职业, 而职业之间的分离也就必然导致了“不在其位, 不谋其政”。每种职业都有它特定的工作范围, 对于道德评价、道德审判这些工作, 不是律师不去做, 而是不应该由他来做。如果律师将这些工作都揽入怀中, 是为僭越。一个秩序井然的社会, 应如柏拉图所言人人“各司其职”, 而非越俎代庖。美国著名律师德肖维茨曾在书中引用过一个牧师的话:“我们的工作是拯救灵魂而不是拯救生命。我们只能把拯救生命的任务交给他人。如果我们没有严守忏悔者的坦白, 我们将无法拯救灵魂, 因为那样的话, 没有人会再来忏悔。”[1]这段同样可以当做对于律师行为的注解。律师的工作是“拯救权利”而非拯救灵魂。

于是, 问题又产生了, 律师在“拯救权利”时难道就不可以再拯救灵魂了吗?职业范围之外, 律师难道不应该更加“高尚”吗?如果这种“高尚”与法律职业相安无事, 当然是每一个法律人所应秉承的。可如果冲突呢?当然不能本末倒置。这里有两个问题。首先, 拯救灵魂所产生的不确定性是法律所排斥的。其次, 律师不为坏人辩护, 会让律师面临信任危机, 同时辩护制度也会受到质疑。所以, 不是律师不要道德上的高尚, 而是律师为了实现更高层次的法律意义上的高尚, 必须要放弃道德上的高尚。

从表面上看, 律师对法律和当事人负责。从更高的层面看, 律师对当事人负责, 可以看做是律师对法律负责的另一种形式。这为我们理解“律师为坏人辩护”提供了一个新的视角。“律师为当事人辩护, 固然是在维护当事人的利益, 但同时也是在维护国家法律的尊严。”[2]所以, 表面上律师在为“人”辩护, 而实际上是在为法律赋予的职业责任辩护, 是在为“人”身上的权利辩护。既然是在为法律和权利辩护, 那么法律和权利所联结的具体的“人”便可以隐藏两者的背后———只要好人或坏人有在法律框架下维权的需要。西方有句法谚:法庭上没有事实, 只有证据。同样的逻辑也可表述为:律师面前没有好人坏人, 只有需要辩护的人。因而“为人辩护”是一种手段, 其目的是为了实现法律上的正义。既然是手段便是中性的, 便无关价值判断, 即便律师为“坏人”辩护, 也是在通过维护这个“坏人”的合法权益去实现法律正义的目标。

所以, 律师为“坏人”辩护, 并不意味着他与“坏人”同流合污, 而是与“坏人”身上的法律诉求同一战线, 两者不能混同。如同牧师聆听忏悔, 不意味着他向罪恶妥协, 而是在上帝负责。如同医生救治坏人, 不意味他纵然恶行, 而是在对生命负责。其实, 律师也是“常人”, 没有简单的好坏之分。田文昌先生说:“律师不是天使也不是魔鬼, 律师既不代表正义也不代表邪恶, 而是通过参与司法活动的整体过程去实现并体现正义。”[3]笔者认为, 如果律师能够秉持自己“既不是天使也不是魔鬼”立场, 那恰恰是在向天使的方向走去。

在本论文命题中, 困境在于这是一个社会道德和职业道德的冲突, 一方面是律师职业操守的要求, 一方面是让“坏人”逍遥法外的道德谴责。

首先, 在“坏人”未必坏的例子中, 其实并不存在这种冲突。换言之, 只要不能十分确定“坏人”的确犯有罪行, 那么即便律师为“坏人”辩护也没有触及到社会道德, 因为律师仅仅是在为一个可能有罪, 也可能无辜的人辩护, 这是由道德评价的不确定性而造成的。

所以, 冲突主要集中在那些的确犯罪的“坏人”上, 因律师的辩护而造成了社会大众不愿接受的“罪刑不适应”。那么, 律师在严守职业操守, 为权利和法律辩护时, 到底有没有触及到社会道德呢?从表面上看, 的确存在社会道德和职业道德的冲突。但从更高的层面来看, 两者是高度统一的。社会道德和职业道德是种属关系, 也就是职业道德是特殊的社会道德, 是一种“个性”与“共性”的关系。首先, 社会道德是职业道德的前提和基础, 职业道德不能脱离社会道德而存在, 职业道德也必然反应了社会道德的内在要求。律师为“坏人”辩护是律师职业道德的要求, 所以也必然反应了某些社会道德的要求。其次, 就算社会道德和职业道德产生了冲突, 也应该是职业道德优于社会道德。这一点就以法律上一个通行的原则做模拟证明:一般情况下, 特殊法优于一般法。

从社会道德和职业道德冲突的情况中, 也引申出了另外一个问题:律师有没有选择客户的自由?即律师可以自由选择为或不为“坏人”辩护, 也就是要么选择社会道德要么选择职业道德。关于律师选择客户的自由, 现今法律没有相关规定, 但笔者认为这种自由是应该受限制的, 在律师行业中也应该建立起“平权委员会”、“反歧视委员会”等机构。作为专业法律人的律师, 其角色要求他必须以职业道德为优先考虑。律师绝对的择业自由必定会产生绝对的危险, 首先就是“坏人”的合法权利得不到保障, 进而律师职业、辩护制度受到质疑, 破坏民众与律师之间的信任关系, 而这种信任正是律师这一职业得以存在的基础性要件, 最终会影响法治普遍正义的实现。

参考文献

[1][美]德肖维茨.致年轻律师的信[M].单波译, 法律出版社, 2009:46.

[2]赵国君, 与正义有关[M].花城出版社, 2005:71.

刘宏伟律师法庭辩护词 篇5

审判长、审判员：

本案的被告人乔志强只是因为一起普通的刑事案件，准确的说是一起故意伤害案件却被保定市人民检察院以参加黑社会性质组织罪、组织卖淫罪、组织淫秽表演罪、逃税罪、容留他人吸毒罪等罪名移送保定市中级人民法院起诉和交付审判。在这一案件的侦查和起诉阶段存在诸多侦查活动违法的情况下就不负责任的、草率的提起公诉，这不是社会主义立法的瑕疵而是提起公诉权被扭曲和滥用的悲剧;第二，今天乔志强面对的不仅有保定市人民检察院的国家公诉人，更有庄严国徽下的合议庭组成人员；有公正、公平、公开执法如山的人民法官。作为辩护人，我相信虽然我和公诉人、人民法官角色和工作职责分工不同，但在各位的法律世界里法律母仪天下、法比天高，真理大于权利；我更相信保定市中级人民法院的法官一定会做出对得起法律、对得起人民、经得起历史和现实考验的公正判决！

审判长、审判员：

《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。我接受被告人乔志强的委托，由河北太平洋世纪律师事务所指派和河北国存律师事务所陈锋律师共同担任乔志强故意伤害案件审查起诉阶段和一审终结期间的辩护人。开庭前我们制定了详细的辩护思路和方案，八次会见了乔志强并详细阅读了全部案卷卷宗：主要证据复印件、照片、证人名单、证人目录、鉴定结论、勘验检查笔录、控辩材料、法律诉讼文书以及与涉案无关财产的扣押清单、照片；并提交了辩方证人名单和证据，又通过这几天开庭期间的法庭调查，针对保定市人民检察院《起诉书》中指控的六项犯罪和一项寻衅滋事违法行为，辩护人认为乔志强参加黑社会性质组织罪不能成立；指控乔志强故意伤害罪在定性方面本辩护人没有意见，但乔志强有投案自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以减轻或者免除处罚，且乔志强犯罪以后主动对被害人宁致生进行了6万元的人身损害赔偿，并愿意充分足额的对吴金星进行人身损害赔偿。因此乔志强在本案的法律适用中可以减轻或者免除处罚；《起诉书》指控乔志强寻衅滋事行为不符合提起公诉条件，该项行为是已经超过治安处罚时限的《中华人民共和国治安管理处罚法》的行为；《起诉书》中指控乔志强组织卖淫罪不能成立；《起诉书》中指控乔志强组织淫秽表演罪不能成立；《起诉书》中指控乔志强逃税罪不符合法定程序，应中止审理或由保定市人民检察院撤回起诉交由保定市地方税务局进行立案，通过听证、复议程序解决；《起诉书》指控乔志强容留他人吸毒罪不能成立。

下面本辩护人针对《起诉书》中指控乔志强项下罪名，结合今天的法庭调查的发问、举证和质证，从事实辨、证据辨、法律辨、综合辨角度发表如下辩护意见，供合议庭郑重参考：

一、《起诉书》指控乔志强参加黑社会性质组织罪不能成立 保定市人民检察院在《起诉书》中指控：1998年以来，被告人乔志良多次组织社会闲散人员进行故意伤害、寻衅滋事等违法犯罪活动，至2004年，逐渐形成了以乔志良为组织、领导者，以乔志强、乔扬、林可心、孙莹莹、李志平、刘永生、满智辉为成员的黑社会性质组织„„，该指控不能成立。首先，乔志强不是社会闲散人员，而是保定侨升文化发展有限公司的董事长，其次乔志强没有实施或参加过一起《起诉书》指控的1998年以来至2009年案发前由乔志良组织的故意伤害、寻衅滋事等已超过《中华人民共和国刑法》第87条追诉时效的违法犯罪案件。这可以从《起诉书》和《补充起诉书》共29页9个罪种68项指控第一被告乔志良的案件中清楚的看出，在这些指控中，乔志强和乔志良没有在同一故意、同一策划、事先通谋、事中组织、同一时间、同一区域共同实施或分工、分配实施过一起刑事案件和治安案件。乔志强2009年9月5日发生的伤害案件是一起独立于《起诉书》指控的组织领导参加黑社会性质组织罪的普通刑事案件，该案件的发生与对乔志强和本罪的指控没有任何法律上的因果关系和连带关系。

由于《起诉书》指控乔志强的前提条件是“社会闲散人员”，该前置条件的不存在，延伸的讲乔志强既然不是社会闲散人员，也没有第一被告人组织乔志强进行任何违法犯罪，怎么能把乔志强列为乔扬等6人的“参与黑社会性质的组织者”的“头儿”，而参加了黑社会性质组织呢？上述6位被告与乔志强不发生任何纵向的隶属关系和横向的团伙关系，乔志强也没有接受过乔志良的引诱、劝说、威胁、恐吓而参加一个什么“组织”，更谈不上什么“黑社会性质组织”。因此《起诉书》开篇的定论就是通过不明确或者模糊的非法律用语和文字用语将乔志强无端地牵扯进去，这六个字是“社会闲散人员”，其表述是极不严谨也是完全错误的，因为被指控的“参加黑社会性质组织成员”有的是部队复员转业人员、有的是烟厂职工、有的是铁路工人、有的是个体从业者、有的在工商局工作，根本不是“社会闲散人员”，其中的李志平是乔志强所拥有的侨升文化发展有限公司的总体承包者，保定市人民检察院使用这个定语的诉讼目的是企图以“黑社会性质组织的参与者”把乔志强硬牵扯甚至绑在一起，从而枉法追究乔志强的刑事责任。

《起诉书》指控：该组织以乔志良建立的侨升房地产开发有限公司、侨升文化发展有限公司、侨升物业管理有限公司、侨达旅行社有限公司为依托，采用公司化管理模式，由乔志良负责全面管理，通过设置各职位对乔志强、乔扬等6人组织成员逐层进行管理，通过规定各职位的职责和分工使成员之间形成较为明确的层级制约关系，其组织结构严密，组织成员比较固定，乔志良为了笼络该团伙成员，多次出面解决因维护组织利益而发生的违法犯罪行为，并通过制定成文或不成文的制定对成员进行严格管理„„，该指控没有事实依据也是子虚乌有，《起诉书》指控的4个公司都是合法的民营企业，保定市侨升房地产开发有限公司法定代表人是乔志良；保定市侨升文化发展有限公司的董事长是乔志强；而保定市侨升物业管理有限公司的法定代表人乔志静并没有列为本案的被告是合法的公民；而《起诉书》竟然把保定侨达旅行社有限公司列为乔志强、乔志良黑社会性质组织的场所依托更是极不严肃、极为荒唐和完全错误的。因为保定侨达旅行社有限公司的法定代表人是王春玲，是自主经营、自负盈亏、个人独资的法人单位，且王春玲与乔志强于1997年经保定市北市区人民法院（1997）北民初字第113号离婚调解书已经调解离婚，怎么能把该旅行社也牵扯进去呢？《起诉书》为了能使乔志强成为黑社会性质组织罪的参加者受到刑事追究，竟然偷换概念的使用“组织机构严密、组织成员比较固定”的错误用语。一方面，保定侨升文化发展有限公司确实有严格地规章制度和议事规则，也设置了决策层、管理层、操作层、执行层等层级关系，但这些都是为了民营企业的发展壮大和企业利益的最大化，《起诉书》指控的组织成员并不是“黑社会性质组织”成员，而是乔志强、乔志良所拥有的公司所形成的劳动者和用人单位的劳动关系；另一方面，有的被指控的被告人，也不是所谓的“组织成员”，而是发包方和承包方的关系，比如：乔志强和李志平、孙莹莹的关系就是侨升文化发展有限公司和承包方李志平、孙莹莹的发包方、承包方的关系，怎么能错误的称为是“黑社会性质组织”成员呢？

《起诉书》指控乔志强运用公司化管理模式，对被告人进行控制更是错误的，乔志强确实是运用公司法人治理机构和公司化的模式对公司和内部层级员工进行公司化的管理，但这是现代公司化管理的先进模式，这一切都是为了公司的长远规划和近期目标，期间所制定的成文和不成文规定也紧紧围绕着公司的发展和壮大，而绝不是《起诉书》中所说的为维护组织利益而进行违法犯罪行为。事实也表明乔志强没有组织、参与和实施一起《起诉书》指控的1998年以来任何违法犯罪活动。

《起诉书》指控该组织通过暴力手段有组织的进行多次故意伤害、寻衅滋事等违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压百姓，导致多人重伤、轻伤或财产损失，并以威逼和赔偿的手段，使多名受害人不敢报案或隐瞒案情，致使部分案件成为隐案。形成了以保定市裕华路为中心，辐射市区的较为稳定的犯罪组织，严重妨害了当地的社会管理秩序，败坏了社会风气，严重破坏了经济和社会、生活秩序没有事实依据。乔志强是保定市著名的民营企业家，在1988年他趁解放思想、开动脑筋、实事求是、团结一致向前看和对内搞活、对外开放的大好时机，利用4000元的原始资本艰难起家，可以说创业过程艰难而曲折，但乔志强把艰难和痛苦当作压力和挑战，因为他坚信：困难和挑战是奋进的机遇，拼搏的擂台、争先的使命、腾飞的高空，从而终于成就了保定市较大的民营企业，他们安置就业、吸纳职工，并回报国家和人民：组织保定市象棋大赛、赞助慈善机构、扶助老弱病残、关注模特比赛、组织老年人登山活动，在乔志强兄弟的创业史中留下了他们为保定和河北省民营企业光辉的一笔和华彩的篇章。而《起诉书》竟然“莫须有”的指控乔志强称霸一方，为非作恶等字样的文字表述完全是子虚乌有。公诉人和尊敬的法庭可以详细阅读29页《起诉书》和《补充起诉书》，乔志强没有指控的除2009年9月5日故意伤害一案以外的任何一起故意伤害、寻衅滋事犯罪案件，更谈不上什么称霸一方、为非作恶、欺压百姓„„有的只是乔志良在2009年接到世界华商大会的邀请函，乔志强的产品项目在亚洲国际获奖，这是称霸一方、为非作歹、欺压百姓吗？

《起诉书》指控被告的四个公司是“黑社会性质组织”的依托，也就是犯罪场所条件是完全错误的，乔志强的公司是保定侨升文化发展有限公司，该公司是合法登记、资质齐全、手续完备的公司，绝不是《起诉书》中指控的“黑社会性质组织”场所依托，我们看一下公安刑事侦查卷第二十九册：侨升文化发展有限公司所申请、登记、开业、公司章程、资质齐全：公司设立登记申请书（29册-7页），公司股东名录（29册-8页）、公司董事会成员、监事会成员、经理情况（29册-9页）、公司设立登记审核表（29册-10页）、公司登记委托书（29册-11页）、公司章程（29册-12至19页）、股东会决议（29册-第20页）、企业名称预先核准通知书（29册-21页）以及土地、房屋所有权、公司变更登记、委托代理人、公司章程、修正案材料，且办理了所有资质手续：冀保w09号《文化经营审核合格证》、《卫生许可证》、保公消验字（2006）第0022号保定市公安局建筑工程消防验收意见书、《企业法人营业执照》、《验资报告》等。

因此保定市人民检察院《起诉书》中指控乔志强通过违法犯罪手段获取了经济利益，积累了较强的经济实力，从而错误的求证《起诉书》指控的“以黑养商”和“以商护黑”是完全错误和站不住脚的。

乔志强的发展史不是违法犯罪史、也不是欺行霸市史、更不是黑社会犯罪的“洗钱”史；而是一部可歌可泣的创业史、血泪史、拼搏史、奉献史和英雄史。乔志强民营企业的做大做强是二十年来一靠党的富民政策；二靠法律法规；三靠勤劳致富所得，如果说形成了一定的“势力”和实力，也是改革开放和个人以及家族血汗拼搏所得，绝对不是《起诉书》中指控的，在进行了一系列违法犯罪活动以后而形成的势力，乔志强所经营的民营企业不是抢劫、盗窃、诈骗、抢夺所得；也不是聚众哄抢、侵占、职务侵占、敲诈勒索、欺行霸市、垄断经营所得；更不是非法经营、欺压百姓、“打、砸、抢”所得，而是合法经营所得；更非“涉黑”所得。

保定市人民检察院在《起诉书》中指控以乔志强、乔扬、林可心、孙莹莹、李志平、刘永生、满智辉为成员的“参加黑社会性质组织”是完全错误的。首先上述7人并没有参加乔志良的“黑社会性质组织”，乔志良也没有什么“黑社会性质组织”，并没有为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，不符合《中华人民共和国刑法》第二十六条的犯罪集团的法律概念；其次乔志强与乔扬、林可心、孙莹莹、李志平、刘永生、满智辉等人也没有共同犯罪目的、犯罪纲领（包括口头或书面的）、犯罪组织、犯罪动机、手段和分工，更没有犯罪前的事先通谋、事中通谋甚至也没有犯罪临时起意，更何谈“参加黑社会组织罪”的组织结构特征、经济特征、行为手段特征和社会危害特征？保定市人民检察院《起诉书》中指控的林可心、刘永生、乔扬等7人积极参加乔志强的黑社会性质犯罪组织纯属欲加之罪，是莫须有的“扣帽子、抓辫子、打棍子、扩大化和封建社会的随意株连”，也是强加在乔志强等人身上的错误指控，为了求证乔志强等7人没有参加黑社会性质组织，本辩护人详细地介绍一下《起诉书》指控的几位被告人不是“社会闲散人员”、也不是“集团犯罪成员”、更不是“参加黑社会性质组织成员”：

1、乔扬，1998年在保定武警四支队服役，2000年退伍以后，就回了徐水老家，到了2002年以后，就到了他二叔乔志良的侨升房地产开发有限公司当司机（刑事侦查卷第2册-43页），在乔扬与妻子开歌厅期间，乔扬故意重伤了张利，还是乔志强掏了16.5万元给予中间调解，乔志强与扬没有任何隶属关系和合伙合作关系，怎么能说是和“乔志强参加黑社会组织”呢？

2、林可心，1990年至1993年个体经营服装店，1993年至1999年与乔志强的弟弟乔志良合作经营大理石工艺品厂，1999年至案发前无业且和乔志强没有合伙合作与其他纵向和横向关系，怎么能和乔志强“涉黑”扯在一起（见公安刑事侦查卷第11卷第45页）？

3、孙莹莹2005年7月8日到红馆一直到2007年春节离开，2007年7、8月又回到红馆，当楼层经理（公安侦查卷23卷-4页），孙莹莹即使参加涉嫌组织卖淫也与乔志强没有“涉黑”因果关系。因为红馆至尊会所的组织结构有决策层、管理层、操作层和执行层的分工，侨升文化发展有限公司经营主要是室内娱乐活动、休闲健身、娱乐活动、演艺、茶吧、电视制作与发行，国内户外广告设计、制作、发布、副食品及其它商品销售，乔志强也没有以此“红馆”作为固定场所和黑社会的组织据点。

4、李志平，初中毕业后到保定市工商局工作，2005年7月到保定红馆至尊会所兼职，任公司经理，2007年2月至9月个人承包了红馆至尊会所经营，2007年9月底离开红馆至尊会所。到2007年2月至9月底，李志平承包了红馆并和乔志强协定了《承包协议》：李志平和王军夫妻在乔志强办公室谈的，李志平总体承包红馆，每月25万元现金，每天从现款账上划走一万元，先划25天，剩下的是李志平的，这25万元包括水电费、红馆房屋的使用及相关设施的使用、工人工资、房屋的维护、维修及相关设备的维护、维修，如果每个月的营业额到不了25万元，李志平、王军、韩雪三人就花钱补上，由李志平垫付（公安侦查卷第20卷第104页）。

从以上李志平材料中，完全可以看出，李志平和乔志强先是乔志强的雇主，李志平是雇员，后来乔志强是红馆的发包方，李志平是承包方且自主经营，自负盈亏的民商事法律关系，怎么能把李志平参加“乔志强黑社会组织”牵在一起呢？

5、刘永生，在1988年乔志强停薪留职做生意时的合伙人是刘永生（刑事侦查卷第三卷第三页乔志强笔录）。而刘永生1982年部队复员后，在保定市汽车四队上班后辞职，干个体，开过出租车、开过饭店，刘永生通过乔志强认识了乔志良，后来经常去南大街乔志强哥俩住处，关系逐渐近了，又过了几年，碰见乔志良，乔问刘永生：干吗呢？刘答：没事，呆着呢。乔志良就安排刘永生到侨升房地产开发有限公司当“副经理“，开始干零活，当侨升公司拆迁裕华路“金街”时，刘永生为了侨升文化公司拆迁，在内部成立了一个拆迁小组，由刘永生负责，成员有张春阳、张涛、周文龙、苑新建等（见刑事侦查卷第11卷第6页刘永生笔录）。在刘永生侨升房地产工作期间发生了刘运青被伤害案，这与刘永生参与乔志强“参加黑社会性质组织”没有任何法律和事实上的因果关系。

6、满智辉，满智辉和乔志强并没有事实和法律上的因果关系，何谈与乔志强一起“参加黑社会组织罪”？且乔志强和满智辉也根本没有工作关系和一般朋友关系。在公安刑事侦查卷第2卷第91页、92页中，我们可以清楚地看到这样的表述：乔志良外号乔老二，他母亲多年前在保定市卷烟厂上班，我也在卷烟厂上班，慢慢地就知道乔老二„„直到2007年的时候，我见到了乔老二正在和别人下棋，我自认象棋水平不低，后来和他下了几盘，这样我们就认识了，我就开始经常去他住处（侨升大厦608室）跟他下象棋„„。

保定市人民检察院在《起诉书》中指控多名受害者不敢报案或隐瞒案情，致使部分案件成为隐案。严重妨害了当地的社会管理秩序，败坏了社会风气，严重破坏了经济和社会、生活秩序没有任何事实依据。乔志强没有《起诉书》指控的所谓隐案，也没有《起诉书》指控的1998年以来的故意伤害和寻衅滋事案件，乔志强发生的2009年的故意伤害案只是一起个案，与“参加黑社会性质组织”没有任何关系，当然也谈不上败坏社会风气、严重破坏经济和社会、生活秩序。

二、《起诉书》中指控乔志强参加黑社会组织罪没有任何法律依据

《中华人民共和国刑法》第二百九十四条明确规定了组织领导参加黑社会性质组织罪的立法原文：组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

本案的引发是乔志强的一起普通的故意伤害案件，却被冠以“参加黑社会性质组织罪”而错误的侦查、起诉和交付审判，这一切源于民间一句话“穷不与富斗，富不与官斗”，乔志强是鸡蛋碰了强权的石头。但是只要进入诉讼程序就必须以事实为依据，以法律为准绳。因为我国是社会主义法制国家，要建立高度民主、法制完备、富有效率、充满活力的社会主义法律体制；要实现有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的社会主义法制原则；要按照我国刑事政策、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款、第三百八十四条第一款的解释》、《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪适用法律若干问题的解释》第三条之规定完成对乔志强的诉讼和审判。本辩护人对保定市人民检察院公诉人“扫黑除恶”的勇气和胆识表示钦佩，但是提起公诉乔志强“参加黑社会性质组织罪”必须按照刑事政策、法律、法规和司法实践严格界定的主、客观标准并按照诉讼程序进行，因为“打黑”不是“黑打”！

首先，乔志强没有参与“黑社会性质组织”，改革开放以后，乔志强树立起豪情壮志：男儿不展凌云志，空负平生七尺躯，他坚信顺势而为，抢先一步，谁先升起，谁就是太阳的战略理念，用从信用社贷款的4000元小本资金起家，经营小家电产品，一年一个新变化，年年都上新台阶，不断扩大经营增加积累，并以多元化、高品质、高效益的经营方针扩展实力，因实际原因，兄弟两人于1986年开始分开经营，各自发展。但他们相信自己、相信伙伴、互相鼓励、互相支持，从而各自创业，同舟共济海让路，风卷红旗过大关，乔志强的弟弟于2002年12月经河北省建设厅批准，开办成立了保定市侨升房地产开发有限公司，现已逐步发展成为保定市房地产业后起之秀。《起诉书》指控乔志强兄弟用“招揽”的方式非法获得土地是完全错误的，2006年1月公司经过政府审批购买了土地，位于恒祥北大街78亩开发建设了侨升金苑小区项目，该项目建筑面积8000㎡，18层结构3幢、多层等6栋，于2009年初基本完工。

乔志强的民营企业由小到大、由弱到强，经过20年左右的发展，他们的民营企业终于华丽转身，一飞冲天：公司多次出资赞助公益事业。侨升公司2006年出资赞助保定市南市区残联，北市区残联的残疾人登长城活动，充分体现了社会对伤残人士的关爱和帮扶。南北市区残联代表残疾人向侨升公司赠送了锦旗，侨升公司为活跃保定市文化事业，出资赞助保定市象棋大赛，河北省模特大赛等公益事业，繁荣了保定市文化体育事业的发展。乔志强兄弟的创业之路彰显了他们知难不难，迎难而上，知难而进，永不言败，永不退缩的大无畏的创业和拼搏精神。

其次，《起诉书》指控乔志强“参加黑社会组织罪”没有任何法律依据。

《中华人民共和国刑法》第294条对“组织领导、参加黑社会性质组织罪”做了立法规定，在审判实践中，该“黑社会组织罪”一般具有四个特征：（1）从组织特征看：该罪组织结构较为严密，成员基本固定；（2）从经济特征看，经济特征明显，一般是靠犯罪手段完成原始资本积累，且又称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众、严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织；（3）从行为特征看，一般是经常性、多发性、系列性的以暴力、威胁或者其他“打砸抢”手段进行违法犯罪活动，并形成黑社会势力；（4）从社会危害特征看，应该是性质严重，情节恶劣，手段残忍，后果影响特别重大。

从以上四个法律特征看，乔志强一条也不具备，乔志强的侨升文化发展公司所有的证照、资质、手续齐全，他和他旗下的员工为丰富保定市的文化事业开展象棋比赛，二人转表演、模特大赛、卡拉ok等做出了突出贡献；乔志强的民营企业也是点滴积累、艰苦创业、守法经营而来，绝不是违法犯罪的“黑金”，乔志强这次案发，只是一起普通的刑事案件，且案发后投案自首。他从来没有进行过系列性、经常性、多发性的犯罪。乔志强这次被以“罗列”的多项罪名指控完全错误的。

针对保定市人民检察院《起诉书》中的指控，辩护人认为指控乔志强“参加黑社会性质组织犯罪”没有法律依据。该罪的罪体是，从行为上看，组织领导参加黑社会性质组织罪的行为是组织、领导、参加黑社会性质组织。这里的组织黑社会性质组织，是指倡导、发起、策划、安排、建立黑社会性质组织；领导黑社会性质组织，是指在黑社会性质组织中，处于领导地位，对该组织的活动进行策划、决策、指挥、协调；参加黑社会性质组织，是指加入黑社会性质组织，成为其成员，并参加其活动。因此，在司法实践中，必须首先要确定有一个黑社会性质组织的存在，这是认定组织、领导黑社会性质组织是否成立的前提条件，乔志良的民营企业是合法的，资质齐全的企业怎么能是黑社会场所呢，乔志良的员工确有故意伤害和赌博行为存在，但怎么能说是黑社会成员呢，乔志强从没有组织领导过三人以上的黑社会集团、黑社会组织何以存在呢？既然没有黑社会组织，“皮之不存，毛将焉否”，乔志强又怎么能“参加黑社会组织”呢？

指控乔志强参加黑社会性质组织犯罪，不具备法律客观条件。根据2000年12月4日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，一般应具备以下特征：

（1）组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定，有较多严格地组织纪律；

（2）通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；

（3）通过贿赂、威胁等手段引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；

（4）在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序，及至2002年4月28日，全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第294条第一款的解释》对黑社会性质组织的构成特征，作出了立法解释，对司法解释的规定予以某种程序的修正。根据立法解释的规定，黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定；

（2）有组织的通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；

（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶、欺压、残害群众；（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

从以上法律规定、司法解释中，我们可以看出，黑社会性质组织具有以下六个特征。

（1）地理环境特征；（2）生产资料的生产方式；

（3）按照企业或帮会等方式组织的犯罪组织，必须有一定数量的成员（一般指3人以上），即为“人口条件”；

（4）内部的生产关系与占统治地位的生产关系相对立：其财产所有权是通过非法渠道取得，其成员通常是以所取得的非法收入作为生活主要来源，成员间系共犯关系，即为“经济基础”；

（5）政治上层建筑特征；

（6）其成员通常有明显的反社会心理，甚至干预政治事务，构成对国家当局的正面攻击，引起社会情况恶化，威胁国家的稳定。因此，黑社会性质组织往往形成与主流社会意识形态格格不入的“亚文化”。即“思想上层建筑”。

从以上立法、司法解释中，我们可以看出检察机关《起诉书》中指控“乔志强参加黑社会性质组织”无论是从主观故意、主体条件、客体、客观方面都是站不住脚的。法律上认定黑社会性质组织是有严格地构成要件的，首先是一个“组织”，其次才是一个“黑社会性质组织”。从语法结构也可看出，“黑社会性质”是“组织”的定语，是限定“组织”的。

由于认定的是黑社会性质的组织犯罪，因此行为人组织、领导、参加的是黑社会性质组织而不是什么别的组织。如果行为人领导、组织、参加的恐怖组织，则其行为就构成组织、领导、参加恐怖组织罪；如果行为人参加的是间谍组织，则其行为构成间谍罪，如果行为人组织的是邪教组织，则其行为构成组织邪教组织破坏法律实施罪。只要行为人具有组织、领导、参加黑社会性质组织的行为，就构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，而不论其在组织、领导、参加黑社会组织后是否从事了其他违法犯罪活动。

综上事实理由和法律法规依据，证明了乔志强没有“参加黑社会组织罪”，该项指控不能成立。

三、《起诉书》指控乔志强“参加黑社会性质组织罪”没有“确定、充分”的证据支持

《中华人民共和国刑事诉讼法》第6条规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众，必须以事实为根据，以法律为准绳。从该立法思想中我们可以看出，以事实为依据就是以客观的诉讼事实为依据，而诉讼事实是以诉讼证据来支持的。确定被告人是否有罪，是否应当追究刑事责任，必须有“确实、充分”的证据支持，“确实”是对证据质量的要求，对同一事实，必须有排它的、唯一的诉讼证据；“充分”是对证据“数量”的要求，直接证据要求直接或者链条式达到证明要求和证明目的，间接证据要求环环相扣、形成证据链，从而达到证明要求和证明目的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第53条还明确规定：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的可以认定被告人有罪和处以刑罚。因此，保定市人民检察院在审查起诉时必须依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第137条和《人民检察院刑事诉讼规则》第250条、254条-260条之规定查明：

1、犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；

2、有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；

3、是否属于不应追究刑事责任的；

4、有无附带民事诉讼；

5、侦查活动是否合法。从本案提起公诉的诉讼证据上看，保定市人民检察院没有全面、客观、深入、细致的收集和审查证据，对保定市公安局提交的证据的真实性、合法性和与本案指控乔志强参加黑社会性质组织罪的关联性没有认真分析、甄别，对保定市公安局存在的侦查活动违法行为没有认真监督；甚至对指控的参加黑社会性质组织罪的场所条件：保定市侨升文化发展有限公司的公司资质和涉及的工商档案中所显示的公司设立、公司登记、公司开业、公司章程、出资、验资以及年检情况都没有认真审查，就草率的把侨升文化发展有限公司等四个公司做为“参加黑社会性质犯罪组织”的场所依托，这是检察机关公诉权的消极、缺失和枉法。

保定市人民检察院在《起诉书》中指控“乔志强参加黑社会性质组织罪”没有诉讼证据支持，没有确实充分的证据支持“乔志强参加黑社会组织犯罪”的组织特征、经济特征、行为特征、社会危害特征和主客观事件的诉讼证据，在众多的“被告人供述和辩解”、“证人证言” 中指控“乔志强参加黑社会组织犯罪”的证据中都是“听说过乔老大点高了，黑白两道等等”这样的话语，如：刑事侦查卷第2卷第112页孙莹莹笔录：“我只是听员工说，乔家兄弟俩有钱，有势力，但我只是听员工们说，至于怎么个有势力法，我也闹不清”？再比如：刑事侦查卷第2卷第162页，王建宝笔录问：你认识乔老二吗？答：认识，他叫乔志良，有个哥哥叫乔志强，平时都叫他们哥俩“乔老大”、“乔老二”，但人家有钱，我和人家不能比，搞房地产有了钱，有了钱就比较张狂，有了名气。更比如：刑事侦查卷第4卷第35页何国华笔录，问：你认识乔老大和乔老二吗？答：不认识，只是听说。问：你知道侨升公司开展什么业务吗？答：他们搞房地产开发，他们拆迁并开发了裕华金街，并且购买倒手了燕赵大酒店，还开发了侨升金苑小区，他们开着红馆，红馆消费很高。听说里面黄、赌、毒都有，比较乱，听说他们在河北电影院三楼把一个业主打了，打了挺狠„„，在公安侦查卷中有大量的“不认识乔氏兄弟”，“听说过”、“没见过”“点高了”“黑白通吃”甚至把“居民造谣”“下岗工人拍手歌”这些传来证据、间接证据甚至民间传说，道听途说都拿来凑数，作为“乔志强参加黑社会性质组织犯罪”的证据，是极不负责，极不严肃、极为荒唐和可笑的。

综上事实和理由，保定市人民检察院《起诉书》中指控乔志强“参加黑社会组织罪”没有事实依据，没有法律支持，更没有“确定充分”的证据支持，该指控不能成立。保定市公安局、检察院之所以“乔志强参加黑社会性质组织罪”定性和提起公诉，原因是乔志强等人故意伤害了公安局某领导的亲属而滥用职权，企图用“乔志强参加黑社会性质组织犯罪”非法没收乔志强家族的合法财产。保定市公安局动用几百名警力给乔志强“罗列”与故意伤害案无关的罪名，并对侨升房地产开发有限公司、侨升文化发展有限公司、侨升物业管理有限公司、侨达旅行社有限公司暨乔志强家族和已经离婚十三年的王春玲的不动产、现金、银行卡、车辆、存折、公司章程、公司证照、公章、电脑、个人银行卡、工程款、会计账目、档案、簿册、个人通讯录进行非法查封、扣押、没收、毁损造成乔志强家族所拥有的公司和个人财产巨大损失，其滥用职权行为比“文革期间”红卫兵抄家有过之而无不及！《中华人民共和国宪法》第十三条明确规定：公民的合法的私有财产不受侵犯；国家依照法律规定保护公民的私有财产权；第三十九条规定：中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查和禁止非法搜查公民的身体。《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款规定：公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十三条规定，对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关。

保定市公安局侦查活动重大违法，检察机关对这一滥用职权行为应予检查监督，对于“乔志强参与黑社会组织”罪应裁定不予受理，保定市公安局的滥用职权行为使乔志强家族痛不欲生，心音如鼓，思绪如潮，扼腕长叹，仰天长啸，乔志强的母亲王守英自杀未遂，继父精神崩溃，妹妹离家出走，200多名职工生活无着，下岗失业，乔志强的民营企业无法正常经营，严重影响了保定市的和谐与稳定的局面，直接关系到重大的保定民生问题，这一重大滥用职权行为在保定市乃至河北省和周边省份引起震动，乔志强家族和200多名职工随时有大规模进京访和越级访的大火燎原之势。请求受案人民法院追究保定市公安局刑侦指挥人员和涉案民警滥用职权的法律责任，解封返还乔志强所拥有的公司和已经离婚十三年的王春玲的侨达旅行社和王春玲个人的住宅、存折、银行卡、会计账目、公司证照、现金、公章、电脑主机、汽车、通讯录、装修押金，并赔偿所有损失。

四、《起诉书》中指控乔志强故意伤害一案，乔志强故意伤害以后主动到公安机关投案自首，可以从轻和减轻处罚，且积极赔偿宁致生、吴金星人身损害赔偿，建议人民法院对乔志强故意伤害一案免予刑事处分

保定市人民检察院《起诉书》中指控乔志强故意伤害宁致生、王振海、黄金松、周立波、吴金星。一方面王振海、黄金松、宁致生的伤情为轻微伤，周立波外伤未达到轻微伤的标准，构不成故意伤害罪，应按照《中华人民共和国治安处罚法》第四十三条：殴打他人或者故意伤害他人身体的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款。

而吴金星的重伤是王迪所为，乔志强有组织之责。乔志强愿意垫付承担王迪的民事赔偿责任。

五、《起诉书》中指控乔志强组织卖淫罪不能成立 《起诉书》在第12页-14页指控了11起组织卖淫案件，首先，该案构不成组织卖淫罪。本案属于违反治安管理行为，应该属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第66条之规定的“卖淫、嫖娼”行为，应处以十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；《起诉书》指控的嫖娼行为和卖淫行为均发生在红馆以外的场所，没有确证证明是乔志强组织的，且11项指控证据均不确实和充分；即使《起诉书》以乔志强组织卖淫罪起诉，乔志强也不具备组织卖淫罪的主观特征，也就是说红馆是否有组织卖淫的行为、如何组织、在什么地方卖淫、嫖娼，乔志强主观上不具备故意。乔志强在红馆发包期内也就是《起诉书》指控的时间内他根本不知情。

《起诉书》中指控：2005年被告人乔志良投资注册成立“保定市侨升文化发展有限公司”后更名为“红馆至尊会所”，被告人乔志强、乔志良先后任法人代表，由被告人乔志强任总经理，被告人李志平任副总经理，协助乔志强管理，并曾承包红馆至尊会所。

本辩护人在2010年3月11日在保定市公安局定兴看守所会见乔志强时，乔志强对这一指控予以否认：“我经营的红馆有严格的规章制度和民警提示，只是为顾客提供喝酒、唱歌等服务，公安机关指控我在查账时有100元出台费，因为红馆我全部发包了李志平，由承包方李志平自由经营，自负盈亏，承包方每月给我250000元，李志平于2007年2月至11月总体承包红馆至尊会所，以后又有王军、孙莹莹于2007年11月至2008年2月承包，马静于2008年2月至2008年12月承包以后又有 “宝宝”和张志峰承包，在经营项目上我不再参与了。”

为求证公安机关指控乔志强组织卖淫罪不能成立。2010年4月12日，乔志强的另一名辩护人河北国存律师事务所律师陈锋在会见乔志强时，乔志强又重新提出“红馆”是承包给其他人经营管理的，而且在每次会议上，乔志强都提出要依法经营、拒绝“黄、赌、毒”。根据乔志强提供的线索，陈锋律师依法向其公司负责人葛海军搜集了一部分会议纪要、会议记录和承包合同等证据。同时，葛海军还提出了：还有大部分会议纪要、记录等资料已被公安机关调取，而且该公司电脑中也有保存（电脑已被公安机关扣押）。

葛海军提交给陈锋律师的证据有2009年8月31日、2009年9月1日、2009年9月4日的会议记录。

2009年5月28日、2008年6月2日、2008年6月22日、2008年7月10日、2008年8月4日的通知。

2008年5月11日的《包房最低消费打折种类》、2008年6月1日的《通知》、2008年7月14日的洋酒、红酒配送方案三份红馆内部文件。2007年2月1日鉴定的红馆《承包协议》《关于红馆历届经理、承包人的说明》

本辩护人认为：根据以上证据可以证实“红馆”曾发生或可能发生的“卖淫”行为，并非乔志强指使行为，根据罪责自负原则，不应由乔志强承担责任；且在《起诉书》指控的2007年4、5月份至2009年7月份的11起违法行为，乔志强已将侨升文化发展有限公司暨红馆先后包给李志平、王军、孙莹莹、“宝宝”、张志峰承包。

六、《起诉书》中指控乔志强组织淫秽表演罪不能成立 首先，该指控的行为属于违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第69条第2款的行为，该款规定“组织或者进行淫秽表演的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款”，《起诉书》在第14页指控乔志强在2009年5月和2009年6、7月间两起淫秽表演即使存在也是情节轻微的违法治安管理行为，不是犯罪行为；且在《起诉书》指控的时间内乔志强已将红馆整体发包给第三人，乔志强对红馆内是否淫秽表演并不知情，不具备主观故意，因此构不成此罪。

2010年3月11日，辩护人就这一指控会见了乔志强，乔志强对公安机关组织淫秽表演的指控予以否认：“红馆至尊会所有一个100平米的演艺厅，只是辅助一些散客和司机等人员观看二人转、蹦迪、模特等表演，其中也有艳舞，还有一种表演即女演员舞蹈的名称叫”钢管舞“，这种舞蹈在其他场所也有。且红馆我发包给了李志平，具体表演内容我并不知情”。

七、《起诉书》中指控乔志强逃税罪在立案程序上不符合《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国税收征收管理法》、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（二）》，应裁定中止审理，将此案交由保定市地方税务局进行听证、复议和民商事诉讼

保定市人民检察院在《补充起诉书》中指控保定市侨升文化发展有限公司在2005年至2008年4月期间，在被告人乔志强授意下，进行虚假的纳税申报。逃税总计3414031.84元。

该项逃税罪的指控不符合追诉逃税罪的程序条件，也就是说逃税罪是否有伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，应该有一个前置程序，既除暴力抗税外，应该由税务机关先行进行纳税申报和稽查的调查和听证，如果纳税人拒不申报或因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，才能按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第86条“有犯罪事实发生可能追究刑事责任”的法定立案条件将此案交公安机关立案侦查；《中华人民共和国税收征收管理法》第63条也规定纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚报的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条款也规定了逃税罪进行刑事追诉的前置条件，也就是说只有纳税人即侨升文化发展有限公司由保定市地方税务局追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴该款规定的罚款而不履行纳税人义务才能移交公安司法机关立案；《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（二）》也规定

（一）纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款，数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额三分之十以上，经税务机关依法下达追缴通知后，不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的；

（二）纳税人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚，又逃避缴纳税款，数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上的；该《规定》也是逃税罪在程序上的前置条件，也就是说在纳税人乔志强的侨升文化发展有限公司不履行或怠于履行纳税义务时才有刑事立案和被追诉的风险。

保定市人民检察院《起诉书》中指控保定市侨升房地产开发有限公司在2004年至2007年4月期间，在被告人乔志良的授意下，被告人乔志强伙同其他被告进行虚假的纳税申报。逃税总计13565572.16元与事实不符。

乔志强不是侨升房地产的法定代表人，侨升地产的法定代表人、董事长是乔志良，在2006年10月至2007年9月，因乔志良身体不好，乔志强代管了一段侨升房地产，在乔志强代管期间乔志强加强了会计管理制度，积极纳税，补交税款。从2003年至2006年欠税80-90%，到2007年的10%，截止至2008年税务局，反而欠侨升地产400多万。税务局同志也对乔志强说：欠税不是问题，只要列出欠税数额，能补交就不是犯罪。

因此乔志强在主观上不具备偷税的主观故意。

2010年4月23日，保定市侨升文化发展有限公司接到保定市地税局关于逃税听证通知，侨升文化发展有限公司在2010年4月25日做出“情况说明”（1）侨升文化发展有限公司自2009年9月5日后已经停业、员工全部下岗；（2）公司的章程、财务账本、电脑主机、财务票据已经全部被保定市公安局北市区分局扣押、至今未归还，无法核对账目；（3）因财务人员已全部下岗，无法对税收问题进行核实，税务局查侨升文化账目是在公安局操纵下进行的，侨升文化公司无法确认。保定市地方税务局（2010）002号税务处理决定书认定乔志强少缴的各项税款，一方面是税务部分单方面计算，没有经过双方确认且有公安机关违反立案程序掌控。2010年4月21日，本辩护人在会见乔志强时，乔志强认为税务部门单方认定的欠缴税款数额不对，侨升文化项目很多，主要收入来源是红馆夜总会其他项目基本没收入，红馆正式开业是2005年11月18日，从9月18日是试营业，到2006年是由公司经营。到2007年1月，红馆总体发包给李志平，双方协定有承包协议，也就是由李志平自主经营、自负盈亏，纳税也是李志平，合同条款很清楚。乔志强当侨升文化发展有限公司法定代表人，董事长时都是按时缴税，该缴的缴，该补的补。税务部门规定按每月流动资金20%缴。乔志强的侨升文化，2005年资金流动不到300万，2007年李志平交了250万（税后），2008年不到200万，税务部门决定与实际不符，且李志平承包红馆期间应缴税款虽然没有做纳税人变更，但不应全部计算在乔志强身上。

根据2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案

（七）》的修正意见，我们可以看出：在经济生活中，偷逃税的情况很复杂，同样的偷税数额在不同时期对社会的危害程度不同。因此，新《刑法修正案》删去了偷税罪的具体数额标准，仅规定逃税纳税款数额较大、数额巨大，结合逃避缴纳税款数额占应纳税额的比例作为定罪标准。同时，规定了初犯原则上可以不追究刑事责任。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第177条之规定：在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。因此，请求保定市中级人民法院裁定驳回保定市人民检察院对保定侨升文化发展有限公司和乔志强逃税罪的指控，由保定市人民检察院撤回起诉，交由保定市地方税务局受理。且逃税罪即使构成犯罪，也一般是以单位犯罪且科以附加刑的罚金为主，《中华人民共和国刑法》第30条对单位犯罪规定的很明细不再详述。

八、《起诉书》中指控乔志强容留他人吸毒罪不能成立 首先，《起诉书》指控2006年以来的五起吸毒案件是违反治安管理案件，必应定性为容留他人吸毒罪，《中华人民共和国治安管理处罚法》第72条第3款规定吸食、注射毒品的处十日以上十五日以下拘留，可以并处2000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；

该案首先没有确证证明乔志强容留他人吸毒，在《起诉书》指控的时间、空间内，乔志强已经将“红馆”整体发包给李志平，“红馆”内是否存在吸毒，乔志强主观上并不知情，且即使“红馆”内存在吸毒行为，因乔志强不具备主观上的故意而不能认定乔志强该罪，乔志强更没有给吸毒人员提供吸毒工具，在“红馆”私密的包间内，如果存在吸毒所用的工具是饮料上的吸管和果盘上包装水果的锡纸，从《起诉书》指控的五起吸毒案件中，乔志强既不具备主观故意，也没有故意容留吸毒的行为。

尊敬的法庭：我国是社会主义法治国家，要建立高度民主、法制完备、富有效率、充满活力的社会主义法律体制，要贯彻落实有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的社会主义法治原则，要按照《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》完成对乔志强的定性和量刑，但是“打黑不是黑打”，辩护人有理由相信：保定市人民中级法院一定会准确适用法律，做出对得起法律，对得起人民，经得起历史考验的公正判决。

雷洋案律师，温和的辩护者 篇6

唯一的选择只有搞法律

陈有西出生在浙江省宁海县南溪村的一个农民家庭。高中毕业后，头脑灵活的他做了农村电影队的放映员。陈有西酷爱读书和写作，在放电影的间隙，他经常在幻灯片里编些朗朗上口的快板，深受农民喜爱。1977年国家恢复高考，陈有西以优异成绩考入了浙江大学中文系。

大学毕业后，陈有西入选浙江省200名大学生后备干部，然后被组织派回家乡宁海锻炼。在宁海县委宣传部工作期间，《法学概论》被他翻得烂熟。“我觉得从政离不开法律，不了解法律的人当不好干部，这是我学习法学知识的初衷。”

后来，陈有西被借调到浙江省公安厅工作，对当时全国开展的“严打”进行实地调查研究和理论指导。因为不知道怎么审犯人，他来到杭州市看守所预审处，从学习审犯人开始，真正开始了与法律的结缘。在七个多月的时间里，他认真思考一些社会、法律和政治的命题。

1985年，陈有西担任浙江省公安厅研究室调研科副科长，成了一名正式警察。一年之后，陈有西被省委看中，成为时任浙江省委常委、政法委书记袁芳烈的机要秘书。其后，袁芳烈任浙江省高院院长，陈有西追随他进入高院，并兼任办公室副主任、省高院新闻发言人。

1993年，陈有西在职考取了北京大学高级法官班，主攻行政法研究，在一年的学习时间里写了三本书、十四篇论文。回到浙江省高院后，他转任研究室副主任，但此时他的观念发生了变化。

过去，他对权力的良性影响深信不疑。在担任省高院院长秘书时，陈有西处理群众信访，参与对冤假错案的平反，他觉得权力是好的。“但从北大学习回来后，我对法治有了全新的认识。我渐渐明白，我之前所学的法学理论是肤浅的。公权力有时也会侵害规则、侵害民权，宪法和行政才是治国平天下的学问。”

这时发生了一件让陈有西改变人生轨迹的事情。儿子上重点小学需要4000元择校费，陈有西拿不出这么多钱，最后，还是从省高院借了400元差旅费才凑齐了学费。1995年，已有离开体制想法的陈有西在经济的压力下，选择了辞职。

辞职后，陈有西感觉自己唯一的选择只有搞法律，他在杭州成立了浙江省京衡律师事务所，京衡两字取“京华照物，衡平天理”之意。

成名李庄案

十多年的时间里，陈有西的律师事务所从三个人壮大到220人。骄傲、攻势凌厉是陈有西在庭审辩护时留给外人的印象。2009年年底发生的李庄案令他的性格特点被无限地放大，他因此一举成名。

2009年6月3日，重庆发生了一起枪杀案。在侦查过程中，警方抓捕了民营企业家龚刚模，李庄成了辩护律师。但不久，龚刚模却检举揭发李庄教唆自己编造虚假口供。李庄被其所在的律师事务所终止辩护资格，几天后，李庄被重庆警方抓捕，并于当晚押回重庆。

一家有影响力的报纸全文报道了李庄案，陈有西看到这篇报道坐不住了。他一口气写出了五千字的长文《法治沉沦：一家报纸的奇文批判》，驳斥这家报纸随意诋毁中国律师业和《律理法》，对一宗没有经过司法审判定性的事情先进行媒体审判，充满了对现代法治意识的无知和偏见。陈有西把文章发到博客上，短短两天内，博客就增加了50万点击量。李庄的家属看到文章后，决定委托陈有西做辩护律师。

家人和朋友都劝陈有西，不要接手这个烫手山芋。“家人和朋友们的担心是有道理的，但我相信，我们国家是法治社会，任何个人都不能凌驾于法律之上。”

陈有西在法庭上神采飞扬的辩词和法庭外对律师行业、打黑现象的连篇分析开始受到媒体的追捧。在审判结果下来后，陈有西在网站上发文，披露李庄被迫以认罪换取缓刑的交易细节，并表示“所有审判只是完成导演制定好的剧本游戏，本案已经和辩护无关”。随后，他又到处演讲，猛烈抨击重庆当时的做法。

李庄案在李庄上诉后重新开庭，为了避免一些不必要的正面冲突，陈有西让好友斯伟江出马，自己在幕后出谋划策。

李庄案最终以撤诉结束，中国法学界与公众舆论一片欢腾。“李庄案撤诉是法治中国和人类良知的胜利，法院和检察院顶住了外来的干扰，守住了良心的底线，法官发出了应有的正义的声音。”陈有西连夜写了文章《谁的胜利？》，总结了这起律师被抓遭受审判最终撤诉的原因，将律师、顾问团、网民、舆论、良知、证据、公开审判等因素尽列其中。在这些因素中，陈有西将社会舆论列为较为重要的力量。他曾经担任过高级法院的新闻发言人，知道舆论的原理和本质，以及它巨大的社会功能。在李庄案中，陈有西是真正在中国开创庭审全程转播模式的第一人。他知道，全民关注让这个案子处在几近透明的视野中，没有人敢去冒天下之大不韪。

一战成名，有朋友和同行戏谑地称他为“律师界的陈家洛”“盟主”，多家知名媒体将其评为年度法治人物，以褒奖他在法治进程中做出的突出贡献。

体制内外的沟通者

陈有西有长年在体制内工作的经历，积累了大量的人脉资源，因此他并不讳言他和体制保持着某种友好的关系。当年接李庄案，陈有西就向省市有关部门分管律师的领导进行了电话请示。相关领导口头同意后，他才答应李庄家属的委托。“在目前中国司法现状下，我必须要具备很强的预判能力和庭外庭内的协调能力。我得听得懂体制内掌控司法权力的人的语言，并用他们听得进、不反感的方式说话。”陈有西尽量用这种较温和的方式，不断对辩护思路进行修正，进而得到自己想要得到的最好结果。而不像许多律师一进法庭就跟法官死磕，进而闹得不可收拾。

陈有西将自己置于体制局内人和局外人的中间地带，是一名沟通者和翻译者。

2014年7月，吴英非法集资案在浙江省女子监狱重新开庭审理，吴英坚称无罪，将继续申诉。在从2008年吴英案发的几年时间里，陈有西一直在扮演着为吴英这样的民营企业家呐喊的角色。陈有西先后在《经济观察报》上发表《吴英案基本定性错误》和《吴英为什么不能核准死刑》两篇文章。陈有西很高兴地看到了浙江省高院参考了自己在上述两篇文章中的观点和相关法学专家的意见，最终裁定，吴英从死缓减刑至无期徒刑。虽然离自己无罪辩护的意见相差太远，但陈有西还是看到了法院的改变。

此后，陈有西接到了一系列名人或影响力巨大的案子，每个案子都把陈有西推到了风口浪尖上，同时也都会引起一场全民法治的大讨论。

陈有西作为执业多年熟谙官场规则的大律师，自有一套与公权力博弈的逻辑，一般而言，陈有西会把接到的案子先选择进行内部申诉，为公权力留足面子，如果失败，再走法院。

但是，在外界看来永远激情四射的陈有西时常会有一些挫败感，有时明明能赢的案子，却输了。在总结输了的原因时，陈有西把它们归结为中国司法的不独立，比如司法中的非法律力量的干预：权力的干预、金钱的干预、人情的干预、形势的干预、执法水平的影响等。对此，陈有西常对媒体说，除了当下的律师，自己最想从事的职业是去国家行政法院或是宪法法院做大法官，能够匡扶社会正义，守住社会底线。

浅谈律师独立辩护的有限适用 篇7

我国刑事诉讼法及律师法中明确指出, 律师可以根据事实与法律进行辩护, 不考虑被告人意志为前提, 这就是律师独立辩护[1]。但是在实际司法中对律师独立辩护的问题还存在一些问题, 主要体现在辩护律师是按照相关的法律实施独立辩护, 还是与被告人的私法契约关系, 围绕被告人的意见进行辩护, 这两者之间存在着一定的冲突。本文就对浅谈律师独立辩护的有限适用进行分析。

二、辩护主导权的冲突

(一) 基于维护被告人利益的律师独立辩护产生的冲突

这种情况主要分为三个部分:一是被告人不能清晰表达自己的想法, 从而导致被告人与律师之间产生观点不同而导致的辩护意见冲突。二是由于受到侦控的因素, 被告人受到一定的威胁而不敢将真实的情况表述出来, 而与律师产生不同的辩护意见。三是被告人过于担心自己的隐私而不愿表述真实情况, 选择接受处罚, 与律师产生辩护意见冲突。

(二) 基于维护律师职业利益而独立辩护产生的冲突

这种辩护冲突同体现在这三个方面:一是被告人不认罪, 但律师做有罪、重罪辩护而引发的冲突。二是律师为了自身的利益, 迎合当地办案机关的要求, 出卖被告人利益而产生的冲突。三是律师忽视被告人的利益, 为了自己的律师地位而采用技术性的辩护方法, 从而与被告人产生意见冲突。

(三) 处于二者之间模糊地带的律师独立辩护产生的冲突

这种辩护冲突主要体现在这几个方面:一是律师做无罪辩护, 但是被告人却认罪从而导致两者产生冲突。二是被告人不否认自己的罪名, 但是律师却以其他罪名作罪轻辩护。三是刑辨律师与被告人存在辩护技术性问题的冲突。四是律师与被告人在辩护策略上存在冲突。五是由于刑辩律师承担的是法律援助职责, 被告人对其没有一定的经济利益, 而使用独立辩护而引起的冲突。

三、律师独立辩护制度的适度调整

(一) 律师独立辩护制度的调整

1. 被告人意见不合常理采用律师独立辩护

一般情况下, 律师不应该与被告人产生辩护意见冲突, 但是在被告人意见存在明显的不合常理时, 律师则应该采用独立辩护[2]。这种情况可能是由于被告人存在精神疾病的情况下才会提出不合常理的辩护意见, 假如这时辩护律师尊重被告人的意见, 那么就会造成严重的后果。因此, 当被告人出现不合理的行为时, 可以在审判中做精神并辩护, 并对被告人进行鉴定是否存在精神病。

2. 被告人智识或者能力明显不足情况下采用律师独立辩护

这种情况一般是被告人还未成年或教育程度过低的人士, 他们可能会作出不利于获得有利判决的结果辩护意见。在这种情况下, 辩护律师应该详细将案件的实际情况对被告人进行分析, 如果被告人仍然坚持自己的意见, 辩护律师可以采用独立辩护来保证被告人的权力。在这个过程中, 需要采取独立辩护登记制度, 律师应该将案件相关的资料上报到当地律师协会处, 并做好登记, 为将来审查做好充足的准备。

3. 在办案人员威胁、利诱、欺骗等情况下采用律师独立辩护

当在司法实践中出现这种清理, 被告人受到办案人员的威胁等原因而不敢叙述真实想法, 这时辩护律师应该采用独立辩护。在审判阶段, 被告人可能被侦控人员威胁而害怕说出真实情况害怕会遭到更严厉的处罚而故意扭曲真实想法。辩护律师发现这一情况时, 应采用独立辩护来保障被告人的利益。

(二) 律师独立辩护相对适用的区域

对于律师独立辩护的适用区域来说, 应根据实际情况出发, 将不同的因素综合分析后来确定是否采用独立辩护[3]。比如, 辩护律师在与被告人在辩护策略中产生冲突, 这就是属于律师独立辩护的范围。律师独立辩护必须建立在保护被告人的利益上, 这样才能发挥律师独立辩护的意义。

然而, 律师独立辩护也有禁区, 将会给被告人的利益带来很大损害。主要包括这几个方面:一是被告人主张轻罪, 律师不得作罪重辩护。二是不得采取哗众取宠的辩护方式, 不顾被告人的利益。三是采取献媚式独立辩护, 为了讨好办案人员而做此举动。这些都是独立辩护的禁区域, 其关系到被告人的利益, 也关系到律师的声誉。

四、结语

总而言之, 律师独立辩护是建立在实际情况上, 是以保证被告人的利益为前提进行的辩护。然而在实际司法中律师独立辩护还存在一些问题, 因此律师要对实际情况进行分析, 当被告人意见明显不合常理;被告人智识或者能力明显不足;在办案人员威胁、利诱、欺骗、刑讯逼供被告人等情况下可以采用独立辩护, 保障被告人的利益。

摘要：律师独立辩护是建立在法理的支撑基础上, 在国外法治进步的国家得到良好的运用, 在我国也有一定的法律依据。然而绝对独立辩护还存在一些不足。主要表现在法律制度设计目的、法律职业主义角度、以及被告人利益保护方面。因此, 分析律师独立辩护的有限适用具有重要意义。本文首先分析了辩护主导权的冲突, 探讨了律师独立辩护制度的适度调整。

关键词：独立辩护,冲突,有限适用探讨

参考文献

[1]王明芳, 傅潇蕾.被告人与律师辩护权冲突及解决机制——从李庄案二审谈起[J].兰州大学学报 (社会科学版) , 2014, 04:135

[2]宋远升.律师独立辩护的有限适用[J].法学, 2014, 08:114

辩护律师调查取证权问题的研究 篇8

我国现行法律确定了辩护律师调查取证的两种模式。一是自行调查取证模式, 二是申请调查取证模式。自行调查取证权是指辩护律师以辩护人的身份从侦查阶段开始介入案件, 经人民检察院或者人民法院许可, 并经证人或者其他有关单位和个人同意, 凭律师执业证书和律师事务所证明, 可以向他们收集与本案相关的材料。申请调查取证权是指辩护律师在自行调查取证受阻时申请人民检察院、人民法院收集调取证据, 或者申请人民法院通知证人出庭作证[1]。

自行调查取证属于民间调查性质, 不具有强制力。而且辩护律师调查取证时, 还需征得证人、有关单位以及个人的同意。如果对方并不同意, 那么辩护律师即使心有疑问也无计可施。申请调查取证中, 因为有求于检察院、法院, 所以相对而言辩护律师也处于被动的地位。自《刑事诉讼法》2012年修订后, 法律对于辩护律师的调查取证权也做出了相关的增加规定。比如说第33条第1款规定“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起, 有权委托辩护人;在侦查期间, 只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人”, 律师介入取证的范围从审前起诉阶段、审判阶段扩展到侦查阶段, 这无疑是一个积极的信号, 意味着律师在此阶段能够掌握更多的主动权[2]。再如第39条规定“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的, 有权申请人民检察院、人民法院调取”, 虽未直接规定辩护律师的调查取证权, 但是给公安机关和人民检察院设定了直接的义务。同时新《刑诉》对于辩护律师的阅卷权的范围也有所扩大。

新《刑诉法》的出台在一定程度上确实使得辩护律师掌握了更多的主动权, 对于调查取证的实施在法律上也有了进一步的保障。但是就实践而言, 基于“取证难”这一现象长期存在的原因尚未得以彻底解决, 故而辩护律师调查取证依旧存在重重难度。进而在一份关于辩护律师调查取证情况的数据分析文件中, 现状依旧不容乐观[3]。大多辩护律师自行调查或是申请调查取证无功而返, 所以实务中调查取证最为常见的方式也便是“阅卷权”的行使。可想而知, 以这么狭隘的方式寻得的证据能有多少说服力?故而也不能很好的行使辩护权。

辩护律师调查取证权受到阻碍, 总的来说基于以下原因。其一, 传统司法理念和侦查模式的束缚和干扰。2012年之前侦查阶段国家公权力运用广泛, 调查取证一向由公安机关加以运行。虽然新《刑诉》也规定了辩护律师在案件侦查阶段的调查取证权, 但是实践中辩护律师在此阶段是否享有取证权仍是不明确的。其二, 相关立法缺乏清晰明确的内涵而导致理论释义冲突。其三, 人民检察院与辩护律师的对立性, 导致申请调查取证时, 人民检察院可能基于对自身利益的维护而对于辩护律师的申请不加理睬。基于人民检察院强有力的取证力度, 犯罪嫌疑人或被告处于弱势一方, 缺乏有力证据加以反驳, 显然控辩双方地位严重失衡, 不利于司法权利的救济。但这就是我国常态之下与法理宗旨严重相悖的双方地位情况。最后, 《刑法》中“306条款”的存在无疑也是阻碍辩护律师调查取证的一大原因。306条款规定“在刑事诉讼中, 辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据, 帮助当事人毁灭、伪造证据, 威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的, 处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑”, 从最初的禁止到后来的明确犯罪刑罚, 立法者在逐步加强对辩护律师的防范。他们希望始终掌握案件侦查走向的主动权, 用一纸律文来警示与之对抗的本就处于弱势的辩护律师。这一条款的存在很大程度上成了公权力机关滥用权力的表面的法律依据之所在, 使得一些辩护律师惹上刑法的制裁, 故而在法律界该条款也是黑色条款, 让不少有正义感的辩护律师也基于对自身安危的考量而不敢有所作为。

为了改善辩护律师调查取证权难以行使的状况, 针对上述缘由提出了完善司法的一些途径。首先需要司法理念的突破和创新, 我国单轨制的调查取证要向双轨制迈进。其次立法应对调查取证权的具体范围及情况加以具体阐明, 主观裁量权不宜过大。再者, 要切实保障犯罪嫌疑人或被告的合法权益, 使控辩双方的地位平等, 同时在辩护律师向人民检察院申请调查取证时, 也要有相关机关对于检察院的行为加以监督, 防止其不作为。此外, 针对306条款, 要完善律师执业豁免权, 除有确实证据证明辩护律师有不法行为外, 其他情况下应免除追究辩护律师责任。最后, 可以建立法院调查令制度, 辩护律师通过向法院申请调查令的方式, 使得权利变为权力, 督促他人的配合取证, 收获实效。

参考文献

[1]王琼.辩护律师的调查取证权[D].华东政法大学, 2014-04-15.

[2]闫小雪.辩护律师调查取证权研究[D].辽宁师范大学, 2014-05

关于辩护律师保密权的若干问题研究 篇9

一、相关概念概述

辩护律师保密权,是指律师对其在执业过程中获悉的秘密,主要指犯罪嫌疑人、被告人未被掌握或未被指控的犯罪事实和证据或者其他人身危险行为,不予泄露的权利。所谓律师保密义务,是指除法律、法规或行业规范有明确规定外,律师应当保守其在处理委托事务过程中所知悉的国家秘密和有关当事人、其他利害关系人的商业秘密、当事人的隐私以及委托人不愿泄露的其他情况和信息。中国《律师法》第38条规定,“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事人的隐私。”《律师执业道德和执业纪律规范》第8条规定,“律师应当严守国家机密,保守委托人的商业秘密和委托人的隐私。”

律师的保密权和保密义务是相对而言的。因为在律师与委托人的法律关系中,对委托人而言,律师应当维护委托人的权益,这就要求律师负有保密的义务;而对于律师和委托人以外的其他人而言,律师即享有保守职业秘密不向外泄露的权利。对于辩护律师来说,律师的保密权即是律师针对国家司法机关保守犯罪嫌疑人、被告人相应秘密的权利,即除在特殊情况下,辩护律师不负有向司法机关作证的义务。

二、中国目前的立法缺陷

中国关于律师保密的规范主要体现在中国《律师法》和中华全国律师协会制定的行业行为规范中。从现行的有关规定来看,主要存在以下缺陷:

(一)无律师保密权概念

律师的保密权和保密义务分别针对律师与委托人之间关系的外部与内部来具体实现律师保守职业秘密的职责,在维护委托人的利益上具有目的的一致性,它们是两个不同的方面,其适用场合不同,具有不同的功能,因此不能以规定律师保密义务来取代律师保密的权利。

(二)保密范围有限且区间模糊

中国《律师法》把律师保守职业秘密的范围限于保守国家秘密、当事人的商业秘密以及个人隐私,不能够真正反映律师职业的特点。因为,作为一个公民,根据中国《宪法》和《保守国家秘密法》的规定,我们都应当履行保守国家秘密的义务,当然律师也不例外。《律师法》规定的律师保密范围应针对律师的职业特点加以规定。中国《律师法》没有明确律师保密的时间范围,仅仅规定律师应当保守在“执业活动”中得知的秘密,而“执业活动”又作何解释,没有明确规定。

(三)无相关配套措施作保障

没有律师和当事人之间交流的保障措施,没有赋予律师拒绝作证的权利和拒绝搜查和扣押的权利。中国《刑事诉讼法》第96条还规定,律师会见在押的犯罪嫌疑人时,侦查机关可以派员在场,没有进一步明确规定侦查机关在场的方式以及理由。司法实践中,律师会见都有侦查人员在场,使有关保密的规定得不到真正实施[1]。

根据中国《刑事诉讼法》第96条规定,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场,没有进一步明确规定侦查机关在场的方式以及理由,不仅导致侦查机关无正当理由侵犯律师的会见权,而且导致实践中对此有不同的理解。这将不利于发挥律师应有的作用。

三、完善中国律师保密权制度的建议

根据上文的分析可以看到,中国法律在律师保守职业秘密问题上的规定尚不够完善,与世界各国相关的做法还存在差距。因此,有必要借鉴各国的先进做法来完善中国律师保密权制度。

(一)确立辩护律师保密权概念

为了更好地保障律师在执业活动中的人身权利不受侵犯及依法履行职责,法律应明确规定律师负有保密义务的同时享有保守职业秘密的权利。中国法律应该这样规定,律师对职业过程中知悉的秘密享有保密的权利和履行保密的义务,法律另有规定的除外。一旦规定了律师的保密权,就能够正确处理律师保密权和保密义务的关系。从立法层面上改观律师职业过程中遇到的尴尬局面。

(二)明确有关规则使用上的诸问题

1. 明确规定律师保密权的内容。

在现行的立法中,律师保密权的内容除了包括律师保密义务的内容外,还需要补充规定具有律师职业性特点的内容,即律师保密权的内容包括国家秘密、商业秘密、当事人的隐私以及委托人不愿泄露的情况和信息。此外,保密权的内容还应当包括在提供法律服务过程中,案卷中的证人证言、被害人的控诉材料、法院内部的研究意见等,这些都是重要机密,不得有意无意向其他人泄露[2]。

2. 明确律师保守职业秘密的对象。

一般而言,律师保守职业秘密的对象是司法机关,即在一般情况下,律师不负有向司法机关作证的义务,仅仅在特殊情形下如中国《律师法》第38条第2款规定的情形下才有义务向司法机关披露执业过程中掌握的情况和信息。

3. 明确规定律师保守秘密的期间。

应当明确规定律师不仅对于执业期间知悉的秘密要保守,而且对于律师与委托人正在谈判但尚未真正建立委托关系时所获悉的有关委托人的秘密信息甚至对于委托关系结束后也应当对之前获知的秘密享有保密权直至该秘密已经公开为止。

(三)设定相配套的规则

1. 废除律师会见犯罪嫌疑人时侦查人员“根据案件情况和需要可以在场”的规定。

对于律师与犯罪嫌疑人之间的会见,侦查机关应当充分保障律师与犯罪嫌疑人交流的秘密权。

2. 规定律师拒绝搜查和扣押的权利。

对律师的办公场所和住宅不得任意搜查,对与律师职业秘密有关的文件和物品不得任意扣押。律师的办公场所和住宅是可能贮存与律师职业秘密有关的文件和物品的场所,有必要在程序上给予特别保障[3]。在英国,规定与律师职业有关的文件,即使已经落入警察或检察官手中,也不能作为证据使用,因为它们的内容是受法律保护的[1]。

3. 规定律师拒绝作证权及其例外。

拒绝作证权,是指律师有权拒绝向公安司法机关提供其在执业过程中知悉的不利于己方当事人的案件事实的权利。美国律师职业道德准则第4条规定,“律师应当保守当事人的秘密和隐私”。同时确认,除当事人行为严重危及国家安全之外,律师有权拒绝作证。中国法律应明确规定,律师对因执业而从当事人处知悉的秘密有拒绝作证的权利,还应当规定相应的例外情形,例如涉及重大犯罪的预谋或继续进行将危及国家、社会、他人的重大利益的,律师不得拒绝作证;律师以拒绝作证权为由从事犯罪活动的即丧失拒证权。

4. 完善律师保密权的救济机制。

应当规定当律师的与保密权有关的权利受到无理由侵犯时,律师能够采取诉讼或复议等的方式来维护自己的合法权益。

四、结语

保密权是律师权利体系中的重要组成部分。律师保密权的实现,不仅可以健全律师权利保障的机制,而且还可以使中国律师行业向健康的方向发展。可以说,赋予律师保密权已经成为律师制度发展潮流的趋势,而中国法律的规定与这些国家还存在一定的差距,因此,赋予律师保密权具有重要的现实意义和价值。

摘要：世界各国法律几乎都规定辩护律师对其在执业过程中所知悉的秘密负有保密义务,中国也不例外。有些国家在规定辩护律师(下文所称的律师均指辩护律师)保密义务的同时也赋予他们一定的保密权利,而中国法律仅仅强调律师的保密义务而未明确规定律师的保密权。因此,应当具体分析中国存在的有关律师保密问题的立法缺陷,通过学习并借鉴有关国家的先进规定,从而提出完善中国律师保密权制度的建议。

关键词：辩护律师,保密权,保密义务,拒绝作证权

参考文献

[1]程滔.辩护律师的诉讼权利研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2006:278-279.

[2]徐新跃.公证与律师制度[M].北京:法律出版社,2002:211.

浅析新刑诉法对辩护律师的影响 篇10

刑事辩护是刑事诉讼制度的重要组成部分, 在司法活动中有重要地位。刑事辩护作为法律职业工作的重要组成部分, 体现了律师对维护社会公平和人文价值的特殊贡献。但在实践中, 律师参与刑事诉讼屡屡受到限制, 法律赋予律师的权利不能得到很好的落实, 律师行业发展面临很大挑战。

新刑诉法对刑事辩护制度作了许多重大完善, 主要体现在辩护人在刑事诉讼中法律地位和作用的规定上。对律师刑事业务的影响, 主要体现在以下几方面。

一、明确律师在侦查阶段的辩护权

明确律师在侦查阶段介入刑事诉讼的辩护人身份, 解决了之前在侦查阶段律师身份的历史遗留问题。

将委托辩护人的时间由审查起诉阶段提前到侦查阶段, 刑事辩护律师的辩护空间有所扩大, 在一定程度上促进了刑事侦查效率的提高。这样就同《律师法》有了较好的衔接。扩大了律师权利, 在律师的陪同下, 也有利于维护犯罪嫌疑人的权益。

二、保障了律师同在押犯罪嫌疑人会见通信的权利, 有效防止了公权力机关对会见有意或无意的拖延, 明确了律师会见时不被监听的权利

除一些重大犯罪案件, 在侦查期间律师会见在押的犯罪嫌疑人, 应当经侦查机关许可外, 辩护律师持“三证”要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的, 看守所应当及时安排会见, 至迟不得超过四十八小时。这一规定解决了律师会见“受制于人”的难题, 有效防止侦查机关以一些案件需要许可为由拒绝会见, 法律上对律师方便会见委托人给予保障。

辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人, 可以了解案情, 提供咨询等。自移送审查起诉之日起, 可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听, 保证了律师和犯罪嫌疑人的自由交流。这一规定与《律师法》规定相衔接, 保证了法律和司法的统一, 是历史性的突破。

三、完善了律师阅卷权、调查取证权

扩大了辩护律师的阅卷范围, 规定辩护律师自移送审查起诉后可查阅、复制本案的卷宗材料, 而不再只限于诉讼文书和技术性鉴定材料, 从而为律师及时了解全案事实, 掌握全案证据提供了便利, 为高效、便捷行使辩护权提供了保障。

“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的, 有权申请人民检察院、人民法院调取”。这些规定无疑为律师顺利地参与诉讼, 履行其辩护职责提供了充分的法律保障。

四、明确律师违法责任和职业救济

“辩护人违反规定涉嫌犯罪的, 应由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理, 辩护人是律师的, 应当及时通知其所在的律师事务所或律师协会”。此规定改变了之前公权力机关“查办犯罪嫌疑人、同时又查办辩护律师”的局面, 同时又增加了律师事务所和律师协会的维权渠道, 使律师能够安全的参与刑事诉讼, 切实保障其维护犯嫌人的权利。

“辩护人、诉讼代理人认为司法机关阻碍其依法行使诉讼权利的, 有权向同级或上一级检察院申诉或者控告。”明确了律师可以就司法机关的违法行为提出申诉、控告, 也明确了律师在辩护权利受到侵害时的救济途径。律师合法行使刑事诉讼权利得到了有力保障。

新刑诉法体现了权利与义务的统一, 有利于促进律师素质和职业道德水平的提高, 使其能够严格依法履行职责。

五、明确了律师在刑事诉讼中申请回避、复议的权利, 使律师有了切实保障嫌疑人、被告人合法利益的权利, 避免了司法实践中当事人由于缺少专业法律知识而放弃要求相关人员回避, 扩展了律师参与刑事诉讼的权利范围。

六、强化了辩护律师举证、质证的职能

刑诉法修改, 使控辩失衡局部上有一定改善。刑诉法对庭审方式做了重大修改, 规定在公诉案件庭审过程中, 辩护律师有权向法庭出示物证, 以支持自己的主张, 并可以对案件情况发表意见, 进行辩论。这些变化, 能够更充分地发挥控、辩双方的积极性, 提高了律师在刑事诉讼中的地位, 有利于更好地维护法律的尊严, 维护当事人的合法权益, 也有利于树立我国社会主义法制的良好形象。在新的庭审方式中律师不仅要进行通常的辩论, 还要进行举证和质证。这就要求律师要比以往任何时候有更高的自觉性和责任感, 要积极做好刑事辩护中的各项工作, 全面履行法定职责, 充分发挥辩护作用。

可见, 新刑诉法对律师的刑事辩护业务影响深远。为律师刑事辩护工作提供了良好的机遇, 也对律师素质和律师队伍的建设提出了新的更高的要求。总的来说, 律师在刑事辩护业务中, 要坚持以事实为根据, 以法律为准绳, 要正确行使诉讼权利, 履行诉讼义务, 严格依法办事, 不断提高其职业道德水平和执业素质, 做到忠实于国家法律和维护当事人合法权益的高度统一。

参考文献

[1]陈光中著.《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》, 中国法制出版社, 2006年版.

[2]陈瑞华著.《刑事诉讼的中国模式 (第2版) 》, 法律出版社, 2010年版.

[3]刘建军.《新刑诉法人权保障法律化之思考》, 《法制与社会》, 2012年19期.