论法律范文

第一篇：论法律范文

论法律演讲

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【内容摘要】随着中国特色社会主义法制体系建设的推进和演讲这一重要表现形式的发展，法律演讲——法学与演讲学的有机结合，集法学和演讲学精粹，呈现智慧光辉的重要载体——在日常工作生活也扮演着越来越重要的角色。下文笔者将从含义、特征、演讲者素质等方面阐述法律演讲这一概念。

【关键词】 演讲 法律演讲

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虽然法律演讲这一概念起源于现代，但法律演讲这一表现形式源远流长，最早可追溯至公元前5世纪以前以普罗泰格拉为代表的智者学派，在当时完全当事人诉讼制度的背景下，他们拥有一定修辞、论辩和演说等知识技能，某些人接受他人佣金，帮助他人进行诉讼诉讼，后来这种现象逐渐固定为一种职业，即律师的前身。

历史的车轮已经隆隆驶入21世纪，将我们带入信息高速公路的新旅程，也带进了中国法制建设新时代。法律演讲作为演讲学与法学的学科交叉结合，以法律为内容，以演讲为形式，集演讲学公众性、互动性、鼓动性与法学严谨性、实践性于一体，极大迎合了新时代法学教育和法律普及的需求。

法律演讲对公民进行法律、道德及共产主义思想教育等方面有着重大的作用。法律工作者利于法律演讲可以具体形象的宣传国家的法律，鞭挞违法犯罪行为，维护公民的合法权益，协助法庭实现司法目的和对公民的教育。

一.法律演讲的含义

演讲又叫讲演或演说，是演讲者在特定的时空环境中，以有声语言和相应的体态语言为手段，向特定听众表达讲解，阐明事理，抒发情感，以期感召说服听众的带有艺术性的社会活动。

法律演讲，就是指以法律为内容的各种形式的演讲，包括法庭演讲、法律咨询和仲裁活动等发生法律效果的法律演讲，笔者暂且将之称为公法律演讲，以及其他有关普及法律知识的教学、报告、讲座等不发生法律效果的演讲，笔者暂且将此称为私法律演讲。

二.法律演讲的特点

1.鲜明的政策性

法律演讲不同于一般的演讲。法律同于政治，皆属于上层建筑的范畴，是统治阶级意志 3

的体现，因此，它必然具有鲜明的阶级性和政策性。法律演讲特别是公法律演讲，要保证维护统治阶级所期望的秩序和理念的法律体系的正确实施法，因此，法律演讲要做到政治演讲旗帜鲜明。

2.灵活的策略性

法律无小事，公法律演讲其本身就是一种诉讼活动，其影响之重大，牵一发而动全身。法庭辩论演讲中，演讲者能否用自己的观点说服法官，法官的判决演讲能否为公众接受……都关系着诉讼当事人命运的改变，一个家庭名誉地位，甚至是整个社会风气的变化。例如南京彭宇案件后，社会出现好人难做，闲事不敢管的冷漠现象。

细节决定成败，面对如此重要的法律演讲，辩护、判决的技巧和策略变得尤其重要，辩护人从哪一点切入进行辩护，辩护重心如何分布，法官如何调节、如何选取法律依据，如何判断真伪，甚至犯罪人或当事人如何自辩。总而言之，一个如何巧妙的引导听众按己方的思维思考，是法律演讲的重要策略。

3. 严谨的程序性

法律演讲比一般演讲更严谨。一方面，大部分法律演讲，特别是公法律演讲都必须遵循一定流程和模式，时间、地点、先后顺序都有一定强制性，破坏规则即失效。例如一般的演讲者可能通知听众演讲延后，民事法庭演讲中辩护人不到庭则视为放弃辩护权利，法庭可作缺席审判。

另一方面，演讲者必须为自己的演讲言行承担法律责任。一般演讲者演讲最多受到公众的舆论制裁，法律演讲者常怀对法律的敬畏之心，清楚错误言行有可能招致法律仲裁。《中华人民共和国刑法》第三百零六条，规定了辩护人、诉讼代理人妨害作证责任，根据第三百九十七条，法官可因滥用职权和玩忽职守获罪，第三百九十九条枉法裁判罪的主体为法官。

4.材料的准确性

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法律演讲不仅仅是简单地引用法律条文，也不是不加分析、不加评价的复述案件事实。法律演讲要广泛的运用逻辑推理、论据和论证。无论是公诉人和辩护人，演讲都要有确凿的证据。叙述案件的实际情况，分析和评价证据，是法庭演讲的主要内容，是它的核心所在。事实胜于雄辩。与论题有关的事实的总和是最为有力的无法反驳的论据。所以法律演讲必须确保材料的绝对准确，不能有任何主观臆断和猜想揣度。因此法庭演讲总是首先证明诉讼证据是确凿无疑的。

5.言辞的严密性

准确、鲜明、严谨、字斟句酌、无懈可击，是法律演讲的语言特色。显然，这是由法庭的特定环境、辩论的特定内容和法律语言的特定功能所决定的。失之毫厘，谬以千里。一字之差，人命关天，不能稍有差错。例如，法官将“从轻处罚”说成“减轻处罚”，犯罪分子的刑期就能突破法定刑期，这严重违背刑法的罪责刑相适应原则。

“大概”、“也许”、“可能”等含混模糊的词语是法律演讲的大忌，在法庭辩论中禁止使用，一个语义不定的词语会使演讲者的整个演讲失去意义。法官可不会采信一个如此外行连公诉人或辩护人自己都不确定的观点。不论是以“立论”方式发表的公诉演说，都必须做到用词精确严密，具有雄辩力量。

三.法律演讲者的素质

(一)基本素养 1.思辨口才

思维敏捷，善于辞令，能审时度势，随机应变的演讲人，能恰当的控制会场的情绪和气氛，使演讲者和听众同时受到鼓舞，进而使演讲增辉生色，演讲成功。 2.朴素的正义感

正义感是法律职业工作者基本职业伦理。无才无德只是废品，有德无才是半成品，有才 5

无德才是危险品，拥有专业的法律知识却进行犯罪宣传和犯罪技能教授，或利用法律漏洞进行具有严重社会危害性的活动，这才是对法律制度的最大破坏。

3.法律人的冷漠

冷漠并不指摒弃喜怒哀乐，而是指保持理性，客观对待法律现象和法律事实。能够控制自己的情绪，才能正确引导他人的情绪，这是所有演讲者必备的素质，但法律演讲对演讲者自控能力的要求更严格，演讲者的情绪稳定，才能使听众信服演讲者是以客观角度看待事实，并给予适当的论处观点，而不是出于一时激愤或意气。大部分的演讲需要演讲者投身其中，以强烈的感情感染听众，引起共鸣。同样，法律演讲者以其冷漠理性感染听众，使其客观公正看待法律事实，但不一样的是法律演讲应当置身其外。

4.法律信心

演讲应富有感染力、说服力和鼓动性。演讲者要表达深刻的内容和丰富的感情。己欲信人，而自信。自信心是演讲者最重要的素质之一。只有相信中国特色社会主义法律体系会日趋完善，公民的正当权利受其保障，公民受侵害的合法权利能获得救济，法制现状越来越好，中国正在依法治国基本国策的指导下向社会共产主义迈进，演讲者才能使人们产生对法律的信仰。

(二)专业素养 1.专业学识

己欲达人，先自达。进行法律演讲，传播法律知识或信息，必以深厚的法学素养为基础。

法律的知识是一种专业的知识，它主要由两部分构成，一是制定法中关于规则的知识，另一部分是法律学问中的关于原理的知识。笔者反对非经系统学习法理者在公众场合做出涉及法理的法律普及演讲，规则易记，原理难学，法条简短易看，却离不开正确的法学思维的解读。冰山巍峨，是因为它露出水面部分是它整体的八分之一。没有水下八分之七的法理， 6

水面上八分之一法律演讲缺乏信服力。

2.社会实践能力

演讲是在社会实践的直接需求下产生的，其实质是统治阶级进行阶级统治的工具，根本目的是解决现实生活中的纠纷问题，这就要求法律演讲者能将理论与实践相结合，用法律知识解释社会现象，用法律思维分析问题，进而利用法律知识解决问题，在进行演讲时用法律术语阐述问题的解决方案。同时，法律演讲学者，必须与时俱进，结合中国社会主义法制现状，以探究中国法制体系现有矛盾和中国法制体系改革出路为己任。

【结语】

法律演讲是法律工作者的必备技能，是法律专业学生的自我提升方向。其在诉讼制度实现和法学教育发展、法律知识的全面普及方面的重要地位无可取代。

【参考资料】

《演讲学(第二版)》

李元授主编

华中科技大学出版社

《法理学(第三版)》

张文显主编

高等教育出版社

北京大学出版社

第二篇：论法律评估

资产评估是很多人都知道的。详细了解法律评估的人就不是很多了。其实，法律评估的应用范围比资产评估还要广，其重要性也不亚于资产评估。这是因为，对于一个法制国家来说，在法人和自然人的全部行为中,以法律来规范的行为的比例是很大的。在法制比较完备的国家和地区，一般说来，自然人和法人的行为可以说是有法可依的。从另外的一个角度来说，在这样的地方，法律法规比较复杂，数量也比较多。因此，人们在处理自己的事务时请教律师是很正常的。他们处理一个比较复杂的事务时请律师从法律的角度进行全面的考察，也即进行事先的法律评估，也是很常见的。据我所知，雅虎并购台湾奇摩，日本NTT DoCoMo收购台湾和讯电讯部分股权，台湾大哥大和泛亚电信并购，香港中华电力公司公司收购中国大陆的国华电力公司部分股份就都

我国正在实现依法治国。法律的数量和完善程度，是以往任何历史时期都不能相比的。但是，由于种种原因，人们在想到法律的时候往往是在纠纷已经出现甚至诉讼已经开始的时候。这是我国公民法律意识水平较低的一种表现。我们认为，要依法行事，要保护自己的合法权益需要用法律进行预测，特别是对于关系到重大利益的行为，事先从法律的角度进行全面考察，即法律评估，是十分必要的。但是，当前一般没有这样作。比如国有企业，因为较多的行政干预，以行政命令的方式支配企业的资源配置，当事人对于那些关系到根本利益的重大行为，事先没有能够从法律的角度进行全面考察，使当事人陷入纠纷，蒙受了损失，是经常见到的。因此提倡对重大法律行为事先进行法律评估，是十分必要的。

一、什么是法律评估。

什么是法律评估?法律评估是律师受当事人的委托运用现行法律对某一项目进行全面研究并提出结论性意见的一种咨询活动。我们给出的这个定义包含了以下一些含义。

第一，法律评估是由律师进行的。

法律评估是由律师进行的，不是由企业法律顾问、行政上级领导机关进行的。这里的律师，是指作为社会中介组织律师事务所成员的律师，是依据律师法的规定①参加一个律师事务所的执业律师。依照律师法的规定②，律师接受当事人的委托，实际上是在律师事务所接受当事人的委托之后，由事务所指派、并经当事人同意，由承办律师进行的法律评估。这样，当事人的评估请求首先是对律师事务所提出的。律师事务所对当事人承担责任。实际上，律师事务所在完成法律评估任务时，往往要充分运用事务所全体律师集体的力量为当事人提供服务。从这点来说，法律评估和诉讼代理在形成委托关系的前提方面是有一些区别的。大家知道，从我国的现状来看，诉讼当事人出于对某个律师的信任而非出于对律师事务所的信任寻求法律服务是比较常见的。而法律评估，一般是委托人基于对律师事务所的信任寻求法律服务，委托人是着眼于律师事务所的团队力量选择受托人。

进行法律评估的主体(律师事务所和其所指派的律师)是特殊主体。由律师事务所指派的律师进行法律评估因其属于社会中介组织，具有超脱性，可以运用法律知识客观地对委托事项进行评价。同时，因其具备国家认可的法律知识水平，能够保证法律评估质量上的可靠性。

第二，法律评估是对某一项目进行的。

法律评估的对象一般是一个综合性的比较复杂的项目。法律评估是对项目的整体涉及到的全部法律关系进行评估。它可能涉及到很多的法律关系，具有很强的综合性。同时，它又要对项目的各个组成部分的具体的法律关系进行的分析，要具体回答委托项目中包含的各种法律关系的一切相关问题。因此法律评估又具有细致性和深入性。

比如企业的分立、合并(含并购)债权转股权等等，就是比较复杂的项目。这些项目中不仅包括了财产的处理，还涉及到对职工权利的改变，涉及到相邻关系的改变，涉及到行政许可的特种权利由谁来继受、义务由谁来履行等一系列的问题。又比如，美国前总统克林顿在处理和莱温斯基的绯闻时，就专门请教律师进行过法律评估。因为一个国家的总统是没有私人事务的。他的一举一动都会对国家，对他代表的执政党，在许多方面产生很大的影响。当然是一个很复杂的问题。有的资料表明，在局部战争的决策上，一些国家的最高领导人也聘请律师进行法律评估。

个人的事务同样是可以进行法律评估的。比如个人的投资行为、婚姻问题(结婚和离婚)、遗嘱、继承问题，等等。不过，如果评估的项目不是很复杂，一般的法律咨询也是能够满足当事人的要求的。但是，如果是社会名流，个人事务往往也是十分复杂的。这些事务可能涉及到大额的结构复杂的财产、社会声望、信誉、复杂的历史背景及复杂的人际关系等等许多方面的法律问题。在这种情况下进行法律评估当然是很有必要的。

一般而言，委托人委托的项目是以自己为中心的项目。这就是说，权利义务的主体之一是委托人自己。如果要求律师针对仅以他人为权利义务主体的各项法律关系进行调查、评估，就变成了资信调查或者其他类型的调查，不是我们所说的法律评估了。

第三，法律评估是律师运用自己的专业知识，基于自己对现行法律的理解来进行的。

这里所说的法律是广义的法律，包括了法律法规和其他强制性行为规范。依照律师法的规定③，律师执业必须遵守法律。当然了，律师在为当事人进行法律评估时也应该遵守法律。这不仅是律师本人的行为应该合法，主要是律师在进行判断时要依照现行有效的法律。律师必须排除个人的情绪、情感、好恶，不能一厢情愿，不能对当事人投其所好。律师在进行法律评估时自己的行为合法，包括了很多含义，其中含有以合法的手段和不能欺骗、蒙蔽当事人的意思。这是对律师本人的基本要求，是对主观心态的要求。另外，在服务中保持客观冷静实事求是，才能为当事人提供超脱的观察和客观的评价性意见。需知，委托人在寻求法律评估服务时，有相当多的人是因为情绪上的无助，他需要局外人客观冷静的分析。只有提出客观中肯的意见，才是忠实于委托人。

的或接受捐赠而取得的固定资产、流动资产、无形资产和其它形态的资产。”接受评估的主体是：“国有资产占有单位包括：

(一)国家机关、军队、社会团体及其他占有国有资产的社会组织;

(二)国营企业、事业单位;

(三)各种形式的国内联营和股份经营单位;

(四)中外合资、合作经营企业;

(五)占有国有资产的集体所有制单位;

(六)其它占有国有资产的单位。”评估人⑥是“资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司等资产评估机构，必须是经工商行政管理部门注册登记、具有法人资格、并持有国务院或省、自治区、直辖市(含计划单列市)国有资产管理行政主管部门颁发的资产评估资格证书的单位”。

可以看出，进行资产评估的主体、评估的委托人、评估的范围和目的均与法律评估有明显的不同。

资产评估不能取代法律评估，最明显的理由是委托人(自然人、法人和其他组织)涉及到的法律关系绝不仅仅是财产关系，各种复杂的法律关系不是都可以换算为金钱关系的。资产评估不负责对委托人涉及到的各种非金钱性质的法律关系的评价，法律也没有授权资产评估单位进行这种评价。如果需要进行评价，就只能由法律评估来完成。

例如：劳动合同关系、保密协议、有关知识产权的使用的约定、相邻关系、财产的他项权利。这些不能直接折算为财产，但是它影响财产的正常使用，影响财产效能的实现。又比如电力线路和通讯线路、各种建筑物构筑物的交叉跨越距离，与相关单位签定的通行协议，利用他人的排水渠道排放雨水，在他人建筑物、构筑物上通过的许可，或许可他人通过，采光距离，排放热量，气体排放，污水排放，噪声，建筑物外墙的利用，建筑小区和楼房的命名权、暂时闲置的土地依法允许种植的种植权，矿产开采区的复耕、林地植被的恢复等等，企业和房地产开发区的取水权，矿山的开采权，等等也是不能直接折算为金钱的。个人的学历、学位、职称、各种专业的从业资格、企业的资质，更是无价的，但他直接影响到经营行为和财产的取得能力，显然这些也不属于财产。上述的种种权利和义务，仅仅是现实生活中各种复杂的法律关系的极小的一小部分。可见，除资产评估所涉及的法律关系以外，其它的法律关系是繁多的。法律评估工作具有广大的空间。

在法律评估和资产评估的直接关系方面，法律评估要利用资产评估的结果，并且，除委托人特别要求以外，一般没有必要对资产评估的结论重新进行法律评估。但也不排除接受委托人对资产评估本身以及对资产评估的对象进行评估。因为，这些也属于法律行为，也直接影响当事人的利益。如果资产评估不当，当事人是可以委托律师进行法律评估以弄清真像，进而保护自己的合法权益。比如，在进行了上述评估之后准备进行民事诉讼和行政诉讼，维护自己的利益。反之，资产评估则不具有审查法律评估的功能。

在法律评估和资产评估的强制性方面，两者是有区别的。国有资产评估是国家保护其财产权益不受侵犯的措施。因此国家对资产评估的成果即相关的账务处理、税收处理均作出了强制性的规定。法律评估则不同。法律评估属于咨询性质，企业有权依据法律的规定和当事人的约定处分自己财产和其他利益的权利。因此，法律评估在给出权利义务现状的评价的同时，如果委托人需要，也只能提出处分权利的建设性的意见，致于委托人如何决策，是委托人的权力。国有资产评估是有法律法规规定的，带有强制性;法律评估则是当事人自主决定的，属于意思自治的范畴。如果当事人认为对于自己面临的问题自己已经有了有明确的看法，不进行法律评估是他的合法选择，是他的权力。但是，在法定的条件下，国有资产的占有单位不进行资产评估将被认定为违法，相关的法律行为将被认定为无效⑦。

笔者认为，对于国有资产构成的法人及国有资产参股的法人规定必须进行法律评估的一些具体情况，是必要的。例如，国有资产发生变动时(关、停、并、转)，进行法律评估就是很有必要的，今后应该从立法上加以补充，以保护国家利益和人民利益。

(二)法律评估和审计的关系。

国家实行审计监督制度。“国务院设立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督。”(《中华人民共和国宪法》第九十一条)“国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。”(《中华人民共和国审计法》第二条)

审计是审计机关对国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照审计法应当接受审计的财政收支、财务收支进行的审计监督。审计负责对财政收支或者财务收支的真实、合法和效益，依法进行审计监督。为了保证党政机关及其工作人员的廉洁，国家还制定了《县级以下党政领导干部任期经济责任审计暂行规定》和《国有企业及国有控股企业领导人员任期经济责任审计暂行规定》，对党政领导干部进行专门的审计监督。

显然，审计涉及到的法律关系的范围和法律评估相比，是单一得多了。因此，审计是不可能代替法律评估的。

如果评估的项目需要，法律评估可以利用审计的成果。除非委托人要求，法律评估一般不重新进行审计项目的评估。

(三)法律评估和行政审查的关系。

行政监管涉及的方面很多。有些是经当事人发动之后国家行政管理机关才进行监督检查，如商标侵权案件之类⑧。有的是法律规定行政管理机关必须主动进行监督检查，如果因检查不力，出现疏漏，行政管理机关要承担失职错误的法律责任。这类规定，如《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》⑨第五十七条的规定和《金融机构撤销条例》第三十一条的规定⑩。此外还有对自然人、法人资格、资质类申请的审查和授予。

对自然人、法人资格、资质类申请的审查，其内容一般是单一的。具备法定条件的，即认为合法。基本上没有综合性的审查。

法人的民事行为能力由其合法的章程和行政许可规定。比如建筑施工企业的资质，就是如此。行政管理机关首先要批准法人的活动范围。如，企业的经营范围。在核准的经营范围内，企业法人具有相应的民事行为能力，可以进行经营活动。然后，相关的行政管理机关还要审查其具备的具体的能力水平，以决定其资

质的等级。企业只有在资质等级符合规定的条件下，才可以承担相应的施工工作。超过资质等级的承揽，是违法的。其他行政许可一般是在企业设立之前现行取得，然后才能在工商管理机关申请营业执照。

一般而言，在具有完全民事行为能力的自然人之间，民事行为能力是相同的。但是在从事某些经营性活动时，同样要有相应的资格条件。比如，具有会计师资格的人才能担任会计工作⑩。现在，这类的资格要求是越来越多了。

法律评估应该对项目中涉及到的行政许可和资格资质进行重点的检查。因为这涉及到行为主体身份是否适格。无论是委托人或是委托人的相对人，主体身份适格问题往往决定了权利享有和义务的承担。换言之，在以权利义务为评估内容的法律评估中，不能不考虑相关的主体身份问题。没有法律规定的主体身份，就谈不到这种主体所具有的权利和义务。在法律评估中，要注意行政许可的时效。行政许可多规定了年检制度和有效期间。例如，依法取得土地使用权的土地闲置不能超过两年;依法取得的取水许可，不能无故连续两年不取水，等等。超过了规定的期限，行政许可权就自动丧失。

在一般情况下，法律评估着重检查主体身份是否具备相应的证书并且是否有效。只有委托人认为需要审查证书的取得是否合法时，才对取得证书的合法行进性调研评估。

致于对其他行政审查是否列入评估范围，则视委托项目的需要而定。

总之，行政审查和法律评估是完全不同的，没有替代关系。

法律评估在我国刚刚兴起，笔者相信，随着公民法律意识水平的提高和市场经济的充分发展，法律评估会得到广泛的重视和应用。

作者：高宏道 (律师、高级工程师)联系电话：010-62952232/86010594;手机1302003061

4Email：lawg240@sina.com、lawg240@126.com

①《中华人民共和国律师法》第二条：“本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。”

②第二十三条：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同”

③第三条：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。”

《中华人民共和国合同法》第三百五十九条：“技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。

技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。

⑤技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定的除外。”

⑥《国有资产评估办法实施细则》第十五条：“《办法》第九条所说的资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司等资产评估机构，必须是经工商行政管理部门注册登记、具有法人资格、并持有国务院或省、自治区、直辖市(含计划单列市)国有资产管理行政主管部门颁发的资产评估资格证书的单位。只有同时具备上述条件的单位才能从事国有资产评估业务。”

⑦《国有资产评估办法实施细则》第十条：“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”

律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。

⑧《中华人民共和国商标法》第三十九条：“有本法第三十八条所列侵犯注册商标专用权行为之一的，被侵权人可以向县级以上工商行政管理部门要求处理，有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。侵犯注册商标专用权，未构成犯罪的，工商行政管理部门可以处以罚款。当事人对工商行政管理部门责令停止侵权行为、罚款的处理决定不服的，可以在收到通知十五天内，向人民法院起诉;期满不起诉又不履行的，由有关工商行政管理部门申请人民法院强制执行。

对侵犯注册商标专用权的，被侵权人也可以直接向人民法院起诉。”

⑨《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》

第四十七条：“县级以上人民政府卫生行政部门应当依照本条例的规定和国家有关职业卫生要求，依据职责划分，对作业场所使用有毒物品作业及职业中毒危害检测、评价活动进行监督检查。”

第四十九条：“卫生行政部门应当监督用人单位严格执行有关职业卫生规范。

卫生行政部门应当依照本条例的规定对使用有毒物品作业场所的职业卫生防护设备、设施的防护性能进行定期检验和不定期的抽查;发现职业卫生防护设备、设施存在隐患时，应当责令用人单位立即消除隐患;消除隐患期间，应当责令其停止作业。”

第五十七条：“卫生行政部门的工作人员有下列行为之一，导致职业中毒事故发生的，依照刑法关于滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任;造成职业中毒危害但尚未导致职业中毒事故发生，不够刑事处罚的，根据不同情节，依法给予降级、撤职或者开除的行政处分：

(一)对不符合本条例规定条件的涉及使用有毒物品作业事项，予以批准的;

(二)发现用人单位擅自从事使用有毒物品作业，不予取缔的;

(三)对依法取得批准的用人单位不履行监督检查职责，发现其不再具备本条例规定的条件而不撤销原批准或者发现违反本条例的其他行为不予查处的;

(四)发现用人单位存在职业中毒危害，可能造成职业中毒事故，不及时依法采取控制措施的。”

⑩《金融机构撤销条例》第三十一条：“中国人民银行的工作人员违法审批金融机构，对金融机构不依法实施监督管理、不依法查处违法行为，情节严重、导致金融机构被撤销的，依照刑法关于滥用职权罪、玩忽职守罪或

者其他罪的规定，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，给予记大过、降级或者撤职的行政处分。”

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第三篇：论法律原则的适用

第一章

中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育试点本科 __________法学______________专业毕业设计( 论文)

广东广播电视大学

毕业论文

题 目：论法律原则的适用

姓

名： 彭军

学

号：

1544001201358

专 业： 法 学

入 学 时 间：

2015年春

指导教师及职称：

于自强 副教授

所 在 电 大：

韶关市广播电视大学

2017年 3 月 23 日

第一章

论法律原则的适用

目录

摘要 ................................... 错误!未定义书签。 第一章、法律原则客观存在于法律中 ......................... 3 1 .1各学派有关法律原则的观点 .......................... 3 1. 2法律原则的客观性与必然性 .......................... 5 第二章、法律原则的效力与适用 ............................. 9 2.1从法律原则与规则的区别来看法律原则的效力 ........... 9 2.2从法律原则与规则的区别来看法律原则的适用 .......... 10 第三章、法律原则适用的局限性问题 ........................ 13 3. 1法律原则局限性的表现 ............................. 13 3. 2法律原则局限性的解决之道 ......................... 14 结语： ................................................. 16 参考文献(Reference) .................................. 17

第一章

论法律原则的适用

法律原则，作为法学领域内的一个基本问题，有关于此的讨论从未停息。各个学派之间与之相关的理论也大相径庭。在哲学的观点中，任何事物都有其起源、发展以及消亡的过程。因此本文将从法律原则的起源出发，通过揭示其内在本质，描述其外在特征，以及展示其现实作用，来对法律原则作出新的阐述，以期对现代中国的法制事业有所补益。

关键词：法律原则 道德 法律价值 法律原则的适用

一法律原则客观存在于法律中

(一)各学派有关法律原则的观点

“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有他们的法。上帝有他的法;物质世界有它的法;高于人类的智灵们有他们的法;兽类有它们的法;人类有他们的法。”【1】以上所谓的法应当是如同自然科学中自然规律;如同道家学说中“道”那样的存在。在这个层面上来说，万物有其法并不是偏颇之见。从这个角度出发，与现代文明生活休戚相关的法律同样也有它的法，既所谓“法亦有其法”。而这种法律中的法律，用现代法学语言来说就是我们熟知的：法律原则。

二十世纪中叶英国法学家哈特发表的《法律概念》引起了广泛的关注和讨论，进而掀起一波讨论法律原则的高潮。

关于法律原则是否存在，不同的法学流派有着完全不同的观点。持否定说的如实证主义法学，在其代表人物哈特看来“法律是由两类规则构成。按照可以被认为是基本的或者第一性的那类规则，人们被要求做或者不做某种行为，可以做或者允许做某种行为。另一类规则在某种意义上依附于前者，或对前者来说是第二性的，因为他们规定人们可以通过一些方式引入新的第一性规则，废除或者修改旧规则，或者以各种方式决定他们的作用范围或者控制他们的运作”【2】哈特认为第二性规则包括承认规则、改变规则和审判规则。在这三者中承认规则最为重要，它的意义在于检验其他规则是否属于某一法律体系的标准1。从这个意义上来说，第一性规则涉及与物质本身运动或者变化有关的行为，第二性规则提供了不仅引起物质本身运动或变化，而且引起物质与物质之间的运动或者变化。因为在物质世界当中任何物质都不可能处于完全独立的状态，因此当其产生变化时总会引 1此处观点，为哈特提出的与法律规则有关的最初论点。并不包含其在与德沃金等学者论战后所改变的观点。

第一章

起其他物质的变化，所谓没有无因之果，也没有无果之因，第二性规则就是涉及这种因果联系的规则。它用来处理第一性规则缘何产生，第一性规则可能造成的后果，以及第一性规则日后的变化等问题。总的来说，实证主义法律认为法律只有规则，并不存在所谓法律中的法律这种东西。所谓的法律原则只不过是某些法学家主观想象出来的与道德牵扯不清的伪法律的东西。

在哈特提出法律是由规则构成的论断后，以德沃金为主的自然法学派拥护者们立刻对这一论断作出了批判，他们认为：“一套有效的法律规则穷尽了‘法律’，因此当这样的规则无法明确涵盖某个案件，该案件就无法通过‘适用法律’来解决了，必有某些法官‘发挥自由裁量权’而这些发挥自由裁量权的法官必然要按照某种不属于法律规则中的东西来对案件进行裁判”，【3】而这种不属于法律规则的东西，就是所谓的法律原则。不仅如此，由于“法律应当被视为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、坚实、智力和良知，也正是由于这种依赖性，它注定永远无法实现其目标。”“法治是服从规则治理的事业”【4】因此它必须遵守自身的内在道德，或者说必须符合一定的程序，因为只有法本身是正当的，那么根据它做出的行为才可能是正当的。例如：不溯及既往，法律的可实现性等。这种正当性要求显然已经超越了哈特所提出的第二性规则的范畴。

后来德沃金在《规则模式》2一文中对哈特的观点进行了批判，提出完整性法律，即法律是由规则、原则、政策构成，最后哈特在《法律的概念》第二版后记中亦承认了法律原则。

此外，德国学者R.Alexy，他不仅对德沃金的理论进行了深入的分析， 2后收录于《认真对待权利》

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检讨和修正。更难能可贵的是将规则与原则结构上的区别用于对基本权利理论的研究上，建构起其自身的基本权利理论。这表明规则与原则的区分并非是法学研究者的无病呻吟和闭门造车，对法律实践也能够做出一定的贡献。【5】总之自然法学认为，法律除了规则外，还有一些规则中的规则，虽然他们看不见，但是却实实在在存在并影响和操纵着法律规则。这种规则中的规则，就是法律原则。笔者认为法律原则应当包涵两个方面：其一，由外在道德所衍生出来的法律原则，它源自于人类追求美好事物的天性，例如公平正义，公序良俗等原则;以及由法律内在道德所衍生出来的法律原则，它源自于接受法律调整的人们对于法律本身正当性的要求，例如法不溯及既往。

(二)法律原则的客观性与必然性

无论是法律的正当性，还是蕴涵于法律中人类追求美好事物的天性，归根结底其实是来源人类社会意识中的良知或者说人性中光辉的一面3。因为法律是人类社会发展到一定阶段后才出现的，它的出现是由部分人制定，它的目的是为了控制更多人4，为了能实现这种以小控大的目的，法律必然要符合大众意识的认可。这种大众意识的认可必然是符合这种大众意识中人性光辉的一面。而这种大众意识的认可具现成文字或者学说后以精炼的法学语言进行表述就是我们耳熟能详的法律原则。

笔者认为法律原则是客观存在的，它是法律发展的必然产物。

首先我们从法律的价值或者说法律的外在道德出发，来论述法律原则存在的客观性与必然性。

任何物质世界存在的东西都有其自身存在的作用和价值5，所谓没有无价值的东西，只有我们尚未发现其价值的东西。同样法律的存在当然有其自身的价值，各个法学流派对法律价值的论述虽然不尽相同，但却有很多共通之处：比如法律对秩序的维护作用，法律对自由 3虽然法制的基础之一是来源于人类的不信任，但是法律的出现却正是因为人类渴望克服这种不信任而努力的结果。法律的产生或许有一部分是因为恶，但它产生的根本点却是人类对善的渴望。

45接受法律调整的人相对于法律的制定者，往往是处于绝大多数地位。 本文中价值皆为哲学范畴的价值。

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的确认和保障，法律对效率的促进作用，法律对正义的伸张作用以及法律对人权的保护作用。由此不难看出，法律无论其在实践中所追求的东西有多么细化，但是总的来说，法律应当是一种正面的东西，它追求正义，维护公平，保障自由，保护权利，无论哪种学派的观点都不会否认也不能否认这些。同样由这些价值所派生出来的：公平正义，公序良俗等自然法律原则当然也是不能否认的。然而实证主义法学却坚决反对自然法学所提出的这些法律原则，实证主义法学认为这种所谓的法律原则实际上是一种道德原则，它们与法律无关，不论公平也好正义也罢，这些都不是法律应当管辖的东西因为“法律是什么是一回事，而法律的好坏又是另外一回事”。【6】他们认为法律应该是与道德分离的，而那些与道德关系密切的法律原则自然应当排除在法律之外。简而言之就是所谓的法律原则其实是道德原则，它与法律并没有必然的关系，因此所谓的法律原则只不过是一些法学家根据自身的道德准则所臆想出来的东西罢了。今天我在这里并不会去论述有关法律与道德是否分离这一命题，因为这与本文的目的没有太大关联，笔者要阐述的是法律原则的产生并不是由道德原则而演化的，虽然不少法律原则，特别是一些自然法原则看上去与道德原则相似甚至一致，然而这只是一种表象。在笔者看来法学史上有关于道德与法律的关系的命题实际上只有一个，即法律与道德是否分离。在围绕这个命题的论战中，双方都企图通过论证一方是否包涵另一方而证明自己的观点，在我看来这种论点太过狭隘，并没有真正面对法律与道德的本质关系，特别是在论战后期论战双方已经不单是以法学理论为辩论的手段，更多的是运用逻辑学或者是单纯的辩论手段来相互攻讦。在笔者看来法律与道德其实是一种并列的关系，他们之所以会有相似之处，那是因为他们有一个共同的“母亲”——人性。“(1)人的脆弱性，‘人们既偶然地会进行肉体攻击，又一般地容易遭受到肉体攻击’，所以必须有限制暴力杀人等方面的克制;(2)大体的平等，任何一个人都不可能强大到不需要合作而长时间的统治别人的地步;(3)有限的利他主义，人并非恶魔但也绝非天使，所以人不可能绝对自私自利，也不可能毫不利己;(4)资源的有限性，所以需要确立产权，更需要有分工和交换的权利义务规则;(5)有限的理解力和意志力，每个人在服从规则时往往首先考虑的是眼前利益，之所以需要制裁，是为了确保那些自愿服从的人不至于牺牲给那些不服从的人”【7】因为人类肉体上的脆弱，因此人们渴望和平;因为人类个体之间力量差异不大，因此人们渴望平等;因为人类既有本能的丑恶又有理性的光辉，因此人们才能够接受约束;因为人类所得到的资源是有限的，因此人们才能接受在享有权利的同时承担义务;因为人类有限的理解力和意志力，因此人们需要受到规则的约束，但同时只能

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接受自己认可的规则的约束。由此可以看出，无论是法律规则还是道德规则它们的产生都是由于自然赋予人类的天性所决定的，它们就好像是一对孪生兄弟，虽然相似，但却是完全独立的两个个体。而这些规则在抽象到一定层次时，原则便产生，由于他们都是经过了抽象之抽象而形成的东西，因此当他们表述出来后自然会接近他们的“母亲”——人性，正是由于这种同源的“近亲关系”，所以他们会给人一种错觉，这似乎是同一种东西。因此无论是法律原则也好，还是道德原则也罢，他们其实都是由自然赋予人类的天性所决定的，而并非是谁决定谁的关系。因此法律原则的存在实际上是自然规律作用于人类社会的结果。它的存在是客观的，也是必然的。

其次让我们再从法律的内在道德出发，法律的自身规律同样也决定了法律原则存在的必然性与客观性。

谈到的内在道德，或者说法律的内在规律，我们不得不想到西方著名法学家朗·富勒。在《法律的道德性》的第二章中，富勒设想了一个君王Rex的寓言(allegory)。Rex荣登王位，充满改革创业之激情。他厌倦法律中审判程序繁琐、法治话语陈旧、正义昂贵、法官邋遢、草率甚至腐败等状况，一心想充当“伟大的立法者”(great lawgiver)。他的改革首先是彻底废除所有现存法律，另起炉灶，立新法典，但这显然超越其能力限度;于是他退而求其次，充当解决臣民纠纷的法官，但他的数百个判决毫无规律，结果带来更大混乱;他不得不退避三舍，先学习归纳法和相关知识，然后草拟一份文件，再次宣布这就是新立的法，但其内容只有官方才秘密知道，结果臣民们很不满意，因为他们不知道审判所依据的规则为何;Rex由此得出生命中的一个教训：“以后见之明来裁决事务，要比试图预见和控制未来容易得多” ，所以他再让一步，宣布每年开始裁决前一年的案件，这样他就可以为臣民给出理由。可是臣民需要的是事先公开的规则，这样他们才能安排自己的生活;他只得公开新法典的内容，可惜臣民发现法典用语含混，根本无法把握其意思;等他找来专家厘清法典中的语言混乱后，臣民又抱怨其中规定充满内在矛盾;Rex不得不继续让步，但他觉得自己尊严受损，所以决定反戈一击。他在消除法典规定的矛盾的同时，又规定了严酷的法条，比如在国王面前咳嗽、摔倒都要判十年监禁。这显然是臣民们不可能做到的事情，结果法典根本无法施行;此外，Rex对法律反复无常的修改还让臣民再也没有稳定生活下去的信心，所以自此以后，Rex 再也没有改动法律，但臣民发现了一个更严重的后果，那就是他自己充任法官所作的各种的判决与法典规定毫不一致，还不如不要那个法律。在怨声载道之中，在自己的事业没有完成的时候，心力憔悴的Rex突然去世。

富勒借助Rex的寓言阐明了这位充满想象的君王黯然失败的八

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个主要因素，从而强调和论述一个法制走向成功的八大要件，也就是富勒所称的使法治成为可能的法律的“内在道德”，即法律的普遍性;法律的公布;法律的非溯及既往;法律的明确性;避免法律中的矛盾;法律的稳定性;官方行动和法律的一致性。

本文之所以花费大量篇幅来阐述君王REX的寓言是因为在寓言中我们完全可以不拘泥于汉语对于“道德”一词的限定，比如我们可以把它理解为“原则”。因为君王REX与其说是因为没有遵守法律道德的约束而导致失败，不如说是因为君王REX没有遵守法律的自身的规则即法律原则而导致的失败。

总而言之，无论是从法律的价值(外在道德)出发，还是从法律自身的规则(内在道德)出发，法律原则的存在都是具有客观性与必然性的，法律原则不仅仅是法律实现其目的所必须具备的，同样也是法律自身规律所要求的。

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二、法律原则的效力与适用

(一)从法律原则与规则的区别来看法律原则的效力

1.法律原则与规则在形式上的区别

在德沃金看来规则是以“全有或全无”的方式适用，原则存在着“分量”，可以既此又彼的方式适用。所以在逻辑结构上，法律原则不似法律规则那样有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果，法律原则一般并不预设具体的假定条件和明确的法律后果，更不设定具体的可操作的行为模式，它只是对行为及裁判设定一些概括性的要求，为行为和裁判指示一个大概的方向，从而需要它的适用者在具体个案中依自身对于事物或者行为的价值判断进行法益衡量予以适用。如果说法律规则的效力是立法者赋予的，那么法律原则的效力则是使用者给予的。因此，阿列克西正确地将原则称之为“尽力实现之诫命”，“可以在不同程度上得到满足。”然而，如果不想让使用者的价值判断、法益衡量坠入“法感情”，成为使用者个人的恣意擅断，就必须为法律原则的适用提供一套符合事实的、他人可以理解的、便于事后审查的方法，以保证法律原则之适用仍为法律适用之品格，而不是使用者操纵法律之工具。

2.法律原则与规则在内容上的区别

原则在汉语词典中的表述是从自然界和人类历史中抽象出来的看待问题、处理问题的准则，它们的表述往往非常的简单并且极具概括性，因此从内容上看，法律原则所规定的似乎是大而无物的概念性内容，所以不存在实践意义或者说很难运用到实践当中。但事实却并非如此，例如当第二次世界大战结束后，德国和日本战犯在被起诉时，出现了一些被告人以执行国家法律或元首命令为军人的天职，从而不构成犯罪为理由为自己辩护。其中最著名的便是“纳粹告密案”，案件中，妻子因为有了外遇，而想谋害丈夫，因此利用当时

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的法律“辱骂元首要被处死”这一规定，使得其丈夫受到法西斯政府的迫害，希特勒倒台后，这位妻子被起诉，她为自己辩解说她只是在遵守法律而已。这种辩护在当时盛行实证主义法学的德国理论上是成立的，因为“法律是什么是一回事，而法律的好坏又是另外一回事”。但是这违反了公平正义这一法律基本的价值取向，因此，法庭依然判处告密的妻子有罪 。不止如此，在上个世纪美国所发生的著名的里格斯诉帕尔墨一案中，遗嘱继承人帕尔墨在杀害了被继承人(自己的祖父)，但是如果按照纽约州《遗嘱法》的一般规定，似乎即使继承人杀害了被继承人，除了承担相关刑事责任之外，仍然享有继承权。但是法院认为：“在‘必须遵守合同约定’的条文的背后，可以发现‘诚实信用’的原则，在‘不得伤害他人’的条文的背后，可以发现‘保护个人权利’的原则。同样，继承遗产的条文也依赖‘不得有过错’的原则。因此，法律包括了原则，违反了原则当然是违反了法律。 ”此案法院最终判决帕尔墨被剥夺继承权，并因此得出了一条继承法法规：“继承人和受遗赠人不得伤害被继承人及其近亲属，否则将被剥夺继承权。”还有发生在近几年的“中国泸州遗赠案”针对受赠人身份系属不正当的“二奶”(第三者)关系，法院否定了其遗嘱的效力，而判决由死者妻子法定继承其遗产，这就是“公序良俗原则”在个案中的体现。以上案例分别发生在大陆法系国家，英美法系国家，资本主义国家以及社会主义国家当中，可见无论是大陆法系国家还是英美法系国家，资本主义国家还是社会主义国家，法律原则都是具有实践效力的，不但如此他们还具有法律规则所不及的法律效力。这表明，法律原则的研究并非是法律学者们主观想象，闭门造车的产物，而是具有重大实践意义的理论方针。

从以上论述中我们可以看出，法律原则的效力显著的体现在以下几个方面：其一是法律原则的效力普遍体现在一切法律条文的具体规定中，我们无法在具体的条文中找到它，但它却无时不刻的影响着我们对具体法律条文的应用;其二是当法律规则的内容有明显漏洞或者错误时，法律原则以补漏或者纠错的方式直接产生法律效力;其三是当法律规范之间出现冲突时，根据法律原则的一般规定来协调法律之间的冲突。

(二)从法律原则与规则的区别来看法律原则的适用

1.法律原则适用的必要性

.无论法律原则多么好，但如果它并不是必要的，那么继续研究它将会毫无价值。但是我国的法律实践告诉我们，法律原则对于一国法制

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体系来说是完全必要的。由于我国是实行成文法的国家，法律规则是具体的行为准则，它由明确的假定条件，行为模式，以及法律后果组成。我们力图凭借精密的立法技术手段，制定最明确的法律使人与人之间的社会行为具有善良的可预期性。但是法律的制定归根结底是立法者对社会运作规律的良性总结和预期规范，从大陆法系立法技术的视角观察，所谓的法律规则实际上是立法者结合典型的社会生活关系类型对法律原则进行具体化、类型化以后形成的产物。出于保持法律稳定性的考虑，虽然在立法时会有前瞻性的考虑，但实践上却往往具有滞后性，而这种滞后性通常会导致无法可依或者依法不公的现象。法律规则的滞后性往往会在很多新时期或很多新生事物上出现，这种滞后性往往在社会转型期或者高速发展的阶段表现的尤为明显。而法律原则由于具有更大的覆盖面和抽象性，它是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，使得它能在规则穷尽时，以及规则由于面对新的现象发生个案不公时继续发挥定纷止争的作用。

2.法律原则适用的特点

要了解一样东西，把握它的特点无疑是最好的方法，接下来让我们看看与法律规则相比，法律原则在适用上有哪些特点。“与(法律)规则不同，(法律)原则并非以‘全是或者全否’的方式使用于具体案件。相反，它们有一定的分量或者效力范围，在复杂的案件中，法官可以对它们进行权衡。这反过来意味着，原则既有事实维度，又有无法化约的价值维度。”【8】不同于规则有明确的假定条件、适用范围，原则的界限始终无法自始确定，因此原则的适用也极为广泛，可以说贯穿与司法实践的各个角落，所以其彼此之间特别容易发生冲突，因此法官在个案中必须一再面对确定原则适用范围的问题。一旦冲突发生，或者一种原则必须向另一种原则让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。因此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各法益

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的重要性，来从事法益衡量。这在有关宪法基本权的案件中表现尤为明显。由于缺乏一种由法益或法价值所构成的确定的阶层秩序，我们无法如读图表一般读出结论，因此，法益衡量并非如数学计算一样，可得测量，而总是一种取决于当下情况的评价行为。如前所述，这里最为重要的仍然是将已有案例分析、整理、归类，建立类型，作为其他正待处理案件的比较基础。当所积案例越多，建立的类型越细密完备，则法益衡量的评价结果确定性越大，法律适用越安定和公平。于此，再次显出理论参与实践的重要性。而当这种法益衡量的结果使得最终适用的法律原则与具体规则相冲突时，原则还有可能冲破具体的规则，排斥规则的适用。

由此可见与法律规则的适用相比较，法律原则的适用有三个特点。一是法律原则的适用存在于法律运作的全过程。法律规则的适用只发生在将规则个别化场合——司法与执法领域，而法律原则的适用则不拘泥于此，而是存在于整个法律运行的全过程，包过立法，司法，执法;甚至还包过学术界有关于法律问题的研究，例如：法律面前人人平等，法不溯及既往等。二是法律原则的适用有一个量的问题，既如德沃金所说，法律原则既有事实维度，又有某种价值维度，因此当两个法律原则相碰撞时，可以将这两个法律原则不同程度的适用，而不是如规则那般相互排斥。三是法律原则的适用可以排斥规则的适用，这是用于法律原则与个案相连接产生于法的精神不一致的结果，既发生在个案不公的时候。

3.法律原则适用的条件。

由于法律原则的适用，特别是司法适用可能存在弊端，比如说司法者很可能在案件中以法律原则为借口，任意轻重，出入人罪。因此，法律原则的司法适用必须遵守一定的规则：

首先，只能适用法律原则，禁止适用道德原则，政治原则等非法律原则6。这是因为法律是一个独立的规则和原则体系，如果适用非法律的原则将破坏法律本身的存在【9】。这将使得法律无法有效的对社会进行调整，从而不利于法律的目的的实现。其次，法律规则的优先适用。既当有规则明确规定时，应当适用规则，而只有在没有规则或者规则不明的情况下，才能使用法律原则。这是因为法律原则的抽象性程度要高于规则，因此具有很大的任意性，如果在司法实践中滥用原则，不仅会导致法官凭喜好“出入人罪”，而且是对立法的藐视和对立法成果的浪费。再次，严格说明理由。在没有可适用的法律规则而适用法律原则时，特别是在排斥规则而适用法律原则时，法律 6关于三者的区别，并不是学理上的区别，而是单纯的以其是否被一国成文法典所收录为标准，因为法律原则通常是需要适用到审判当中的。我国是典型的成文法国家因此在审判中如果要适用法律原则，那么该原则必须被法典所囊括。

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使用者有充分说明理由的义务。因为在一条法律规则的背后通常蕴含着两个法律原则的支持，既保持法律稳定性原则，和该规则所联系的自然法律原则。所以充分说明理由应当满足两个要求，适用的新原则既要强于原规则相联系的法律原则，又要强于保持法律稳定性原则。

在审判过程中，用适用法律原则时，法官将概括条款予以具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。因此，法官必须将其具体化过程中所考虑的诸因素在判决理由中充分表明。 在法律原则的具体化问题上，最大的问题显然是如何保证法官的价值判断符合某种客观秩序与公平正义原则，而不致流于法官个人的主观臆断。使法官负充分说理义务无疑是重要的，但更关键的是将依法律原则而具体化的个别案例进行分析、整理，加以归类，建立类型，以期作为其他正待处理案例之比较基础。“法院裁判的事件愈多，提供比较的可能性也随之增大;因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之增加，而残留的——必须作不那么确定的裁判之——判断空间也将随之缩小。”【10】如此，方能最大程度地保证原则适用的客观性和统一性。7

三、法律原则的局限性问题 (一)法律原则局限性的表现 1.法律原则过于抽象

法律原则具有普遍性或者说一般性，因为法律原则是从复杂的法律关系中抽象而来，是规则中的规则，它舍弃了具体法律关系的特殊性，而表现为同类法律关系的一般共性。法律原则一般只对法律规范进行原则上的指引和调节，而不能直接对具体的法律关系进行调整。举个简单的例子，甲公司和乙公司在进行贸易时必须具体的运用合同法相关规则来签订合同，而不能光喊着公平正义，诚实信用口号而忽视合同法的具体规则。正是因为法律原则的这种“过分”的一般性使得法律原则体现法的正义具有局限性。具体表现在：一是法律原则的普遍性的消极作用，使法律原则只注意适用对象的一般性而忽视其特殊性，而适用于一般情况能导致正义的法律原则，适用于个别情况的结果则未必是公正的，法律有时在获得一般正义的同时丧失了个别正义。说到这里笔者不得不再次提到“中国泸州遗赠案”，首先，在法律上，并没有“第三者”这个特殊的身份。在继承案件中，只有被继承人，继承人和受遗赠人，所谓的“第三者”这一身份，并不是法官需要考虑的问题。其次，在案件中，死者之所以要把遗产交给第三者， 7王泽鉴教授曾对诚信原则的适用案例进行归类，建立类型，并指出，就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型化这是为了最大限度的限制法律使用者以自己的主观因素对法律的侵害，保障法的稳定与当事人的权利。

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是因为在死者生前的一段时间，一直是与该第三者一起生活，特别是在死者卧病期间，该第三者尽到了一个妻子的义务，尽心尽力的照顾死者直至其逝世。最后，更重要的是，法院所作出的判决等于否认了死者对于其财产进行处置的权利，侵害了死者的财产权，同时由于原遗嘱是经过公证处公证的合法有效遗嘱，法院的判决同样是对法律威严性和稳定性的一种破坏;二是法律原则的正义价值是非常重要的基本价值，法律原则应体现正义。但在法律实践中，由于人类认识的局限性，法律原则不可能达到绝对正义或纯粹正义，严格依据法律原则不一定完全反映正义。三是由于多方面因素，法律原则也存在有瑕疵之处、不完善之处。有瑕疵的法和不完善的法也不可能完全体现正义。 2.法律原则过于稳定

法律原则具有确定性，因为法律原则既然要作用于实践，那么就必须是有明确的表述以及内涵的东西，这样才能在实践中发挥作用。然而这种确定性却不可避免的使得法律原则往往滞后于实际情况，而同时由于法律原则自身具有极大的稳定性和普遍性，使得这种滞后性非常的严重，往往只有在社会基础发生极大的改变时法律原则才会有所改变。譬如平等自由的原则，正是在封建社会向资本主义社会变迁时才产生的，而它直到数百年后的今天仍然没有改变。因此法律原则的运用具有局限性。审判活动是法官对个案的法律规则适用，法官所追求的是对个案的公正、具体、明确、可执行的裁判。而法律原则本身对各种社会关系共性规定的滞后与模糊，导致法律原则本身的确定性对变化着的社会生活不可能一一对应，这就造成了法律规则和法律原则之间，法律原则与法律原则之间适用的矛盾。 3.法律原则在不同部门法之间适用的局限性

首先，在不同的部门法之间有着不同的法律原则，因此在适用法律原则时，必须先就具体案件适用哪个部门法作出判定，然后再考虑是否适用该部门法规则，当规则穷尽或者不公时，再考虑是否适用该部门法的法律原则，这在司法实践中无疑是一个十分繁琐和复杂的过程，往往会导致案件审判效率低下，极大的浪费国家的法律资源。其次，就同一法律原则而言，在不同的部门法中，地位也是不同的。比如就保持法律稳定原则而言，其在刑法中的地位要高于其在民法中的地位。而这其中的判断，往往是需要法官个人来完成，这种自由裁量权的使用往往因人而异，具有很大的任意性，因此在适用法律原则时很难做到绝对的公平公正。

(二)法律原则局限性的解决之道 法律原则的局限性，有些固然可以通过立法机关立法的完善来解决，但大多数情况下更有赖于发挥司法机关的能动作用以及法律学者们的理论创新来弥补和克服。忠于宪法和法律是法官的天职，法院在

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审判实践中当然首先要注重法律效果，法律效果是其他任何效果的前提，然而在社会主义民主充分发扬的今天，社会效果往往更加被大众媒体所关注，舆论对于司法审判的影响也越来越大，但如果片面追求社会效果，滥用法律原则，以原则来冲破规则的束缚，有时会得出不公正的结果或者使得结果合理但不合法。这就要求法院必须在注重社会效果的同时以法律效果为前提，因为：法律是一种特殊的社会规范，法律规范源于社会规范，但又严于其他社会规范;严肃执法是法律的本质要求，其目的在于对社会关系实施有效的权威的调整，他是法律规范区别于其他社会规范的重要表现之一，不注意法律效果就难于实现法律的目的;当前，在经济转轨、社会转型时期，审判工作如果片面追求社会效果，将会产生极大的负效应;适用法律如果不注重法律效果，往往就会损害法律的权威性，破坏人民群众对法治的信仰。因此，我们应当自觉地把追求法律效果与社会效果的统一作为自己的重要职责。

那么一个新的问题出现了，学者们应该怎么去做呢?对于这个问题笔者并没有具体的答案，但是却有一个大概的想法：道家有云 “天下皆知美之为美，斯恶已。皆知善之为善，斯不善已。故有无相生，难易相成，长短相较，高下相倾，音声相和，前後相随。是以圣人处无为之事，行不言之教。”【11】又云“人法地，地法天，天法道，道法自然”【12】，无论是不言之教，还是道法自然用马克思主义哲学表述出来就是尊重规律，同样我们如果想要更好的去运用法律原则，克服它的局限性那么我们就必须去了解它的规律。至于法律原则内在规律的研究并不是本文能够完成的任务，它应当是整个法学界共同的目标。

结语

结语

法律原则是现代法律的必然产物，它是法律自身规律的要求，我们应当充分认识和尊重法律原则，并不断发展和完善法律原则的内容，推进法学理论的创新与发展，还应当以科学的方法应用到法律实践当中去，从而为推动中国当代社会的法制进程添砖加瓦，更好地执行依法治国的基本国策。从而从整体上推进中国的法制建设水平。2011年3月10日，第十一届全国人民代表大会第四次会议听取全国人大常委会委员长吴邦国作全国人大常委会工作报告。报告指出：一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。【13】这表明，中国法律体系的发展已经进入了一个新的阶段，然而，在喜悦的同时我们应当清醒的认识到形成并不代表完善，中国特色社会主义法律体系只是初步形成，中国的法制道路还有很长一段路要走。因此一套具有中国特色的法律理论是中国法制走向完善的必须之物。中国特色社会主义法制体系起步较晚，在早期主要是借鉴苏联的法律理论，改革开放后，日本，德国等西方大陆国家法律理论也被广泛借鉴到中国本土法律理论当中。发展到21世纪，中国已经形成了一套具有中国特色的法律体系，然而在理论界，尤其是法律的基本理论方面，国内的主流思想仍然是以苏联、日本、德国等法律理论为根本，并没有太多本质上的突破。尤其是在法律原则方面，基本上是继承了西方和前苏联法学界的相关理论。世界上唯一一个社会主义大国却全盘适用资本主义国家的法律原则，对此不得不说这是一种遗憾。笔者希望国内学者能够更多的投入到法律基本理论研究当中去，以基本理论的突破带动整个国内法学的突破。

结语

参考文献(Reference)

【1】[法]孟德斯鸠，《论法的精神》，严复译，2009年版，上海三联书店，2009年：第1页。

【2】[英]哈特，《法律的概念》，张文显译，1996年版，中国大百科全书出版社，1996年：，第82-83页。

【3】[美]德沃金，《认真对待权利》，信春鹰译，2006年版，中国大百科全书出版社，2006年：第115-116页。

【4】[美]富勒，《法律的道德性》，郑戈译,2005年版， 商务印书馆，2005年：第3页。

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【9】张文显，《法理学》，第三版，法律出版社，2007年：第124页。

【10】庞凌，论文《法律原则适用的方法及其限制》，2004年。 【11】老子，《道德经》，2009年版，华夏出版社，2009年：第1页。

【12】老子，《道德经》，2009年版，华夏出版社，2009年：第12页。

【13】吴邦国，《全国人民代表大会常务委员会工作报告——2011年3月10日，第十一届全国人民代表大会第四次会议上》。

第四篇： 论涉外合同的法律适用

一、什么是涉外合同

1.世界市场的形成

合同是商品经济发展的产物。起初，因为交易的即时性，数量也小，当有涉外因素时，交易也只能在一国境内发生，并没有人去考虑适用外国法。但是，随着交通逐渐发达，人们的流动性增加，尤其到了资本主义时代，国际贸易的发生，批量越来越大，其时间和空间的跨越，使一个交易很难仅在一国境内发生。这样，合同的法律适用就变得复杂化了，也就有了区分涉外合同与普通国内合同的必要，其法律适用也有了自身的特点。

2.划分涉外合同的标准

依据原《涉外经济合同法》第2条的规定：“ 本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同(以下简称合同)。但是，国际运输合同除外。”可以看出，我国涉外合同的划分是以当事人具有不同的国籍为依据的，这就形成了划分涉外合同的第一个标准，即“国籍性”标准。

这是为许多国家(特别是非普通法系诸国)所接受的，也是人们在常识上所易于接受的。因为国籍是将一定的合同当事人隶属于一定国家的支配和保护之下的基本标志，国家总是保护那些具有其国籍的合同当事人，而且有某国国籍的合同当事人一般也是处于其国籍所属国的控制之下的。可见，把合同当事人具有不同国籍作为涉外合同划分的标准，有其合理性。

在国际贸易中，自然人参与国际交易只是一小部分，大量交易的当事人都是以法人名义进行的，而法人的国籍不过是国家赋予一定社会团体的拟制人格。法人国籍确定标准的不一和跨国公司的存在，使其产生了很大的不确定性。在这种情形之下，一个跨国公司在奉行不同的确定法人国籍标准的不同国家来看，便会具有不同的国籍。或然的国籍往往掩盖了跨国公司所从事的国际交易同有关国家之间的真正联系。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条的规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同„„”。这一标准是经过世界各国几次讨论后定下来的，可见，多数国家同意将当事人的营业地(或住所、惯常居所)位于不同的国家作为涉外合同的标志，这便形成了划分涉外合同的第二个标准，即营业地标准。

在普通法系诸国，合同当事人住所何在历来是判定合同是否具有涉外性(国际性)的主要因素，因为合同当事人通常是在其营业所进行经营活动。当事人的国籍虽然具有客观性，但缺乏充分的实在性，而当事人营业所则既是客观的，也是实在的，因而便于国家对当事人的监督和控制。因此，以合同当事人的营业所位于不同国家作为划分涉外合同的标准，在国际贸易领域更有其合理性。

前面已经提到，我国原《涉外经济合同法》把国际运输合同排除在外。因为《涉外经济合同法》确定的是“国籍性”标准，无法解决国际运输合同的问题。对于国际运输合同来说，即使合同当事人的国籍或营业所均在一个国家，其履行也可能涉及不同的国家。当合同的履行处于另一个国家时，就会处于他国权力的控制之下，从而涉及到两个以上国家的利益。因此，国际运输合同也应该视为涉外合同。

此外，在不动产买卖中，也可能出现这样的情况，即虽然合同当事人的国籍和营业所都仅与同一国家相关联，但有关的不动产买卖合同却由于其履行涉及了两个以上国家而具有涉外性。如买卖的不动产在国外时，因为该合同的履行超出了一国范围，而与两个国家发生了联系。对此，我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条规定的比较明确：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”这样确定合同具有涉外性就有了第三种标准，即履行涉及到了两个或两个以上的国家。

3.涉外合同的概念

上述情况表明，判定合同是否具有涉外性的标准是多样的，但其涉外因素仍然离不开合同的主体、客体、法律事实发生地具有涉外性;主体具有涉外性表现在当事人的国籍或营业所所在地;客体则表现在合同的标的物在国外，如买卖的不动产在国外;法律事实发生在国外则涉及合同的履行，如运输合同在国外履行时。因此，我认为，涉外合同是指从我国角度看，当事人的国籍、营业所、标的物所在地、合同的履行等至少有一个涉外因素的合同。

新形势下对合同法律适用的新要求

一、新型的国际关系主要是经济关系

今天的国际关系，已经与原来几十年前的境况有了很大的不同。现在，处理国家间的关系大量发生的是为了本国经济的发展而进行的，国际民商事关系已成为国际关系中的基础关系。在形形色色的国际协议背后，是各国实力的最终较量，在维护国际经济与法律统一化进程的同时，各国的国家利益与本国当事人的利益都是各个国家在谈判中首先考虑的。

二、涉外合同法律适用的目的

在具体操作中，对于涉外合同的法律保护，首先要解决的就是正确选择涉外合同的适用法律。我们需要的不仅仅是哪一个法律能更好的为当事人所用，而是如何能够使之得到适用，增加法律适用的稳定性和可确定性。在维护国际经贸关系的同时，充分考虑到我国的国家利益和我国当事人的利益，同时也要维护外国当事人和外国国家的正当而合法的权益，这也是它与国内合同法律保护的根本不同。 所谓涉外合同的法律适用 ,是指采用哪一国家的法律解 决涉外合同的争议 ,也就是以哪一个国家的法律为合同准据 法。1999 年 10 月 1 日《中国人民共和国合同法》生效 ,《中国 人民共和国涉外经济合同法》和其司法解释则同时废止。目 前 ,关于一般涉外合同法律适用的立法 ,除了《民法通则》第 145 条及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问 题的意见(试行)》外 ,主要规定于合同法第 126 条:涉外合同 当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ,但法律另有规 定的除外。涉外合同当事人没有选择的 ,适用与合同有最密 切联系的国家法律。在中华人民共和国境内履行的中外合 资经营企业合同、外合作经营企业合同、中外合作勘探开 发自然资源合同 ,适用中华人民共和国法律。

一、存在的不足及建议

(一)意思自治原则的适用 根据合同法第 126 条和《民法通则》第 145 条的规定 ,涉 外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ,法律 另有规定的除外。涉外合同当事人未选择的 ,适用与合同有 最密切联系的国家的法律。这就表明 ,在涉外合同领域 ,我 国同世界上绝大多数由国家一样 ,也采用意思自治原则 ,并 且把意思自治原则作为确定涉外合同准据法的首要原则 ,但 在这一原则的适用上 ,仍存在尚须解决的几个问题:

1、当事人协议选择法律的方式。合同法对当事人在意 思自治原则适用上的法律选择方式未作明确规定。允许当 事人以明示的还是以默示的方式选择法律 ,最终将影响到究

竟以何国法作准据法 ,直接关系涉外合同当事人的切身利 益 ,因此 ,这是一个在意思自治原则的适用上必须首先解决 的问题。民法通则及其司法解释对此也无法规定 ,只有最高 人民法院颁布《关于颁布的 <涉外经济合同法 >若干问题的 解答》 (以下简称(《解答》 )中倒是明确规定了合同当事人选 择必须是明示的 ,从而排除了默示选择的方式。这一解答虽 已失效 ,但考虑到涉外合同关系到国家司法主权及当事人利 益 ,并且我国涉外合同当事人运用法律的自我保护能力上也 有待进一步提高 ,如允许默示的法律选择方式将可能使我方 当事人处于不利的境地 ,在实践中仍参考《解答》的规定以明 示选择而排除默示的方式是可取的。

2、 当事协议选择法律的时间。关于当事人协议选择法 律的时间 ,各国的做法并不一致。如意大利规定 ,在合同缔 结以后 ,不允许再选择准据法。1980 年的《罗马公约》和 1986 年的《海牙公约》则规定了当事人可事后选择法律 ,但以 不影响合同形式的有效性和不损害第三者的利益为前提条 件。我国合同法对这一点无明确规定。考虑到意思自治原 则应充分给予双方当事人最大限度选择自由 ,应当认为只要 在法庭开庭审理前 ,当事人双方能达成共同选择的一致意见 就应该允许 ,实践操作中司法机关也应如此运作。

3、当事人协议选择的法律是否应与合同有联系 许多国家不允许当事人选择与合同毫无关系的国家的法 律 ,这种限制在大陆法系国家的立法中较为明显 ,我国合同法 对此没有明确规定。对这一问题有的学理解释存在着相对立的观点:郭卫华主编的《新合同全方位解释》 ,即采取不要求必 然有联系态度 ,认为当事人可对中国法、外国法及港澳地区法 律作自由选择;最高人民法院经济审判庭编著的《合同法释解 与适用》中认为应采用大陆法系国家的观点 ,只允许合同当事 人在合同缔结地法 ,履行地法、物之所在地法、当事人住所地 法、当事人国籍国法五者之间进行选择 ,不允许当事人选择与 合同毫无联系国家的法律。这就给合同法的实际操作带来了 困难 ,有待于法律对此进一步做出明确规定。

4、选择法律的限制 世界上大多由国家及许多国际公约都认为合同自由是 有限制的自由 ,当事人选择合同准据法应受到限制。这样限 制主要体现在以下几个方面: ①应受法律中强行法的限制。 这在最高人民法院的颁布的《意见》第 194 条中明确做出了 规定; ②当事人协议选择必须公平、合理。这在合同法的第 五条有体现; ③当事人协议选择法律必须“善意”、“合法” ,即 不得损害社会公利益。我国立法目前对此却无具体规定 ,合 同法第七条只是对当事人订立、履行合同方面做出了相应规 定。但是 ,在当事人协议选择法律过程中如若没有明确的限 制性规定 ,将不仅影响当事人切身利益、更重要的是还牵涉 到国家的主权及利益的可能受损。因此 ,在当事人协议选择 法律过程中 ,立法应强调并明确做出规定 ,在应适用的法律 为外国法律时 ,如其适用违反我国法律的基本原则和我国社 会公共利益的 ,则不应适用 ,而应适用我国相应的法律。

5、当事人选择的法律适用范围 合同法对这一点没做出规定 ,只是已失效的《涉外经济 合同》及其《解答》指出 ,凡是双方当事人对合同是否成立、合 同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、以 及合同的变更、转让、解除、终止等发生的争议 ,都应属于当 事人协议选择法律的范围。从目前实践操作看 ,我认为仍 参考这一作法是较合理的。这样 ,关于合同形式及当事人缔 约能力的争议应如何把握则排除在当事人法律范围之外。 对此 ,我认为 ,关于涉外合同当事人缔约能力的法律适用 , 我国立法虽无明文规定 ,但根据最高人民法院颁布的《关于 贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第 179 - 181 项规定的精神来看 ,对涉外合同当事人的缔约能力原 则上应适用当事人的本国法 ,但行为地法认为有行为能力的 也应认为有行为能力。这样规定有利于保证合同关系的稳 定性与安全性 ,也符合世界大多数国有的立法趋势。 关于涉外合同形式问题 ,许多国家的国际私法规定只要 符合了涉外合同缔约地法或当事人选择的那个国家的法律 对合同形式方面的要求即为有效。合同法第十条规定:“当 事人订立合同 ,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行 政法规规定采用书面形式的 ,应当采用书面形式、当事人约 定采用书面形式的、应当采用书面形式。”并且对此条及结合 该法

36、 37 条规定新的观念认为 ,合同的书面形式仅具有证 据的效力 ,如果当事人能够证明其相互之间的权利义务关 系 ,即使就某合同没有采用法律规定的形式 ,其合同效力不 受影响;并且如果当事人没有采用法律规定的书面形式 ,双 方就合同的内容发生争议时 ,在诉讼上应是贯彻“谁主张谁 举证”的原则。结合国际上普遍作法及我国国内合同法相关 立法思想。我认为 ,对于涉外合同的形式问题 ,可考虑不 再一味强调必须是书面形式 ,而是与国际立法接轨兼采合同 缔结地法和合同准据法而为选择适用。

(二)最密切联系原则的适用 涉外合同的当事人首先根据当事人意思自治原则协议 选择处理其争议的法律 ,如果当事人未作选择 ,或所做选择 无效的情况下 ,则适用与合同有最密切联系的国家的法律。 可以看出 ,在我国涉外合同的法律适用中 ,最密切联系原则 是意思自治原则的补充原则。 最密切联系原则是一个灵活的、富于弹性的、开放性原 则。以与合同有最密切联系的国家法律进行适用 ,可适应复 杂多变的国际经济关系 ,使法院可以通过对与合同有关的多 项因素的选择 ,找到更能切实调整合同关系、公正合理解决 纠纷的法律 ,以更利于保护当事人的合法权益 ,维护交易的 安全。这一原则在实践操作中存在一个弊端 ,即法院在判断 最密切联系时没有统一标准 ,使其判断中存在着较大的主观 任意性。我国已失效的《解答》中用的是“特征履行说” ,即以 特征履行方的营业厅所所在国或特征履行行为地国作标准 , 并运用使“最密切联系”具体化的立法技术而规定了国际货 买卖合同、银行贷款或者担保合同、保险合同、加工承揽合 同、技术转让合同、工程承包合同、科技咨询或设计合同、劳 务合同、成套设备供应合同、代理合同、关于不动产租赁、买 卖或抵押的合同、动产租赁合同、仓储保管公司等分类合同 的不同特征履行连结点。并且同时立法还规定了在适用当 事人营业所所在地法时 ,如当事人有一个以上营业地的 ,应 以与合同最有密切关系的营业所为准;当事人没有营业所 的 ,以其住所或居所为准。如果合同明显地与另一个国家或 者地区的法律具有更密切关系 ,人民法院应以另一个国家或 者地区的法律作为处理合同争议的依据。从以上规定可知 , 这一特征履行说不但提供了一种在通常的情况下判定最密 切联系的依据 ,而且给了法院综合各方面因素来决定合同与 哪一法律有最密切、最真实联系的灵活性。 现有的立法特别是合同法的规定中对应如何确定最密 切联系、克服其存在的弊端 ,尚无具体化的立法 ,这一点反而 不如已失效《解答》那样完备而具可操作性 ,并且现在对合同 法所作的学理解释仍参考的又是失效的《解答》 ,这就使新立法体现出缺乏严肃性及缺乏与立法之间的衔接性。我认 为 ,要克服目前立法的不足 ,给法院提供一个判断最密切联 系的标准并限制法院在判断最密切联系时的主观任意性 ,仍 应考虑采用“特征履行说”。首先 ,从国际立法趋势看 ,特征 履行说已为越来越多的国内、国际立法所采用 ,其次 ,在我 国 ,无论是合同法生效前的《解答》中 ,还是其生效的学理解 释及司法实践中也都采用的是这一特征履行说。但在实践 操作中还应注意:一是在适用特征履行确定所应适用的法律 时 ,立法不可过于僵硬 ,应给予法院综合合同各方面因素来 最后决定最密切联系点的灵活性;二是我们在运用特征履行 学说过程中可重点参考已失效《解答》中的有关规定 ,并针对 合同法中的赠与合同、融资租赁合同、行纪合同、居间合同等 几种新出现的合同类型来考虑相应的具体化的立法。

适用我国法律的原则及国际条约的适用 合同法明确规定了在我国境内履行的中外合资、中外合 作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同 ,只适 用中国的法律。应该说 ,这样的规定既符合我国的主权利益 原则 ,又不违背合同准据法适用的理论。这是因为: (1)根据 “最密切联系原则” ,这几种合同与我国的联系应是最密切。 其成立须经我国政府有关部门批准 ,由其规定的经营活动也 基本上在我国境内进行 ,缔约主体的主事务所和营业地均在 我国;(2)这些合同履行属于国际投资合同 ,根据有关国际文 件 ,如 1974 年联大通过的《各国经济权利和义务宪章》的有 关规定 ,对国际投资合同 ,接受投资的东道国法律是唯一被 适用的法律;(3)在实践中 ,有关国际投资和勘探开发自然资 源合同 ,无论是发展中国家还是发达国家 ,均强调废除当事 人的意思自治 ,只适用接受投资国和资源国的法律。对我国 法律强制适用的这三类涉外投资合同 ,当事人不能以任何借 口规避中国法律而适用外国法。在实践操作时我们还应注 意 ,在中外合作经营企业合同、中外合资经营企业合同中 ,通 常还有技术进口设备进口等有关合同 ,对此立法无明确规 定 ,学理上的认识及司法实践中都是将这些合同视为中外合 作经营企业合同或中外合资经营合同的附件 ,也只适用中国 的法律。我建议对这点立法进一步明确则更为妥当。 另外 ,根据《民法通则》142 条规定及国际法上“条约必须 信守”的原则 ,对中华人民共和国缔结或参加的与合同有关 的国际条约 ,如果有关国际条约的规定与我国法律不同 ,而 我国又未做出保留时 ,应当适用条约的规定。但问题是这个 “应当适用的国际条约规定”是仅指冲突法规定 ,还是仅指实 体法规定或是二者全包括在内 ,则司法实践及学术界都未加 讨论 ,这也有待法律进一步明确。 综上所述 ,我国有关涉外合同法律适用的立法 ,在《中华 人民共和国涉外经济合同法》及《解答》于 1999 年 10 月 1 日废止后 ,目前仅有《民法通则》145 条和《合同法》126 条的相 关规定。制订于 1986 年的《民法通则》中有关涉外合同法律 适用的 145 条规定 ,在涉外合同逐年猛增一系列相关操作问 题出现及进一步建立和完善社会主义市场经济的今天 ,已显 示出条文的过于笼统抽象和立法的滞后性;于 1999 年 10 月 1日生效的《合同法》 ,从整体上看整部法律适用的 126 条规 定而言 ,则表现出缺乏操作性、过于简略、原则的不足 ,这与 我国不断发展的市场经济和不断扩大的对外开放中所出现 的大量涉外合同现状也是不相称、不适应的。相反 ,与我国 目前这种立法现状形成强烈反差的 ,则是我国已失效的《中 华人民共和国涉外经济合同法》及其《解答》中有关涉外合同 法律适应的规定十分详尽且具可操作性 ,有些规定在当前国 际上还是十分先进的;我国目前在司法实践及对合同法所作 学理解释中有关涉外合同的法律适用 ,仍大多参考的是这部 失效法律中的规定 ,这实际也体现出新旧立法的缺乏连续性 及新法在这一问题上的缺乏严肃性。

二、解决的途径 其一 ,对在涉外合同法律适用的几项原则运用中所存在 有待解决的上述问题必须由法律做出补充性明确规定。在 做出具体规定时可着重参考已失效《涉外经济合同法》与《解 答》中的相应条款 ,应结合目前国内一些新的立法观念和国 际立法趋势等实践情况来制定出与我国现阶段整体立法与 司法相适应的新补充性立法规定。 其二 ,涉外合同法律适用的具体操作规则应以何种立法 形式出现 ,我们可考虑随着合同法在实践中的运用 ,相关的 司法解释也已出现 ,一部分则可在最高人民法院进一步制定 颁布这一司法解释时 ,对有关涉外合同法律适用具体解释性 立法进行充分研讨并列入对合同法 126 条所作的司法解释 中予以明确。 其三 ,在我国 ,随着涉外民事关系的不断发展、涉外民事 案件亦逐年增多 ,国内要求制定一部独立《国际私法》的呼声 越来越高 ,有关涉外合同法律适用的内容也是国际私法不可 缺少的重要部分。我们也可考虑是否将其具体操作规定列 入这部单行法规的相关章节。 其四 ,究竟应将涉外合同法律适用的具体操作细则以何 种立法形式出现 ,是列入合同法的司法解释还是国际私法的 有关篇章;以及对具体实施细则中一些争议较大的问题 ,建 议像合同法一样在理论及司法界进行广泛讨论并征求意见 , 最后再予决定.一、改进的意义

要使法律能够逐渐完善和合理化，需要理论和实践相结合，在实践中发现并解决新问题，而理论又推进社会的接受能力。就涉外合同的法律适用而言，要显示出我国法律的公平合理并进而得到推广，尤其要坚持能为大多数国家所接受理论，并努力推进涉外法律统一化的进程。但是，各国立法包括国际条约签订的过程，本身就是国家间实力的较量，每一个国家都会尽可能的考虑到本国的国家利益和本国当事人利益，我国也不例外。两个方面缺一不可，不考虑到国际社会的认同，我们的法律可能没有什么实用价值，但如果忽略了我国的国家及我国当事人的利益，立法还有什么意义?

二、改进措施

前面我们分析了我国关于涉外合同法律适用的立法和司法现状，并对其成因和缺陷进行了分析，从中也可以看出我国法律改进的正确途径，在这里加以明确。

关于合同的成立，通过前面的分析，我们知道应该依合同成立的准据法确定，并且不得违反法院地国家的强行法律规定。也就是说合同成立与合同效力是分开的，只要符合了依冲突规范确定的合同成立的准据法，合同就成立，但生效要符合法院地国家的强行法律规定，这与我国合同法将合同的成立与生效分离的观点是一致的。这一点应该通过司法解释的形式加以明确。如果不明确，很可能在法院的审判中，法官仍会以本国法律去判断涉外合同是否成立和生效。

对于当事人在合同中默示的法律选择，只要能认定它是当事人真实的意思表示，就应该承认这种选择的有效性，不能仅以法官可能有偏见而否定当事人默示选择合同准据法的权利。如果说法官有偏见，任何一个国家的法官都可能存在这种倾向，任何法律规定都是要靠人去裁判，这是难以避免的。积极的作法是对默示的法律选择作出限制，一般认为合同是当事人合意的最大体现，结合案件的具体情况，可以进一步明确或证明当事人的选择。因此，本人拟将其整体表述为：

当事人的选择必须是明示的，或者由合同条款并可以结合案件的具体情况能够合理确定地表明。

对于管辖权的选择问题，我国因法律规定的欠缺，以及当事人在争取管辖权上显示的法律意识淡泊，减少了在我国诉讼和仲裁的机会，从而在涉外合同纠纷中限制了我国法律的适用，不利于保护我国当事人的利益，应在法律中增加这方面的规定。如果不改变立法，也可在司法解释中进一步明确。允许当事人提出类似“被动宣示”、禁止对方当事人在外国起诉等诉讼请求，并对《仲裁法》第16条“仲裁事项”、“选定的仲裁委员会”作出广义的解释，尽量尊重当事人的仲裁选择，维护仲裁的有效性。

通过前面的分析可以看出，在一国审判适用另一国法律实在不是一个好的办法。因此，当事人要提高法律适用的稳定性和可预见性，最好的解决办法，是在合同中明确约定合同纠纷的管辖权，并约定合同适用的法律为管辖地法;而为了避免谈判及执行中的困难，涉外仲裁是当事人最合理的选择。 随着电子技术的发展应用，给涉外经济的发展带来许多便利条件，无纸化办公很大程度上提高了交易速度，减少了交易成本，并减少了失误的机会，这里应用最多的就是电子数据交换系统，它是“按照商定的标准将信息结构化并在计算机之间进行电子传递”。

同时，电子商务的发展也给涉外合同带来许多新的法律问题，如签订合同地点的确定，合同认定的依据，如何用“数码签字”(digital signatures)来代替单证签字，以及单证资料的确认，合同准据法如何确定等等。

二、电子商务合同法律适用的设想

可以明确的是，当事人可以选择电子商务合同适用的法律，这符合意思自治原则。在当事人没有选择时，可考虑网址说，即通过签订国际条约，以网址所在地确定合同适用的法律;或者采用电子邦联说，由各因特网服务商(ISP)协商确定合同适用的法律。

值得欣喜的是，我国《合同法》承认了口头合同的法律效力，这给予了电子商务用于涉外合同一个很好的方便条件。不过，电子商务尤其是网络的快速发展，在合同纠纷中会有许多新问题值得研究. 论涉外合同的法律应用

姓名:曹显耀

学号:20122460303

院系 :信息工程学院

专业:通信工程

第五篇：马哲论文《论自由与法律》

论自由与法律

“自由”一词是在哲学中经常被提及的问题。那么什么是自由?它与法律的关系如何?法律是限制了人们的自由还是赋予了人们更多的自由?

从哲学上看，自由有一个核心的要素，那就是主体意志的放任，(我爱怎么想就怎么想，我“想”做什么都可以)用比较正规的词来讲就是“思想的绝对自由”。除了这个核心的要素外，还有一个实质要素，那就是人能够根据自己的意志去进行实践，这种实践所受的限制越小，他的自由度越高。这些限制有可能是自然力量，人的无知，他人的束缚，道德的束缚，宗教的束缚，法律的束缚等等。那么绝对的自由是否真的存在?我认为不可能，人不可能想做什么就能做成什么，他多少会受到一些限制，举个极端的例子，我很想活到一千岁，但是我的的身体构造限制了我的这种想法。

法律究竟是为了限制人的自由而创立还是赋予人的自由而创立的?显然人们创立法律的目的不可能是来限制自己的，所以可以得出这样的结论：从终极意义上讲，法律是为了赋予和保护人们的自由而创立的。至于它赋予人们自由的途径，则应包括：确认人们最基本的权利(通常在宪法中)，限制人们的自由或赋予义务，确定自由的界限。

洛克曾指出：“自由固然要受法律的约束，但法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”他说：“法律按其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人来追求他的正当利益，它并不在受这种法律约束的人们的一般福利范围之外作出规定。”洛克指出法律以自由为目的旨在保护和扩大自由，这一论述揭示了自由对法律的意义。马克思进一步深化了对法律与自由关系的认识，他认为，“法律是自由的实在，在法律中自由的存在具有普遍的、肯定的、合符人的本性要求的性质，哪里的法律真正实现了人的自由，哪里的法律就成为真正的法律。因此，法律不是与自由相悖的东西，更不是压制自由的手段，法律是人民自由的圣经。”

下面我从电影《肖申克的救赎》来谈谈自由与法律吧。这部电影讲的，绝不仅仅是司法体制的不健全或者监狱制度的罪恶，而是影射着整个现代社会对人类自由的束缚。

影片一唱三叹地以老布的悲惨人生和阿瑞的不同结局, 彰显着“例行公事”的生活终将“例行化”因而僵化整个人生。老布在监狱里生活了50年。当他被批准假释的时候，他却想要通过重新犯罪而留在监狱之中。阿瑞一语道破: “监狱是个怪地方，起先你恨它，然后习惯它，更久后，你不能没有它。”一个例行化的人，就像老布，已经像他动脉硬化的血管一样僵硬了，不再能够适应新的生活。因此新的生活并不是新生。最终，老布自缢身亡时留下的“老布来此一游”的遗言, 是对狱墙外的这个陌生世界的告别，也是对自己习以为常的狱墙内的“家”的怀念。但这不是因为老布懦弱无能。因为甚至像阿瑞这样在监狱中都可以如鱼得水的人，一样难以适应一个新世界的生活。阿瑞如果不是安迪的救赎，他的“瑞德也来过”将会是另一个结局。要知道，老布和瑞德不是完全进入一个新世界，而是回到一个离开已久的地方，已然不再可能。他们已经太过依附于某一种生活方式。影片通过这一情节深刻揭示了例行生活的无形囚禁：甚至监狱都可以因为长期生活而让人无法离开，更何况社会的其他地方。能够让人情愿留在监狱、渴望重回监狱的那种日复一日的例行生活，才是最牢固的监狱。 许多人从这段影片中得出的教训是程序的不健全，但影片提出的问题恰恰在于，是不是我们的程序足够正义了，制度足够健全了，永远不会出现冤假错案，只要“事实真相”是你和安迪一样无辜，那么法律一定可以发现这一真相，一定可以让清者自清，浊者自浊，法网恢恢，疏而不漏?也许安迪已经找到了答案。他最终一定明白了，正如上帝只帮助自助的人，法律只能成为自由的人实现自由的工具。法律不能救赎海利和诺顿，而安迪已经不再需要法律的救赎。他以自己的逃离暗示着，没有人可以无需任何努力而静静等待完美正义的法治乌托邦的降临，而且真正的自由绝不是依靠法律才能获得的。

如果我们能够学会从《肖申克的救赎》的视角看待自己所处的世界，那么自己身处其中的现代社会也不过是另外一个大监狱而已。至少在“自由”问题上，现代社会中的人们和肖申克监狱中的囚徒一样，如卢梭在《社会契约论》中的那段名言：生而自由，但无处不在枷锁之中。《肖申克的救赎》从多个侧面揭示了这一自由的枷锁。如狱长诺顿和狱警海利所象征的“僭主暴政”，但其中最为深刻之处是揭示了托克维尔说的那种“温和专制”，揭示了每一个孤零零的现代人在社会里慢慢被体制化的无可挣脱的命运。这才是卢梭意义上的真正的“社会枷锁”，才是现实社会中与肖申克监狱最为相近的地方：“所有生活都是例行公事, 而且一天比一天例行公事。”

而这种例行化的生活就是韦伯为我们描述的现代生活，如今，我们每天的生活都已经离不开这个例行化的世界，只喝自来水甚至含各种添加剂的水，一旦停电就会全城瘫痪，工作和生活依赖于手机、电脑、网络，看似精致的现代生活让我们与电影里吸了鸦片的少爷是否也有某种相似之处呢?我们经历着和老布一样的例行化的僵化生活。这当然并不比监狱中更悲惨。但除此以外，我们还能凭什么聊以自慰?如此下去，我们是不是也注定要在几十年后就被这个高速发展的现代社会所淘汰，不再能“跟得上时代的步伐”?我不知道影片里“例行化”这个用词是不是在回应韦伯的悲凉。但这毫无疑问是我们该认真对待的事情。例行化的生活既是自我规训，也是彼此囚禁。这是韦伯说的铁笼和福柯说的圆形监狱的深刻意涵。这些隐喻都意味着现代社会中法律和自由之间极大的张力。

人们信奉的理想，是因为法律可以给人们自由。然而“当理想照进现实”，要知道究竟是法律在“救赎”不自由的人,还是自由的人在”救赎”法律?毕竟，自由不是理由而是问题。自由不是用来为我们任性放肆进行的辩解，而是要我们力为笃行做出的回答。真正的自由并不是口号、激情和写在纸上的法律权利，不是自由主义鼓吹的可以带来福利的自由，而必须植根于公民的心中，植根于古老的传统中，植根于年复一年、日复一日的工作和生活中。自由是一种生活方式，要不失去这样一种生活方式，就必须天天过这样的生活，而不是天天想像这样的生活。自由，只能是每个人自己在每日每时的日常生活中给出的人生答案，而这答案却又那么飘渺虚无。

中国十九世纪的历史是一部屈辱的历史，但是也是必然的历史，一个国家固步自封必然会导致落后，也就自然而然会被先进的文化所侵略。而我们当今社会正是中华民族崛起的重要时期，保持一颗理性而且有责任的头脑是非常必要的。而对自由真正的理解和正确的认识，正是任何民族前进源源不断的动力，至于我们该怎么做也是我们应得的自由。