我国股东派生诉讼制度完善

2023-02-11

一、股东派生诉讼制度概述

(一) 股东派生诉讼制度内涵

股东派生诉讼又称传来诉讼、代位诉讼, 美国公司法学者汉密尔顿认为, 股东派生诉讼就是“由一个或多个股东提起的要求对公司受到的侵害获得救济或防止侵害公司的诉讼”, 也有学者认为股东代表诉讼亦称间接诉讼、派生诉讼、二级诉讼, 是指公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时, 具备法定资格的股东为公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。

本文认为采用通说, 认为股东派生诉讼是指在公司经营过程中当董事、监事、高级管理人员执行公务时违反法律、行政法规或者公司章程规定, 给公司造成损失的, 而公司董事会、监事会或股东大会对此并不提起诉讼, 由公司一个或多个股东代表公司对违反、加害的董事、监事或公司高级管理人员提起诉讼。

(二) 股东派生诉讼制度特点

首先, 股东派生诉讼是团体性权利。股东派生诉讼是以个人名义代替公司提起的诉讼。与公司社团性相对应, 它属于团体性权利。与直接诉讼不同的是, 直接诉讼是股东个人以自己名义提起的单独股东权, 是个人的权利。也就是说, 如果控股股东等的侵权行为直接侵害了股东自身的利益, 则“股东自己享有诉权, 股东可提起的就是股东直接诉讼, 而非股东派生诉讼”。

其次, 它提出的前提是董事会、监事会或者高级管理人员违反法定事由, 使公司或其他股东受到不法侵害, 这是派生诉讼存在的正当性。也体现了派生诉讼维护股东权益、强化公司治理结构的作用。

最后, 其目的是为了公司的利益进行诉讼, 股东只是在诉讼名义上作为原告, 判决之利益由公司享有, 股东只能根据公司章程规定, 与其他股东简介从公司获得利益。

二、我国股东派生诉讼制度的立法现状与存在问题

(一) 我国股东派生诉讼制度立法现状

2013年修订的《公司法》第一百五十一条规定:董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的, 有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东, 可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事与本法第一百四十九条规定的情形, 前述股东可以书面请求股东会或者不设股东会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事、或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提出诉讼, 或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼, 或者情况紧急、不利己提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的、前款规定的股东有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益, 给公司造成损害的, 本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

(二) 股东派生诉讼制度问题

股东派生诉讼起源于英美法系, 从萌芽到探索至2005年, 被修订的《公司法》正式采纳经历了十余年探索, 其积极意义毋庸置疑, 但仍应承认, 受立法规范不完备、司法审判不成熟、股东意识消极、市场经济制度不健全等多方面影响, 其可操作性并不如人意, 制度本身所发挥的作用也与预期相差甚远。笔者归纳, 主要由于两方面原因:一方面, 股东派生诉讼的成本与收益相差悬殊, 中小股东动力不足。另一方面, 提起诉讼的前置程序规定模糊, 且基于我国国情原告适格标准过高, 使本来极少的派生诉讼雪上加霜。

1. 股东派生诉讼成本与负担过重

在我国, 股东派生诉讼成本与负担过重, 使中小股东动力不足甚至存在抵触心理, 让原本处于萌芽阶段的诉讼制度得不到发挥, 更起不到保护中小股东利益的立法目的。以三联案为例。

2009年9月, 山东省高级人民法院受理了上市公司三联商社小股东诉原大股东三联集团侵权一案 (下称“三联案”) 该案中, 股东诉请法院确认三联商社依法享有“三联”商标的独占许可使用权和特许经营权、无形资产使用权等权利, 请求判定被告三联集团停止使用以及授权关联公司和其他公司使用“三联”商标的侵权行为, 以及向三联商社赔偿2007年之后的加盟费和特许使用费以及其他经损失共计5000万元。不考虑其他法院可能收取的费用, 仅以原告诉称5000万元计算法院案件受理费, 按照国务院2007年4月开始实施的《诉讼费用交纳办法》第13条第1款、第20条计算, 一审法院将向原告预收291800元的法院受理费用, 原告如欲提出上诉, 还要按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费 (《诉讼费用交纳办法》第17条) “三联案”中, 如一审判赔2000万元, 原告上诉, 还应缴纳二审案件受理费191800元。若一审判决生效, 判赔2000万元, 原被告平摊诉讼费191800元, 剩下多交的诉讼费用返还原告, 这些赔偿金将纳入公司账户, 作为公司的既得利益, 按章程或约定用于未来分红。若败诉, 诉讼费用全部由原告承担。

自美国1940年伍德报告指出持有少量股份的股东频繁提起股东派生诉讼真正受益的是律师后, 学者们对股东派生诉讼的反对一直在继续, 甚至有学者将其称为“时代的错误”。亦有学者从实证角度出发表明股东派生诉讼的最大受益者为原告律师。因此如何设计派生诉讼中律师费用以及如何避免律师的投机诉讼就成了热点问题, 这其中就包括如何设置前置程序以避免和发现律师和原告股东的投机诉讼。另外, 国外学者们还从经济学的代理成本理论角度出发对派生诉讼前置程序予以探讨分析。结合本文案例, 巨额的诉讼费用、不确定的诉讼结果和纳入公司财务的分红对比分明, 使本身经济、地位处于弱势地位的中小股东望而却步。

2. 前置程序僵化

前置程序的僵化是阻碍派生诉讼制度发展的另一个原因。前置程序是股东提起派生诉讼的前提, 即在股东提起派生诉讼前须已向公司提出诉讼请求而被公司拒绝或经过法定时间没有提起诉讼, 从而股东获得了代位公司提起诉讼的权利。我国而我国前置程序适用过于讲话, 提高了诉讼门槛, 虽符合防止滥诉的立法目的, 但从我国司法现状和各国立法的趋势来看, 宽松的前置程序更适于我国的市场经济状况。

以北京市朝阳区人民法院经公开审理的案件为例:1996年10月, 荣马公司经工商部门核准登记, 注册资本为50万元。荣马公司章程载明, 张宝荣与于刚 (二人系翁婿关系) 作为荣马公司股东, 各自出资25万元 (现金和实物各125000元) , 执行董事为公司法定代表人, 行使召集主持股东会议, 检查股东会议的落实情况, 代表公司签署有关文件。于刚担任荣马公司执行董事, 张宝荣担任荣马公司监事。2004年2月, 于刚从荣马公司取走了公章、合同专用章、财务专用章、北京市纳税单位代码章 (6418560) 、朝地税税务计算机代码章 (0590624) 、张宝荣人名章 (银行预留印章) 、营业执照 (正、副本各一, 注册号11010510186944号和地税京字1101051018694420000号各一) 、中华人民共和国组织机构代码证 (NO.984117798) 、荣马公司转账支票9张 (X□11555567—X□11555575) 、荣马公司空白现金支票19张 (X□05110282—X□05110300) 、空白账册6本、支出凭单2张置放于刚家中。另查明:2004年2月, 张宝荣因于刚擅自将公司证、章等物品取走置于家中, 到派出所报案, 派出所未作处理。

此案是典型的有限责任公司下的股东派生诉讼, 但在审判阶段曾存在两种不同的意见。一种意见认为, 原告张宝荣未严格履行股东代表诉讼的前置程序, 穷尽其救济渠道, 即未履行向荣马公司执行董事请求直接诉讼的前置程序, 因此, 对其直接向法院提出的诉讼, 应裁定驳回。另一种意见认为, 考虑到本案的具体情况, 荣马公司仅是股东二人出资设立的家族式公司 (张宝荣与于刚系翁婿关系) , 而张宝荣曾在起诉前向国家权力机关寻求救济未果, 且张宝荣要求于刚返还公司的印章、单据均属荣马公司正常经营所必需的手续, 如果于刚不及时返还上述物品, 将极大地影响荣马公司开展经营活动。因此, 对于张宝荣为荣马公司利益而向人民法院提出的救济, 应考虑最高人民法院的司法解释关于因情况紧急可排除股东代表诉讼前置程序适用的精神。

通过上述典型案例, 笔者进一步思考股东派生诉讼中前置程序的整个过程。上述两种审判意见实则是从正反两方面对《公司法》第一百五十一条加以解释:即行使诉讼权利需存在监事, 董事会, 执行董事的拒绝或是情况紧急, 不利己提起诉讼将会使公司的利益受到难以弥补的损失, 若依公司法解释, 其两种审判意见均有合理性。那么从派生诉讼制度来源分析, 其产生是为了平衡小股东利益又不打破公司自治原则, 尊重公司人格所制定的对于小股东利益倾斜的制度, 为保持不打破公司治理原则, 规定了“前置程序制度”。而本案, 只存在二人股东的情况下, 于刚将公章等留置, 实则已经控制了公司的运营, 打破了公司自治原则及内部监督体系, 此时本着平衡小股东利益的精神, 认为应使用:《公司法》第一百五十一条第二款后半段的适用, 即“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益收到难以弥补的损害”。

可以看出, 前置程序是股东派生诉讼的关键, 是诉讼能否提起、提起方式的关键。但是, 前置程序规定模糊, 举证责任繁重, 要求严格, 不但限制了派生诉讼制度, 还未起到其促进中小股东维权的目的。

三、我国股东派生诉讼制度的完善对策

股东派生诉讼制度在我国发展尚处于初期阶段, 经历了从萌芽, 到学习, 再到移植的一段过程, 但由于我国的配套措施并不完善, 且无判例可以借鉴, 所以实施并不实用。笔者从程序的立法目的出发, 结合派生诉讼生命历程和我国市场经济状况, 提出完善意见。

(一) 降低举证责任

由原有“谁主张、谁举证”的过错责任制改为过错推定制, 将举证责任转移给资金雄厚, 掌握公司经营信息的大股东一方, 平衡了双方的举证分配。这样保护了防止滥诉的重重关卡, 又一定程度上减轻了小股东的压力。

(二) 突出法官的自由裁量权

前置程序的设立目的来看, 首先遵循尊重人格独立原则, 即公司作为独立法人, 具有人格独立性, 人格不可分离正如对外诉讼时公司内部不可割一般。另外, 现代公司具有所有权与经营权分离的特点, 当公司利益受损时, 董事、监事从整体利益出发决定是否诉讼, 何种诉讼从宏观来看对公司的发展最为有利, 这项基本原则极大限制了股东派生诉讼的准入门槛。其次, 在尊重公司自治框架内使用法律, 即公司法的公权力过多干预公司内部治理, 不利于市场经济的发展, 与公司法精神相悖, 因而扩大公权力干预公司治理对于立法者来说无疑需要格外谨慎。基于此设计的股东派生诉讼制度在司法实践中的运用, 其结果体现于防范滥诉, 但从目前派生诉讼发展来看, 基于特殊保护下的前置程序, 并未起到防范滥诉的立法目的, 反而抑制了程序本身的推行, 所以突出法官裁量权, 避免出现案例二中的审判争议。

(三) 对于诉讼公积金建立的设想

在现有公司标的额大, 民事诉讼法亦无法轻易修改情况下, 结合现有的公益诉讼基金制度, 联想到在股份有限公司另建法定公积金之外的基金制度, 或将其纳入资本公积金内作为单独款项, 以承担高昂的派生诉讼费用。有限责任公司的诉讼公积金依上述想法类推设计。

摘要：股东派生诉讼这一制度发端于1843年英国的Foss V.Harbottle案, 在美国、英国等国家得到了充分发展。这一制度可以切实的维护中小股东利益不受控股股东侵蚀。我国在2005年10月27日修订的《公司法》第一百五十二条引入了股东派生诉讼制度, 但发挥的作用不尽人意, 原因在于前置程序过于僵化、诉讼机制并没有激发中小股东维权的热情。本文将从股东派生诉讼制度中突出问题:僵化的前置程序和过高的诉讼负担进行研究, 旨提出具有实用价值的制度完善意见。

关键词：股东,诉讼,制度