想必大家在写论文的时候都会遇到烦恼，小编特意整理了一些《信托法论文范文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。摘要：慈善捐赠中的“诺而不捐”现象不仅损害受赠人利益，降低慈善公信力，也会影响社会其他公众参与慈善事业的积极性，制约慈善事业的持续发展。然而慈善捐赠性质的不明确限制了对“诺而不捐”的追责。
第一篇：信托法论文范文
公共信托原则与信托关系辨
摘要：公共信托原则作为环境法上一项古老原则，虽借用了信托关系的框架，但与信托法律关系并无关联。三种基本信托关系与公共信托原则的对比在具体制度的层面上表明二者存在质的差别。而且由于理念与价值观上的区别，公共信托原则与信托关系分属于不同的法域，因而只有正确区分公共信托原则与信托关系，才能准确界定这两种不同的法律关系中主体的权利性质。
关键词：公共信托原则;信托关系;法域;私法;社会法
一、引言
公共信托原则源于罗马法，形成于英美法的判例之中。公共信托原则指政府对具有公共性质的环境资源应接受社会公众的委托，承担起受托人的义务，依环境资源本身的性质最大限度地保障社会公众能对这些资源实现其应当享有的权益。政府对信托财产的义务不以国家对信托财产享有所有权为前提，即使信托财产为私人所有或占有，政府对该信托财产的信托义务仍不得免除。
信托一词就其原意，与对其他人的信任有关。而在法律特别是信托法中，“信托”特指一种法律关系，在这种关系中对财产的法定所有权与衡平法所有权由不同主体持有。
公共信托原则中“信托”一词的使用更多地是从这一词的原意出发，虽借用了信托关系的框架，但与“信托”这种特定的法律关系无太大关联。然而，仅仅由于二者名称的误导，许多人用信托法来解释和分析公共信托原则。如Cinque Bambini Partnership v.Mississippi案中，法院认为，“在州出现时，美国创设(created)了两个信托而使各州持有其土地以用于公众目的”。公共信托原则应是直接源于法律的一种权利义务关系，而绝大多数信托关系则是必须通过当事人创设而产生的。该判词用“创设”一词无疑将公共信托原则误解为信托关系。
二、从三种基本信托类型出发的甄别
既然信托法上的信托强调不同主体分别享有信托财产的法定所有权与衡平法所有权，则那些把信托法仅仅局限于法定所有权与衡平法所有权分离的法官们似乎很容易把公共信托划归于信托法：法定所有权被认为由国家享有，而衡平法所有权由公众享有。由此，国家作为受托人有义务为了公众的利益管理财产。
实际上，信托法远非如此简单。由于各国信托法的内容各不相同，而且实务操作上允许灵活变通，因而信托类别纷繁复杂。普遍接受的分类方法是根据信托的创设方式将信托分为三大类：明示信托、隐含信托和法定信托。
(一)明示信托
明示信托是最为典型的一种信托类型，是由三方主体构成的一种法律关系，即其是“存在于委托人、受托人和受益人之间的一种关于财产的委托转移、管理以及受益所形成的财产信赖关系”。创设信托而将财产转移给他人的人为委托人，基于信托而持有财产并负有管理处分义务的人为受托人，享受财产利益的人是受益人。明确明示信托的创设和运行具备三方主体性这一特征，对理解信托这一法律工具有着非常重要的作用。
信托目的作为信托构造的基本要素之一，在明示信托中是由委托人在设立信托时本着意思自治原则明确表达出来的。
把公共信托原则置于信托法的框架中，像上文所述那样，把公众作为受益人，把国家作为受托人，那么面临的最大的难题是确认委托人。英美法的发展历史中，这一问题曾被争议不休。
美国最高法院在公共信托鼻祖性案例——伊利诺斯中央铁路公司诉伊利诺斯州案中明确：伊利诺斯州依法持有密歇根湖的航行水域“是为了该州人民而以信托的方式所持的所有权，以使该州人民能够在其上航行、从事商业活动以及自由捕鱼而不受私人主体阻碍或干涉”。但是在整篇判词中都未解释该信托的创设者即委托人是谁。
有人会把伊利诺斯案中的委托人理解为联邦政府，认为是联邦政府将土地移转给伊州。这一观点对那些联邦宪法通过后加入联邦的各州似乎有一定说服力，因为可以认为联邦宪法隐含着创设这个信托的意图。但它无法解释的是，那些先于联邦政府成立的各州在联邦宪法通过之前是否受到公共信托原则的制约?如果是，委托人是谁?如果不，这些州是否可以任意处分其财产而无需考虑公众的利益?
在Phillips Petroleum Co.v.Mississippi一案中，美国最高法院则认为最早的那些州的信托的创设者是各州自身，其后加入联邦的各州，信托的创设者是联邦政府。
联邦政府是否能在后加入的各州创设信托是值得怀疑的。尽管伊利诺斯州是一个后加入联邦的州，但在伊利诺斯中央铁路公司诉伊利诺斯案中，最高法院却全然未从这一思路考虑。原因在于各州对财产的法定权利直接来源于王权，而非联邦政府。而信托关系中的委托人在创设信托之前必须首先是财产的权利人，否则他无权向受托人移转财产。当然，也有人认为联邦政府至少应是权利从国王到各州过渡中间的一个链条，也就是曾为财产短暂的权利人。但这里又面临一个难题，即联邦政府从国王手中获得的财产本身已隶属于公共信托，因为早在美国独立之前，在英国作为国王和国会之间斗争的结果，公共信托原则的思想已经体现在成文法和判例中，并限制了国王曾经拥有的对土地无限的处分权以及对海岸等公共资源的独断性的权利，旨在保障公众对这些资源的权益。联邦政府获得土地所有权再将土地赋予各州时，是否能够延续或者废止前述公共信托而创设新的公共信托，并无充分的依据得以论证。
最初加入联邦的各州内的公共信托由其自己创设的说法与我们刚才论述的联邦政府作为信托的委托人的观点面临同样的问题，即这些财产为国王所有时已隶属于公共信托，“作为国王对那些水体和土地权利的继受者，各州继承了国王的义务”。
这样，公共信托的委托人的问题似乎只有追溯到英国国王了，而这显然是荒谬的。尽管至少从《大宪章》开始，英国法已确认了公众在潮水水体之上航行和捕鱼的权利，但这一权利的实现既需要依靠国王得以实现，同时也违背国王的意愿。实际上，公共信托原则的产生是国王屈服于国会和民众压力的结果，其初始目的就是防止国王倚仗其所有权而排除社会公众的权益以及授予其宠臣以特权。因此国王没有创设公共信托的意愿和理由。
在民主思想深入人心的18、19世纪，人们开始在人民主权理论中去寻找公共信托的委托人。继受于卢梭的“社会契约论”，美国最高法院首席法官John Mar-shall直言：“政府直接源于民众;代表民众而就任与设立……民众有完全的自由接受或拒绝它;而且他们的行为是最终的。”如果民众是根本的主权所在，则不难理解有人把民众作为公共信托的委托人，把国家作为受托人，民众自己是受益人。确立这一命题之前必须先明确的一点是国家与民众的关系。在一个民主社会，国家是民众的代言人，听从民众并为其服务，民众是国家政权的根本所在。依据信托法，个人或团体不
得同时为同一信托的受托人和受益人，而且“一个人不得成为自己的受托人，这样的信托毫无意义”。国家与民众的根本一致的利益关系决定了民众作为委托人有悖于信托法基本精神。
在英美法关于公共信托原则的几百年历史中，人们也未能找到令人满意的答案来回答谁是公共信托的委托人问题。实际上这种寻找本身也徒劳无益，因为无论是国王、各州、联邦政府或民众，都不可能明确表达出一套真正意义上的明示信托的信托目的条款，主要原因在于公共信托原则的目的、内容、范围随着公众的价值观和需求而不断发生变化。“公共信托原则……不应被认为是固定和静止的，而应为适应不断变化的条件和其为之服务的公众的需求而被塑造和扩展。”然而这却是与信托法相违背的，因为委托人在创设信托后不得改变其信托条款。“委托人决定委托条款的意思表示是指其创设信托时的意思表示而不是他其后的意思表示。”
以上分析可以看出，由于无从找到委托人或者不存在明确而不变的信托目的，因此公共信托原则不可能属于明示信托这一最为典型的信托类型。
(二)隐含信托
隐含信托分为归复信托和推定信托。“归复信托发生在这种情况下，即一个人处分或促使处分了一项财产的情形使人相信他并不期望取得或持有财产的人从财产中获益……”此时由法院判定信托利益归复财产出让人。公共信托原则是否适合这一定义取决于隶属于公共信托的财产的归属。一种常见的情形是私人从国家手中获得财产(如土地等)，可以认定国家并非期望通过财产移转使私人获得排他性的所有权，财产需要以在某种程度上满足公众利益为目的得到管理。公共信托原则亦不乏此类判例，如People v.California Fish Company案中法院指出：“这些(可航行水体下的)土地受让人获得的并非是绝对所有权，而只是取得了服从于公众航行权的权利。”从该角度理解，归复信托与公共信托似有相符之处。但对于一直为国家所有的土地则无法适用归复信托理论，因为此时必须把国家作为受让人而找到财产的出让人，且财产的利益应为该出让人享有。对于民众来讲，君主或国王显然不是财产出让人。如果认为民众为出让人的话，就又遇到前述明示信托中的国家与民众的关系认定问题。因此很难说公共信托是一种归复信托。
推定信托也是由法院强制设定的信托。无论是谁，只要实际上为受益人持有财产，比如受托人将财产出让给第三人，而第三人又无法证明他是有价值的合法财产的诚实买主而没有注意到受益人的利益，即可推定为受托人。推定信托是衡平法出于正义和良心、防止不公平的发生而由法院强制判决设立的信托。推定信托发生于财产持有者无获得财产权利的法定依据，需防止受益人利益受损的情形。无论是国家对其财产的所有权还是私人合法受让财产都与此无关。因此公共信托显然不是推定信托。
(三)法定信托
法定信托是指依照制定法的明文规定而设立的信托。由于美国很多州在其宪法或制定法中明确体现了公共信托原则，因而有人将公共信托归于法定信托，这一观点亦值得商榷。仔细审查法定信托的诸种情形就会发现，法定信托都符合作为设立信托的核心的三个确定性要求，即设立信托的意图的确定性、信托标的物的确定性以及信托受益人的确定性。而公共信托原则与后两项确定性要求尤其格格不入。
信托标的物的确定性包含信托财产的确定性与受益人受益范围的确定性两个方面。公共信托财产的范围从未通过任何方式固定下来且一直是争议的焦点。历史上英国由于航行水域极为缺乏，海洋、河流和湖泊最早被确定为公共信托财产。有时信托范围的确定取决于“可航行”的司法界定，但这是一个相当模糊的概念，它可能宽泛得以至于包含所有适合于公众娱乐的水体。而且后来公共信托财产远远超出传统的水域范围而延伸至土地、森林、野生动物、古生物化石、电磁波等。公共信托原则受益人受益范围同样没有也不可能得以确定。由于公共信托是为了保障公众对公共资源的利益而存在的，因此我们姑且把公众作为受益人。然而公众对这些资源究竟享有哪些权利呢?最早英国将公共信托的用途局限于航行。1810年宾夕法尼亚法院首次把公共信托原则延伸至航行用途以外的捕鱼。19世纪末美国最高法院则确认了公众基于公共信托原则在水体之上航行、进行商业活动和自由捕鱼的权利。20世纪公共信托原则已扩展到在国家航行水域上洗浴、游泳、划船和进行通常意义的娱乐的权利。并且此时人们认为不断变化的公共需要应该被纳入公共信托用途之中。
信托要求受益人是确定的或者是可以确定的。受益人不能确定，信托就是无效的。在公共信托中，被作为受益人的公众由不同时代、不同地域、不同经济状况、不同价值观的无数个体构成。正如Mcphail v.Doulton(1971)案中Lord Wilberforce指出的，像“为大伦敦地区所有居民的利益”设立的信托，由于受益人的定义显得太广泛而不能形成任何一个类型的信托。因为此时信托法上的受托人无法实施信托。比如一方面有关部门倾听的是要求尽快而节俭地完成修路任务的呼声，另一方面又有人强调保留公园、湿地和空地(因为修路势必占用这些资源)。如果双方势均力敌，则应把哪一方作为受益人而保障其利益呢?再比如美国威斯康星州City of Mad-ison v.Tolzmann案就引发了一个问题，即州范围内的公众与市范围内的公众对特定资源的需求有所不同时，哪一方的利益更应得到关注呢?
以信托设立的三个确定性要求衡量，公共信托无疑难以称为法定信托。而且这一标准也足以把公共信托从其他各类信托中排除出去。
三、以法的理念与价值观法为参照
从信托关系与公共信托原则的制度层面对二者进行区别并非本文的根本目的，深入到二者的法理念与价值观，对其进行法域定位才能真正将二者辨明。
信托法作为民商法的一部分，属于私法。随着市场经济的发展，信托关系的商业性色彩日渐浓厚，越来越成为平等主体交易的一种方式。“向来的信托制度已从中世纪无偿的传统性信托，转变成有偿的现代性信托。”受托人忠实地执行信托条款为受益人利益管理财产，其终极目的无非是获取市场利润。信托法更多体现的是市场经济的自由、平等、等价有偿等民商法理念。而国家依据公共信托原则为公众的利益管理公共财产显然不是以获取市场利润、以自利为终极目的。国家与社会公众之间亦不能以平等市场主体的关系来界定。准确地说，公共信托原则属社会法范畴。信托与公共信托是有着不同价值取向、适应于不同社会领域的两种法律关系。因此公共信托原则与信托关系分别处于不同的法域。
探讨该问题不能不从近代民法的发展与变迁说起。18、19世纪西方国家在自由民主、天赋人权的学说推动下，个人权利的保护成为民法的最高使命，个人权利成为民法的核心观念。这种观念在近代民法中集中体现为三大原则：契约自由原则、所有权绝对原则和过
失责任原则。此阶段民法为权利本位，更确切地说是个人权利本位的民法。它冲破了此前人们在封建制度下因身份关系而遭受的权利行使的羁绊与阻碍。然而个人权利的绝对性和无限制性在有些情况下会导致和加剧个人利益与社会利益的冲突，进而损害他人和公共利益。19世纪末20世纪初资本主义进入垄断时期后，民法转向重视公共利益而限制个人自由。法国学者狄骥更是进一步从根本否认民法上的权利，声言：“人在社会并无自由，为尽一己之职责，只有依社会利益而行动的义务。”由此民法的三大原则得到了修正，形成了社会本位的立法思想，主要表现为：“契约自由的限制、所有权绝对原则之限制和无过错责任原则之采用。”但是民法社会本位的观念与制度如果片面强调民法权利的社会性，把私权利空间排挤殆尽，无疑会抹杀个人的财产权利、损害个人自由。
从对个人自由的极端尊重到关注社会利益这一历程并未也不应改变民法的私法性质。“实则20世纪以来所谓社会化之法制，在于矫正19世纪立法过分强调个人、权利而忽视社会利益之偏颇，其基本出发点，仍未能脱离个人及权利观念。”在一片喧嚣的“公法”替代“私法”的浪潮中，哈耶克冷静地指出：尽管在一个自生自发的社会秩序中，公法有必要组织一种能够使作为其基础的自生自发秩序发挥更大作用所必需的架构，但是公法却绝不能因此渗透和替代私法。显而易见，这里所隐含的乃是哈耶克批判现代“社会秩序规则一元观”过程中的一个核心问题，也是他整体建构其法律理论之重心的“社会秩序规则二元观”的逻辑展开。梁慧星先生在论证中国民法本位问题时也提出了如下中肯的建议：“我国制定民法典应突出权利本位，强调对公民法人合法权益的保护，在此基础上兼顾对社会公益和第三人利益的保护。”
因此尽管经历了从近代民法到现代民法的变迁，民法仍然是典型的私法。
作为私法的组成部分，信托法调整的是私人主体的平等关系。而公共信托原则发生于国家、公众和私人之间，远远超出了私法领域，属社会法范畴。某些法律规范的适用以及各个不同的法院部门之间的不同分工，都是以精确的法域界定为基础的。只有明确公共信托原则与信托关系的不同法域地位，我们才能更准确地界定这两种不同的法律关系中的权利性质，才能正确地在实践中适用法律。
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作者：吴真
第二篇：信托法视角下“诺而不捐”问题的法律对策
摘要：慈善捐赠中的“诺而不捐”现象不仅损害受赠人利益，降低慈善公信力，也会影响社会其他公众参与慈善事业的积极性，制约慈善事业的持续发展。然而慈善捐赠性质的不明确限制了对“诺而不捐”的追责。实践中，《合同法》第186、188条和《慈善法》第41条虽然可用以处理“诺而不捐”问题，但不能有效应对所有的“诺而不捐”情形。为此，有必要从信托法视角下研究“诺而不捐”问题的法律对策，将慈善捐赠的性质界定为慈善宣言信托，构建我国的慈善宣言信托制度，由此解决社会上的“诺而不捐”问题，促进慈善事业发展。
关键词：慈善捐赠：诺而不捐;信托法：慈善宣言信托
慈善捐赠作为慈善事业的重要环节，关系到慈善事业的长久发展。近年来，随着社会经济的发展，我国有慈善捐赠意愿的人群数量越来越多。2016年《慈善法》的出台，更进一步激发了群众参与慈善活动的积极性，为慈善事业的发展注入新的活力。然而实践中也有很多捐赠人承诺进行公益慈善捐赠后不履行或者迟延履行的情形，这极易引发群众的慈善信任危机。更有甚者将公益慈善视为做戏之秀场，在台上举大额支票承诺捐赠，台下却只践行较低数额的实际捐赠。比如17年发生在河北省邯郸市的“虚假捐赠支票”事件，某企业于捐赠仪式上高举20万支票捐给希望小学，而事后只捐2000元，并声称“20万”支票只是道具。上述现象在法律上尚缺乏严谨定义，故暂且称之为“诺而不捐”。为应对“诺而不捐”现象，有必要从信托法视角下对捐赠的法律属性进行界定，构建慈善宣言信托，在此基础上确定捐赠者法律责任。
一、公益慈善中的“诺而不捐”问题概述
“诺而不捐”并非严谨的法律概念，实践中亦存在多样称呼，比如“诈捐”、“悔捐”、“诺而迟捐”等。“诈捐”因其又被公众理解为网络个人求助中的编造虚假信息骗取他人同情而捐赠物资的行为，用该术语表述承诺公益慈善捐赠而后不履行的情况容易引发歧义。“悔捐”的“悔”字为“懊恼过去做得不对”之意，由是在并非懊恼过去所做之捐赠承诺，而是在后期因情势变更无法履行捐赠承诺之时，抑或于本意即为宣称虚假捐赠数额博取声誉并不欲实际履行之情境下，也不适用。至于“诺而迟捐”是未按约定时间履行捐赠承诺，并非实际不履行。故此，“诺而不捐”虽未为法律所明确，但更适合作为一个统一的名词帮助界定捐赠人承诺捐赠但最后并未履行的行为。
(一)“诺而不捐”成因及危害
实践中，“诺而不捐”的成因也是多样的。研究这些成因对于防范避免“诺而不捐”具有重要意义。首先是明星或者企业的沽名钓誉行为，在商业追名逐利心理的驱使下，一些企业家和娱乐明星试图通过参加慈善活动、公开捐款等博取声誉以及享受由此带来的间接利益，其在参与慈善活动的过程中也相当于为自身作了广告宣传。其次是捐赠人承诺捐赠之后的实际履行不能，比如承诺捐赠后因情势变更，自身(或企业)的经济情况的恶化，或者财产的共同共有人不同意捐赠等情况，致使捐赠人无法实际履行捐赠承诺。再者是社会诚实信用的缺失，慈善捐赠本就遵循自愿原则，履行与否主要靠道德约束，而诚实信用的缺失，社会环境的冷漠也促使一些捐赠人视出尔反尔为平常之事。还有就是利用慈善骗取税收优惠，出于利用慈善避税的原由，捐赠人承诺捐赠但并不欲实际履行仅为骗取慈善捐赠收据。
“诺而不捐”危害也是多方面的。最直接的便是损害受赠人的利益，公益慈善捐赠通常情况下会有具体的受赠人，比如慈善组织或者直接的受益人。当捐赠人不能履行捐赠承诺时，受影响最大最直接的便是受赠人。进而“诺而不捐”还会制约慈善事业发展，当今中国社会，慈善事业本身尚处于起步发展阶段，捐赠人的不诚信捐赠行为被公之于众，除了造成慈善事业的公信力不足，也会降低公众参与慈善事业的积极性，使人们对于慈善事业望而却步，从而进一步制约慈善事业的发展。“诺而不捐”还会间接影响社会信用水平，公益慈善作为社会财富的第三次分配机制，应当更加注重诚实信用，那些举着慈善旗帜且沽名钓誉者，只是将慈善视为博取名利的工具，损害的却不仅是受赠人和受益人的利益，也会降低整个社会的慈善公信力，也会降低社会整体的信用水平。
(二)“诺而不捐”的追责困境
“诺而不捐”的危害显而易见，但是实践中对“诺而不捐”者追责却是困难重重。首先，“诺而不捐”的情形复杂。就受赠主体而言，有将财物直接捐赠给具体受益人的：有将财物捐赠给慈善组织，再由慈善組织转赠给具体受益人。前者受赠人等于受益人，后者受赠人不等于受益人。就“诺而不捐”发生的原因来看，有是因为情势变更，捐赠人经济状况恶化，难以履约;有是因为本意就不想实际履行。不同情形的“诺而不捐”能否进行追责不能一概而论。其次，诉讼主体不明。受捐主体不明确，致使诉讼主体不明确。比如一些企业或演艺工作者公开承诺为某方向的慈善事业捐赠一定数额财物。但是却并未明确具体的受赠主体，故而当其未履行捐赠承诺时，没有适格主体督促履行或提起诉讼。再者，害怕打击慈善家和企业的积极性。虽然《合同法》和《慈善法》赋予慈善组织等受赠者诉权，但接受捐赠的慈善组织顾忌潜在捐赠者流失或抑制捐赠者积极性，故而在发生“诺而不捐”现象时，并不主动追索。最后，法律依据的不足。法律的不完善、缺失和模糊，使“诺而不捐”的法律责任难以落实，从而为这些捐赠人提供了可钻之洞。另外我国尚未确立明确的主管机关来监督规制“诺而不捐”现象，因为“诺而不捐”有时涉及刑事、行政、民事等责任竞合，容易出现相关部分推诿工作的情况。
(三)当前我国规制“诺而不捐”现象的相关法律制度
虽然慈善需出于人之本意、善念，遵循自愿原则，正如《慈善法》第4条规定“开展慈善活动，应当遵循合法、自愿、诚信、非营利的原则”，但是按时给付亦为法律规定给捐赠人的一项法定义务，“诺而不捐”已经不单纯的是道德问题，特定情形下也构成违法行为。在《慈善法》颁布之前，学界依《合同法》第186条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”和第188条“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”作为法律依据处理“诺而不捐”行为。但是依据《合同法》此两条的前提是把慈善捐赠理解为一种特殊的“赠予合同”。但慈善捐赠是否为特殊的“赠予合同”，学界尚且存在争议。
《慈善法》出台后，其中第41条也为追责诺而不捐行为提供了法律依据。具体规定为“捐赠人应当按照捐赠协议履行捐赠义务。捐赠人违反捐赠协议逾期未交付捐赠财产，有下列情形之一的，慈善组织或者其他接受捐赠的人可以要求交付;捐赠人拒不交付的，慈善组织和其他接受捐赠的人可以依法向人民法院申请支付令或者提起诉讼：(一)捐赠人通过广播、电视、报刊、互联网等媒体公开承诺捐赠的;(二)捐赠财产用于本法第三条第一项至第三项规定的慈善活动，并签订书面捐赠协议的。”该条虽然明确了特定情形下捐赠人违反捐赠协议时慈善组织或其他接受捐赠的人可要求捐赠人支付，在捐赠人拒不支付的情形下可以向法院申请支付令，或者依法提起诉讼，是解决该问题的一大进步。但是该条的适应仅限于捐赠人通过广播、电视、报刊、互联网等媒体公开承诺捐赠或者捐赠财产用于慈善法第三条第1项至第3项规定的慈善活动，并且签订书面捐赠协议的情形下，对于非通过媒体公开承诺捐赠和捐赠财产虽用于慈善活动但并未签订书面捐赠协议的情形仍未加以规定。
二、解决“诺而不捐”现象的理论困境
鉴于当前我国规制“诺而不捐”现象的相关法律制度不完善，学者们于是主张将慈善捐赠认定为赠予合同、利他合同或者信托合同，以此来扩大“诺而不捐”现象的法律适用，寻求其法律对策。然而这三种学说有其一定的合理陛，但亦均存在理论缺陷，且不能应对“诺而不捐”的所有法律情形。具体来说：
(一)赠予合同说
学界中大部分声音认为公益慈善捐赠本质是一种特殊的赠与行为。即捐赠人和受赠人之间存在特殊的赠予合同，受《合同法》调整。《合同法》第185条规定“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”据此可知，赠与合同是双方行为，诺成行为，无偿行为和不要式行为_引。公益慈善捐赠中，捐赠人提出将自己的财产捐赠给慈善组织等受赠人，只要受赠人未提出反对意见即视为同意接受捐赠。此过程中不需要受赠人支付相应对价，实践中有口头捐赠承诺也有签订慈善捐赠协议的，故此有学者认为公益慈善捐赠符合赠予合同的构成。日本中也将公益慈善捐赠认定为一种特殊的赠与行为。郭明瑞教授和王轶教授也认为“捐赠是指为了社会公益事业或公共目的或其他特定目的，无偿地将其财产给予他人的行为，是一种特殊赠与，对方不接受捐赠就不能成立。”
当然赠予合同说也有反对意见存在。反对者认为慈善捐赠和赠予虽有相似之处，但立法对二者有不同的规定。赠与属于合同法概念，慈善捐赠则是慈善法之中的概念：就主体而言，慈善捐赠存在捐赠人、受赠人、受益人三方主体，赠予中通常仅有赠与人和受赠人双方主体;就二者的目的来看，《慈善法》中强调慈善捐赠的慈善目的，《公益事业捐赠法》强调捐赠的公益目的，而赠与并不需要有特定的目的，更不必受限于慈善目的或者公益目的;二者在受赠财产的用途上亦有不同，公益捐赠的财产需用于公益慈善目的，不可挪作他用，赠与的财产通常情况下则没有使用目的之限制目：二者就是否享受税收待遇也有区别，捐赠人在为慈善捐赠时，可以依《慈善法》第80条享受收税优惠，而赠予合同的赠与人并无此权利;此外就监督层面来看，慈善捐赠需受到有关部门和社会公众的监督，《慈善法》中也有专门的监督管理规定，注重信息的公开透明，赠予的私法性质典型，法律关系仅限于双方当事人，并不需要专门监督。
域外立法例也有与赠予合同说相矛盾之处。比如法国《民法典》认为慈善捐赠并非双方法律行为，而将其认定为单方法律行为。德国认为慈善捐赠相当于设立目的财团，该目的财团的目的限于公益慈善性质，慈善捐赠通常情况下并非针对具体受益对象，因此德国也认为慈善捐赠是一种单方法律行为。另外我国彭万林等教授也将慈善捐赠认定为无偿给付财产的单方法律行为，并不能形成合同关系。
赠予合同说的理论困境最根本的还是在于其不能适应慈善捐赠的诸多情况，不能很好地解决“诺而不捐”的法律责任问题。首先，若将慈善捐赠关系理解为赠予合同关系，则对赠与人和受赠人之间产生约束的主要是合同条款，法律关系限于双方之间，遵循私人自治原则，当一方违约时，另一方若不要求对方继续履行或者提起诉，则無法追究违约方的法律责任。而公益慈善关系到社会公众中不特定多数人的利益，当“诺而不捐”行为损害到公众利益，不能仅由受赠一方决定是否放弃该利益。其次，实践中存在捐赠人仅公开声明捐赠一定财物支持某类型弱势群体或者支持某类造福公众的科研卫生事业，但是却未明确具体的受赠人。此种情况仅有捐赠人一方当事人，且受益对象暂时无法具体确定，完全不能构成赠予合同，有何谈靠赠予合同之约束督促捐赠人履行捐赠承诺。
(二)利他合同说
慈善捐赠行为也被认为是利他合同(第三人利益合同)。利他合同是指双方当事人约定，由一方向第三方给付的合同，债务人对债权人负有向第三人给付的义务，第三人也可以直接请求债务人向自己给付。利他合同说突破了合同相对性的原则，使得合同的权利义务不再局限于缔约双方，也为第三人设定了利益。在慈善捐赠法律关系中，捐赠人和受赠人订立合同皆非为了自己的利益，而是为了受益人的利益。受益人并非合同的缔约当事人，但依据捐赠人和受赠人合同约定享有合同利益，因此有学者将慈善捐赠视为利他合同。持此观点学者认为慈善捐赠是为特定的慈善目的而为的，受赠人在整个慈善活动中起到相当于中介的作用，在慈善捐赠人和受赠人之间起到桥梁沟通作用。
但是该学说也有其理论困境。首先利他合同的源起的是为了解决债务混乱问题，订立合同约定债务人向债权人的债权人履行合同。慈善捐赠初衷并非是解决债务混乱，在慈善捐赠法律关系中，捐赠人在实际交付善款之前，其地位相当于受赠人的债务人，受益人也并非债权人的债权人。其次，利他合同中，第三人同意后通常直接取得合同设定的权利。慈善捐赠中，受益人尚未具体确定，即使后期受益人确定，其享有的权利也并非是合同直接设立的。再者，第三人享有合同利益的生效时间不同。利他合同中，当合同成立后，第三人即享有权利。而捐赠合同成立时，作为受益人并不直接享有捐赠合同利益。
在对于“诺而不捐”问题的处理上，受赠人基于其债权人地位，捐赠人未履行捐赠承诺时，债权债务关系尚存，受赠人有权向违反合同的捐赠人要求继续履行或者提起诉讼。但上文提到的没有具体受赠人的情形下合同因缺少一方当事人而无法成立，何谈追究捐赠人法律责任?且如将慈善捐赠视为利他合同，受赠人依合同约定附有向第三人即受益人移交善款的义务。当捐赠人“诺而不捐”时，受益人无法获得善款，是否有权追究受赠人违约责任呢?或者受益人有可否越过受赠人，直接向捐赠人主张权利呢?即使不存在“诺而不捐”，那么依据利他合同，结余善款如何处置问题也尚未解决。
(三)慈善信托说
《慈善法》第44条规定“慈善信托属于公益信托，是指委托人基于慈善目的，依法将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分，开展慈善活动的行为。”根据此概念，持慈善信托说的学者认为，慈善捐赠并非是对受赠人的赠予，而是相当于设立一种慈善信托，捐赠人将一定财产转移给受赠人，由受赠人按照捐赠人的意志管理处分慈善财产，用于慈善目的。实践中还存在捐赠人在将财物捐赠给慈善组织时。明确了该财产用于指定的捐赠对象，此种情况更加可认定为慈善信托。在慈善信托法律关系中，受益人虽然不参与信托订立过程却是信托法律关系中必不可少的当事人，依据信托合同享有受益权。
慈善信托说和利他合同说有一定类似之处，都涉及第三人的利益，但慈善信托说比利他合同说更具合理性。首先，更加有利于对受益人的保护。利他合同中，第三人认为债权人债务人的法律行为可能损害其利益时，也无权撤销该合同。而慈善信托受益人拥有请求撤销受托人不当处分行为的撤销权，也有权强制实施信托㈣。其次，因为信托财产具有独立性。一来捐赠人不能随意撤回捐赠财产，更有利于慈善事业公信力，二来将捐赠财产理解为慈善信托财产更具安全性，因为信托财产独立于受托人财产，受到资产隔离、风险隔离的保护。最后，慈善信托说解决了赠与合同说和利他合同说没有解决的剩余善款去向问题。慈善信托的近似原则要求，慈善信托终止或者慈善信托目的已經实现或者实现不能时，如果信托中没有约定权力归属人或者权利归属人是不特定的社会公众的，应当适应近似原则。由受托人将慈善信托剩余财产用于和原慈善目的相似的目的，或转移给目的近似的其他慈善信托或慈善组织。
慈善信托说更加符合慈善捐赠的实质，能够弥补赠予合同说和利他合同说的不足，但慈善信托说最大的理论困境在于，慈善捐赠并非真正意义上的信托，只是根据具体情况下，法院认定的推定信托。没有具体受赠人时，无法推定为有受托人，故难以认定为慈善信托。因此，还有必要构建慈善宣言信托来完善慈善信托，促进慈善事业发展，为应对“诺而不捐”现象提供法律对策。
三、构建慈善宣言信托解决“诺而不捐”追责困境
慈善宣言信托是宣言信托的一种，指当事人通过信托宣言，宣布将自己的部分财产作为信托财产，为公益慈善目的设立信托，信托财产并没有转移，委托人和受托人皆由自己担任的信托模式。慈善宣言信托源于英美法系，在英美国家较为流行。大陆法系信托发展较晚，且宣言信托并不实际转移财产，容易带来与委托人固有财产的区分问题和监管问题，故大陆法系原则上并不承认慈善宣言信托旧。但是我国台湾地区承认慈善宣言信托，其“信托法”第71条规定“法人为增进公共利益，得经决议对外宣言为委托人及受托人，并邀请公众加入委托人，信托关系产生的权利义务，依法人决议和宣言内容确定”。
(一)发展慈善宣言信托应对诺而不捐的重要性
赠予合同说、利他合同说和慈善信托说均有利弊，虽都能一定程度上帮助理解和处理慈善捐赠法律问题，但是不能完全应对“诺而不捐”的所有情况。慈善宣言信托则可作为前三种学说的补救机制，也丰富了捐赠财产的管理和处分方式。将慈善捐赠人的捐赠承诺推定成慈善宣言信托的宣言，捐赠行为推定为捐赠人执行信托内容，可一定程度上遏止“诺而不捐”现象。而且实践中，捐赠人无论是直接向受益人捐赠的方式还是先捐赠给慈善组织通过慈善组织向受益人捐赠的方式均存在不同程度的弊端，需要构建慈善宣言信托等新的慈善机制来应对慈善发展需要。
大陆法系国家虽然一开始因为慈善宣言信托的理论障碍和管理困难而没有在立法上对其进行认可，但是随着慈善宣言信托设立简单灵活、运行成本较低、具有财产隔离、风险隔离功能，且省略了受托人的选择与委任程序，解决了委托人与受托人的信任度问题等自身优越性的逐步显现，学界呼吁承认慈善宣言信托的呼声越来越大。立法上，日本和我国台湾地区也通过立法予以确立。因此构建慈善宣言信托制度在慈善事业领域有其可行性和必要性。
除此之外，慈善捐赠的各类情况均可用慈善宣言信托原理加以解释与认定。捐赠人承诺捐赠一定财产用于慈善活动，无论是向慈善组织捐赠，还是直接向受益人捐赠，都不妨害对捐赠人的捐赠承诺认定为设立实质上的慈善宣言信托。因为当捐赠人宣称将自己的部分财产用于慈善活动时，就相当于设立了一项慈善宣言信托，自己就是该信托的委托人，也是受托人，信托目的便是将这部分财产用于其所宣称的慈善活动。倘若其捐赠承诺是捐给慈善组织，那么慈善宣言信托的主要内容便是受托人(即捐赠人)管理这部分财产，按照约定时间约定方式将其转交给慈善组织，在这个信托关系中，慈善组织便相当于受益人。倘若是未明确受赠人的情形，也不妨碍慈善宣言信托的成立。因为慈善宣言信托主要是目的信托，只要慈善财产、慈善目的、信托当事人确定便可成立。捐赠人兼任委托人、信托人，具体受益人虽然信托设立时没有明确，但是根据信托目的是可以确定的，符合“受益人原则。”
(二)慈善宣言信托的构建
慈善宣言信托虽然尚未被我国法律所正式认可，但是也并没有被法律完全否认。我国《信托法》第2条规定信托“是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”该条仅规定将财产委托给受托人，并未规定委托人不能担任受托人。《信托法》第11条列举的信托无效的情形也并未包括宣言信托形式。从我国区域经济发展不平衡，贫困人口数量庞大，自然灾害、卫生事故防控和促进教科文卫体事业发展等国情来看，公益慈善的需求仍然巨大，慈善宣言信托的构建也越来越得到关注，为更好的构建慈善宣言信托法律制度，需明确其当事人的权利义务并且加强监管。
1.慈善宣言信托当事人的权利义务
在慈善宣言信托中，主要的当事人为委托人、受托人和受益人。委托人、受托人虽实质上为一人，但是其权利义务也必须分明。
就委托人而言，英美法系中信托一旦成立，委托人除在信托文件中声明保留一定权力外基本脱离信托关系。在大陆法系上较为尊重委托人的权利，我国信托法也是如此。《信托法》第21条规定了委托人变更信托的情形，第22条规定了委托人有权申请人民法院撤销该受托人违反信托目的处分行为，第51条规定了委托人解除信托的情形。慈善宣言信托作为信托的一种，其委托人亦应当享有变更权、解除权和撤销权。此外宣言信托委托人还拥有变更受益人或受益权的权力。普通信托委托人主要义务便是提供信托财产并转移给受托人，并且支付报酬和提供补偿。因为慈善宣言信托的委托人和受托人合一，故通常情况下不存在支付报酬的义务。将慈善捐赠视为慈善宣言信托，捐赠人(即委托人)的主要义务便是确保信托财产能够的独立。
就受托人而言，普通信托的受托人其權利主要为管理和处分信托财产、投资、取得报酬、支付费用和优先受偿的权力。将慈善捐赠视为慈善宣言信托时。因慈善捐赠承诺并未涉及投资和报酬等的相关约定，因为该关系中的受托人主要权利便是管理和处分信托财产。其义务便是诚实义务、谨慎义务、忠实义务。在慈善捐赠法律关系中，受托人最主要的义务便是按照捐赠承诺将善款按约定进行捐赠，用于慈善事业。
就受益人而言，受益人是享受受益权的人，通常于信托中只享受权力。在将慈善捐赠视为慈善宣言信托的情况下，受益人一般是由慈善组织等受赠人担任，明确其权力关系到“诺而不捐”的责任追究和问题解决。慈善宣言信托受益人基于受益权，可要求强制实施信托，要求受托人按约定运用、处分信托财产。当捐赠人不履行捐赠承诺时，按照慈善捐赠为慈善宣言信托的性质，慈善组织等受赠人可强制要求捐赠人继续支付，捐赠人拒不支付时，则可向法院申请支付令或者提起诉讼，这也与《慈善法》第41条呼应。
2.慈善宣言信托的监管
除了明确慈善宣言信托中的当事人的权利义务外，更需加强对慈善宣言信托的监管，如此才能更好的解决慈善捐赠中的“诺而不捐”行为。
因为慈善宣言信托涉及不特定的社会公众利益，且委托人和受托人由同一主体担任，因此为保护公众利益，对其进行监管十分有必要。不同的国家也采取了不同的监管主体旧，英国主要是由专门成立的慈善委员会来监管慈善信托和慈善组织，总检察长针对慈善信托违法情况提起诉讼，慈善委员会在和总检察长协商一致的情况下，亦可提起或者终止诉讼旧。在美国则主要由各州检察长监督，主要负责登记和管理慈善信托、进行信息公开、调查审计慈善信托和受托人的行为以及提起诉讼。大陆法系一般由慈善事业主管部门监管，我国《慈善法》第6条规定民政部门为我国慈善事业的主管部门。
在将慈善捐赠视为慈善宣言信托的情况下，自然没有所谓的书面信托协议，且未到慈善事业主管部门进行登记，但并不妨碍根据事实构成推定信托。民政部门仍可负责监督管理工作，督促捐赠人履行承诺，当发现捐赠人“诺而不捐”时，民政部门或慈善行业组织应当及时调查、处理，并向社会公布。
作者： 隋论论
第三篇：泛信托时代信托业的挑战与呼唤
资管牌照全面放开，政策向保险资管和证券（资管）公司倾斜。从2012年下半年至今证监会、保监会、银监会先后出台多项政策，旨在给信托公司以外的其他金融机构资产管理业务进行“松绑”，各类机构资管业务相互交叉，其他资管机构可以更多地以经营信托业务的方式，开展与信托公司同质化的资产管理业务，预示着“泛资产管理时代”已经到来，更确切的说应该是“泛信托时代”已经到来。
截至2013年年末，银行理财业务发行规模56.43万亿元，居于资产管理行业龙头地位；信托公司管理信托资产规模10.91万亿元，仅次于银行理财而位居第二位；保险公司管理资产规模8.29万亿元，位居第三位；基金公司管理资产规模4.23万亿元；证券公司管理资产规模2.08万亿元。私募基金、期货公司资产管理规模则相对较小。
资产管理“新政”的实施，将使资产管理市场面临重新洗牌，必将削弱信托公司原先拥有的综合信托业务专营权，信托公司以“跨市场配置”和“多手段运用”为特点构筑的传统经营方式必将遭遇正面竞争。在此背景下，本刊对国民信托董事长杨小阳进行了采访，探究在泛信托时代信托业的挑战与呼唤。
国民信托有限公司自1987年成立以来，几经变迁。2008年，国民信托将注册资本增加至10亿元人民币，并办理了工商变更登记。2012年，在信托行业迅猛发展的浪潮中，国民信托重新寻找自身定位与发展方向，参与市场竞争，开展集合类信托业务。在杨小阳董事长的带领下，截至2013年12月31日，在高度关注风险控制的前提下，国民信托管理的信托资产余额已超过400亿元，较2012年底增长超过6倍。国民信托在2013年所发行的集合类信托产品，也因为风险适度、收益率较高，成为市场和投资者关注的热点。
《》： 以“ 券商新政1 1条”、“保险资金新政13条”为代表的纲领性文件的引导下，监管层逐步放开资管牌照，预示着泛信托时代的到来。在您看来泛信托时代资产管理具有什么特征，它的到来又将会对信托业产生什么影响？
杨小阳： 所谓“ 泛信托化资产管理”，主要是指是指其他金融机构采取信托公司经营信托业务的方式，开展与信托公司同质化的资产管理业务。其特征主要有四点：一是受托管理资产的主体更加多元，除信托公司外，银行、证券、保险、基金、期货等金融机构均被赋予受托管理资产业务资格；二是资产管理市场更加统一；三是投资业务领域更加融合，各类资产管理受托机构投资领域虽各有侧重，但通过银信、银证、银保、信政、信保、信基等合作，相互之间的投资壁垒已经打通，业务融合势头强劲；四是依托法律关系更加趋同，各类金融机构开展的资产管理业务本质上体现为典型的信托关系。随着泛信托时代的来临，信托业将会受到冲击。在市场层面，资产管理业务参与主体增多，混业经营趋势愈加明显，同时随着监管机构对信托公司异地营销机构设立管制的放松，行业内部的竞争也将加剧。信托业务边界将日益模糊，信托公司独有的制度红利以及非完全竞争的局面将被打破，信托公司经营及信托产品的竞争力面临严峻挑战。在监管层面，《信托法》实施十余年，但行业立法仍是空白。尤其在“泛信托化资产管理时代”，监管上赋予其他金融机构更加宽松的环境，在客户门槛、业务准入、监管标准、分支机构设立、业务创新等方面，其他机构具有明显的监管优势。信托公司长久以来面临的以规范为主的监管环境愈显严苛。在信托公司自身层面，信托公司快速发展的背后是简单借助制度优势和先发优势的现实，发展模式粗放，核心竞争力还未真正形成。一是综合金融服务优势没有真正发挥出来；二是产品单一，同质化且流动性不足；三是营销渠道存在短板；四是人力资源受到冲击。
《》：入侵者对于信托市场份额的争夺将加大信托公司“刚性兑付”的压力，您如何看待这个问题？2014年年初爆发的备受金融市场关注的中诚信托“至诚金开1号”兑付危机，以及后来爆发的多起案例，是否意味着信托业“刚兑”神话不再？经济放缓会否引发集体违约？
杨小阳：所谓刚性兑付，本质上是信托项目的流动性问题。对于大部分预计投资收益相对固定的信托产品，信托公司主要面临信托产品的流动性风险，即信托产品到期后可能存在“兑付风险”。信托公司虽然非常关注信托项目的第一还款来源，一般还对信托项目设计比商业银行更加严格的增信措施，一是防范信托项目的流动性风险，二是提高对受益人分配预期信托收益的保障。其他风险，如政策风险、道德风险、投资项目完工风险等，对信托产品的影响基本上都是最终以流动性风险的形式体现出来。证券公司、保险公司等对于信托市场的争夺，将会加大市场的竞争力度，对于流动性的争夺将愈演愈烈，兑付压力肯定会越来越大。“诚至金开1号”矿产信托的融资方振富能源是一家典型的山西家族煤企，该信托以传统行业——煤炭为基础资产，随着民营煤企的巨无霸——山西联盛的轰然倒下，山西省的媒企相继受到影响，加上振富能源的粗放式扩张，最终导致融资方的流动性紧缺，“诚至金开1号”出现了兑付危机。而随着经济增速放缓、国家经济结构调整的不断深入，包括煤炭、房地产在内的传统夕阳产业、产能过剩的行业将会受到调整。煤炭、房地产是信托行业的两大支柱行业，这两大行业的发展不景气、增长受限将会对信托业的兑付提出挑战。
《》：作为刚刚起步的信托公司，国民信托会如何面对“刚性兑付”及集合信托项目的流动性风险？
杨小阳：作为刚刚起步的公司，国民信托高度重视集合信托项目的流动性风险管理；主要从以下方面做出应对安排：第一，在风险管理部之外再成立“项目管理部”，该部门对高风险集合信托项目进行风险监控和定期检查，出具风险提示函和检查报告。项目管理部至少每年组织一次全面风险排查；同时督促、指导业务部门的过程管理和风险检查工作。公司要求业务部门指定专人配合项目管理部负责高风险信托项目的过程管理工作，并要求部门经理作为第一责任人对项目风险承担责任。第二，公司制定《信托项目存续期管理办法》，对规范业务部门存续期信托项目的过程管理。通过“节点控制、违约追究”的管理方法，要求各部门面对出现的新情况、新问题，坚持“早发现、早报告、早应对、早解决”。第三，对于可能出现的风险或者风险隐患，公司建立风险联合处置机制，举公司之力、集中公司内外部一切可利用的资源和能力来解决问题。由于坚持早发现、早报告，所以当风险或者问题出现的时候，我们一是在合作项目公司治理的框架内通过行政手段协调解决问题，二是利用法律合同赋予我们的权利，把合作伙伴定位为交易对手，通过违约处罚、接管项目等经济手段施压解决问题，三是当我们确认交易对手已不可信、违约的情形已不能容忍，我们通过经济诉讼、强制执行等法律手段解决问题。第四，公司成立“流动性风险管理小组”，对发生流动性问题可能导致发生“刚性兑付”的项目进行预估，提前研究解决预案，保证信托项目按期顺利兑付。
《》：在信托业交易对手违约风险增加、风险暴露增多的节骨眼，银监会下发了“99号文（《关于信托公司风险监管的指导意见》）”，您是如何看待99号文的？同时，从监管思路来看，明确透露出对“兑付”的高度重视，并提倡信托回归本业，“买者自负”以“卖者尽责”为前提，您是如何解读相关内容的？
杨小阳：当前，中国经济正处于增长速度换挡期、结构调整阵痛期和前期刺激政策消化期，对信托公司来说还要再加上两期——利率市场化的推进期与资产管理业务的扩张期。另外，信托业现有发展模式可能面临“三个难以为继”的压力：一是信托产品“高收益、低风险”特性将难以为继；二是信托行业“重规模、轻管理”的发展路径难以为继；三是以信贷类、通道类为主的业务结构难以为继。99号文对事前风险防范、事中风险控制、事后风险都有明确规定，如加强尽职管理、加强风险评估、规范产品营销都有具体化的规定，而对风险项目的处置更是有专门的要求，并且对风险控制的长效机制有详尽的规划。同时，在妥善处置风险项目方面，要求“信托公司股东应承诺或在信托公司章程中约定，当信托公司出现流动性风险时，给予必要的流动性支持”，变相要信托公司“兜底”；同时要求“对存在违规行为、风险管理或风险化解不当的信托公司及其责任人员，及时实施监管问责并报送银监会”。相较于风险防控方面的诸多硬性要求，99号文对推动转型用了“探索”一词，即“要求在理清目前业务模式的基础上，探索转型发展方向。”由此可见，“做好风险防控”及“明确转型方向”虽在99号文中处于并列地位，但两项举措力度明显不同，其最深层次原因或是监管层的“维稳”。信托业的监管一直是结果监管，把是否能“兑付”作为信托公司经营是否规范的重要甚至唯一标准。99号文相比以前的监管思路，对信托运作过程中的事项提出了监管要求，但依然高度依赖结果监管。值得注意的是，99号文对转型发展的目标定位为“明确信托公司‘受人之托、代人理财’的功能定位，培育‘卖者尽责、买者自负’的信托文化，推动信托公司业务转型发展，回归本业。”而99号文其实更多的是强调“卖者尽责”，而非“买者自负”，监管层重视“兑付”的监管思路短期内不能得到改变。
《》：作为信托行业的从业者，您对于改善当前的信托业环境有什么建议，对于监管层有什么呼吁？
杨小阳：对于当前的信托业而言，《信托业法》的长期缺位使监管目标不够明晰统一，同时过分依赖机构监管导致部门立法较多，多头立法浪费了有限的立法资源，也降低了监管效率。我国早于2001年便出台了《信托法》，但《信托法》只是对信托当事人、信托行为、信托法律关系等做出了规定，相关配套远远不够，尤其是业务操作过程中的相关配套不到位。《信托法》属于民商法范畴，缺乏对《信托业法》的具体规定，即缺乏对信托业监管的规定。如果说信托公司的监管尚有《信托法》可以参考，那么随着泛信托时代的到来，越来越多的“类信托”业务，监管法规将更显得捉襟见肘。除信托公司明确受《信托法》约束并直接受银监会监管之外，其他各类机构大多刻意回避或模糊其理财业务属于信托范畴的实质，进而导致是否适用该法模糊不清。随着各类金融机构争相进入信托业，信托业已演变为从事信托业务的所有金融机构的总和或相应业务的市场总和，在分业监管体制下，难免陷入经营运作的法律困境，《信托业法》亟待出台。《信托业法》不仅是针对信托机构的法律，也是对泛信托的法律规范，凡是为市场中所有机构或个人提供理财服务时，都应该遵守统一的法律规范。
《》：面对着泛信托时代的到来，以及当前的政策、市场、法律环境，作为信托从业者，您认为信托公司该如何面对挑战，把握转型机遇？
杨小阳：把握新的发展机遇。资产管理“新政”使信托公司在面临更多竞争压力的同时，也打开了其他资产管理机构投资信托产品的“闸门”，为信托公司提供了新的发展机遇和广阔的市场空间。信托公司应善于利用与其他资产管理机构的“竞合关系”，积极创新合作模式，挖掘合作潜力，推动信托业发展再上新台阶。首先，深挖信托制度优势。信托公司作为目前唯一法定的综合信托经营机构，应依托其他资产管理机构尚不具备的信托“目的功能”，不断创新信托业务，发挥信托在财富管理、企业管理、社会保障、社会公益、事务管理等方面的制度优势，进一步拓展信托服务社会经济的潜能，继续创造属于自己的“蓝海”。其次，锻造核心竞争能力。一是大力实施人才战略。坚持人才培养和引进相结合，着重在产品研发、市场开拓、流程管理、风险管控等方面培育人才。二是打造差异化竞争模式。依托自身专长和优势，找准适合自身的业务模式和投资领域，延伸产品链条，实现业务品种的专业化、精细化、特色化和系列化。三是增强投资管理能力。深入研判各投资领域和产品的收益和风险特征，加强投资和风险模型的研发和应用，着力提升投资管理能力。再次，增强风险管控能力。一是建立全面风险管理体系。风险管理应覆盖全部业务领域各类风险，并随着业务领域的拓展，不断拓宽风险管理范围，做到风险管理与业务拓展能力相匹配。二是建立全流程风险控制体系。风险控制应覆盖经营管理全流程和各环节，并随着业务复杂性的提升，逐步延伸风险控制半径，做到风险控制和业务复杂程度相匹配。三是建立全要素风险定价体系。风险定价应真实反映风险水平和经营成本，并随着利率市场化的推进，持续提升风险定价精细化水平，做到风险定价与利率市场化程度相匹配。最后，着力打造品牌优势。经过多年发展，信托公司在市场份额、管理经验、业务模式、人才队伍、行业成熟度、社会认可度等方面走在金融行业前列，累积了一定程度的先发优势。下一阶段，信托公司应依托先发优势，善于抓住机遇，勇于迎接挑战，深挖制度优势，深耕信托业务，拓展新兴领域，力争在产品研发、资产运作、财富创造、风险管控等方面继续领跑市场，赢得行业美誉，努力打造资产管理行业第一品牌。
《》：信托行业已成为在银行业之后的第二大金融行业，在经历过前几年的高速发展之后，2013年增速有所放缓。对于信托行业的未来，您如何看？
杨小阳：中国信托行业从混业经营发端，经历了分业的过程，在分业监管的基础上重新走向混业经营。信托行业将螺旋式回归原点，走向更高的发展阶段。混业经营的基点在于以客户为中心的服务宗旨。银行、信托、券商及基金等金融机构，都对委托人承担着信托责任。这是不同金融机构之间业务合作的基础，也是它们相互竞争的原因。如近年来金融控股集团通过金融控股的组织架构，间接实现金融混业经营。同时，市场中出现广泛的银信、信证、银证信等合作，其实也是不同金融机构在业务层次上的“混业”。过去多年，金融机构都强调由产品为中心转向以客户为中心。但由于“需要旺盛，供给不足”，缺少足够丰富的金融产品、服务和金融工具作为支撑，转型业务模式并不容易。当金融行业重新走向混业经营时，创新力度不断加大，随着金融市场的发育、完善，金融产品、服务和金融工具变得足够丰富起来，金融机构能够通过搭配产品结构，结合适当的金融工具，按投资者不同的风险偏好，向投资者推介最合适的财富管理计划或方案，为投资者带来更多的财产性收入。信托公司是为机构投资者和合格投资者（自然人）服务的金融机构，历史上经历过从客户出发再到产品的阶段，目前演变为从产品出发再到客户的阶段，我认为，未来信托行业在新的混业经营的条件下，必将在一个更高层次上回归到从客户出发的原点。
作者：徐虔