高校劳务派遣劳动合同法论文

[摘要]高校后勤实体与各类人员之间的法律关系主要是劳动关系、劳务关系，高校后勤劳动契约化形态复杂，使得高校后勤各类人员的法律适用不一致，存在歧视、劳务派遣泛化、劳动基准底线化等问题。为解决此类问题，高校后勤应以法治化用工为核心，重构规章制度，切实保护劳动者的合法权益。今天小编为大家推荐《高校劳务派遣劳动合同法论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

高校劳务派遣劳动合同法论文 篇1：

从灵活用工制到侵权遮羞布

编者按

2012年6月26日，劳动合同法修正案草案提请十一届全国人大常委会第二十七次会议初审。此时，距该法出台还不到5年，这在新中国立法史上并不多见。

同样耐人寻味的是-此次修法并未试图打上所有的法律“补丁”。而是仅仅锁定了一个问题——劳务派遣。

在这极不寻常的修法景观下，折射的是一项机制亟待治理的乱象。是一个群体亟待维护的权益，也是一部法律亟待修复的隐痛。

本期关键词：劳务派遣

泛滥与变异

何谓劳务派遣?它是指劳务派遣单位分别与劳动者签订劳动合同、与用工单位签订劳务派遣协议，将劳动者派往用工单位工作，并由用工单位分别支付派遣费和劳动报酬。

作为一种雇佣与使用相分离的新型就业机制，劳务派遣诞生于上世纪50年代的美国，随后发展至欧洲及日本、韩国等国，其直接动因则是满足灵活弹性的用工需求、劳动者的自由选择权以及知识经济背景下的人才流动。

需要指出的是，尽管劳务派遣在西方国家起步很早、历史悠久，但它始终属于一种补充性、非主流的用工机制，各国无不对其严格限制。据劳动力派遣业者国际联合会2004年的统计，大部分发达国家派遣劳动者占全体就业人员的比例不超过3％，比例最高的英国不过为5％，比例最低的希腊仅为0.1％。

劳务派遣引入我国始于上世纪70年代末期，最初只是政府部门为了满足外国驻华机构的人才需求以及开展对外劳务合作。很快，在改革开放的大背景下，这一机制被移植至多个领域，政府行为变成了市场行为。经过80年代的孕育发展，至90年代后期，随着就业压力的增大，劳务派遣迅速膨胀，演绎出了全球独一无二的劳动力市场奇观。

就波及行业看，劳务派遣已由最初的家政等个别行业扩张至各行各业，其中建筑、服务、邮电、通信、金融、石化、电力、制造、运输等行业尤为集中。仅据对中国邮政、中国电信、网通、联通、移动通信集团公司的统计就表明，劳务派遣工占职工总数的比例已分别占50％、16％、30％、50％、75％。早在2008年底，邮政和电信企业的劳务派遣工已达93.02万人。而在保安等行业，几乎已到了全行业派遣的程度。

就波及单位看，劳务派遣不仅存在于规模不等、所有制各异的众多企业，也寄生于大量国家机关、事业单位，其中，国有企业尤为突出。据调查，一些国有企业、上市公司使用的劳务派遣工已占职工比例的一半以上，部分带有垄断性质的央企达到三分之二，个别企业甚至超过90％。

就波及人群看，劳务派遣已由原来主要为农民工、下岗工人等提供就业机会，囊括至不分户籍、年龄、文化程度、技能素质的各色人群，许多大学生刚出校门就迈入了劳务派遣工的行列。而在一些高校，劳务派遣甚至被奉为“先进用工形式”推而广之，只不过，针对知识群体的“劳务派遣”此时换了一个似乎动听一些的名号——“人才派遣”。

当下劳动派遣的规模究竟有多大?众说纷纭。据全国总工会测算，2001年全国被派遣劳动者人数已达约3700万人。即便这是一个可能相对保守的数据，也意味着已超过二、三产业就业人数的五分之一。我国劳务派遣规模之大、分布之广、比例之高、速度之快，当可用“泛滥”一词来形容。

与泛滥伴生的是变异。我国2007年6月出台的劳动合同法明确限定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，但在现实中，“三性”的底线早已被逾越。

全国总工会的一项调查显示，国民经济中有16个行业门类使用劳务派遣工，派遣工主要从事一线岗位，其中四分之一以上从事的还是专业技术和管理工作。另有调查表明，在一些行业，劳务派遣工已占据80％与主营业务关联的岗位。

典型的一例是，某国有银行在广州的15家分支行中，有2900名劳务派遣工在一线柜台工作，占其员工的91.5％。而类似个案不胜枚举。

“辅助性”“替代性”蜕变之际。被篡改的还有“临时性”。目前劳务派遣已呈十分明显的长期化趋势，据调查：全国95％以上的派遣工派遣期限超过1年，一些企业使用派遣工的平均工龄超过5年，甚至长达十多年。

种种事实表明，劳务派遣这一西方舶来品在中国已褪去其“非主流”的应有面貌，日益滥用、异化成常规、普遍的用工制度，甚至有发展成用工主渠道的危险。若不加以控制，势必制造出二元用工结构，进而彻底冲垮现行的劳动和法律制度。

失衡的权益

劳务派遣的泛滥之乱，带来的是对劳动者权益的侵权之烈。

2010年全国两会期间开展的《我有问题问总理》的民意征集活动中.广东网民“幻听”致总理的一封公开信引发了强烈共鸣。在这篇网帖中，“幻听”不仅披露了中国移动公司高比例使用劳务派遣工、使用期限长期化等问题，还特别提到劳务派遣工的收入与正式工竞相差3倍，并恳求总理关注这一群体的生存现状和未来。

同工不同酬，正是劳务派遣工最深的伤痛。尽管劳动合同法明确规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”，但在现实中，劳务派遣工虽然从事与正式工相同甚至更为繁重的岗位。创造相似甚至更为优秀的业绩，工资收入却差了一大截，还必须接受没有年终奖、住房公积金、旅游津贴、年休假等各项福利的不平等待遇。据全国总工会调查，30％的劳务派遣工没有福利收入，其年均收入与同岗位正式工的差距一般在2至3倍之间。

社会保险被克扣，是劳务派遣工另一道伤痕。劳务派遣工的社会保险由劳务派遣公司从用人单位支付的劳务费中提取缴纳，为了减少保险费支出、追求利益最大化，许多劳务派遣公司会按非正规就业的缴费基数就低不就高缴纳，有的甚至在经济不发达地区按低标准缴纳，再将劳动者派往发达地区工作。这种低水平的社会保障在劳务派遣工年轻时矛盾尚不突出，但在未来势必爆发巨大风险，危及这一群体的养老等切身权益。

有调查表明，劳务派遣工的养老、医疗、工伤、失业保险的缴纳率分别为72.7％、73.4％、70.5％和60.2％。除失业保险外，均低于正式工16个百分点以上。

广东中山美的环境电器制造有限公司，曾经被曝8692名员工中有4572人没有享受到社保，其中劳务派遣工就占了3758人；沈阳一家劳务派遣公司曾经派遣出1100名保安，在用工单位已拨付社会保险金的情况下，却仅给100人上了社会保险……这样经媒体披露的个案，揭开的仅是冰山一角。

同工不同酬、同工不同保之外，劳务派遣工还面临着超时劳动、超强劳动、劳动环境恶劣、安全保障缺位等险境，被视为“实用、价廉的使用工具”；他们付出再多的努力，却得不到应有的职业培训，也无法奢望远大的发展空间；他们奉献了光阴和汗水，却随时可能等来被解雇的命运，工龄永远从零开始循环；他们创造了巨大价值，却被唤作“临时工”“小工”，距“严”和“体面”十分遥远……这种种不公平和歧视，使劳务派遣工丧失对企业的归属感、责任感和忠诚度的同时，也陷入了对生活和前途的迷惘。

“我们这些大学毕业生，在走过了自己的青春岁月之后，是应该选择离开这个自己为之奋斗的企业自谋出路?还是指望国家政策能够让我们真正成为我们为之奉献青春的企业的真正一员呢?”网民“幻听”向总理发出的这番倾诉，叹出的正是劳务派遣工的无助和无力。

劳务派遣普遍的侵权现象，必然衍生出劳资纠纷这一副产品。最近几年，因劳务派遣而发生的劳动争议仲裁和诉讼一直在持续增长，在广东等地已占劳动争议总数的30％以上。而真功夫、可口可乐、玖龙纸业、古驰、加多宝等知名企业，也都曾因此卷入风波，甚至被告上法庭。

然而，当一些劳务派遣工鼓足勇气、试图诉诸法律捍卫权益时，却发现维权之路艰难之极。与清晰明确的传统劳动关系相比，劳务派遣存在两种劳动合同、三方劳资关系，其最大特点是“有劳动没关系，有关系没劳动”，这不仅导致劳资双方脱节和关系复杂化，也造成了法律关系的模糊和混乱。一旦出现劳动争议，互相推诿成了一些劳务派遣公司和用工单位的惯用手法，而维权者也就陷入了“踢皮球”的困境。劳务派遣劳动争议维权成本高、处理难度大，已成为一个突出的社会问题。

相当多的劳务派遣工为了生计，默默忍受着生活的不公。然而，忍受并不意味着和谐，更不代表着永远沉默。事实上，随着劳务派遣工群体维权意识日益增强，要求权益平等的呼声正日渐高涨，由此引起的诉讼、上访、信访频发不止，有的还酿成了群体性事件。

相对于强势的资本力量，劳动者无疑处于弱势，而劳务派遣工则是弱势中的弱势。如此庞大的群体如果得不到善待，权益失去平衡，势必拉大贫富差距，恶化生活困境。在加剧劳资冲突的同时，也累积底层群体的怨气，在伤害社会公正的同时，也埋下巨大的社会风险。

被架空的法律

劳动合同法出台前，劳务派遣在理论界一直颇多争议。立法过程中，劳务派遣条款也是最大的争议焦点之一。最终出台的劳动合同法，专设了“劳务派遣”一节，在肯定其合法性的同时，也填补了法律规则的空白。

但出人意料的是，劳动合同法于2008年正式实施后，劳务派遣不仅没有因此得到有效规制，反而“野蛮生长”，出现了史无前例的滥用现象。

据上海市调查，2003年，该市劳务派遣工占企业用工人数的28.3％，到2008年初，就扩大到了39.7％，近年来攀升之势更加汹涌；据北京市调查，2008年以前，该市劳动合同派遣不到8万人，到201 1年年底，已激增至60万人。

另有统计表明，劳动合同法出台后，劳务派遣工的规模非但没有缩减或趋稳，反而以每年15％以上的速度迅速增长。

劳动合同法为何成为劳务派遣井喷的拐点?其间又隐藏着怎样的历史密码?

让我们把时间回溯至2007年，彼时，即将出台的劳动合同法史无前例地加大了对劳动者权益的保护力度，令资方备感压力。尤其是劳动合同法为了稳定劳动关系，明确要求在用人单位连续工作满10年的，或者连续订立两次固定期限劳动合同并续订劳动合同的，如果劳动者有要求，用人单位就应与其签订无固定期限劳动合同，更是令许多用人单位如鲠在喉。在一波“研究”“应对”法律的潜流中，资方“高参”们很快挖掘出了一条架空法律、规避责任的捷径——劳务派遣。

劳动合同法实施前后，许多用人单位不仅大规模引入劳务派遣工，还玩起了“逆向派遣”的把戏。它们将大量正式职工强行转入劳务派遣公司，再派遣回本单位工作。经此腾挪，劳动者人员、岗位未变，身份却莫名其妙地由“职工”置换成了“劳务派遣工”，用人单位不仅可以借此大幅削减劳动者的报酬和福利，更可以随心所欲地更换员工队伍，无须为无固定期限劳动合同“担惊受怕”。

2007年年底，就在劳动合同法实施的脚步渐渐临近之时，航空、银行、石油、电信等行业掀起了一股辞退员工、置换身份的风潮。包括大型国有上市公司在内的诸多企业，以及包括大学、医院在内的一些行政事业单位，纷纷在年底前突击将一些员工改签为劳务派遣。

劳动合同法即将实施前夕，著名中式快餐真功夫与大批员工解除了劳动合同，再由一家劳务派遣公司将这些员工派回真功夫工作，九成以上的员工因此蜕变为劳务派遣工；同样是在2007年，南航海南分公司与工作10年以上的临时工断绝了劳动关系，改由一家劳务派遣公司派遣回原岗位。等到20lO年，当这些老员工接到南航海南分公司和劳务派遣公司分别下达的下岗通知时，才猛然惊觉，虽然他们的实际工作期限早已超出签订无固定期限合同所要求的10年期限，但“劳务派遣工”的身份，却使他们已无法主张这一权利。

诸如此类的“逆向派遣”奇闻数不胜数，俨然已成为一条公开的“潜规则”。一些企业为了规避劳动合同法规定的劳务派遣“三性”底线，还使出了将某项工作及人员整体外包的招数。从表面看这种方式不属于劳务派遣，实质却与此无异。调查表明，“整体外包”在建筑、港务、船舶等行业大行其道，大批被“包出去”的劳务派遣工在主业岗位工作。

种种真真假假的劳务派遣，最终指向的无非是两个摆不上桌面的目的，一是降低用工成本，二是甩掉无固定期限劳动合同的包袱。经此扭曲，劳动合同法试图规制的劳务派遣，完全背离了其立法原意，沦为责任的避风港、侵权的遮羞布。

旺盛的劳务派遣“需求”，也催生了劳务派遣公司的暴涨，这成为劳动合同法出台后又一道奇特景观。

武汉市的劳务派遣起步于2004年，最初几年发展缓慢，2008年全市仅有50多家劳务派遣公司，到了2009年8月，已猛增到150多家；再以北京市为例，劳动合同法实施两年多后的2011年4月，劳务派遣公司居然已暴增至1537家之多。

有统计表明，到2010年，我国形形色色的劳务派遣单位、机构已达近三万家。倘若以“百度”等网上工具搜索“劳务派遣”这一关键词，搜索结果前几页显示的几乎全是劳务派遣公司的网站和广告网页，其红火程度可见一斑。

鱼龙混杂的劳务派遣公司涌入这一行业，大多以逐利为目的。由于监管不力，它们巧钻法律空子，拖欠克扣工资，少缴或不缴社会保险的现象时有发生，甚至与用人单位合谋，侵蚀劳务派遣工权益，或者与个人勾结，干起了多层劳动力派遣或转让劳动力的“买卖人头”勾当。由于几乎是“零风险”经营，许多劳务派遣公司从用工单位和劳动者两头赚取差价，轻而易举就获取了丰厚利润，几成“空手套白狼”的获利机器。某地人事局下属的一家劳务派遣公司就曾扬言，在2005年挣了两个多亿，而该公司仅有二十多名正式员工。

另一方面，尽管劳动合同法规定劳务派遣公司须有50万元注册资金的准入门槛，但由于工商部门批准注册后并不过问其运作，劳动监察部门也疏于监管，导致不少并不具备经济实力和责任能力的劳务派遣公司以借贷资金蒙混过关，大量“皮包公司”甚至个体小中介得以混迹其中。一旦遇到纠纷，就以变更公司等招数逃避责任，或者干脆拔腿开溜、卷款逃匿。受害者要么无法起诉，要么胜诉后也无法执行法院判决。

在一场场劳务派遣“游戏”中，用工单位和劳务派遣公司操纵了所有的话语权，一方省下大笔用工成本，另一方赚得盆丰钵满，联手获得“双赢”。而劳务派遣工却丧失了基本的博弈能力，任其摆布、盘剥，以自身权益为资方的分肥“蛋糕”买单，最终成为唯一的输家。

作者：阿计

高校劳务派遣劳动合同法论文 篇2：

高校后勤用工法律问题探析

[摘 要]高校后勤实体与各类人员之间的法律关系主要是劳动关系、劳务关系，高校后勤劳动契约化形态复杂，使得高校后勤各类人员的法律适用不一致，存在歧视、劳务派遣泛化、劳动基准底线化等问题。为解决此类问题，高校后勤应以法治化用工为核心，重构规章制度，切实保护劳动者的合法权益。

[关键词]高校后勤；用工；劳动合同法

一、问题的提出：用工问题源于《劳动合同法》的实施

自1999年启动高校后勤社会化改革以来，在为高等教育事业发展做出后勤保障的同时，高校后勤的管理、经营模式和制度安排处于不断探索之中，其关键与核心问题之一是高校后勤的法律主体定位，亦即高校后勤主体的独立性问题。在实践中，法律主体定位的多元化机制彰显的是不同高校在后勤管理系统改革上的不同思路与理念，但一个不争的事实是，高校后勤改革“市场提供服务，学校自主选择，政府宏观调控，行业规范自律和职能部门监管”的新型高校后勤保障体系框架没有完全实现。在这一过程中，高校后勤用工模式的探索一直是敏感的主题，各种不规范用工现象多有存在，但没有发生严重的劳动纠纷。2008年1月《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)实施，长期以来积累的不规范用工问题在法律的映照下集中暴露，加之劳动者维权意识不断加强。突出表现是高校后勤劳动争议频频发生，一些知名高校成为被申诉人和被告。以北京地区高校为例，2008年、2009年多所高校后勤发生劳动争议案件，有的高校连续发生20多起案件，有的高校被索赔达百万余元。这些问题的显现表面上看是在《劳动合同法》实施之后，许多高校后勤也将劳动争议案件的出现归结为《劳动合同法》的实施，提出了对《劳动合同法》的质疑。实际上，这是一个错误的判断，是颠倒因果、本末倒置地分析《劳动合同法》与高校后勤用工问题之间的关系。1995年《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)实施后，由于种种原因，高校后勤没有严格执行《劳动法》，用工不规范成为普遍性问题，劳动者的合法权益受到侵害。《劳动合同法》的实施只是使这些历史性的不规范问题集中显现而已，但《劳动合同法》的意义显然不仅是解决历史问题。在实施近四年之际，反观《劳动合同法》之于高校后勤劳动用工的意义，至少有以下三个方面：第一。依法规范高校后勤劳动用工。一如下文所述，高校后勤多元化主体和用工形式多样化导致不同的法律适用，无论主体属性、用工方式如何复杂，依法规范是基本要求，这会导致高校后勤主体采取一系列的制度安排。第二，提升高校后勤劳动者的权利保护。鉴于高校后勤经营不以盈利为目的和高校后勤不同于社会用工的管理体制，高校后勤员工成本、员工福利等方面不免会受到影响，进而会影响到劳动者其他合法权益，《劳动合同法》的实施有助于改变这一局面。第三，推进人力资源管理的转型。高校后勤人力资源管理的特点是差异化的分类管理，这种管理模式的可能问题是歧视制度化，事实上，高校后勤用工歧视问题是制约其发展的瓶颈，《劳动合同法》的实施提供了人力资源管理转型的契机。

二、高校后勤用工法律关系分析

(一)高校后勤用工的主体结构

用工主体结构的实质是劳动力使用者(用人单位)与劳动力所有者(劳动者)之间两个或两个以上法律主体的结构。《劳动合同法》的实施使得用人单位与劳动者之间劳动关系法律调整的基准性在《劳动法》的基础上更为强化，与此同时，劳动契约化的多元形态和复杂程度也以前所未有的面相出现。在具体劳动用工形式上则表现为直接用工、承包、委托、劳务派遣等样态。首先，作为劳动力使用者的高校后勤实体，称谓不一，或曰后勤服务集团，或日后勤服务公司，或日后勤服务中心，但总体上可以分为两类，具有法人资格的企业和不具有法人资格、属于学校内设机构的虚拟法律实体。前者属于适用《劳动合同法》等劳动法律法规、独立承担权利义务的用人单位，从法律主体的形式分析。与社会上各类企业没有区别。后者虽然以高校“后勤服务集团”等名义招用劳动者，订立、履行、变更、终止解除劳动合同等，但这种管理措施不能改变其虚拟法律主体的定位。实质是高校作为用人单位与劳动者建立劳动关系或劳务关系，因此，是高校享有用人单位的权利，承担用人单位的义务。其次。作为劳动力所有者的“劳动者”，与高校后勤实体不同的法律主体地位相对应，其法律主体属性复杂，可以界分为不同类型。一类是具有事业编制的人员，另一类是非事业编制人员。其中非事业编制人员的构成尤为复杂，有必要做进一步分析。非事业编制人员主要是指高校后勤聘用的不列入学校事业编制、与学校建立劳动关系或劳务关系的人员以及在学校工作的劳务派遣人员。

(二)高校后勤用工形式及其法律关系

第一，高校后勤事业编制人员与高校构成聘用关系。2002年我国事业单位启动全员聘用制改革，但事业编制人员的管理并无全国人大、国务院颁布的法律、行政法规作为依据，主要是以国务院、国务院行政主管部门的规范性文件为管理依据，逐渐形成了以“聘用合同”为主的全员聘用制人力资源管理架构。传统上，这种法律关系被界定为“人事关系”。《劳动合同法》颁布实施后，一个基本问题是事业单位的人事关系、聘用关系是否适用《劳动合同法》。虽然理论界与实务界对此问题有不同的观点，当下的实际做法沿袭了聘用关系与劳动关系的区分，但《劳动合同法》第九十六条明确规定，“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定：未作规定的，依照本法有关规定执行”。从长时段分析，事业单位聘用人员适用《劳动合同法》是一个趋势。

第二，在用工形式上，高校后勤非事业编制人员的用工主要分为三种形态，相应的法律关系亦不同。一是典型的劳动用工。主要表现为高校后勤法人实体或者高校(以“后勤服务集团”等名义，实质的法律主体是高校)与员工签订书面劳动合同，建立劳动关系，适用《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等劳动法律法规和高校的规章制度和工作规则。二是劳务派遣用工。按照《劳动合同法》的规定，劳务派遣用工涉及三方法律主体：派遣单位、劳动者和用工单位，派遣单位与劳动者建立劳动关系，高校后勤实体与派遣劳动者之间没有直接劳动关系，但不意味着高校后勤实体没有法定责任。在劳动基准、同工同酬、工资调整、培训等方面，高校后勤实体与派遣单位对劳动者承担连带责任。属于《劳动合同法》的适用范围。三是劳务用工，或称之为雇佣关系。典型的劳务用工形式表现为高校后勤实体聘用退休人员和小时工性质的劳务人员，在高校后勤实体与劳务人

员之间形成雇佣关系，主要由民事法律调整。此外，高校后勤实体实践中采取的劳务外包虽是劳务用工，但在高校后勤实体与劳动者个人之间并无直接的法律关系。

按照《劳动合同法》的规定，上述三种用工均为合法的用工，但不同的用工形式却影响了相关人员的权益，特别是在同工同酬方面，影响更为明显。综合来看，法律关系的多元与人员构成的复杂决定了高校后勤用工具有以下特点：一是多种法律关系并存，相关人员适用法律不同。既有与高校之间形成聘用关系的人员，主要适用《教师法》、教育部、人力资源和社会保障部(原人事部、劳动保障部)颁布的规范性文件，同时有条件地适用《劳动合同法》，也有与高校或高校后勤实体形成劳动关系的人员，主要适用《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规。此外，还有与高校或高校后勤实体形成劳务关系的人员，主要适用《民法通则》、《合同法》等法律法规。二是非典型用工较为普遍。在社会各行业存在的非典型用工诸如人事外包、劳务外包、劳务派遣等在高校后勤都或多或少地存在。

第三，集体劳动关系方面，《工会法》、《劳动法》与《劳动合同法》等法律赋予了劳动者参加工会的权利。由于高校的事业单位性质，高校后勤虽有越来越多的人员加工会，但实际情况却是事业编制人员全员加入工会，非事业编制人员由于主观或客观的原因加入工会的比例仍然较低，这在客观上制约了高校后勤集体劳动关系的建立，影响了团体用工在高校的发展。

三、高校后勤用工的法律问题与对策

一如前述，目前高校后勤用工模式多元，人员结构较为复杂。这种用工机制有助于后勤有助提升经营发展活力、效率，高质量地服务高教事业。但在实际用工过程中，这种用工机制也出现了一些具有共性的问题，尤其在《劳动合同法》、《社会保险法》等劳动法律法规愈益完善的社会环境下，有些问题的违法性十分明显，需要认真对待，依法有效解决。

(一)以身份管理为背景的歧视问题

长期以来，高校后勤用工管理的突出特征是身份管理。《劳动合同法》实施后，用人单位用工的一个基本法律要求是从身份管理转变为合同管理，但高校后勤用工并没有完全完成这一转变，这也是高校后勤采取多元化用工模式的原因之一。事实上，以身份管理为特征的用工模式依然是一种社会现象，只不过在高校后勤表现地尤为明显。高校后勤在实施《劳动合同法》的过程中，身份管理带来的主要问题是制度性歧视…。这种歧视存在于事业编制人员与非事业编制人员之间、城镇就业人员与农业户籍就业人员之间，不同区域人员之间等等。以同工同酬为例，这是《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》等法律规定的一项基本原则，也是《宪法》规定的平等权的基本要求，但由于高校后勤大多实行独立核算，不同身份人员的经费来源不同。为了降低用工成本，许多高校后勤存在同工不同酬的现象，相同的工作岗位、工作职责，不同身份人员在工资报酬、福利待遇、培训进修机会等方面存在较大差异，非事业编制人员远低于事业编制人员。此外，其他诸如晋升、休假等方面，也存在不同程度的歧视。

(二)劳务派遣用工泛化问题

《劳动合同法》依法规定了劳务派遣制度的基本构架，第六十六条限定了劳务派遣的适用范围，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，但在实践中，“三性”岗位没有法定的操作性，导致劳务派遣用工模式呈现日益增加的趋势，高校后勤集团越来越多地采取这一用工模式。劳务派遣用工的优势推动了高校后勤良性发展，但在实践中，“三性”原则已经被突破，越来越多的高校后勤热衷于在多个岗位使用劳务派遣，导致劳务派遣用工泛化。劳务派遣泛化引发了一些值得关注的问题：一是劳动合同短期化问题。劳务派遣用工的劳动者大多与派遣单位签订两年期限的劳动合同，长期限的劳动合同甚少，这与《劳动合同法》的主旨是背离的。事实上，《劳动合同法》第十四条关于无固定期限劳动合同的规定，要害之处在于引导用人单位与劳动者订立无固定期限合同，劳务派遣用工却无形中改变了《劳动合同法》第十四条的立法追求，合同短期化十分普遍。二是高校后勤人员缺乏归属感。在制度上，劳务派遣的实质是雇佣与用工的分离，二者的分离在管理上可能会提高效率，但在实行劳务派遣的过程中最大的问题是，高校后勤人员缺少归属感和职业稳定感，不利于其与后勤实体形成良好的互动关系。

(三)高校后勤人员劳动基准的底线倾向突出

我国劳动基准的高低问题一直存有争议，高校后勤人员的劳动基准问题底线倾向却是不争的事实。一是劳动报酬方面，往往以当地最低工资标准为基数，或者略高于当地最低工资标准。高校后勤人员往往依托学校解决自身的食住问题，食住消费支出相对少些，但底线化的工资标准并不能保证后勤人员过上体面的生活。二是社会保险和住房公积金的缴费基数低。《劳动合同法》、《社会保险法》实施后，高校后勤实体不参保的现象得到改变，很少有高校后勤不为员工投保的现象，但出现了不投保现象的变体，许多高校后勤虽然参加社会保险，但减少社会保险险种或降低缴费工资基数。这些做法使得部分人员的社会保险权益受到侵害，也妨碍了社会保险基金的安全运营。

除上述三个突出的问题以外，高校后勤用工的法律问题尚有多方面的表现。出现这些问题的原因是复杂的，其中主要原因之一是在当下的高校人力资源管理体制之下，高校后勤用工没有完成市场化、法治化转型，或者说正处于转型之中，没有完成法治化的变革。从法理上分析，转型过程中暴露出的问题既有立法问题，也有司法问题，要害是对劳动者劳动权的侵害。为此，针对这些问题的解决，至少应处理好以下几个方面的问题。

一是长期与短期的问题。从长期来看，依据劳动权的基本法理，应构建“聘用合同”与“劳动合同”合一的劳动关系制度，重构某些法律，才能从根本上解决高校后勤用工中的劳动权保护问题。实际上这已经不仅是高校后勤的用工问题，而且涉及一系列事业单位用工改革的问题，需要较长时间才能完成。当下的可行选择是在既定法律法规的框架下，构建高校后勤用工的调整机制，实现高校后勤各类人员劳动权的平等保护，以营造稳定和谐的劳动关系。

二是法律与规章的问题。高校后勤用工中的歧视问题主要是以高校后勤的规章制度为依凭实现的。换言之，当下高校后勤的用工管理存在制度性的问题，与法律的规范相背离。为此，应严格按照《劳动合同法》、《社会保险法》的有关规定，以构建法治化用工为导向，依法规范用工，有效解决后勤用工歧视问题。基本的做法是结合《劳动合同法》、《社会保险法》和高校所在地的地方性法规，依法修订、制定或完善高校后勤一系列的管理规章制度，使高校后勤的所有规章制度在内容和程序上都达到法治化的标准。重要的是，在这一“立法”过程中，有必要使各类人员的利益在立法中得到体现，为此，应完善现行的教(职)代会制度，建立通畅的话语表达机制。

三是劳务派遣的合理使用与限制。劳务派遣的优势是其用工的灵活性和管理的集中化。但并不是高校后勤的各类岗位都适合使用劳务派遣用工。在《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》等法律法规没有对“三性”岗位做出界定的前提之下，高校后勤可以对自身的岗位做出合理区分，明确哪些岗位适宜劳务派遣，哪些岗位不适宜劳务派遣，从而限制劳务派遣的泛化使用，使劳务派遣发挥调节后勤用工的作用，而不是成为高校后勤用工的主要方式。

四是提高高校后勤人员的劳动条件，实现各类人员的体面劳动。高校是为社会提供人才培养、知识创新和服务的用人单位，其教育主体的身份特征决定了高校后勤应是遵守法律的模范。为此，高校后勤不能以法定最低标准为标杆，满足于劳动基准的不违法状态，应妥善解决经费来源问题，提高各类人员的劳动条件和劳动基准，使之能够如同国际劳工组织所倡导的那样，实现体面劳动。

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[5]薛长礼，劳动权论[M]，北京：科学出版社，2010，p59～68

作者：张燕华 薜长礼

高校劳务派遣劳动合同法论文 篇3：

论实施《劳动合同法》形势下高校用人制度的完善

[摘要]《劳动合同法》的实施，给高校的管理体制带来了重大影响，高校与教师从原来的人事管理关系变为现在的合同关系，教师和学校之间的权利和义务进一步明确化。高校教辅人员和后勤人员适用《劳动合同法》，将有助于提高高校管理水平和后勤服务质量。《劳动合同法》实施的新形势，给高校用人制度所带来的影响，正在促使高校通过积极的应对措施来完善用人制度。

[关键词]劳动合同法；高校；影响；对策

[作者简介]肖弄清，华中师范大学后勤集团副总经理，湖北武汉430079

2008年1月1日生效的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)“附则”规定：事业单位与实行聘用制的工作人员的劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照该法有关规定执行。这种规定表明，《劳动合同法》将事业单位包括在其调整范围之内。这一扩充能够有效地弥补法律对于事业单位与聘用人员之间无法可循的缺陷。《劳动合同法》的实施，使得劳动者的权益保护制度更加优越，同时也对高校的管理体制提出了挑战。

一、《劳动合同法》对高等院校用人制度的影响

(一)《劳动合同法》对于教师与学校关系的影响

《劳动合同法》实施前，对教师聘任合同的性质有几种主要观点：(1)行政合同说。认为教育的公益性、学校的行政主体地位、教师职业的特殊性决定了教师聘用合同是行政合同，而不是一般民事合同或劳动合同。(2)雇佣合同说。认为事业单位与其职工的关系，包括学校与教师的关系，本质上是劳动雇佣关系。(3)混合合同说。认为尽管我国没有将学校定位为行政主体，但学校却具有行政主体的某些特征，即学校是拥有民事主体和行政主体双重身份的法人。由此可以看出，教师聘任合同是一种同时兼具普通民事合同和行政合同某些特征的混合合同。(4)劳动合同说。认为教师聘用合同具有劳动合同的本质特征。《劳动合同法》实施后，应当说在这几种学说之中，劳动合同性质是符合教师聘任合同的本质特征的。依据《劳动合同法》第96条规定，高校教师管理纳入《劳动合同法》的管理范畴，对于教师与学校关系的影响，将从以往的人事关系转变为劳动关系，从行政管理转变为合同管理。

(二)《劳动合同法》对于教辅人员与学校关系的影响

教辅人员，是指高校中教学科研的辅助管理人员。教辅人员，在一些高校中的使用情况非常不规范，学校可以聘，院系也可以聘。很多教辅人员是由临时工充任，待遇菲薄，使得教辅人员的工作积极性和专业素质很难提高。教辅人员纳入《劳动合同法》的调整范畴，有利于提高和稳定教学管理人员的素质，有利于提高大学的教育质量。

(三)《劳动合同法》对于后勤人员与学校关系的影响

后勤用工不规范已经成为目前中国高校普遍存在的问题。高校后勤大量使用临时工，违法用工现象、侵害劳动者权利的现象普遍存在。《劳动合同法》实施后，对高校后勤社会化改革、高校后勤社会用工产生了重大影响。按照《劳动合同法》的要求：十年工龄和连续两次签订固定期限合同，就要签订无固定期限合同；从用工之日起，1个月之内不签订劳动合同，须付两倍月工资的硬性规定，显著加大了学校违法用工的责任风险。员工的权利意识更强了，在这方面劳动争议上升是一个趋势。

另外，高校越来越多地实行人事代理制度(指的是由高校委托校内或校外人才服务机构运用社会化服务方式，根据一定法律或政策规定，对人才人事事务实行代理的一种人事管理模式)，它是市场经济发展的产物，有利于减轻用人单位负担，提高人事管理效率，解决管理中长期存在的人员能进不能出、职务能上不能下、待遇能高不能低以及干好干坏一个样等弊端，使人才单位所有向社会所有转化。按照《劳动合同法》的规定，人事代理人员与高校订立、履行、变更、解除或者终止聘用合同。他们享受养老保险、医疗保险等社会保险待遇，工资待遇一般参照同等事业编制人员现有水平，甚至在一些关键性岗位能够享受到比事业编制人员更加优厚的福利待遇。人事代理人员可以平和地进、出高校，完全不会像固定编制人员那样受到外部人事行政管理之束缚。

二、高校用人制度中存在的问题及原因分析

高校用人制度不健全，在教师与高校之间的聘任合同权利义务不明确，在高校与其他用工人员之间，高校没有完全依法为劳动者缴纳社会保险金，劳动合同文本不规范，书面劳动合同签订覆盖面不全，在出现劳动纠纷时未能积极主动依法解决劳动争议等等，这些都是最近几年暴露出来且呈上升趋势的用人问题。产生这些问题的原因是多方面的，主要集中在以下几个方面：

(一)教师聘任合同的性质不明确

从我国现行法律、法规的相关规定来看，高校教师聘任合同实质上是一种劳动合同。但是，从聘任合同的实际履行来看，高校并没有按照“合同”来管理教师，更多的是一种行政内部管理，而教师也不太了解合同中关于自己的责任、权利、利益的规定。合同并未起到积极的规范作用。

从合同本身来看，也存在许多实效性问题，如条款过于概念化、简单化，普遍缺乏详细的合同纠纷处理及违约处理条款；校方权利和教师义务较为详细，教师权利和校方义务较为薄弱。在某种意义上讲，聘任合同是有利于学校的单方面合同”’。

此外，聘任合同中还有很多约定条款和“灵活性”条款，如“根据国家有关规定，制定高校教师聘任合同”；“根据客观情况、重大变化，变更合同或解除合同”等条款，而聘任合同中并没有对“国家有关规定”、“客观情况”、“重大变化”给予具体解释或界定，因此，这些“灵活性”条款很容易使聘任合同成为一纸空文，导致合同在履行过程的法律实效性极低。

(二)事实劳动关系普遍存在

目前，高等院校的事实劳动关系主要包含以下两个方面：一种是应签而未签订劳动合同，招用劳动者后未及时按规定订立劳动合同而形成的事实劳动关系；一种是高校与劳动者以前签订过劳动合同，但是劳动合同到期后高校同意劳动者继续在本单位工作却没有与其及时续订劳动合同而形成的事实延续劳动关系。一些年轻人抱着出来见世面、打短工的心态，不愿意也不太在乎签订劳动合同。不签订劳动合同将增加学校违法用工的成本，还为将来可能发生的劳动纠纷埋下隐患。

(三)对劳动合同的解除和终止条件缺乏了解

部分高校用工管理人员没有认真研究思考劳动合同的解除和终止条件。认为签订了劳动合同就不能随意解除和终止劳动关系，否则，学校就属于违约，还要承担违约责任。认为学校与劳动者签订了长期劳动合同，如果学校进行内部机构调整和精简时，劳动者不服从调配，将会使学校的用工管理工作陷入被动。

(三)劳动合同管理不完善

部分管理人员不清楚用工管理流程和规范化操作，致使签订了劳动合同就搁在一边，没有及时办理劳动合同的续签变更和终止手续；有的甚至造成了劳动合同的遗失。

(四)社会保障不完善。容易引发劳动争议事件

目前，我国的社会保障制度包含养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险。社会保险具有国家强制性，高校应依法为劳动合同工足额缴纳社会保险。有些地方由于参保制度的不完善，地方劳动和社会保障部门一方面强调全员参保，另一方面又对农民工参保设置了许多障碍，如参保无法续保、距离法定退休年龄不足十五年的人员不让参保等，既影响了个人参保的积极性，也使得部分高校未足额为劳动合同工参加社会保险。还有许多员工写申请或承诺不办保险，希望单位将应缴纳的保险金随工资发放到个人手中。在劳动关系存续期间，他们暂时不会向单位提出维权要求，然而一旦单位提出解除或终止劳动关系，他们就会提出维权要求，从而引发劳动争议。

三、完善高校劳动合同用人管理制度的对策

(一)学习《劳动合同法》，强化高等院校《劳动合同法》宣传力度

《劳动合同法》的颁布是完善劳动保障法律体系的重要举措，是落实科学发展观，构建社会主义和谐社会的重要内容。通过学习《劳动合同法》，明确不签订劳动合同高校将承担的不利后果，重视在招用劳动者后要及时签订书面劳动合同，并及时办理劳动合同的续签、变更、鉴证、终止、解除等相关手续，避免产生无合同事实劳动关系及其他不合法行为。同时高校要深入探讨建立完整规范的劳动用工管理程序，依法建立劳动关系，避免由于劳动用人管理不规范带来的风险。

(二)建立和完善高等院校劳动合同管理制度

搞好劳动合同管理工作是巩固和完善劳动合同制度的一项基础性工作。要从建立相关制度人手，严格执行劳动合同的相关规定，规范劳动合同管理的各项操作程序，促进劳动合同工作的有序运行。首先，根据《劳动合同法》第3条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。学校应严格依照该法的要求出台配套性的程序规则，使劳动合同的签订依法有序地进行。其次，在教师、员工与高校的聘任合同制度中，可以采用集体合同和个体合同并用。集体合同也叫集体契约，是一种劳资双方谈判过程的结晶，即由校方与教师、员工代表进行的谈判，旨在达成对工资、福利待遇、工作条件等雇佣双方都能接受的并对双方均有约束力的协议，由工会代表企业职工一方与用人单位订立。但由于针对每个教师、员工的要求不同，因此需要个体合同补充。个体合同可以让有特殊要求的教师、员工得到满足，从而体现出个性的特色。

(三)建立有效的纠纷应对机制

《劳动合同法》更倾向于保护劳动者的利益，劳动者的维权意识也逐渐加强。由于劳动仲裁案件的诉讼成本降低，劳动者将更加频繁拿起法律武器保护自己的利益，引发越来越多的关于劳动报酬、社会保险、劳动合同解除等一系列纠纷。高校应建立劳动关系预警和协调机制，针对日常管理中容易引发劳动争议的问题、环节和分歧采取必要的措施，提出相应的对策，消除劳动争议隐患，化解用人管理中出现的矛盾，增强高校预防控制劳动争议的能力。

(四)积极尝试用人新模式，推行资源共享方式

除全日制用工形式外，《劳动合同法》还规定了劳务派遣和非全日制用工两种形式，为高校在用工模式上提供了更多选择。高校可以根据自己的实际需要，灵活采取不同的用工模式。近年来一些高校陆续推行物业化管理，将学校保洁、安保等项目外包给具有良好资质、服务好、信誉好、实力强的社会化服务公司。对高校而言，既可以享受专业化的服务，也有利于降低用工风险。非全日制用工是一种更加灵活的用工形式，劳动用工双方当事人可以订立口头协议，养老、医疗保险可以以个体身份参保，用人单位为其缴纳工伤保险。劳动者与用人单位双方可以随时通知对方终止用工，不支付经济补偿金。

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[5]徐晓忠，等，国外高校教师聘任制的特点及启示[J]，中国高教研究,2004，(7)

[责任编辑：周志华]

作者：肖异清