商品房销售法律问题研究论文

近年来，我国房地产业迅速发展，商品房走进老百姓千家万户，围绕商品房的各种纠纷、争论成为全社会关注的热点，如房屋建筑质量问题、购房合同纠纷问题、物业管理问题等，其中，房屋面积纠纷问题已经成为焦点中的焦点。建筑面积原本是城市规划、建筑设计等建筑领域内的一项量化指标，属于纯技术范畴。下面是小编精心推荐的《商品房销售法律问题研究论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

商品房销售法律问题研究论文 篇1：

从定性到定量：商品房销售虚假广告的法律认定

摘 要：当前国内外尤其是国内对商品房销售虚假广告缺乏定量认定标准。文章以广告语为基本研究单位并将其分为实质性广告语和非实质性广告语，提出广告偏差率的概念并在此基础上构建合理数学模型，以期对商品房销售虚假广告进行定量认定。

关键词：商品房销售虚假广告 模型 定量认定

房地产行业早已成为我国国民经济的重要支柱产业之一。行业迅猛发展的同时，由于监管体系不够健全、执法力度不足、认定方法不尽合理等因素导致了商品房销售过程中虚假广告“遍地开花”。其中，对商品房销售过程中虚假广告的合理认定尤显困难，导致执法没有统一标准、举步维艰。当前，我国相关法律规范并未明确界定虚假广告，对商品房销售虚假广告更是缺乏合理、客观、定量的认定标准。绝大多数理论界和实务界的研究与做法停留在定性层面，给有关司法实践带来较大困扰，社会资源丰富、经济实力雄厚的发布主体往往得不到应有惩罚的现状进一步助长了商品房销售虚假广告猖獗。因此，探索合理化、可操作的商品房销售虚假广告法律认定标准显得颇具意义。

一、问题提出

黄某某等控诉某房地产实业公司一案中，开发商某房地产实业公司在晚报和售楼书中承诺的1800平方米绿化面积缩水到不足600平方米；声称的“地下电缆化”与一般小区的电缆架设并没有区别等。一审认为被告就其承诺的1800平方米花园缩水不足600平方米构成违约，但其他项广告内容的违反并不构成违约。原告不服上诉后，二审法院则判决被告未按其承诺实现“地下电缆化”也构成了违约。李某等诉某房地产开发有限公司一案中，开发商在预售商品房时通过大量的宣传资料称所开发的阳光海岸有广场16000平方米，水面13333平方米，車位200个，绿地90109.8平方米等，李某等人依据开发商的广告认为该楼盘有利于提高生活质量，于是购买了该楼盘的商品房。交付后发现真实的情况是仅有广场3222.12平方米，水面878.26平方米，车位45个，公共绿地及假山景观5782.6平方米。李某等人大失所望，遂将开发商诉至法院，一审法院认为广告的内容具体确定，应视为邀约，开发商违约应承担责任。开发商不服并以广告内容未写入合同为由上诉后，二审法院维持了一审判决。

从上述两件司法案件中可以看出由于缺乏合理、客观、定量的标准而容易引起同案不同判或其中一方不服而上诉的情况，损害司法严肃性并造成社会资源浪费的同时不利于购房者利益保护和市场秩序的规范化。

为更好地审理商品房买卖合同中的纠纷案件，2003年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的第3条做出规定：出卖人就商品房的开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺如果是具体确定的，并且对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，当事人违反的应当承担违约责任。这一司法解释的初衷无疑是为了更好地保护在商品房交易市场中处于弱势地位的购房者的利益，但该条规定也引来了理论界和实务界的热议。

笔者认为，关于该条规定存在三方面的争议：一是“商品房的开发规划范围内”这一规定不够合理。首先，开发商往往不会在其广告中注明楼盘的开发规划范围，购房者很难了解其合法的规划范围；其次，一套房屋的价值高低并非仅取决于房屋自身及所在小区，楼盘周围的外部环境同样很重要，如交通便利程度。因此，这样的限定不仅不利于购房者利益的保护，且致使开发商对规划范围外的事项做虚假广告宣传不受法律约束，反而助长了虚假广告的泛滥。二是“具体确定”和“重大影响”的规定过于模糊。对“具体确定”和“重大影响”的理解与衡量因人而异，法官在审判案件时没有统一标准，很难做出公正判决。三是仅限于“房屋及相关设施”是不全面的。按一般理解，“绿化”并不属于房屋及相关设施的范畴，但现实中绿化覆盖率对绝大部分人的购房决策是有较大影响的，未将其纳入保护范围是不尽合理的。

相较于国内，国外对虚假广告的界定范围更为宽泛，对广告主体的约束力更强。比如美国的《联邦贸易委员会法》规定无论广告是否造成消费者受骗的事实，只要能认证其“有能力”欺骗即为虚假广告。与之相似的是，《加拿大广告标准准则》以广告给予人的总体印象作为判定广告真实性的标准。上述两国的规定避开了过强的主观性和复杂多变的个案，转为对广告本身是否具有欺骗能力和受众的总体印象进行判定，判定难度有所降低，主观性也一定程度降低。德国则在司法实践中采用民意测验方法认定虚假广告，这一认定方式具有较强说服力和客观性，但操作中需要耗费较多的人力、物力和财力。

综上所述，国内外尤其是国内对商品房销售虚假广告的认定仍然停留在定性认定，缺乏量化标准，法官在司法实践过程中拥有较大的自由裁量空间，加之文字本身的理解因人而异等因素，致使购房者利益诉求异常艰难。因此，确定一个比较合理、客观、定量的认定标准显得颇有必要。

二、问题分析

为更科学地研究关切百姓实际利益的商品房销售虚假广告的定量认定问题，笔者采用随机抽样的方法针对南京市11个楼盘的住户或购房者进行随机问卷调查，共发放问卷207份，收回有效问卷200份，对南京市建邺区、江宁区、鼓楼区、下关区、浦口区的多个楼盘开发或销售现场进行实地走访考察，并收集了43份商品房销售宣传广告、宣传单、售楼书等宣传材料进行整理研究。

根据笔者的实地走访考察和整理研究，一则商品房销售广告往往会由两条及以上的广告语组成，尤其是开发商发布的楼盘宣传单和售楼书中的广告。意思表达完整的单句广告语就如同人体的一个个器官组成了“广告”。笔者认为把每则广告中的广告语作为最小的判定单位进行研究会更有助于我们科学判断，这好比医生看病要具体到人体的特定器官才能更好地掌握病人的病情，更利于“对症下药”。

有调查显示，90%以上的购房者依靠商品房销售广告对楼盘产生第一印象。然而，一则广告中并非所有的广告语都含有实质性内容，也并不是任何一句广告语都能对购房者的购房决策产生影响。本文尝试将商品房销售广告的广告语按是否含有实质性内容分为实质性广告语和非实质性广告语。实质性广告语主要介绍商品房本身或所在楼盘的具体事物（如车位）并且涉及到具体事物的数量（如200个）；非实质性广告语往往并没有描述实质性的内容，只是针对商品房本身或所处环境做笼统模糊的描述从而给人整体印象认识，不涉及与商品房本身或所在楼盘有关的具体事物及具体数量，一般以优美诱人的文字表现，如“纯粹洋房生活意境”、“买的放心、住的放心”、“山水倾城”等。

一般而言，非实质性广告语不会对具有正常理性判断能力的购房者的购房决策产生影响，因而也几乎不会由此导致购房者与开发商或销售商的纠纷。同时，由于非实质性广告语不会涉及具体事物和数量，因此定量认定是很难实现且毫无意义的。况且，广告作为文化艺术的一种存在形式，应该容许其内容具有一定的艺术性。因此，笔者认为非实质性广告语的法律性质至多也只能视为要约邀请而不能视为要约。实质性广告语包含了商品房本身或所在楼盘的具体事物和数量，根据笔者在满分为10分的决策影响度调查结果中（表1）可以看出交通便利程度、楼间距、得房率、小区绿化覆盖率等指标的得分均值都比较高，说明这些指标对绝大部分购房者的购房决策影响程度比较大，因而开发商或销售商更青睐于将这些指标及其技术数据写入广告当中来吸引购房者。

根据《解释》第3条的规定，一则商品房销售广告要被视为要约还须满足该广告对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有“重大影响”。由此可见，如何来衡量是否构成了“重大影响”以及“构成了多大影响”成为认定广告语的法律性质是要约还是要约邀请也即是认定商品房销售虚假广告的关键所在。

三、模型构建与讨论

研究需要，本文针对前文所述的实质性广告语提出“广告偏差率”的概念。本文所述广告偏差率是指广告中某一指标的值（广告值）偏离其真实值的比率，用数学公式表示为：

ADR=（AV-TV）÷TV×100%

式中ADR（Advertising deviation rate）指廣告偏差率；AV（Advertisement value）表示广告值；TV（True value）表示真实值。该模型可以描述广告值偏离真实值的程度，反映的是广告的虚假程度。

取M（M>0）为衡量开发商的具体广告语是否对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定构成重大影响的临界值。当ADR≥M时，该广告语对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定构成了重大影响，其性质应当认定为要约，也即对应广告应当认定为虚假广告，当事人应承担违约责任；当0

至于M取何值恰当，本文认为可以参考2001年6月1日起施行的《商品房销售管理办法》第20条（《解释》第14条也援引了该条规定）关于房屋买卖中面积误差的处理规定，取M=3%。广告偏差率（ADR）可以作为确定赔偿金额的参考依据，ADR值越大说明广告的虚假程度越大，应得惩罚就该越重。当ADR大于某个定值（如100%）时，虚假广告发布主体的行为性质显得十分恶劣，可以认定其广告行为是欺诈行为，考虑适用惩罚性赔偿，加大惩罚力度，从而起到规范和震慑的作用。

该模型适用于一般情况下的商品房销售虚假广告认定。所谓“一般情况”是指开发商所开发的商品房本身或所在楼盘的实际情况比广告中所做的说明或承诺要差。资本逐利性决定了开发商的本质是获取最大利润，所以几乎不会出现开发商所开发的商品房本身或所在楼盘的实际情况比广告中还好的情形，因此该模型具有普遍使用价值。

四、实例应用

前文所举李某等诉某房地产开发有限公司案中，首先我们可以判断出这则广告包含了多条实质性广告语。以广场为例，使用模型计算其广告偏差率得：

ADR1=（AV-TV）÷TV×100%=

（16000-3222.12）÷3222.12×100%=396.6%

再以车位为例，使用模型计算其广告偏差率得：

ADR2=（AV-TV）÷TV×100%=（200-45）÷45×100%=344.4%

由此可以看出，该开发商所做广告的广告偏差率（ADR值）很大，意味着其广告的虚假程度很高，审判机关应给予相关主体严厉惩罚。前文所述黄某某等控诉某房地产实业公司一案中，关于绿化面积我们同样可以得到相似的应用。

五、研究结论

在司法实践中，应以广告语为最小研究单位对商品房销售虚假广告进行分析。首先判断具体的广告语是属于非实质性广告语还是实质性广告语。若为非实质性广告语至多可以认定为要约邀请。若为实质性广告语则可根据本文构建的数学模型进行认定，参考《商品房销售管理办法》第20条关于房屋买卖中面积误差的处理规定，当ADR=0时，说明广告内容与真实情况是完全符合的，当事人无需承担任何法律责任；0

参考文献：

[1] 宋晖.关于房地产虚假广告的法律思考[D].兰州：兰州大学，2009

[2] 王晨.商品房销售广告法律问题研究[D].重庆大学：西南政法大学，2012

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[7] 孙宝云，王丽萍，邱宝昌.关于规范房地产广告的法律思考[J].中国工商管理研究，2002（9）

（作者单位：南京农业大学工学院 江苏南京 210031）

（作者简介：雷波，南京农业大学工学院在读研究生，南京大学法律专业本科（第二学位）在读，研究方向：经济法、工程项目管理。）

（责编：贾伟）

作者：雷波

商品房销售法律问题研究论文 篇2：

商品房按套内面积销售的必要性

近年来，我国房地产业迅速发展，商品房走进老百姓千家万户，围绕商品房的各种纠纷、争论成为全社会关注的热点，如房屋建筑质量问题、购房合同纠纷问题、物业管理问题等，其中，房屋面积纠纷问题已经成为焦点中的焦点。建筑面积原本是城市规划、建筑设计等建筑领域内的一项量化指标，属于纯技术范畴。但由于我国目前商品房销售普遍采用以建筑面积计价的销售方式，面积的多少直接决定了房屋的最终总价格，因此，面积成为各方矛盾的焦点，甚至影响到整个房地产市场的发展。

商品房面积纠纷产生的原因

从表面看，造成商品房面积纠纷的原因有以下几个方面：一是各相关部门计算房屋建筑面积的标准不一。城市规划、建筑设计、工程预决算、房地产管理等部门都从各自的管理角度制定了相应的计算标准，相互之间存在差异，导致群众思想上的混乱和“到底听谁的”的困惑。二是商品房面积计算是一个专业性强的工作，特别是共有面积分摊计算比较复杂，普通消费者不宜掌握，因此对建筑面积中所分摊的共有面积总是心存疑虑。三是个别开发企业为追求利润，利用它们在信息不对称中的强势地位，做出了一些有损消费者利益的行为。但从深层次看，商品房面积纠纷反映了房地产业超常规发展与管理部门在房地产业特性和发展规律研究上滞后之间的矛盾，笔者从事房地产测绘及管理工作10多年，对此深有感触，由于近年来建筑形式、建筑理念、建筑材料日新月异、千变万化，单纯依靠完善、细化面积计算的技术规定并不能根本解决房屋面积纠纷问题，这是因为：一方面相关技术规定、标准的制定永远落后于建筑形式的变化；另一方面制定技术规定、标准只能是抽象的、原则性的。当针对某个具体的建筑形式时，往往在认识上会产生分歧。这几年，建设部多次召集有关专家讨论房屋面积计算问题，每次都出现激烈辩论的场面，专家们都有丰富的房地产测绘专业知识，在讨论时也没有个人的利益关系，意见尚不易统一，何况作为利益息息相关而又缺乏专业知识的开发商和购房者来说，对技术规定做出不同的理解几乎是必然的。

因此，当以面积作为商品房销售价格的计算依据，1平方米价格少则几千元多则几万元时，面积自身在精确性、客观性上的缺陷，使它无法达到买卖双方的要求，这就好比我们用精度为“厘米”的尺子去准确丈量“毫米”一样，出现纠纷也就难避免了。究竟该如何解决长期困扰我们的面积纠纷问题呢？关键在于我们必须拓宽思路，寻找新的途径。面积纠纷源于商品房销售时以建筑面积计价的销售方式，面积纠纷的实质就是销售价格之争，因此，应该从这个根本问题入手，通过研究商品房销售计价方式，找出一种切实可行且买卖双方都容易掌握的销售方法。

商品房销售的计价方式及其优缺点

价值决定价格，商品房价格的高低是由其内在价值决定的, 是一个“空间”价值的反映，它包含多个方面的因素。无论房屋的价值包括多少因素，最终都通过价格来体现，计算房屋价格所采取的方法，称之为商品房销售计价方式。我国目前商品房销售计价方式主要有以下三种：

一、按“套”计价方式。 按“套”计价是将一套房屋以一个“总价”的形式整体进行销售。在现房销售时，按“套”计价是以房屋现状为标准；若是期房销售，则以详细描述房屋状况的建筑设计图纸、技术参数为标准。国际上，不动产交易基本上都是按“套”计价，在我国民间私房买卖以及商品房二级交易市场上也普遍采取这种计价方式。从理论上按“套”计价是商品房销售最科学的方法，因为即使同在一幢楼，建筑面积、层次都相同，由于房屋朝向、户型、环境等各不相同其价值也应不同，一房一价才是合理的计价方法。而且，由于按“套”计价要求直接确认房屋总价，这就避免了“面积”等因素对房价造成的不确定性，简单直观。但按“套”计价虽然有诸多优点，也存在一个很主要的问题，就是缺少明确的量化指标，不利于对产品进行准确的评估。因此，在已有实物作参照的现房销售阶段，提倡和鼓励按“套”计价的方式。但对于期房采取按“套”销售应十分谨慎，这是因为期房按“套” 销售是以预期的建筑设计图纸为标准，比较笼统也没有实物作参照，因而对市场诚信程度、开发企业的守法依规程度、购房者的相关知识水平、政府职能部门监督、管理能力、相关法律法规的完善程度等都有很高的要求。显然，目前我国房地产业的整体水平还无法满足这一要求。因此，在现阶段，笔者不赞成全面推行按“套”计价的销售方式。

二、按“建筑面积”计价方式。房屋建筑面积是指房屋外墙（柱）勒脚以上各层的外围水平投影面积。在整个房地产领域建筑面积发挥着重要作用，它是房地产项目审批、开发企业成本测算、房地产评估、物业管理收费，拆迁安置补偿、房地产产权产籍管理以及政府管理部门制定房地产市场监管评价指标等的一项基础数据，并在此基础上形成了一套完整的房地产管理体系。一套商品房的建筑面积由套内面积和共有分摊面积两部分组成。按“建筑面积”销售是指以建筑面积作为计算房款的依据，将建筑面积乘以房屋单价得出一套商品房的总售价。长期以来，我国商品房销售普通采用这种方式，但近年来，随着社会的发展和进步，按建筑面积计价的商品房销售方式却越来越被全社会所置疑，面积纠纷不断，矛盾无法解决，造成这种局面的主要原因就是建筑面积中的共有分摊面积无法把握，这是因为：1、共有分摊面积计算方法复杂，需要专业知识，购房者难以掌握。2、计算共有分摊面积需要了解整幢建筑的全部资料和数据，购房者无法获取，缺乏透明度。3、建筑施工中的任何设计变更，往往引起共有面积或其它私有面积的变化。这样，即使某一套商品房自身未发生变化，也会由于相关分摊面积的变化，最终导致该套房屋建筑面积出现差异。因此，存在不确定性。4、共有分摊面积不直观，购房者感觉看不见，摸不着，往往对此心存疑虑。

三、按“套内面积”计价方式。房屋套内面积由套内使用面积、套内墙体面积和套内阳台建筑面积三部分组成。按“套内面积”计价销售商品房是指以套内面积作为计算房款的依据，房屋总价款由套内建筑面积乘以单价得出，共有分摊面积不再参与计价。其特点是：1、能较准确的量化一套商品房的基本情况，提供购房者直观的感受。解决了按“套”计价缺少可量化的衡量指标的问题。2、套内面积看得见，摸得着，就如同老百姓常说的“关门面积”，按套内面积计价有利于创造一个公开、公平、公正的市场环境，符合明明白白消费的理念。3、与复杂且常常纠纷的共有分摊面积计算相比，套内面积计算简单且误差率低，购房者可自行测算核实，便于维护买卖双方的权利，提高商品房交易的成功率。因此，与按“套”计价和按“建筑面积”计价相比，按“套内面积”计价是一种更客观、准确且容易为各方掌握的商品房销售计价方式。

按套内面积计价的可行性分析

按套内面积计价销售商品房，对于买卖双方似乎是一种“双赢”的方式，但这种方式真的可行吗？特别是我国房地产领域已形成了以建筑面积为基础的一整套管理体系。若商品房销售采取套内面积计价是否会引起整个行业的连锁反映而造成混乱呢？我们还需要认真分析可能出现的问题，仔细研究针对性的解决办法。

一、可能出现的问题：1、共有分摊面积不再作为计算房屋售价的依据，可能导致开发企业为节约成本而在共有面积上不投入或少投入，如缩小门厅，楼梯等，从而影响房屋的使用品质。对此，各级建设主管部门可在项目图纸设计、审批、建筑施工、验收及房地产测绘等方面严格审查，加大把关力度。当然，我们也不反对开发企业通过提高项目设计水平，在符合建筑设计规范的前提下，创造节约、高效的优质产品。我国房地产开发已进入品牌竞争时代，许多有眼光的开发企业正通过提高楼盘整体品质促进销售，在公共配套设施上的投入非但没有减少反而增加。2、购房者在共有分摊面积上的所有权和使用权如何保证？首先，我们必须明确：按“套内面积”计价只是销售计价方式的改变，而非销售内容改变，共有分摊面积虽不单独计价，但已包含在房屋总售价中，因此与按建筑面积计价一样，共有分摊面积的所有权和使用权仍然属于购房者。按套内面积计价时，开发企业在与购房人签订商品房销售合同时，应通过附图和附记的形式，明确标明共有面积的位置和范围，且不得改变。随着我国《物权法》等相关法律法规的出台，长期困扰我们的小区配套设施等共有面积的归属问题将进一步明确和细化。3、房屋单价“虚高”问题。按“套内面积”计价是以商品房总售价不变为前提。因此，与按“建筑面积”计价相比，必然产生商品房单价表面上浮的现象，对习惯了以“建筑面积”计价售房的开发商和业主来说，当然需要一个重新定位和适应的过程。一方面，应通过媒体等多种途径加强宣传，让广大市民特别是购房者知晓，按套内面积计价时，房屋单价中已含有共有分摊面积的价值，它与建筑面积计价的单价在内涵上是不同的，因此“虚高”只是一种表面现象；另一方面，房地产管理部门应及时提供技术指导，引导市场尽快熟悉新的价格体系。

二、按套内面积计价与目前以建筑面积为基础的房地产管理体系之间衔接问题。在我国目前的房地产管理体系中，房屋建筑面积是各项工作的基础数据，若因为改变商品房销售方式而跟着改变整个房地产管理体系，既得不偿失，还可能因此产生巨大的阻力，使工作难以开展，所以应采取如下措施：1、保持目前的房屋权属登记方式不变。商品房销售与房屋权属管理是完全不同的两件事。一个是市场经营行为，一个是建设管理部门行使国家赋予的产权登记职能。经营行为可以根据市场的要求调整，权属登记职能则必须与我国的权属管理体系相一致，我国权属管理是实行实质性审查，“建筑面积”是其中很重要且贯穿始终的一项内容。因此，无论商品房销售方式如何改变，均保持房产测绘及产权登记发证方式不变，房产测绘仍依照《房产测量规范》的要求正常开展，它服务于产权登记权属管理，房屋产权证上仍然注明套内面积和共有分摊面积。2、暂时保持现行房地产评估、拆迁安置补偿、物业收费等政策不变。若采取按“套内面积”计价销售商品房，原有的以建筑面积为基础的房地产市场评估价格体系必将被新的体系所取代，但新价格体系从建立到成熟必须要经过市场反复验证的过程。在此期间，应保持现行房地产评估、拆迁安置补偿、物业收费等政策不变，以保证整个房地产行业的健康稳定。待新的价格体系成熟后，再逐步调整，如房地产评估可以按套内面积为基础重新定价；拆迁安置补偿可采取以旧房屋拆迁前的私有面积与新安置房的套内面积相互结算补偿的办法，并计算新的补偿价格；物业管理收费以套内面积重新计算收费标准等。2001年以来，我国广东省、重庆市、深圳特区以地方立法或部门规章等形式，相继出台了按套内面积计价售房的规定。深圳特区还曾为此在网上做了调查，在调查的4000多人中，90.1%赞成。北京市从2004年起也开始实施按“套内建筑面积”计价销售商品房，市场反映良好。

建议强制推行按套内面积计价销售商品房

成都市从2000年3月起，就开始推行按套内面积计价销售商品房，但几年下来，效果不甚理想，其主要原因是：1、没有制定强制性规定，缺乏相关政策、法规支持。2、在推行按套内面积计价问题上，成都市采取的是推荐实施而非强制的作法，由于缺少强制力作为保障，房地产开发企业各行其是，始终未能形成统一的市场计价体系和平等一致的市场竞争环境。3、政府行业管理部门宣传，引导力度不够，消费者对按套内私有面积计价的实质和好处不了解，不接受。 由此可见，在推行按套内面积计价的问题上，若政府及行业管理部门只倡导而不作强制性规定，购房人由于消费习惯的原因，开发企业出于自身利益的考虑很难主动接受新的计价方式。为保证“按套内面积”计价的顺利推行，应采取多种强制性措施。

关于由政府和行业管理部门强制推行按套内面积计价的合法性问题。这涉及两个方面的法律问题，一是这一行为是否违背《合同法》意思自治原则。二是由管理部门做出这一行业是否有滥用职权的嫌疑。1、是否违背契约自由的原则呢？纵观我国近百年历史，原来房屋基本上是按间来计价的。商品房按建筑面积计价反而是政府规定的（如建设部制订建筑面积计算和分摊规则、物价部门按建筑面积核算房屋单价），没有人将其理解为干预当事人的意思自治。因此，从表面上看，当事人在签订售房合同时，基于契约自由的原则，有权自行选择计价方式，政府难以强行规定一定要按套或套内建筑面积计价销售，但不容忽视的是，契约自由的前提是指缔约双方应意思表示一致。开发企业按照行业主管部门的规定，向社会发出按套或套内建筑面积计价销售商品房的要约，在获得另一方承诺时，没有人会对其进行干预。2、管理部门是否涉嫌滥用职权。滥用职权是指行政机关不正当地行使职权，使该行为的结果背离了法律授予这种权利的目的。滥用职权的一个主要特点是：该行为是出于不正当目的而做出的，或者该行为会使行政管理相对人受到不必要的损害。作为房地产行业的主管机关，出于维护房产交易双方合法权益、促进社会安定的正当目的，其管理行为的结果是为了有利于房地产业的健康发展，保护行政管理相对人的合法权益，这与房地产管理法授予的目的完全一致，应属于合法的行政行为，而绝非滥用职权。

推行按套内面积计价销售，最好由法律、法规规定，但基于我国的国情，如立法周期较长、政府现有房地产管理体制的更新等，在与法律、法规不相抵触的前提下，目前由行政规章来规定更为切合实际。

按“套内面积”计价在商品房销售中属于新生事物，改变已有的销售习惯，对于购房者甚至各级的管理部门都是一种挑战，感到不习惯，甚至产生抵触是必然的。但从长远看，为规范房地产市场、促进房地产业的良性健康发展，我们有理由迈出这一步。构建和谐社会是当今社会的重要旋律，只要大家本着客观务实的精神，共同努力，就能够化解矛盾，找到解决问题的办法。

（作者单位：福州市房地产交易登记中心）

作者：苏　昱

商品房销售法律问题研究论文 篇3：

试论商品房预约买卖合同的性质及违规合同效力问题

摘要：商品房买房过程复杂，现实中存在大量纠纷，其中一部分涉及预约合同性质的的确定和违规合同的效力问题。笔者试从上述进行分析，以期对实务操作有所收获。

关键词：商品房买卖；预约合同；违规合同

一、商品房预约买卖合同的性质

现实中，商品房交易大量存在开发商与买房者签订商品房预约买卖合同的现象。

笔者认为首先应当对预售合同与预约合同进行区别。房屋预售合同是指根据《城市商品房预售管理办法》规定，房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。房地产开发企业与承购人就上述行为所签订的合同就是商品房预售合同。而合同法规定的预约合同是当指事人约定将来订立一定合同的合同，其是为了履行预约合同中的义务而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。故预售合同和预约合同有明显的区别，一个是本约，一个是非本约。

但现实中，开发商与买房者签订的《房屋预约转让协议》并非那么简单，其性质应当区别对待。

首先根据《买卖合同司法解释》第二条规定，当事人签订认购书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。遂如果在开发商与买房者签订的《房屋预约转让协议》确实表现为意向书、认购书、备忘录等一系列文件，且内容较为简单，没有明确的标的物及清楚的履行事项，主要约定关于将来订立本约合同的事项，并无权利义务变动内容，仅仅只为订立本约而设，那么这样的合同应当认定为预约合同。

然而因为一些原因开发商暂时无法办理房屋所有权证和办理产权分割事宜，故先与买方签订《房屋预约转让协议》，但是此种协议中明确了转让的房屋座落及面；土地宗地号；土地使用权取得的方式及年限；房屋的用途和使用性质；房屋单价及价款的支付方式，特别是双方还约定了房屋售价今后不再作调整等条款。这就增加了判读其性质的难度。预约合同相对于本约合同有着一定的独立性，且从合同规范上的完备性来说，预约合同显然要比本约合同低得多。除约定将来订立本约外，预约合同不能形成其他的具体债权债务关系，否则预约合同的性质可能就会发生变化。①上述情况的《房屋预约转让协议》与本约合同极为相似，具体了标的物与履行要素，此种合同的效力如何认定？预约合同只是为了订立本约合同而产生，只需具备概况性标的并包含将来订立合同的意愿即可，无须包含本约合同的主要条款，如当事人在合同中已经明确约定了合同的价金等主要条款，但在名称上使用预约合同，则应根据合同的内容解释为本约。②且根据合同法及司法解释所规定，当事人名称、标的和数量是作为合同成立的关键要素，出现可视为合同的成立。在实践中，双方签订《房屋预约转让协议》后，买方会积极支付款项，卖方会向买方交付房屋，这可以印证所谓的《房屋预约转让协议》完全具备本约合同的性质。即使双方在此类《房屋预约转让协议》中还约定在开发商取得房屋所有权证或完成分割手续后还需订立签订一个正式的房屋买卖合同的本约，这并不影响其本约的性质，根据合同法规定，双方无书面合同，但进行了实际的合同履行，应视为合同已成立。

二、 违反行政法规或者部门规章是否会导致商品房买卖合同无效

现实商品房交易中，双方在合同签订时，合同各个要素没有完全符合有关法规规章的规定。主要包括签订合同时一些手续和资料不齐全。这样是否会导致合同无效呢？ 我国合同法第五十二条规定了五种无效合同情形，其中“违反法律、行政法规的强制性规定”属于情形之一。合同法司法解释二明确了违反法律、行政法规的强制性规定归于无效，是指违反“效力性”的强制性规定。

如何界定效力性强制性规定呢？我国法律法规确立了大量的强制性规范 ， 在认定合同效力时 ， 有必要在法律上区分何为取缔规范何为效力规范。具体来说可以采取以下标准 ： 首先法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的 ， 该规定属于效力规范。其次法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的 ， 但违反该规定以后若使合同继续有效 将损害国家利益和社会公共利益，也应认为属于效力规范。然而法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的 ， 违反该规定以后若使合同继续有效并不损害社会公共利益和国家利益 ， 只是损害当事人之利益，在此种情况下，该规范就不应属于效力规范 ， 而应是取缔性规范。③取缔规范不导致合同的无效，当事人只会因此受到行政机关的处罚。

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证的，合同应当认定为无效。”所以房屋预售交易中，开发商无预售许可证，合同应当认定为无效的。现实商品房预售中，交易尚未竣工的商品房，买房人存在极大的风险，故从保障国家利益和社会公共利益的角度看，这样的规定也是应当的。然而我国还存在一些商品房管理部门出台的的部门规章，例如《商品房销售管理办法》规定，商品房销售需具备资质证书、土地使用权证书，需持有建设工程规划许可证和施工许可证，拆迁安置需已经落实，基础设施需具备交付使用条件，物业管理方案需已经落实等。假如开发商在签订合同时，上述条件并不齐备，是否会导致商品房买卖合同的无效呢？

我国只规定了违反法律法规中的强制性规定才能使合同无效，但是这些部门规章或规范性文件可以作为判断合同是否无效的参考。参考这些规范时，首先应当考虑这些部门规章、地方性法规和规章， 是否有上位法存在。如果这些地方性法规和规章是根据上位法制定的 ， 但上位法规定的比较原则 ， 地方性法规和规章对上位法做出了具体规定 ， 可以依照上位法确认合同的效力 ， 地方性法规和规章可以作为确认合同效力的参考。其次如果部门规章和地方性法规制定 ， 目的在保护社会公共和国家利益 ， 违反了规章和地方性法规将损害国家和社会公共利益 ， 可以以损害国家和社会公共利益为依据，判定合同无效。④当然法院是不能直接引用部门规章或地方性法规来判定合同无效的。综上开发商在交易合同时，未能满足《商品房销售管理办法》的规定，缺少了部分材料，不必然导致合同无效。应当具体分析缺少了哪几项条件，如果是开发企业缺少营业执照和房地产开发企业资质证书，缺少土地使用权证书或者使用土地的批准文件，缺少持有建设工程规划许可证和施工许可证等的应当认定为无效合同，因为缺少这几项会导致开发商没有建造房屋和交易资格，其严重损害了社会公共利益。但是对于其他几项如未使物业管理方案落实、未完成供水、供电、供热、燃气等，笔者认为不应当依此认定合同无效。

商品房交易过程繁琐复杂，涉及法律问题众多，有机会笔者当抱着学习的态度对其进行更深入的分析。（作者单位：南昌大学）

参考文献：

[1]陈自强：《契约之成立与生效》，台湾学林文化事业有限公司2002年版

[2]王利明：《预约合同若干问题研究-我国司法解释相关规定评述》，《法商研究》2014年01期

[3]王利明：《关于无效合同确认的若干问题》，《法制与社会发展》2002 年第 5 期

[4]潘军锋：《商品房买卖合同案件审判疑难问题研究》，《法律适用》2014年02期

[5]王林辉《商品房买卖合同纠纷若干法律问题探析》，《仲裁研究》2010年01期

注解：

①参见王利明：《预约合同若干问题研究-我国司法解释相关规定评述》载《法商研究》2014年01期

②参见陈自强：《契约之成立与生效》，台湾学林文化事业有限公司2002年版，第108页

③参见王利明《关于无效合同确认的若干问题》载《法制与社会发展》2002 年第 5 期

④参见王利明《关于无效合同确认的若干问题》载《法制与社会发展》2002 年第 5 期

作者：吴晨骏