竞业禁止案例

竞业禁止案例（共8篇）

篇1：竞业禁止案例

竞业禁止违约行为案例分析

【案情简介】北京中科大洋科技发展股份有限公司（下称大洋公司）与成都索贝数码科技股份有限公司（下称索贝公司）同为专业电视多媒体设备开发、生产企业，两公司经营业务相同部分主要为字幕制作设备、非线性编辑设备及非线性网络，业务均居国内同行业企业前列。

被告陈晋苏在原告大洋公司担任董事、常务副总经理等高级职务多年，掌握公司的技术秘密、价格体系、渠道政策、客户关系等商业秘密。2003年1月21日，陈晋苏以进修为由辞职获准，同年3月大洋公司停发陈晋苏工资，同年6月免去其董事职务，但仍为大洋公司股东，持股比例为2.44%。2003年8月，陈晋苏到被告索贝公司工作，次年1月，正式就任被告公司副总裁，负责市场推广、销售及部门协调。

大洋公司章程规定有董事、股东不得在工作期间和离开公司两年内从事与公司竞争的行业或营业，陈晋苏对此做过书面保证。

陈晋苏到索贝公司工作之后，又有多名原大洋公司的员工加入索贝公司。据此，大洋公司诉至法院，请求判令陈晋苏与索贝公司终止劳动关系；陈晋苏继续履行竞业禁止义务；陈晋苏与索贝公司连带赔偿经济损失250万元。

【法院判决】法院经审理认为，大洋公司与陈晋苏约定竞业禁止义务期间为两年，该期间一旦中断，顺延没有意义，且会造成对于劳动者自由择业的不适当限制。现两年的期限已过，通过竞业禁止限制陈晋苏就业，从而维护大洋公司正当经营利益的意义已经失去，故对大洋公司要求陈晋苏继续履行竞业禁止义务，终止陈晋苏与索贝公司的劳动关系的诉讼请求，法院不予支持；但陈晋苏应为其不履行竞业禁止义务的行为作出适当赔偿。对于聘任陈晋苏成为索贝公司的员工一事，索贝公司未尽诚信审查义务，与陈晋苏等数人从大洋公司离职一事存在关联性，具有不正当竞争的共同过错，构成共同侵权，亦应承担连带赔偿责任。

依据《反不正当竞争法》第2条第1款、第2款规定，法院判决陈晋苏、索贝公司连带赔偿大洋公司50万元；驳回大洋公司其他诉讼请求。

宣判后，双方当事人均未提出上诉，判决生效。----摘自北京市海淀区法院（2005）海民初字第5106号北京中科大洋公司诉陈晋苏不正当竞争纠纷案判决书

一、竞业禁止的涵义、分类、适用范围

（一）竞业禁止的涵义

竞业禁止，又称竞业限制、竞业避让，是指根据法律规定或用人单位通过与劳动者签订劳动合同和保密协议，禁止劳动者在本企业任职期间同时兼职于与其所在企业有业务竞争的企业，或禁止他们在原企业离职后从业于与原企业有业务竞争的企业，包括创建与原企业业务范围相同的企业。

（二）竞业禁止的分类

竞业禁止产生于法律的规定或劳动合同双方当事人的约定。基于竞业禁止义务的产生依据，分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止。

1、法定的竞业禁止，由法律明文规定。如我国《公司法》第六十一条规定：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。《合伙企业法》第三十条规定：合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

2、约定的竞业禁止，由当事人通过劳动合同约定。《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

（本文主要分析约定的竞业禁止相关事项）

对于在职劳动者的竞业禁止义务，用人单位可以采用与劳动者签订协议，制定企业内部规章制度等方式予以确立；对于离职劳动者的竞业禁止义务，用人单位可与离职劳动者签订竞业禁止协议，形成双方的竞业禁止的权利义务关系。

用人单位与离职劳动者通过合同形成双方之间的竞业禁止权利义务关系，其必要性在于，有利于保护企业的利益。因为，知悉原企业商业秘密的劳动者离职后，如果从事与原企业相同或者相关的职业，很有可能会不自觉的使用原企业的商业秘密，或者因为熟悉原企业的经营情况而成为原企业的竞争对手。

（三）竞业禁止的适用范围

竞业禁止适用于位居企业比较重要岗位、掌握企业商业秘密的人员，而不是企业所有员工。依据《劳动合同法》有关竞业限制的人员范围的规定，我们认为，适用竞业限制的人员一般包括以下范围：

1、高级研究与技术开发人员（含处于关键岗位的非高级技术人员）、高级经营管理人员（包括董事、经理、股东及合伙人等）。这类人员是企业关键技术和核心秘密的全面掌握者，往往会引起竞争对手的特别注意；

2、市场计划与营销、公关人员。因工作需要，这些人员掌握着企业经营秘密；

3、财会人员。企业的财务状况中包含有大量的商业秘密；

4、高级文秘与档案保管人员。这些人员的职责包括经营决策会议记录整理，经营管理文件和研发技术文档的打印和管理，其接触商业秘密的可能性非常大。

因此，针对企业所有员工而适用的“竞业禁止”条款因违反法律规定，系无效的；同时，企业的一般劳动者在劳动关系存续期间，对于企业商业秘密的了解较少或者根本没有机会了解，故约定“竞业禁止”条款，也是没有必要的。

二、竞业禁止协议的构成要素

（一）竞业限制协议的涵义

竞业限制协议，是指用人单位与负有保守用人单位商业秘密的劳动者签订的，约定劳动者在企业任职期间或终止、解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务为内容的协议。

（二）竞业限制协议的构成要素

符合法律规定的竞业限制协议的内容，应当具备以下构成要素：

1、目的明确。竞业禁止的目的，是为保护企业的商业秘密，防止劳动者恶意泄露企业的商业秘密，也在于防止劳动者任意跳槽至竞争企业，或直接经营与原企业相同或相似的业务，形成恶性的同业竞争，造成原企业的经营不利。

2、主体适当。签订竞业禁止协议的企业一方，应是拥有商业秘密的权利人，即必须要有商业秘密的存在，这是实行竞业禁止的前提条件。如果企业不能证明其商业秘密的存在，则竞业禁止的约定会因为缺乏保护之必要而不具有约束力。而相对方即企业员工，应是在本企业因职务关系接触或者有可能接触本企业商业秘密的人员，而不是泛泛地无原则地包括全体雇员。凡在职期间根本没有可能接触商业秘密的人员，不能作为竞业禁止的主体。但对于董事、经理则不需另外约定，因为根据法律的规定，竞业禁止是他们法定的义务。

3、范围明确。按照《劳动合同法》相关规定，竞业禁止以与本企业的业务相同的竞争业务为限，即竞业禁止的范围应以员工在本企业任职时接触或可能接触到的商业秘密范围相适应，而不能扩大到任职人员所熟悉的整个专业领域或行业领域，更不能扩大到与本企业商业秘密无关的员工所掌握到的一般知识、经验和技能。

4、期限恰当。《劳动合同法》明确规定，负有竞业禁止义务的人员，在解除或者终止劳动合同后，其竞业限制期限，不得超过二年。在实践中，用人单位与离职劳动者可以视行业状况、雇员个人状况、商业秘密的性质、商业秘密存续期间等情况，灵活约定具体期限，达到既要保护企业的商业秘密，又不限制劳动者正当就业的权利。

5、权利义务一致。《劳动合同法》及相关司法解释明确规定，劳动者依约履行竞业禁止义务的，企业必须给予相应的补偿费；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

三、保守商业秘密与竞业禁止义务的区别

在实践中，用人单位与劳动者通常订立《保密及竞业限制协议》，同时约定保守商业秘密和竞业限制义务，导致人们产生保密协议和竞业限制协议没有什么区别的模糊认识。但实际上，保密协议和竞业限制协议是两个不同的法律概念。

保密协议是指用人单位针对知悉企业商业秘密的劳动者签订的要求劳动者保守用人单位商业秘密的协议。竞业限制协议的涵义，前述不赘。

竞业限制是保密的手段，通过订立竞业限制协议，可以减少和限制商业秘密被泄露的概率。保密是竞业限制的目的，订立竞业限制协议的最终目的是保护用人单位的合法权益。

综合考量法律与司法解释相关规定，结合理论界说法，我们认为，保密义务与竞业限制义务有如下区别：

1、商业秘密是财产权利，竞业禁止则是权利限制

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《反不正当竞争法》将商业秘密的主体称为权利人，将商业秘密当作一种权利对待；《刑法》将商业秘密的权利人称为所有人，表明权利人对商业秘密可以享有所有权，并将侵犯商业秘密犯罪归入到侵犯知识产权罪的范围，与侵犯注册商标权、专利权、著作权并列，将商业秘密视为知识产权。因此，商业秘密是一种特殊的无形的财产权，也即知识产权，是有法律规定的。

竞业禁止是对劳动者合法权利的限制。基于法律规定或通过协议约定，设定了员工离职后在一定时期内不得从事与原企业相同或相似的行业范围内就业的义务，势必会导致员工无法利用其自身拥有的谋生技能，且限制其个人发展。但这并不表明竞业禁止是违法的，从权利义务对等的原则来讲，法律是允许的。

2、商业秘密的保护是无期限的，竞业禁止期限最高二年

保守用人单位商业秘密，是劳动者忠实义务的体现，即使在劳动合同终止后，只要商业秘密处于秘密状态，义务人就应永远遵守保密义务。保密义务是一种不侵犯他

人商业秘密的不作为义务，即使保密协议约定的期限届满，只要他人的商业秘密尚未丧失，并不影响保密义务的延续。

由于竞业禁止不允许员工离职后使用自己熟悉的经验、技能，会影响其生活的质量甚至生存，如果禁止期间规定过长，对劳动者是不公平的，因此，我国参照国外普遍的做法或国际惯例作出相应的规定，即竞业限制的期限，不得超过二年。

3、保护商业秘密可以是无条件的，竞业禁止需要支付相应的对价

保密属于法定义务。保守用人单位商业秘密是《劳动法》、《劳动合同法》及《合同法》规定的劳动者的义务，属于法定义务，这种法定的不作为义务，目的是防止侵犯权利人的所有权，不需要支付保密费。即使约定有保密费，一方未支付费用的，保密义务人也不能以欠费为由，违反保密协议而泄密。

竞业禁止是约定义务（董事、经理除外）。竞业禁止导致员工所掌握的赖以谋生的知识、经验和技能不能发挥，收入或生活质量降低在所难免，因此，企业必须给予一定的经济补偿金。否则该条款约定显失公平，属于可撤销可变更的条款，一旦双方当事人为此诉讼，该条款可能会被劳动仲裁或法院撤销或变更，企业就会丧失要求员工履行竞业禁止义务的权利。

4、保守商业秘密与竞业禁止的义务产生条件不同

保守商业秘密基于法律直接规定或者劳动合同的附随义务而产生，不管当事人是否有明示的约定，员工在职期间和离职以后，均应履行保密义务。员工竞业禁止义务，基于当事人的约定而产生，没有约定则没有义务。但法定的竞业禁止义务除外。

四、违反竞业禁止约定，应承担相应的违约责任

（一）违约责任构成：违反协议约定即构成违约

竞业禁止主要是通过合同的方式约定违约责任，在解除或者终止劳动合同后，约定有竞业限制的人员，在竞业限制期限内，有违反竞业禁止约定的行为，即构成违约，企业就可以依据竞业禁止条款，直接追究员工的违约责任，而无需举证该员工是否泄漏或利用企业的商业秘密，不以是否造成损失为条件。

企业与离职员工约定有竞业限制，但未依约足额支付或按期支付经济补偿金的，离职员工在履行竞业限制义务的前提下，可以要求用人单位按照约定支付经济补偿金，或者请求解除竞业限制约定。

（二）承担违约责任的原则与方式

实践中，用人单位与劳动者不履行或违反竞业限制约定的，均应按照《合同法》第一百零七条规定承担相应责任，即：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

1、对劳动者而言，违反竞业限制约定，应当承担的责任：

其一，按照约定向用人单位支付违约金。《劳动合同法》第二十三条第二款规定：劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

其二，承担继续履行竞业限制协议约定的义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（四）》（下称《劳动争议司法解释四》）第十条规定：劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

其三，违约导致损失的，应当采取补救措施或者承担赔偿损失等责任。《劳动合同法》第九十条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

2、对用人单位而言，违反竞业限制约定，应当承担的责任或后果：

其一，用人单位违反竞业限制协议的约定，应当承担什么违约责任，目前有关法律及司法解释并未作出明确规定。按照合同法一般原理，用人单位未按照约定支付经济补偿，如竞业限制协议约定了违约责任如支付违约金，则用人单位应支付违约金；同时，劳动者可要求用人单位继续履行竞业限制协议约定的经济补偿金支付义务。

其二，约定了竞业限制，但未约定给予劳动者经济补偿的，劳动者有权要求支付经济补偿金。《劳动争议司法解释四》第六条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者

履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

其三，未按约定支付经济补偿且超过一定期限的，丧失要求员工履行竞业禁止义务的权利。《劳动争议司法解释四》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者可以解除竞业限制协议；第九条还规定，如用人单位解除竞业限制协议的，则应向劳动者额外支付三个月的经济补偿金。

五、与竞业禁止违约行为相关的司法裁判实务解析

1、对于竞业限制协议是否合法有效的判定

实践中，劳资双方常常因竞业限制协议有关竞业限制期限、经济补偿金、违约金等约定事项发生争议，一方当事人请求确认协议无效。司法裁判的思路一般是审查该协议是否系双方当事人自愿签订，是否系双方当事人的真实意思表示，协议内容是否符合我国法律的规定，双方是否相互履行义务，尤其是企业是否支付对价款，即经济补偿金，如是，则该协议合法有效。用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

如果一方认为协议是无效的，必须承担举证责任，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

2、关于竞业限制补偿金与违约金数额的标准问题

《劳动合同法》没有规定用人单位在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿的标准，也未规定劳动者违反竞业限制约定应当向用人单位支付违约金的具体标准，而是交由用人单位与劳动者协商确定。

由于劳资双方地位的不平等，实践中难免出现用人单位利用其优势地位订立不平等协议的情形。那么，如何判定竞业限制补偿金的数额标准是否过低，竞业限制条款中约定的违约金是否过高？通常应当由当事人举证予以证明。

劳动者如能证明竞业限制条款中约定的违约金确实过高，山东法院与劳动仲裁系统的做法是：用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于劳动者违约造成的损失的，人民法院、仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。

劳动者如能证明竞业限制经济补偿金的数额确实过低，则可以按照《劳动争议司法解释四》相关规定执行。该司法解释第六条规定，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

实践中，双方在协商竞业限制补偿金的数额标准时，可以根据员工受限制的程度、期限以及从事该行业的状况、职位、技能等情况进行约定。一般而言，给离职员工的竞业禁止补偿金，不应低于劳动合同履行地当地政府规定的最低生活标准。目前有些省市法院与劳动仲裁会商确定了指导意见，如在江苏省，一般经济补偿额/年不得低于该员工离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一；北京为50％；深圳是三分之二；在上海，一般为20％-30％。

据悉，目前重庆市劳动仲裁/法院系统对此尚无指导意见，主要依靠仲裁员/法官依据法律与政策相关规定自由裁量。

3、对当事人有关竞业限制条款约定不明的司法处理

针对劳资双方当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金，但未明确约定具体支付标准的情况，上海、北京法院系统的规范做法：基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20－50%支付；竞业限制期限约定不明的，双方也可以继续协商，协商不能达成一致的，则最长不得超过两年。

4、对工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金条款的效力认定

实践中，很多用人单位在与劳动者签订的竞业限制协议中有每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金的约定，其操作方式基本上是将劳动者合法工资收入的一部分划为竞业限制补偿金，用人单位的目的，显然是为了规避劳动合同解除或终止后支付竞业限制补偿金的义务，从保护劳动者合法权益的角度出发，应当认定该约定无法律效力。

一般来讲，劳动者的工资及福利待遇属于劳动报酬的范畴，是劳动者在履行劳动合同义务期间的应得报酬，是劳动者参加劳动的分配所得。竞业限制补偿是对劳动者在劳动合同终止或解除以后限制从业期间的补偿，系员工离职后方产生的补偿费用，属于补偿金性质，其与劳动报酬二者性质完全不同，支付依据也不同。

因此，用人单位应当注意，不要在竞业限制协议中有工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金的约定，这样的约定，可能面临被劳动仲裁机构或人民法院以“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”而认定为竞业限制协议无效、劳动者无须承担竞业限制义务的风险。

正确的做法是，用人单位与劳动者协商约定竞业限制补偿金数额，在劳动合同解除或终止后的竞业限制期限内，按月支付。

5、对用人单位违法解除劳动合同或劳动者被迫解除劳动合同的，竞业限制条款对劳动者的约束力认定

用人单位违法解除劳动合同，是指用人单位违反劳动合同法规定的可解除劳动合同的条件、程序，单方面解除与劳动者的劳动合同。劳动者被迫解除劳动合同，是指因用人单位存在违法行为损害劳动者的合法权益，迫使劳动者提出解除劳动合同。

竞业限制协议是对劳动者劳动权和自由择业权的限制，其对劳动者的约束力是基于劳动合同“正常”解除或终止后。在用人单位违法解除劳动合同，或者因用人单位的违法行为迫使劳动者提出解除合同的，其过错责任不在劳动者，合同解除后，竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力，劳动者无须承担竞业限制义务。

2015.8.24

篇2：竞业禁止案例

甲方：

住址：

法定代表人：

邮政编码：

乙方：

住址：

身份证号码：

鉴于乙方已经知悉甲方重要商业秘密或者对甲方的竞争优势具有重要影响，为保护双方的合法权益，甲、乙根据国家有关法律法规，本着平等、自愿、公平、诚信的精神，经充分协商一致后，共同订立本协议。

一、乙方义务

1、未经甲方同意，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的营业；

2、不论因何种原因从甲方离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算）都不得到与甲方有竞争关系的单位就职。这些单位包括但不限于下列单位：

3、论因何种原因从甲方离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算）都不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产，所谓与甲方有竞争关系的企业，主要指以下几类企业：

4、双方解除或终止劳动合同之日起两年内乙方不得直接或间接拥有与甲方竞争关系企业的股权股份。

5、乙方永久不得利用甲方的客户名单、产销策略等信息抢夺甲方的客户。

6、乙方永久不得采用任何形式引诱甲方员工离职。

二、甲方义务

1、从乙方离职后开始计算竞业禁止时起，甲方应当按照竞业禁止期限向乙方支付一定数额的竞业禁止补偿费。竞业限制补偿金从甲乙双方解除或终止劳动关系后的次日起开始支付。首月的竞业限制补偿金支付时间为双方办理完工作交接手续之日；以后各月的竞业限制补偿金，甲方应于当月__日前划入乙方在职时的工资账户，直至满两年。

2、如乙方拒收竞业限制补偿金，甲方可以向公证机关提存，由此产生的费用由乙方自负。

3、双方解除或者终止劳动关系时甲方明确表示不支付竞业限制补偿金的，或者不按照本条第1款按时支付竞业限制补偿金的，乙方可以不再履行竞业限制义务。

三、违约责任

1、若乙方违反竞业限制约定的，应当承担违约责任，除应全部退还甲方已支付的竞业限制补偿金外，还要一次性向甲方支付相应违约金，违约金额为人民币__元。

2、乙方因违约行为所获得的收益应当全额归还甲方。

3、乙方发生违约行为，给甲方造成经济损失的，除支付违约金外，仍要赔偿甲方的全部经济损失，违约金不可以用来冲抵对甲方造成的经济赔偿。

4、甲方要求乙方承担违约责任的同时，乙方还应承担甲方为调查和解决该纠纷所发生的全部费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、公证费、鉴定费、差旅费及因调查发生的费用。

四、争议的解决办法

因本协议引起的纠纷，可以由甲、乙双方协商解决，协商不成的，任何一方均有权提向甲方所在地人民法院提起诉讼。

五、协议的效力和变更

本协议自双方签字之日起生效。本协议的修改，必须采用双方同意的书面形式。

六、双方确认，已经仔细审阅过协议的内容，并完全了解协议各条款的法律含义。

甲方：（盖章）乙方：（签名）

法定代表人：（签名）身份证号码：

篇3：竞业禁止法律问题研究

简单地说, 竞业禁止就是指企业为防止商业秘密泄露, 而要求知悉企业商业机密的企业高管或一般职工, 在企业工作以及离开企业的特定时间内不能做任何与企业进行竞争的工作, 无论是自己投资的还是在别人企业都不行。竞业禁止制度的来源有两个: 商事规范中的诚实信用原则和由其衍生出来的员工对企业的忠实义务。这一原则被称为是市场经济中的“帝王条款”, 要求人们在一切民事活动既要维护自身利益, 又要维护他人和社会的利益, 要努力实现自身、他人、社会三方利益的平衡和共赢。

竞业禁止可以分为法定和约定竞业禁止。法定竞业禁止, 是由法律明确规定的, 其适用对象、适用范围、法律后果与法律责任等都有法律明确规定, “其效力来源于法律规定”; 约定的竞业禁止, 是由企业和劳动者通过合同约定的, 本质上是一种契约, 契约的成立要求必须具有对价, 约定的竞业禁止实际上限制了企业职工的自由择业权, 那么相应的, 企业必须支付能使合同成立的对价, 即经济补偿金。竞业禁止还可以分为在职与离职竞业尽职。在职竞业禁止是指“职工在企业任职期间基于忠实义务原则, 有义务保守雇主的商业秘密, 不得兼职或者从事与所任职企业经营范围相同或相类似的竞争性行为”。离职竞业禁止是指职工与企业解除劳动关系后, 在一定期限和一定领域内所承担的不从事与原企业存在竞争的经营行为, 也不服务于与原企业存在竞争的企业的义务。

二、我国竞业禁止制度的立法现状与缺陷

我国目前关于竞业禁止制度的立法规定散见于一些部门法当中。对于法定竞业禁止的立法规定相对较多一些, 但仍然很不完善, 存在很多问题和缺陷, 对于约定竞业禁止的立法规定则几乎没有, 存在很大立法空缺。

( 一) 义务主体的限定范围不合理

1. 法定竞业禁止的义务主体范围狭窄

虽然列举的方法使承担竞业禁止的义务主体非常明确, 但极大程度上限制了竞业禁止的义务主体的范围。比如公司法中所列明的竞业禁止的义务主体包括“公司董事、高级管理人员”, “国有独资企业中的董事长、副董事长、董事、高级管理人员”, 但并没有列出对企业商业秘密由较大接触机会的监事、合伙企业的高级管理人员, 根据“法无明文规定即为允许”的原则, 监事、合伙企业的高级管理人员就不是竞业禁止的义务主体, 那么如果监事、合伙企业的高级管理人员将其所获悉的任职企业的商业秘密为自己所用或泄露给他人, 就会给任职企业的利益造成严重侵害。

2. 部门法间义务主体之间存在矛盾

我国刑法只规定了国有独资企业董事等高管违反竞业禁止被追究刑事责任的情形, 对于其他私营企业、中外合资、合伙企业中董事、高管、合伙人违反竞业禁止的行为是否可以追究刑事责任没有规定, 也就是说, 即使他们严重违反竞业禁止义务, 给企业造成严重损失, 也不能追究他们的刑事责任, 这就造成对国家财产、集体财产和私人财产保护的不平等, 不利于市场经济的正常、健康发展。

3. 约定竞业禁止义务主体范围不确定

一方面, 很多企业盲目的与企业职工签订竞业禁止协议, 而不考虑员工掌握企业商业秘密的多少; 另一方面还有企业对一些掌握着企业核心技术的员工和接触企业商业机密的高管没有约定适当的竞业禁止义务。这主要是因为在缺乏明确法律界定依据的情况下, 企业在确定竞业禁止义务主体的时候, 往往不知道怎样确定, 常常采用“一刀切”, 全部签订或者全部不签订。

( 二) 竞业禁止的内容并不明确

1. 对“商业秘密”没有准确定义

一般认为, 法律所规定的商业秘密仅是狭义上的商业秘密, 是对社会经济发展、企业的核心竞争力具有决定性作用的技术秘密, 而不包括具有越来越多的经济价值的其他企业机密, 但是有些商业信息对企业的生存虽不具有决定性作用, 但却会被企业董事、高管等恶意利用或泄漏, 造成不正当竞争。

2. 其所禁止的“行为”不明确

我国公司法所规定的竞业禁止的行为为“自营或为他人经营与其所任职的公司同类的营业”, 合伙企业法对此的界定是“自营或与他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务”, “同类”与“相竞争”各自的具体法律含义是什么, 存在矛盾之处还是完全重合, 法律都没对此做出解释。

3. 竞业禁止期限的规定不合理

法律对董事、高管在职期间保守商业秘密, 履行竞业禁止义务等做了明文规定, 但是当这些董事、高管离职后, 也就不再受职务关系的约束, 不需要对企业履行保守企业商业秘密和竞业禁止的义务, 这明显不合理。另外, 我国法律对竞业禁止规定了2 年的最长竞业禁止义务期限, 禁止期限的统一适用, 缺乏灵活性, 应具体考虑竞业禁止领域的特点和时代的具体情况确定。

4. 民事责任承担方面的不完善

对于义务人违反竞业禁止后所要承担的法律责任, 我国法律分别在《公司法》和《合伙企业法》中作了规定。《合伙企业法》规定: 义务人如果违反竞业禁止义务需要承担如下责任: 一、返还因此而获得的收入; 二、返还收入后, 不能弥补其行为给企业所造成的损害的, 还要就损害进行赔偿。我国公司法却只规定了所获收益的归入权, 而没有涉及企业是否有权请求损害赔偿。

三、完善我国竞业禁止制度的立法建议

我国竞业禁止立法整体上的不足就是对竞业禁止制度相关问题的规定太过原则化, 很多规定都很笼统, 各部门法之间对于统一问题的规定还存在冲突, 根本难以操作和适用。因此, 完善我国竞业禁止制度的立法, 首先就是要从整体上加强竞业禁止立法的可操作性, 将原则性的僵化的规定具体化, 细致化; 其次, 要统一各部门法关于竞业禁止的规定, 减少法律和冲突和法律矛盾, 使适用法律简单、可循。

( 一) 确定合理的竞业禁止义务主体

1. 补充一些法定竞业禁止义务的主体

应将公司监事、合伙企业高管以及公司的高级法律顾问、高级财会人员补充进来。监事有权检查公司的财务和核心运作情况, 当然也就意味着了解企业的商业秘密, 因此, 监事应当纳入这一主体范围内, 同样公司的高级法律顾问、高级财会人员基于同样道理也应纳入这一主题范围, 加上这些人员流动频繁, 这就进一步增加了商业秘密泄露的可能, 因此, 必须对合伙企业的经理人的竞业行为进行限制。

2. 统一各部门法关于竞业禁止义务主体的界定

必须统一各部门法的相关立法规定, 使市场经济中的不同主体都可以受到平等的保护。此外, 统一各部门法中关于竞业禁止义务主体的范围, 还可以使司法实践中的适用和保护变得有效、简单。

3. 明确约定竞业禁止义务的主体

普通的劳动者在一定条件下也应该承担某些竞业禁止义务。但这些普通劳动者只应在确实会接触到商业秘密时才应承担竞业禁止责任, 企业可以在需要员工接触商业秘密时, 临时与员工就特定事项和特定行为约定特定期限内的竞业禁止, 而不需要强制要求企业在一开始就与员工订好竞业禁止义务。

( 二) 对竞业禁止义务的内容通过法律加以明确规定

必须对广泛意义上的商业秘密予以较为全面的保护。这就需要法律更为妥善、详细的确定商业秘密的内涵, 平衡好商业秘密保护与劳动者在自己熟悉行业就业的权利之间的关系。

除此之外, 法律应当明确“同类产品”、“同类服务”、“有竞争关系”、或“相竞争”的具体含义, 或者自法律规定上予以细化。企业在与劳动者签订竞业禁止协议时, 必须明确约定禁止员工从事的具体的工作范围, 区域范围, 时间范围, 当然, 企业也可以通过说明本企业的核心经营范围、本企业竞争对手的具体区域范围等做出明确限制性约束, 以此消除因约定不清而引发的一些不必要的争端。

( 三) 合理规定竞业禁止义务的期限

从实践来看, 两年的竞业禁止期限仍然存在过于僵化, 在实际操作中既可能太长也可能太短, 难以灵活适用。我们可以根据不同的行为以及竞业禁止不同领域的不同特点确定与特定情形下的特定竞争行为相适应的竞业禁止的期限, 另外, 也要合理考量商业秘密存续时间的不同对其价值的影响。法律应将这些考虑因素以法律的形式确定下来, 要求企业在确定竞业禁止期限时合理考虑, 并出具书面理由, 法官在进行裁判时, 也应合理考虑这些因素予以公正裁决。

( 四) 完善民事责任体系, 增强追究法律责任的功能

1. 应增加公司的损害赔偿请求权

公司对董事、高管违反竞业禁止的行为应当享有这种权利, 如果公司没有请求损害赔偿的权利, 公司因此而遭受的巨大损失将无法获得救济。同时, 应该赋予权利人要求因义务人的违约行为而获益的第三人在获益范围内承担连带责任的权利, 恶意第三人的责任承担则没有受益范围的限制。

2. 增加并细化迫使义务人承担责任的程序性的规定

应增加追究义务人的责任的诉讼时效问题的规定, 要求权利人在一定期限内通过书面形式作出决定, 若在一定期限内权利人不对义务人追究责任, 应赋予公司、企业股东、投资者追究义务人责任的权利, 以保护好投资者的利益。

3. 违反竞业禁止应当追究义务人的刑事责任

在此, 必须说明的是无论是追究合伙企业合伙人还是公司董事、高管的违反竞业禁止的刑事责任, 都应考虑违约责任的严重性, 义务人是否因此而获得巨额利益, 如果义务人的违约行为虽然给企业、公司造成重大损失, 义务人却并没有从中获得多少利益, 那么就应该慎重考虑, 审慎定性量刑。

( 五) 确定相对合理的补偿金和违约金

1. 将经济补偿金的“可以”支付改为“应当”支付

从法律上赋予竞业禁止的权利人与义务人的平等地位。这就从法律上严格、明确地规定了双方支付经济补偿金与违约金的义务, 当然, 违约金只有在义务人违约后才需要支付。

2. 经济补偿金问题

基于经济补偿金是专门向离职竞业禁止义务人支付的, 法律应规定, 经济补偿金必须在义务人离职后每月支付, 在职期间的任何福利、奖金等都不得与此相抵消。

3. 违约金数额的确定

由于违约金所兼具的赔偿和惩罚的性质, 可以确定相对较高的违约金数额, 以防止劳动者违反竞业禁止义务行为的发生。但是违约金的确定仍然需要考虑其他因素, 确立一个相对合理的数额, 既能有效警惕和防止义务人违约, 又能使义务人违约后不至于承担太过超过自己责任的违约责任。

参考文献

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[2]王宗莉.竞业禁止制度分析与构建[J].现代商贸工业, 2010 (9) :79.

[3]张廷栓.竞业禁止义务法律问题探析[J].江西社会科学, 2010 (5) :83-85.

[4]徐阳, 刘新智.竞业禁止中的权利冲突与衡平[J].西南农业大学学报 (社会科学版) , 2010 (2) :60-63.

篇4：竞业禁止，如何理解

问：我在某培训机构当讲师，主讲中学英语课程。其间，我与该培训机构签有竞业禁止协议。约定在我离职两年内，不得在其他机构从事同类业务。前不久合同期满，我离职后来到另一家培训机构从事人事管理工作。原来供职的培训机构认为我违背了竞业禁止协议，向我要求经济赔偿。请问，竞业禁止究竟如何理解？从事不同业务，也算违约？

律师意见：我国《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”该法第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

您与某培训机构签订竞业禁止协议，属于约定竞业禁止，双方约定您在离职后两年内，不得在其他机构从事同类业务，而没有禁止到其他机构从事其他业务，除非您从事其他业务时利用所掌握的商业秘密或经营信息给老东家造成损失，否则您的行为不构成违约。

篇5：竞业禁止合同

乙方：

法定代表人：

身份证号码：

住址：

住址：

鉴于乙方知悉的甲方商业秘密具有重要影响，为保护双方的合法权益，双方根据国家有关法律法规，本着平等自愿和诚信的原则，经协商一致，达成下列条款，双方共同遵守：

一、竞业禁止期限从乙方离开甲方单位后开始计算，期限为 年。

二、乙方义务

1、乙方在职期间，未经甲方书面同意，不得接受与甲方存在竞争或合作关系的第三方以及甲方客户或潜在客户的聘用（包括兼职），更不得直接或间接将甲方的业务推荐或介绍给其他公司。

2、乙方在职期间，未经甲方书面同意，不得作为股东或投资人对与甲方业务相同或类似或相关的行业进行投资。

3、乙方不论因何种原因从甲方离职，乙方应立即向甲方移交所有自己掌握的，包含有职务开发中商业秘密的所有文件、记录、信息、资料、器具、数据、笔记、报告、计划、目录、来往信函、说明、图样、蓝图及纲要（包括但不限于上述内容之任何形式之复制品），并办妥有关手续，所有记录均为甲方绝对的财产，乙方将保证有关信息不外泄，不得以任何形式留存甲方有关商业秘密信息，也不能得以任何方式再现、复制或传递给任何人。

4、乙方不论因何种原因从甲方离职，离职后 年内不得在与甲方从事的行业相同或相近的企业，及与甲方有竞争关系的企业内工作。5、乙方不论因何种原因从甲方离职，离职后 年内不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产。

6、乙方在与甲方离职后 年内，不能直接地或间接地通过任何手段为自己、他人或任何实体的利益或与他人或实体联合，以拉拢、引诱、招用或鼓动之手段使甲方其他成员离职或挖走甲方其他成员。

7、乙方应于每月20日前告知甲方现在的住所地址、联系方法及工作情况，甲方可以随时要求乙方提供生活及工作资料，包括但不限于房屋租赁合同、房产证、新工作单位劳动合同等资料，乙方应当予以积极配合。

三、甲方义务

1、从乙方离职后开始计算竞业禁止时间，甲方应当按照竞业禁止期限向乙方支付一定数额的竞业禁止补偿费。补偿费的金额为 元/月，补偿费按月支付。

四、违约责任

1、乙方不履行合约所约定的义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金，金额为 元。同时，乙方因违约行为所获得的收益应当返还甲方。

2、甲方不履行义务，拒绝支付乙方的竞业限制补偿费甲方应当一次性支付乙方违约金 元。

五、争议解决

因本协议引起的纠纷，由双方协商解决。如协商不成，则提交甲方所在地劳动争议仲裁委员会仲裁。

六、合同效力

1、本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，均具有同等效力。

2、本合同自双方签章之日起生效。

甲方：乙方：（签名）

年 月 日 年 月 日

篇6：竞业禁止协议范本

甲方：

住所：

法定代表人：

乙方：

住所：

身份证号码：

鉴于乙方知悉的甲方商业秘密具有重要影响，为保护双方的合法权益，双方根据国家有关法律法规，本着平等自愿和诚信的原则，经协商一致，达成下列条款，双方共同遵守：

一、乙方义务

1.1

未经甲方同意，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的行业；

1.2

不论因何种原因从甲方离职，离职后3年内不得到与甲方有竞争关系的单位就职。

1.3

不论因何种原因从甲方离职，离职后3年内不自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产。

二、违约责任

3.1乙方不履行规定的义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金,金额为乙方离开甲方单位前一年的基本工资的50倍。同时，乙方因违约行为所获得的收益应当还甲方。

3.2

甲方不履行义务，拒绝支付乙方的竞业限制补偿费甲方应当一次性支付乙方违约金人民币5万元。

三、争议解决

因本协议引起的纠纷，由双方协商解决。如协商不成，则提交

仲裁委员会仲裁。

四、合同效力

本合同自双方签章之日起生效。本合同的修改，必须采用双方同意的书面形式。

双方确认，已经仔细审阅过合同的内容，并完全了解合同各条款的法律含义。

甲方：（签章）

乙方：（签名）

篇7：竞业禁止协议书

甲方：_________(总部/分部/加盟店)。

乙方：_________(分部/加盟商/加盟店/员工)。

篇8：论公司董事的竞业禁止义务

1、公司董事竞业禁止的概念

董事竞业禁止义务亦称董事同业禁止义务或者董事竞业回避义务。我国台湾学者郑玉波认为, 竞业竞业禁止有广义和狭义之分:广义的竞业禁止指对于与特定营业具有竞争性之特定行为的禁止, 其禁止之客体为特定行为, 被禁止之主体, 则不以特定人为限, 如商标专用权、专利权、公司名称权等权利均禁止权利人以外之任何人行使;狭义的竞业禁止是指对于与特定营业具有特定关系之特定人之特定行为的禁止, 其禁止之客体虽亦为特定行为, 被禁止之主体, 则限于特定人, 并且该特定人尚须与该特定营业具有委托关系、雇佣关系等特定之法律关系。换言之, 狭义的仅指“董事不得为自营或者为他人经营与其任职公司同类的营业”, 而广义的不仅包括狭义的基本内容, 还包括“董事不得抢夺公司的商业机会”和“禁止自我交易”两者。董事在公司中作为有特定地位的人之一, 其竞业禁止义务属于狭义的竞业禁止。对此, 公司董事的竞业禁止可定义为:董事担任公司特定职务及负有特定职责期间, 不得自营或为他人经营与本公司营业范围相同或类似的商业行为, 不得自行处理与自身利益相关而可能损害公司利益的事务。

2、公司董事竞业禁止义务的法律特征

第一, 公司董事竞业禁止义务是由法律规定或当事人约定的义务。此义务不仅在各国法律中有不同程度的规定, 当事人亦可对具体事项做出进一步的约定。

第二, 由于约束的行为损害第三人或公司利益, 所以从广义上来说公司董事竞业禁止义务是一种不正当的竞争行为, 并且违背诚实信用原则。

第三, 公司董事竞业禁止义务是消极的不作为义务, 即要求其不得为一定行为。

第四, 公司董事竞业禁止义务有一定的时间和空间范围。在时间上, 仅限制在董事任职期间和离职后的一段时间内;在地域范围上, 以存在竞业的可能为前提。

第五, 公司董事竞业禁止义务的规定是一种预防性的规定。所以法律预先规定了董事竞业禁止义务, 只要公司董事违反了法律限制的相关内容, 就必须承担相应的法律责任。

从各国公司制和证券市场在近年的发展情况看, 公司董事及其他高级管理人员侵犯股东权益和公司利益的现象十分普遍, 其中公司的董事、经理等企业高层管理人员为一己私利自己经营或者为他人经营与其任职公司相同或相类似的生产销售活动, 或者兼职担任与公司有竞争关系的公司董事的情形也时有发生。董事从事竞业, 不仅导致公司、股东及公司债权人利益严重受损, 而且破坏了公平竞争的市场秩序, 败坏了参与市场竞争的企业伦理, 其结果必然导致市场主体的恶性无序竞争, 损害社会公共利益。因此, 非常有必要给公司的高层管理人员设置一道法律屏障, 规定其竞业禁止义务, 把公司高层管理人员的私利与公司的合法权益隔离区分开来, 以防止利益混同或侵吞公司利益。

二、从国外立法角度分析我国现行公司董事竞业禁止义务存在的问题

根据我国《公司法》第61条第一款规定“董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述活动的, 所得收入归公司所有”。此条规定有许多不完善之处, 具体分析来看:

1、缺乏灵活性

英美等国家将类似规则称为“公司机会”规则。英美公司并不禁止董事享有与其任职公司相独立的可获得个人商业利益的机会, 但是要求“把本属于凯撒的东西按尽可能好的价格付给凯撒”, 即禁止董事以牺牲任职公司利益为代价而将本属于公司的商业机会转归自己并从中获利。该规则的构成要件是:如何判断某一商业机会属于该公司;在何种情况下董事才可以利用公司不能或不愿利用的商业机会, 或者说在何种情况下董事可以从事与任职公司相竞争的商业行为;违反该规则与公司商业机会竞争应该承担何种法律责任。

日本《商法典》第264条对竞业禁止义务也有相关规定:“1.董事为自己或第三人进行属于公司营业部类的交易时, 应向董事会说明交易的重要事实, 取得董事会的承认;2.已进行欠款交易的董事, 应从速向董事会报告其交易的重要事实。”

德国《股份公司法》第88条规定:“未经监事会许可, 董事会成员既不允许经商, 也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可, 他们也不得担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。监事会的许可职能为某些商业部门或商业公司或某种活动而授予”。

综上可见, 国外立法放宽了董事竞业禁止内容的范围, 概括来说, 只要董事在不违反公司商业机会的原则下, 经向其他董事披露信息并取得认可之后, 可以从事一部分竞业行为。既国外公司制度并非完全禁止董事从事一切与公司相竞争的商业行为, 而我国则完全禁止一切竞业行为, 相比之下规定的过于呆板缺乏灵活性。

2、竞业界限模糊

日本法规定“公司营业部类的交易”包括三方面内容:公司实际经营之事业;公司已经决定投资并着手准备实施的事业和暂时停止的事业;在以销售为公司营业目的的销售行为和偶买原材料行为也包含其中。而“属于公司营业范围”的交易并不局限于公司章程或营业执照规定的经营范围, 事实上成为公司营利活动对象的均应包括在这一范围之内。并且, 被限制的范围无须局限于同种营业。对公司的营业带来替代性或市场分割效果的营业也会妨碍公司利益实现, 因此也应列入其中。

我国立法对“自营或为他人经营”的含义不清:“自营”是仅指以自己的名义经营还是亦指以他人名义但为自身利益而从事的经营行为?同样, “为他人经营”是以名义界定亦或是以利益归属界定?如果一个董事兼任另一公司的股东, 他为这个公司从事商业行为, 是应该认定为自己经营还是为他人经营?另外, 法律也未对“同类的营业”作出明确解释, 是以营业执照写明的范围为准还是以实际经营范围为准?包括相同或类似营业吗?

3、法律责任体系不完善

美国法明确规定了公司董事违反该规则的法律责任:应依照“不当得利”原则确定所赔偿的金额、依据信托原理将董事因篡夺公司机会而获得的金钱转归公司的收益。

日本《商法典》第264条规定董事违反竞业禁止义务而为自己进行交易时, 董事会可以将该交易视为公司行为;前款规定的权利自交易时起经过一年时消灭。”

德国《商法典》和《股份公司法》均有涉及董事竞业禁止义务的规定。而且德国对于法定的竞业禁止义务规定的较为系统、全面, 具体如下:雇主的商业秘密是其突出保护对象, 在此设置了严厉的刑法措施, 体现了法律规定的惩戒性和侧重性。《股份公司法》第88条规定:1.如果一名董事会成员违反了这一禁令, 监事会可以要求赔偿损失。公司也可以要求该成员将他为个人利益而从事的商业活动作为是为公司的利益而从事的商业活动, 以及要求交出他在为他人利益而从事的商业活动中所获得的报酬或放弃对报酬的请求权;2.自其他董事会成员和监事会成员得知产生赔偿义务的行为的那一刻起三个月后, 公司的请求权消灭。如果不考虑得知的时间, 这些请求权自提出之日起五年后消灭。”由此可见, 德国对于竞业禁止义务规定得十分周密, 也正因此, 实务上相关争议纠纷并不多见。

我国法律仅规定了违反竞业禁止义务时“收入归公司所有”, 即民事法律中的归入权, 在行政法律后果中规定“可由公司给予处分”, 而刑事制裁措施中, 犯罪主体仅限国有公司、企业的董事、经理, 犯罪客观方面“获取非法利益, 数额巨大的”, 也缺乏全面系统性。没有获得非法利益或已获得非法利益但数额不是巨大的, 无法追究其法律责任。其次, 追究责任的程序没有规定, 可诉性较差。董事违反竞业禁止义务后, 由哪个机关或部门追究以及以什么程序方式追究, 追究是否有时效限制都未明文规定。

另外, 根据我国《公司法》第61条第二款规定“董事、经理除公司章程规定或股东会同意以外, 不得通过本公司订立合同或进行交易”。可见, 适用主体仅仅限于董事、经理, 而德国等国家的立法早已扩大到其他利害关系人与公司、子公司或分公司等。

三、构建和完善我国的董事竞业禁止义务制度

针对我国法律中规定的董事竞业禁止义务存在的不足之处, 本文提出一系列的改进设想:

1、改董事竞业的绝对禁止为相对禁止

世界各国对董事的竞业行为主要有两种观点:绝对禁止和相对禁止。我国《公司法》对公司董事竞业采取绝对禁止原则, 绝对禁止能加强董事日常商业行为的管理制度, 强化董事对任职公司的忠诚感和责任感。其不足之处在于:1.影响董事任职公司投资战略的实现。在实践中, 有很多公司是从经营策略考虑出发, 派公司董事担任其控股公司的董事长、执行董事或一般董事。依我国法律语义上理解, 如果子公司的营业范围与母公司相同或类似, 其所派的该董事会因违反竞业禁止义务而不能直接参与与公司有任何竞争关系的商业事项的决策, 这样间接影响了母公司投资战略的实现, 限制了公司财产经营权的自由行使。2.使董事队伍中的高级人才缺失。实务中, 公司聘任的一些非执行董事通常为同领域的经营能手或专家, 而他们一般是业余性质的工作, 若其在不损害公司利益的前提之下从事同类业务, 亦应承担违反董事竞业禁止义务的法律责任, 这势必挫伤他们担任公司外部懂事的积极性。因此, 公司董事队伍中的高级人才记忆缺失。3.影响我国市场的发育。我国幅员广阔, 许多市场尚未开发, 这就为董事在不与其任职公司的利益相冲突的前提下从事同类经营活动提供了广泛的市场机会。如果把董事的竞业禁止义务绝对化, 不利于我国市场经济的发展。当今两大法系主要国家和地区的公司立法对于董事竞业行为一般都采取限制而非绝对禁止的态度, 并且这种做法在实践中已被证明行之有效, 在各国立法中已成为趋势。

所以, 适应时代发展潮流, 借鉴国外立法经验, 该绝对禁止为相对禁止, 制定董事竞业禁止义务免除的条件和程序实属必然, 具体可以有如下做法:1.增加董事的披露义务。日本《公司法典》第356条规定“董事要为自己或第三人进行属于股份公司事业部类的交易时”, “须在股东会公开有关该交易的重要事实, 并得到其承认”。对此, 公司董事在从事竞业活动之前, 必须向公司股东会提出申请, 披露即将从事的商业交易及一切可能影响公司利益的事实, 一般包括:竞业公司的资本、经营目的、经营范围、经营状况、交易对方的当事人、标的物、数量、价格等, 在股东会讨论批准后, 方可实施相关的竞业行为。2.实行回避制度。为使股东会的批准公平、合理, 所有利害关系之股东不得规定, 参与任何会议流程, 不得出席股东会, 不得进行表决。3.股东会应实行一案一批制度。即在每一个竞业发生前, 董事会都要逐个召开会议审查讨论, 而不能仅在公司章程中加以免除或概括免除。4.事前批准与事后追认相结合。当然, 通常情况下批准应为事前的, 但特殊情况时也可以事后追认。这样有利于法律的规范性和实施的灵活性有机结合, 有的放矢, 从而切实落实董事竞业禁止义务的相对禁止。

2、明晰董事竞业禁止的外延

(1) 明确“自营”和“为他人经营”的含义

目前对此有两种不同含义解释:一种见解认为“自营”或者“为他人经营”是指“以自己或者第三者计算的竞争行为”。因此, 经营是以何人名义进行的可以不问。另一种见解认为。所谓“自营”是指以自己名义进行的竞业行为;所谓“为他人经营”是指作为第三者的代理人或者代表而进行的竞业行为。结合两种观点及立法理念, 我认为“自营”应指为自己经营, 包括为自己独资或参股的企业经营以及虽不以自己的名义但利益归于自身的经营;同理, “为他人经营”是指不以自己的名义, 但从中获得经济利益的经营行为。

(2) 明确“同类的营业”的含义

关于“同类的营业”, 学术界有两种不同的解释:一种意见认为“仅指公司章程所载公司经营范围内的目的事业, 而该营业是否在以后执行或仅仅记载于公司章程则在所不问”。另一种观点认为, 这里所谓“同类的营业”不仅包括完全相同的商品或服务, 也包括同种或者类似的商品或服务, 即只要与执行公司营业范围之目的有密切联系的业务都包括其中。学者们的分歧源于我国《公司法》采用了“同类的经营”这一模糊性用语。我认为应综合以上两种观点确定其外延, 即为公司营业执照载明的经营范围, 并包括已着手实施或者暂时停止的业务, 如果董事从事的竞业行为与以上两者相同或类似, 就可以认定为“同类的营业”。即应以利益归属界定而非名义界定其含义。另外, 即使公司章程中明确规定记载的营业内容但公司未进行的营业也不应列入其中, 不属于被禁止的营业事项。

(3) 缩小竞业禁止的范围

对于董事兼任其他企业的外部董事, 一方面, 可以依据国家工商局1998年发布的《公司登记管理若干问题的规定》, 限于没有投资关系的其他公司, 另一方面, 可依据我国设立公司董事竞业禁止义务的立法目的及宗旨, 限于有竞争关系的公司。这样, 不仅有助于规范竞业禁止的外延, 更重要的是增强了董事在公司外任职及从事商业活动前对法律后果的预见性, 有助于给公司带来更多的经济利益。

3、完善法律责任体系

(1) 应该将民事责任的损害赔偿单独列为救济途径之一

对于我国公司法是否已将损害赔偿列入董事违反竞业禁止义务的救济措施, 目前学界存在争议。一种观点认为:我国公司法仅规定了公司的归入权, 对公司的损害赔偿请求权没有规定;另一种观点则认为:我国公司法不仅规定了公司的归入权, 而且还规定了公司的损害赔偿请求权。其依据是《公司法》第150条, 即“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定, 给公司造成损失的, 应当承担赔偿责任。”并且认为董事从事竞业禁止行为是一种典型的“执行公司职务时违反法律的行为”。对于后一观点, 我不敢苟同。因为第150条规定的前提是“执行公司职务时”, 而董事在竞业活动中并不一定发生于“执行公司职务时”, 因此我国《公司法》并未规定损害赔偿请求权, 这明显不利于公司保护自己的经济利益及商业秘密, 应该予以改善。

(2) 明确规定公司归入权与损害赔偿权同时存在的行使方式

当董事违反竞业禁止义务时, 公司可以向其主张归入权和损害赔偿请求权。但是如果二者同时存在时, 应该如何行使?我国《公司法》也未作出规定。从各国立法例来看, 主要有择一行使、单一行使、重叠行使三种模式。择一行使以德国为代表, 即公司只能选择其中一种而不能同时行使两种权利;单一行使以台湾为代表, “公司应请求因其行为所得的利益作为损害赔偿的对象”, 即“法定”的归入权代替了损害赔偿请求权;重叠行使以瑞士为代表, “董事违反竞业禁止义务时, 其营业所得应归公司所有, 如果给公司造成损害的, 还应承担赔偿责任”。我个人赞同瑞士的重叠行使模式, 因为归入权和损害赔偿请求权是基于不同的立法意图而产生的两种本质上完全不同的救济方式:归入权主要侧重对违反竞业禁止义务的董事的惩戒, 以防止其再次违反竞业禁止义务;而损害赔偿请求权侧重保护公司的商业利益, 弥补因董事违法行为而给任职公司造成的经济损失。既然两种权利的立法初衷各有差异, 那么就应该同时存在, 并行不悖。此外, 单纯的归入权有时并不能有效维护公司利益尤其是在董事违反竞业禁止义务给公司造成的损失远大于公司行使归入权而获得的收入时, 就更应发挥损害赔偿请求权的作用。综上所述, 我国应采用重叠行使模式, 以更好地保护公司利益。

(3) 确立归入权行使的除斥期间