行政合同特权研究论文

行政合同特权研究论文 篇1：

浅论我国行政合同救济制度之完善

一、我国行政合同救济制度现状

行政合同救济制度就是行政合同救济关系中，为行政主体和行政相对人相互之间的权利义务关系设定的一套救济机制。主要规定当事人在发生合同争议时可采取何种方式来弥补权利的损失。无救济无权利，完善合理的救济制度是非常必要的。

从实践来看，我国行政合同救济制度并不是很完善，目前主要有以下几种方式:

(一)、协商

我国在解决行政合同纠纷的法律制度的建设中比较强调通过协商方式解决争议。协商是双方当事人相互讨论或者由政府出面调处，由双方当事人通过非正式的谈判与意见交流来消洱彼此对合同条款理解的差异以及有关纷争，作为非制度化的解决方法。

协商是一项比较好的救济制度，可是由于我国相关法律法规的规定不足，导致协商这种救济方式没能很好地发挥其功能，出现了很多弊病:

（1）名为协商，实为强制。行政合同虽然名曰合同，但行政主体的行政特权还是存在的。双方当事人就合同纠纷进行协商时，行政主体往往凭借其权力，借协商之名，行强制之实，强迫相对人接受苛刻的条件，接受不合理的解决方法，严重损害了相对人的利益。

（2）双方恶意磋商，损害国家、集体和他人利益。行政主体与行政相对人勾结，借协商之名，把国家、集体和他人利益让与相对人，致使国有资产、集体利益和他人权益遭受重大损失。

(二)、仲裁

仲裁是指发生争议的双方当事人，根据其在争议发生前或争议发生后所达成的防议，自愿将该争议提交中立的第三者进行裁判的争议解决制度和方式。随着我国仲裁制度的改革，在原来的行政管理体制下设置的解决国有企业承包(租赁)合同的行政机关内部的仲裁机构纷纷被撤销，依据仲裁法重新组建的仲裁机构，性质转变为民间组织。从仲裁法的条文来看，行政合同纠纷似不宜进行仲裁。现行仲裁制度的主要问题是，行政合同能否进行仲裁，若能仲裁，应由哪个机关来仲裁，适用何种程序，仲裁的效力如何?

(三)、复议

行政复议是指公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，按照法定的程序和条件向作出该具体行政行为的上一级行政机关或法定机关提出申请，由受理申请的行政机关对该具体行政行为进行复查并作出复议决定的活动。目前，我国的行政合同纠纷很大一部分是通过行政复议来救济的。但是，行政合同能否通过正常的复议程序进行复议，都是颇有争议的问题。

(四)、行政合同诉讼

因实践与理论的局限，《行政诉讼法》对行政合同未作特别规定，最高法院的司法解释虽然明确了行政合同纠纷属于行政诉讼的范围，但没有确立受案标准和具体的审理规则。制度设计的缺陷阻碍了人民法院对行政合同的审查。其中最为突出的就是行政合同案件受案率低，虽然最高人民法院关于行政合同诉讼案件没有具体的统计数字，但有些地方法院一年甚至几年没有一起行政合同案件已是不争的事实，行政合同纠纷或被当作民事案件受理，或被驳回。就行政合同案件审理的实际情况看，审理规则模糊。对行政合同是进行单一的合法审查还是合法性与合理性全面审查，在行政合同诉讼中是由被告全面负举证责任，还是部分证据要由原告方承担，人民法院在行政合同案件的审理中采用何种判决形式等，这些问题都没有在立法和实践中明确。为科学有效地解决行政合同纠纷，完善行政诉讼制度，需要对行政合同诉讼进行全面研究。

二、完善建议

（一）、完善协商制度

第一，协商是一种双方合意行为，当事人双方可以协商，也可以不协商，具体协商与否由当事人双方共同决定。任何一方不得强迫对方进行协商。违背当事人意志进行协商的，结果当然无效，对方当事人不必遵守。 第二，当事人的权利义务。当事人都有协商的权利，没有协商的义务。协商过程中，当事人地位平等，都有要求对方平等协商的权利。协商的结果没有强制执行的效力。第三，协商的程序。当事人任何一方都可向对方提出进行协商，对方接受程序即可启动。当事人可采取不违背法律的任意形式进行。

笔者认为，对于协商过程中发生的种种歪曲现象，诸如行政主体强迫相对人接受不合理条件，双方恶意磋商，损害国家、集体或他人利益的情况，任何公民、单位都可以向行政监察机关提出申诉，由行政监察机关进行处理。这样，就给协商制度规定了相应的保障机制，使得协商中发生的非协商有了相应的处理制度，从而保护了当事人、国家、集体和他人的利益。

（二）、完善仲裁制度

（1）仲裁的权源:众所周知，根据目前我国的《仲裁法》，行政合同是无法进行仲裁的。我国的行政合同日益增多，并呈多样化的趋势，单一的救济机制无法解决日益复杂的行政合同纠纷，因此，有必要把仲裁引入行政合同救济机制。我国可借鉴此外国的先进制度，修改我国的仲裁法，规定某些民事性较强的合同，诸如承包合同等，可以进行仲裁。这样就使得我国行政合同的救济机制多样化，减轻了复议等其他救济制度的负担，行政合同纠纷得到很好地解决。

(2)仲裁机构与仲裁员:修改我国的《仲裁法》，在现有的仲裁委员会之下设立行政合同仲裁庭，由行政合同仲裁庭来仲裁行政合同纠纷。仲裁人员由法律专家、经济学专家、行政管理专家担任。仲裁庭由三名仲裁员组成，其中两名仲裁人员由双方当事人各选任一名，第三名由双方共同选任或者委托仲裁委员会指定，作为首席仲裁员。在仲裁庭不能形成多数意见的时候，首席仲裁员的意见为决定意见。

(3)仲裁受案范围。仲裁是选择性程序。是否选择仲裁由双方当事人合意决定。双方当事人达不成合意的，不得仲裁。双方当事人可以在行政合同中约定发生纠纷由仲裁机构进行仲裁，也可在纠纷发生后约定仲裁。

(4)仲裁裁决的效力。仲裁裁决具有终局效力，一经裁决，当事人必须执行。并且仲裁之后不得另行起诉或复议。

（三）、完善复议制度

（1）行政复议的机关:行政复议的机关包括作出行政决定的机关和其上一级机关。这一点与行政复议法的规定相同。相对人可作出选择向哪一个机关复议。如果向上一级机关申请复议，那么上一级机关的复议决定是最终决定。

（2）审查标准:《行政诉讼法》第5条规定:人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。由此确立了行政诉讼的合法性审查标准。即原则上只审查具体行政行为是否合法，不涉及合理性问题。与行政合同诉讼的审查标准不同，行政复议既对行政合同的合法性进行审查，又对行政合同的合理性进行审查。只要公民、法人或者其他组织认为侵犯其合法权益的行政合同行为违法或不当，就可以申请复议，复议机关就应当予以受理。

就我国行政合同复议审查而言，行政法律规范的适用理所应当，有争议的只是行政合同能否适用民事法律规范，在多大程度上适用。目前学术界接受的观点是，行政法与民法各有其特殊性，不能任意援用民法规定，但民法中表现为一般法理的，且行政法对该问题未作特殊规定的，则可以援用。

（3）复议的提出。复议由行政相对人提出。相对人对行政合同纠纷的解决不满意，可以向行政机关或其上一级行政机关提出复议。有资格提出行政复议的有行政相对人或行政第三人。

（四）、完善行政合同诉讼制度

(1)行政诉讼规则的确立

通过何种方式来建立行政合同诉讼规则，是需要解决的首要问题。严格地说，行政合同诉讼不仅涉及程序规则，也涉及实体规则。实体规则应通过《行政合同法》或《行政程序法》的制定建立，行政合同的诉讼规则则可通过《行政诉讼法》的修订来确定。在目前法律难以出台或修订的情况下，为满足实际需要，可由最高人民法院制定关于行政合同诉讼的司法解释来填补空缺。待条件成熟时，再通过立法规定。

(2)需要解决的具体问题

第一，受案标准。这里主要涉及对行政合同的界定。在西方国家，主要采用实质性标准，即以是否具有公法性质来界分行政合同与民事合同。我国学者多主张将实质性标准与形式标准相结合来区分行政合同与民事合同。此种标准与我国行政合同发展现状相适应，但不利于行政合同主体的拓展，因为随着行政合同实务的发展，社会团体也可能为公共管理目的签订行政合同，形式标准的采用可能会对行政合同的发展设置障碍。因此，笔者认为，以实质性标准，即行政合同目的是否服务于公益，是否引起公法上法律关系的发生、变更或消灭，作为识别行政合同的标准较为妥当。

第二，原告资格。在行政合同诉讼中，行政相对方享有原告资格勿庸置疑。但行政机关可否作原告？行政合同涉及的第三人能否以自己的名义独立提起诉讼？社会组织、检察机关是否具有原告资格？这都需要进一步探讨。（1）行政机关的原告资格。我国行政法学界通常认为行政机关在行政合同中享有行政优益权，包括对行政合同履行的监督权，指挥权，单方面变更、解除合同权，对违反合同的相对方进行制裁的权力等。由于行政机关行政优益权的存在，一旦行政相对方出现违约事项，可直接制裁，或为公共利益变更终止合同。故行政机关不须作原告。笔者认为行政机关并不享有绝对的不受限制的行政优益权。从各国关于行政合同权利义务的理解来看，完全的行政优益权并不存在。行政机关某些情形下行政优益权的行使应受到法院制约。

(2)行政合同第三人原告资格。行政合同涉及的第三人有两种，一种是行政合同订立过程中的第三人，如政府采购合同当中的其他投标人；一种是合同履行中的第三人，如与政府签订公共工程的承包商的材料供应商。笔者第三人应享有原告资格。因为原告资格采用“不利影响”标准，即“只要公权力主体的行为对相对人值得法律保护的利益造成了不利影响，而法院又能够提供有效救济的，则该相对人享有提起诉讼的权利”。从相关国家和地区的规定来看，都对行政合同第三人的这种原告资格予以认可。

(3)社会组织的原告资格。社会组织在我国包括社区组织一一居民委员会和村民委员会、行业组织、职业组织、农业合作社、技术性监督机构、公证和仲裁机关、利益团体等。社会组织能否成为行政合同诉讼的原告，取决于其能否成为行政合同的主体。我们认为，对行政合同的界定应采取实质性标准，关键看合同的签订是否服务于公共目的，是否引起行政法上权利义务的变更。如果合同的目的是为了公共利益，非行政主体之间签订的合同同样是行政合同。就我国而言，由于某些社会组织兼具公共管理职能，其已成为行政合同的事实主体，如村委会与村民之间签订的土地承包合同。所以，如果社会组织为公共目的签订行政合同，则其可以成为行政合同诉讼的原告。

（4）检察机关的原告资格。笔者认为，在行政机关与相对人签订的合同当中，如果出现行政机关出卖公权力现象，检察机关作为公共利益的代表人，可以独立身份提起诉讼，这属于行政公益诉讼的范畴，世界多国与地区立法已对此予以肯定。我国理论界对检察机关此种诉权身份已基本无异议，但立法与司法实践中尚未对检察机关这种当事人地位予以确认，随着行政诉讼法的修订，相信法律会对检察机关提起行政合同诉讼的原告资格予以认可。

除上述需要解决的问题外，行政合同诉讼还涉及证据规则、审查依据、判决形式、庭审方式、判决执行等许多内容。总之，行政合同诉讼与具体行为诉讼有巨大差异，需要按照行政合同诉讼的性质、特点以及要解决的实际问题，来设计相关的全新诉讼规则。

作者单位：江苏省江阴市人民法院

参考文献：

［1］余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年第1版，第163页。

［2］参见《中华人民共和国仲裁法》第3条第2项。

［3］杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年第1版

作者：刘尧宇

行政合同特权研究论文 篇2：

行政诉讼法视野下的行政合同探析

摘 要：长期以来涉及到行政主体的行政合同与民事合同之间的区分存在一定的难度，最高人民法院早在上世纪初期就开始使用行政合同，但是在实际的操作中却又对行政合同的判断上存在较大的问题， 2015年新《行政诉讼法》的出台对我国行政合同的种类进行了比较明确的规定，但是行政合同与一般的民事合同不同，合同体现的平等双方的意志，但是行政合同的意思中更多的受到国家公法的规制，因此这种公法与私法之间必然会存在一定的冲突，如何在现有的行政合同制度的基础上，不断的完善行政合同的制度设计，加强对行政公权力的监督与对私权利的救济，具有重要的意义。

关键词：行政诉讼法；行政合同；公权力；救济

一、行政合同的定义

行政合同是指行政机关为实现行政管理的目的，通过与行政相对人协商一致而达成的协议，行政合同的缔约过程中，行政机关作为代表国家公权力的一方，往往拥有超越合同相对性的特权，这种特权是一种“行政优益权”。在行政合同的缔约或者履行的过程中，行政主体出于公共利益的需要解除合同时，行政合同相对人无法拒绝。行政合同与一般的民事合同存在较大的区别，行政合同的主体中有一方必须是行政主体，而且行政合同订立的目的是公共利益的需求或者是社会管理的目的，在行政合同中双方的权利与义务并不具有对等性，行政主体作为管理者，拥有行政优益权。但是行政合同又具有合同的属性，是双方意思的表示，在行政合同产生也是双方合意的结果。

行政合同产生是行政机关职能转变的重要结果，是法治社会法治的必然结果，行政合同将公法的要素与私法的契约进行有效的结合，采用行政合同的方式，行政机关在行使行政管理或者行政职能的过程中，能够与行政相对人进行充分的协商，双方达成合意，能够以一种协商的机制推动社会管理，实现行政管理的目的，淡化行政行为的国家强制性，有效的提升行政管理的效率，缓和社会矛盾。

二、《行政诉讼法》下的行政合同种类规定及纠纷处理存在的问题

1.行政合同种类规定

新《行政诉讼法》第12条、第60条、第78条中对于行政合同的范围进行了比较明确的规定，但是并未采用行政合同的概念，而是称为“行政协议”，合同作为当事人双方意思自治的产物，反映的是合同双方当事人之间的协议，行政合同中当事人一方为行政主体，行政合同的标的或者内容涉及的是国家公权力的行使或者是国有资产的处分，因此不仅仅受到双方意思的约束，更多的受到国家公法的约束。

在我国的新《行政诉讼法》中将行政合同争议纳入受案范围，并有相应的司法解释进行细化，《行政诉讼法》第12条中明确行政合同相对人可以向法院提起诉讼的范围为“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿类”的行政合同，但是随着社会的不断发展，行政合同的类型出现新的类型，如最高人民法院《关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》中指出政府招商引资合同、政府采购合同也为行政合同，根据当前我国的经济社会发展，行政合同的类型也应当不断的扩大。

2.行政合同纠纷处理存在的问题

（1）法院重视合法性审理，忽视合同契约审理。当前的行政合同纠纷处理上，法院对于行政合同的审查上依然是从行政行为的合法性进行审查，法院在处理行政合同纠纷上首先是采用《行政诉讼法》等相关法律法规对行政合同进行审查，再运用《民事诉讼法》的规定进行行政合同的事实部分进行审核，法院这种行政合同纠纷的审理模式类似“行政合同附带民事合同审查”诉讼，在行政合同纠纷中，行政行为与合同的契约权利义务存在渗透性，法院为了简化纠纷处理，往往是从行政行为的合法性角度进行，而对于行政合同的契约精神、行政合同双方在举证责任，权利与义务的对等性上存在差别。法院注重的是对公共利益的保护，忽视行政合同相对人的私权利的维护，缺乏统一的审理标准，导致相同的行政合同纠纷，各地法院的处理结果不同。

（2）行政合同诉讼的受案范围依然比较狭窄。新《行政诉讼法》中对于行政合同诉讼的受案范围进行了规定，2015年的《司法解释》中认为行政合同诉讼的受案范围的基本要件是要有恒定的合同主体，合同的目标是实现公共利益或者是行政管理，而且合同的内容是涉及到行政法上的权利义务。但是根据这一标准，行政活动中的目标责任书、行政奖励等产生的行政合同纠纷是否属于行政诉讼的受案范围时却存在一定的争议，实践中不同的地区法院采用的具体处理方式存在差异。

（3）行政合同诉讼的原告资格问题。根据《行政诉讼法》的规定，根据行政合同提起行政诉讼的主体限定为行政合同一方的相对人，这种限定性的原告资格的规定，产生的问题主要在于原告的主体资格问题，在民事诉讼中原告主体资格的认定上，如果合同涉及第三人的利益，第三人可以作为原告参与诉讼，而在公益诉讼中，民事诉讼也有相应的规定。但是行政合同诉讼中对于第三人的原告资格、与行政合同有关的公益诉讼的原告资格问题，并未进行明确的规定。

三、新《行政诉讼法》背景下行政合同纠纷处理的完善对策

1.法院应完善行政合同有效性审查

在行政合同纠纷的处理上，新《行政诉讼法》中对于行政合同纳入行政诉讼的受案范围是我国行政立法的重要进步，但是由于我国关于行政诉讼的司法实践存在不足，法院在行政合同纠纷的处理上存在较大的问题。在行政合同纠纷处理中，需要对行政行为的合法性进行审查，要对行政行为的职权合法性、程序合法性以及内容合法性进行审查外，还应当尊重契约的精神，要充分考虑到行政合同相对人的私权利需求。

2.扩大行政合同诉讼的受案范围

随着社会经济的不断发展，行政主体作为经济主体参与到社会经济交往中的次数越来越多，而且涉及的行业与范围越来越广，在《行政诉讼法》中扩大行政合同的受案范围，将行政合同受案范围进行扩大。长期以来行政诉讼的案件中行政合同受到“难以确定案由情况”的诉讼门槛的限制，导致行政合同的相对人权利受到损害而无法得到救济，因此通过扩大受案范围，促进合同相对人权利的维护。

参考文献：

[1]高俊杰.新《行政诉讼法》下的行政合同诉讼[J].财经法学，2016，02：79-93.

[2]钟澄.土地出让合同争议解决新思路——新修改《行政诉讼法》关于土地出让合同争议解决分析[J].中国土地，2016，04：15-17.

[3]夏文菊.论我国行政合同诉讼制度的完善——以新修改的《行政诉讼法》为视角[J].內江师范学院学报，2015，09：104-107.

[4]王丹.我国行政合同诉讼问题研究[D].辽宁大学，2015.

[5]何帅.行政合同优益权规制研究[D].重庆大学，2015.

作者：钱宇飞

行政合同特权研究论文 篇3：

行政合同与民事合同的区分

摘要：行政合同法律关系的本质是行政法律关系，行政法律关系特性与行政优先权因素是行政合同基本特征。“行政性”与“契约性”的双重属性导致行政合同外延的模糊性，行政合同与民事合同的区分不能采取单一的标准，应该采取以“合同内容标准”为主兼采“合同主体标准”、“合同目的标准”的递进式混合标准区分说。

关键词：行政法律关系；行政性；契约性；合同内容；合同主体；合同目的

作者简介：崔岩（1991-），女，汉族，西南政法大学外语学院，硕士研究生，研究方向：法律英语、翻译理论与实践；汪中良（1988-），男，汉族，重庆市北碚区人民法院，法学硕士，研究方向：行政法学、知识产权法学。

作为一种柔性行政方式，近年来行政合同被越来越广泛的运用到行政管理中，对行政合同的理论研究也不断深入。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议。[1]行政合同具有三个基本特征：一、合同主体一方为行政机关；二、行政合同缔结的目的是为实现一定的行政管理目标；三、行政合同以行政法上的权利义务关系为主要内容。行政合同以一种私法契约的方式来代替传统的高权行政，其中“契约形式”是手段，“行政行为属性”是本质，“行政性”与“契约性”的双重属性导致行政合同外延的模糊性。用单一的标准区分行政合同和民事合同往往是力所不及的，二者的区分最关键的是要把握住行政合同“行政性”的本质。

一、行政合同区分的标准

（一）行政合同区分的主体标准

行政合同的公方当事人必须为行使国家行政职权的行政机关或者法律、法规授权的组织。这是行政合同的形式要件，“无权即无行政”，非有行政权的机关所签订的合同不是行政合同。普通民事主体之间签订的合同，即使包含有执行行政公务的内容也是民事合同。当然，行政主体也可能以民事主体的身份参与民事活动，缔结民事合同。例如：政府机关将办公楼建设工程承包给建设公司，将清洁、安保事项承包给专门的物业公司等。行政机关从事上述类似行为时是纯粹的民事主体，行为受私法规范调整。判断行政主体以何种身份参与到法律关系中，要结合“行政优先权因素”、“合同标的”、“合同标的物”、“合同目的”等因素综合考虑。

（二）行政合同区分的目的标准

行政合同的缔结是行政机关为了履行法律法规规定的行政职责，以合同的形式执行行政公务来实现行政管理的目标。而民事合同的缔结是民事主体为了追求自身民事权益也就是个体私益。正因为行政合同是行政主体为了履行一定的法定职能而采取的一种行政管理方式，所以区别于民事合同，行政合同以公共利益为首要考量。相较于传统的高权行政，行政合同既满足了行政需要又增加了行政相对人的行政参与度，不仅提高了行政效率，更体现了实质法治的要求。当然，用“目的标准”区分行政合同和民事合同，并不要求这种目标和效果是否会实际成就，这涉及合同的成立与效力判断问题。

（三）行政合同区分的内容标准

“内容标准”区分说是以德国为代表的很多大陆法系国家民事、行政合同区分理论的通说。“内容标准”以合同涉及的法律关系区分不同类型的合同，抓住了不同类型合同的区别实质。当然，用“合同标的理论”来区分民事合同和行政合同，也并不是仅以行政合同固定的事实内容为限，在考察行政合同内容时通常不可避免的会对合同的目的进行考察。

行政主体所享有的行政优先权是区分民事合同和行政合同的最本质特征之一。[2]行政优先权是指国家为保证行政主体有效地行使行政职权而赋予行政主体职务上的优先条件，即行政权与其他组织及公民个人的权利在同一领域或同一范围内相遇时，行政权具有优先行使和实现的效力。[3]在行政合同领域行政优先权主要包括：1.合同单方变更、解除权；2.合同的制裁权；3.缔约对象选择权；4.合同监督指挥权等。

二、行政合同区分应采取递进式的混合标准说

（一）行政合同区分的初步判断

行政合同与民事合同的区分，主体标准最容易操作，但是仅靠主体标准远远不够，因为主体一方是行政机关是行政合同成立的必要非充分条件。也就是说行政合同的当事人一方必有行政主体，但是行政主体作为合同当事人的合同并非全是行政合同，行政主体可以以民事主体的身份参与缔结民事合同。而“目的标准”是区分行政合同的关键，但是有时候由于“行政管理”、“公共利益”概念的抽象性，“目的标准”具体操作起来有一定困难。

（二）行政合同区分的综合评判

行政合同法律关系的本质是行政法律关系，行政合同的“行政因素”永远是占主导地位的。民事、行政合同的区分需要深入到合同的条款中去，跳出合同形式本身，判断合同所反映的是何种法律关系，如果反映的是行政法律关系则该合同是行政合同。行政优先权是行政主体基于公共利益代表的主体身份“对合同单方行使公权力的强制性特权”[4]，其中行政主体享有的单方变更、解除合同的权力和对合同私方当事人的强制执行权和制裁权是行政合同的显著特征。区分民事、行政合同时，可以通过考察合同有没有体现行政优先权以及行政优先权是不是很明显、很关键，并结合其他的区分标准综合考量。

行政主体享有的单方变更，解除权属于形成权，只要行政主体单方作出相应的意思表示即成就。民事合同中没有单方变更权，只存在法定的单方解除权，民事法律中的法定单方解除权需以相对方的预期违约或者根本违约为前提。行政合同中行政主体合同解除权的行使并不一定以相对方的预期违约或者根本违约为前提，行政主体只要是基于公共利益之必须就可以单方行使此项权力。行政合同的制裁和强制执行权是指，当行政合同私方当事人不履行或者不适当履行合同义务时，行政主体享有的强制执行或者制裁的权力。例如，依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，土地受让人不按照土地出让合同规定的期限和条件开发利用土地的，可根据情况给与警告、罚款，严重者可以无偿收回土地使用权。[5]民事合同的双方当事人均没有强制执行和制裁的权力，需要强制执行的应该向人民法院寻求公力救济，自然也没有警告、罚款等行政性权力。另外，除了《消费者权益保护法》规定了惩罚性赔偿[6]，民事合同中的损害赔偿基本上都是填补性的，一般不具有惩罚性功能，而像上述土地出让合同中无偿收回土地使用权就体现了严厉的行政制裁。

行政法律关系特性与行政优先权因素是行政合同的最基本特征。行政管理领域的合同法律关系类型经常难以正确把握，需要通过考察合同的行政特权并结合其他合同区分标准判断该合同的“行政性”相对于“契约性”是否占据了主导地位，如果“行政性”占据了主导地位该合同就是行政合同。总之，民事合同与行政合同的区分应该采取以 “合同内容标准”为主兼采“合同主体标准”、“合同目的标准”的递进式混合标准区分说，先用“主体标准”和“目的标准”进行初步区分，然后结合“内容标准”综合评判。

[参考文献]

[1]姜明安主编.行政法学与行政诉讼法学[M].北京：高等教育出版社，2011：52.

[2]黄学贤.公共利益界定的基本要素及应用[J].法学，2004（10）：12.

[3]罗豪才.行政法学[M].北京：北京大学出版社，2012：82.

[4]戚建刚，李学尧.行政合同的特权与法律控制[J].法商研究，1998（2）：66.

[5]国家土地管理局<城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例>1990年5月19日起施行，第17条.

[6]全国人大常委会<消费者权益保护法>2014年3月15日起施行，第55条.

作者：崔岩汪中良