行政诉讼维持判决论文

摘要：诉讼是维护大学生受教育权的一个途径。虽然近年来大学生起诉高校或省级教育行政机关从而启动行政诉讼的案件不多见，但其中少数案件产生了生效判决，从而引发了判决执行的问题，值得研究探讨。关键词：大学生；受教育权诉讼；判决；执行作者简介：刘刚，副教授，中国法学会会员，研究方向：法学教育。下面是小编为大家整理的《行政诉讼维持判决论文(精选3篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!

行政诉讼维持判决论文 篇1：

我国专利无效诉讼制度完善对策探析

摘要：我国现行专利无效诉讼制度在司法实践中暴露出诸多缺陷，如循环诉讼、虚拟之诉、专利侵权诉讼与无效诉讼管辖相分离等问题。专利无效诉讼制度在实践中反映出的种种问题已经产生众多负面影响，寻求各个问题的解决对策成为当务之急。

关键词：专利 无效诉讼 侵权诉讼

我国专利法律制度起步较晚，专利无效诉讼制度还不够成熟、不尽合理。现行专利无效诉讼制度在理论研究中存在诸多争议，在司法实践中暴露出种种缺陷，如循环诉讼、恶意诉讼、专利权效力长期处于不确定状态等，诸多弊端的存在妨碍了善意权利人的权利行使、为恶意诉讼人滥用权利提供了可乘之机、损害了专利权制度保护机制的权威、严重阻碍了技术的创新、转换和变现。因此，对专利无效诉讼制度存在的问题及其解决对策进行深入研究具有重要的现实价值和理论意义。

一、我国专利无效诉讼制度存在的主要问题

因我国专利无效诉讼长期被定性为行政诉讼造成了《专利法》和《行政诉讼法》领域的实践困难，导致司法实务中专利纠纷难以得到彻底解决。以下主要针对专利无效诉讼制度存在的几个突出问题进行分析。

（一）循环诉讼问题

根据《专利法》第45、第46条的规定，专利无效诉讼的被告是专利复审委，这是导致“循环诉讼”的初始诱因。专利复审委被告地位的确定意味着法院是针对专利复审委所作的专利无效宣告决定的合法性问题进行审查，而至于对纠纷起到关键作用的专利权是否有效的问题，按《行政诉讼法》的规定，法院没有改判权。《行政诉讼法》及其司法解释规定了维持判决、撤销判决、履行判决、确认判决、变更判决、驳回诉讼请求判决、情况判决和行政赔偿判决等几种行政判决形式[1]。其中，变更判决只适用于显失公正的行政处罚行为。具体到专利无效诉讼中，法院通常适用的判决种类是撤销判决和维持判决，而其他判决几乎不会出现。法院即使认为专利复审委的无效决定是错误的，也不能直接判决某一被认定为无效的专利为有效专利或者部分有效专利，而只能撤销复审委的无效决定，由复审委重新做出一个新的决定。但是，专利复审委新作出的决定只要换一个理由或者事实，其结论仍可以和原被撤销的决定相同。这就导致法院作出判决后，真正的纠纷和相关权利义务关系仍然没有得到合理和明确的解决和分配。这样一来，专利权人和无效宣告申请人等利害关系人就会为了自身利益再次以救济方式寻求保护，循环诉讼的发生就这样被埋下了伏笔。①

（二）虚拟之诉问题

“虚拟之诉就是指虚设诉讼标的，以合法形式启动诉讼程序，使无实体权利义务关系的人成为被告，从而给被告造成某种损害后果的诉讼。虚拟之诉属于滥用起诉权。”[2]专利诉讼中的虚拟之诉，亦即恶意诉讼，包括恶意的专利侵权诉讼和恶意的专利行政诉讼，本文主要涉及的是恶意的专利行政诉讼，即在进行专利侵权诉讼的过程中，被控侵权人为达到中止专利侵权之诉的目的，向专利复审委提起专利无效宣告请求，待专利复审委就无效宣告作出决定时又以专利复审委作为被告提起行政诉讼的过程。在我国，专利无效诉讼成为了被控侵权人可以随手拿起的与专利权人抗衡的有力武器，以其主观上的明显恶意来打法律的擦边球，随意启动诉讼程序进行恶意反诉，不仅给专利复审委带来严重诉累的后果，而且使专利权人卷入长期的诉讼活动中，扰乱了正常的司法秩序，严重影响了专利权人的权利行使程度和专利权的状态。

（三）专利侵权诉讼与专利无效诉讼管辖分离问题

根据《专利法》第45条、第46条和相关司法解释的规定，请求宣告专利无效只能先向专利复审委提起，对无效审查决定不服提起的行政诉讼由北京一中院和北京高院分别作为一审和二审法院管辖。而有关专利侵权诉讼案件的管辖，无论是直接向法院提起的民事诉讼，还是在请求行政机关处理后对行政处理决定不服提起的行政诉讼（即以管理专利工作的部门为被告的专利行政案件）[3]，都是由特定的中级法院管辖。具体地说，就是专利侵权诉讼由侵权行为地、侵权结果发生地或被告所在地有管辖权的中级法院管辖。因此，除北京一中院受理的专利侵权纠纷外，全国各地的专利侵权纠纷和无效纠纷都是由不同的法院管辖和审理。因为我国案件审理实行的是二审终审制，所以全国各地专利侵权诉讼的终审法院是各地的高级法院，而专利无效诉讼的终审法院是北京市高级法院，因此除了北京一中院受理的专利侵权纠纷以外，专利侵权案件和无效案件没有共同的终审法院[4]。由于二者处理程序上的分离或无法有序协调，在实践中除了造成侵权案件审理的低效率、行政和司法机关的重复劳动资源浪费、法院侵权诉讼案件和专利复审委无效宣告案件的双重积压和拖延、诉讼双方的权利义务长期处于不确定状态外（日本学者谷口安平认为，诉讼延迟或积案实际上等于拒绝审判，因此，迅速审判一直被当做诉讼制度的理想，要与付出的代价保持平衡，就应该有恰当的审判速度[5]），甚至还造成案件审判结果上的冲突和执法的不统一，损害了法律的公正性和司法的权威性。

二、我国专利无效诉讼制度完善的解决对策

我国专利无效诉讼制度在实践中反映出的上述突出问题已经产生了众多负面影响，亟待寻求解决之道。笔者针对以上问题，提出相关解决对策供实务界和理论界参考，以期能对我国专利无效诉讼制度的完善有所助益。

（一）循环诉讼问题的解决对策

因循环诉讼严重影响了审判效率，因此笔者基于对审判效率的考虑，结合国际上行之有效的可具操作性的成熟做法提出以下完善建议：

1.当事人诉讼途径。根据日本2004年修订的《行政事件诉讼法》第4条的规定，当事人诉讼是指“关于确认或者形成当事人之间的法律关系的处分或裁决，根据法令规定以该法律关系的一方当事人为被告的诉讼，关于公法上的法律关系的确认诉讼及其他关于公法上的法律关系的诉讼。”[6]当事人诉讼在日本学界通常又有实质当事人诉讼和形式当事人诉讼两种提法，对解决我国循环诉讼问题具有借鉴意义的是形式当事人诉讼，即指有关形成或确认当事人之间法律关系的处分和裁决，根据法律规定以法律关系的一方当事人作为被告的诉讼。形式当事人诉讼不以作出具体行政行为的行政机关为被告，而是以法律关系的一方当事人为被告，这种规定大大区别于我国动辄就将专利复审委推上被告席的做法。因而有学者认为，本来在诉讼中涉及的权利义务关系就是存在于原双方当事人之间的，以直接具有利害关系的当事人作为诉讼当事人当然更为恰当[7]。专利无效纠纷以直接具有利害关系的当事人作为诉讼当事人从而双方之间所争议的专利权的有效性问题随之成为法院审查的重点，法院即可就专利的有效性进行变更。这样，法院可以对当事人之间不稳定的权利义务关系进行厘清和明确，而不至于出现循环诉讼现象，同时也树立了司法的权威。中国与日本同属于大陆法系国家，并且在行政诉讼制度上相似度较高，这种模式的引入不存在移植不能的情况。另外，近年来我国学界对引入当事人诉讼模式的呼声较高，理论层面的研究也日趋成熟，为该制度的引入做了一定量的理论准备。

2.建立专利复审委协助义务机制。即专利复审委从被告身份的位置上解脱出来后，并不意味着专利复审委与由自身裁决过的行政行为所涉案件完全没了关系，也更不能像有些人主张的干脆直接废除专利复审委的职责。在诉讼进行的过程中，专利复审委可以主动或者由人民法院或当事人提出要求参与到诉讼程序中，对案件所涉的具体情况（主要是案件争议的相关事实）以及专门性、技术性问题，如对专利所涉的新颖性、独创性和实用性问题予以阐述和说明。专利复审委在专利无效审查阶段掌握的材料有助于法院准确、快速地就双方当事人的专利权纠纷作出认定，确保行政复审程序和司法程序协调有序有效地进行。

（二）虚拟之诉问题的解决对策

虚拟之诉可谓是法律规定瑕疵之下的衍生品，具体而言可从如下两方面予以应对。

1.提高“反诉”门槛。实践中频繁出现虚拟之诉归根结底的始因在于请求无效宣告的理由没有任何的限制，任何人只要认为专利权人的专利不符合《专利法》的规定便可以请求专利复审委宣告该专利无效。几乎所有被控侵权人卷入专利侵权诉讼后，都会不假思索而又顺利地提起“反诉”——主张专利权人的专利无效，被控侵权人提起专利无效的反诉的标准过低，为虚拟之诉的频频发生提供了条件。因此，法律可以对专利无效宣告请求的理由进行明确规制，将无效宣告请求的理由限定在一个适当的程度内；另一方面，在提出无效宣告请求时可要求请求人承担更多的义务，如对证据运用上的限定等，以此来规避被控侵权人为不法目的进行恶意诉讼。

2.建立滥诉反赔机制。《美国侵权行为法重述》中，恶意诉讼被称为“无正当理由的诉讼”，并且“在20世纪90年代专门增加了针对滥用诉权行为的制裁，如果法庭经一方当事人动议裁决对方构成滥用诉权，则判令滥用诉权的一方赔偿对方当事人因此遭受的经济损失。”[8]我国可以以此为借鉴，加大对恶意诉讼行为人的惩处力度，经济赔偿上，恶意诉讼行为人不但要承担诉讼费用，还应赔偿相对人因应诉而支付的律师费、鉴定费、差旅费、误工费、通讯费等。

（三）专利侵权诉讼与专利无效诉讼管辖分离问题的解决对策

由于我国一直将专利无效诉讼定性为行政诉讼从而导致了专利无效诉讼与专利侵权诉讼管辖相分离的问题。在英美法系国家，因侵权引起的无效诉讼案件通常是由同一审判组织进行审理，也就是说一个审判组织将具有关联关系的行政、民事两项争议一并予以解决，类似于附带诉讼。例如，在美国，联邦地区法院能够对专利权的有效性和是否成立侵权一并进行审理，若当事人对处理结果存在异议可以直接向联邦巡回上诉法院上诉，上诉法院的审判结果为终裁结果。这样的模式不仅大大节约了司法资源、提高了效率，更最重要的是保证了司法审判和法律适用的一致性。

在我国，权利人提起专利民事侵权诉讼的时候，最为关心的是所涉民事权利义务的最终分配问题，此时的行政争议只不过是被民事侵权纠纷牵扯出来的争议，是民事诉讼中的行政附属问题。该问题就其实质而言，表现为人民法院审理民事案件时，能否审查所涉及的具体行政行为的合法性。对此问题在理论上和司法实践中存有不同的主张和做法[9]。我国在该问题的解决上可以考虑将专利的有效性问题定性为民事诉讼中的行政附属问题，在审理时可采取一并审理一并判决的方式；也可以根据案件所涉行政案件的复杂程度和难易程度将民事纠纷和行政纠纷分开审理，待法律关系厘清之后再一并判决或分别判决，当然这都是由同一审判组织进行的。于此可借鉴英国法院的做法，英国上议院曾在20世纪90年代初的一案中有此认定和观点[10]。但是，这种处理方式在管辖上可能带来的问题还需要进一步研究。

总之，专利无效诉讼制度在很大程度上可以说直接影响到专利价值能否顺利实现、专利权人和利害关系人的权益能否得以有效保护以及专利资源能否得到有效利用。一方面，我国现行法律制度将专利无效诉讼纳入行政诉讼的范畴，这一定性带来的一系列问题，主要反映在循环诉讼、专利侵权诉讼与无效诉讼管辖分离、行政资源浪费、权利得不到及时保护等方面；另一方面，由于法院司法变更权的缺失造成专利纠纷长期得不到彻底解决，由专利侵权纠纷引起的专利无效纠纷这两个关系密切的法律关系长时间得不到明确，影响了司法权威和司法公正。笔者提出了这些问题的解决对策，以期能对我国专利无效诉讼制度的完善起到一定作用。

① 在实践中循环诉讼的案件不胜枚举，最为典型的莫过于施耐德诉正泰集团侵犯专利权纠纷案，该案自1999年5月施耐德向北京一中院提起诉讼，至2008年3月专利复审委第3次作出第11263号决定继续维持专利权有效，时间长达九年仍未终结（可能还有没完没了的待续诉讼）。由该案可见“循环诉讼”的原因、过程、弊端和后果等特点之一斑。见专利复审委网站，http://www.sipo-reexam.gov.cn:8080/reexam/searchdoc/decidedetail.jsp?jdh=WX11263&1x=WX。

收稿日期：2011-07-07

基金项目：海南省教育厅高校科研项目“海南省上市公司自主知识产权培育、保护和利用问题研究”（Hjsk2009-08）阶段性成果；海南省普通高校研究生创新科研课题成果之一，受海南大学211工程建设经费资助

作者简介：刘远山，男，湖北天门人，教授、民商法硕士生导师，法学博士、博士后，从事知识产权法、民商法研究；余秀宝（1987-），男，重庆城口人，2009级民商法学硕士研究生；苏冰清（1986-），女，湖南长沙人，2009级法律硕士。

参考文献：

[1] 马怀德.行政诉讼原理[M].北京：法律出版社，2003：415.

[2] 包家新.略论民事诉讼中的虚拟之诉[J].攀枝花学院学报，2006，（2）.

[3] 刘远山，余秀宝，李璇.我国专利行政案件司法审查若干问题探讨[J].孝感学院学报，2011，（3）.

[4] 程永顺.专利行政案件的种类及诉讼管辖[J].电子知识产权，2003，（9）.

[5] 谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军，译.北京：中国政法大学出版社，1996：55.

[6] 王天华.日本的“公法上的当事人诉讼”[J].比较法研究，2008，（3）.

[7] 吴华.行政诉讼类型研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006：165.

[8] 庾向荣.呼吁建立遏止“诉权滥用”机制[EB/OL].[2011-04-01].http：//www.wjdaily.com/node/OldNewsQtxw/200571/old8927.html.

[9] 杨荣馨.民事诉讼法原理[M].北京：法律出版社，2003：738-740.

[10] 廖永安.论我国民事与行政争议交叉案件的协调处理[J].中南大学学报，2005，（6）.

[责任编辑张凌]

作者：刘远山 余秀宝 苏冰清

行政诉讼维持判决论文 篇2：

大学生受教育权诉讼判决的执行探讨

摘要：诉讼是维护大学生受教育权的一个途径。虽然近年来大学生起诉高校或省级教育行政机关从而启动行政诉讼的案件不多见，但其中少数案件产生了生效判决，从而引发了判决执行的问题，值得研究探讨。

关键词：大学生；受教育权诉讼；判决；执行

作者简介：刘刚，副教授，中国法学会会员，研究方向：法学教育。

基金项目：本文系云南省教育科学规划课题“违纪大学生受教育权保障研究”（编号：GY11053）的研究成果。《最高人民法院公报》1999年第4期记载的“田永诉北京科技大学案”，是我国大陆首例大学生诉高校行政诉讼案。此后，天津市河西区法院受理的刘兵诉学校勒令退学案；广东农工商职业技术学院学生郑文滔诉学校勒令退学案；南京农业大学学生王某诉学校拒发学士学位案；昆明某大学机械工程学院学生彭某诉学校拒发本科毕业证案；福州大学学生穆某诉学校拒发毕业证和学士学位案；武汉理工大学学生王某诉学校拒发学士学位案；暨南大学学生武某诉学校拒发学士学位案……不胜枚举。受教育权诉讼及其判决的执行，虽然影响面小，但是仍然有必要研究，因为随着时间的推移，这类问题会越来越多。2011年1月17日，我国台湾地区在受教育权诉讼方面已经完全打破既往“特别权力关系”理论的禁锢。这一做法，值得大陆借鉴。

广义的执行是指法律赋予执行权的国家机关依照法定程序运用国家公权力，将已经发生效力的法律文书所确定的内容予以实现的法律活动。法院行政执行是指人民法院依法定的职权或依当事人的申请，对行政义务人采取强制措施，实现发生法律效力的行政裁判和具体行政行为所确定的义务的法律活动。法院行政执行必须有依据，这个依据就是执行名义。执行名义要具备两个方面的要件：①形式要件：必须是公文书；须指明权利人与义务人；须表明应执行的事项。②实质要件：法律文书已经生效；法律文书具有执行力；法律文书具有执行内容；法律文书的内容合法且适于强制执行。

耿宝建主张：高校教育行政诉讼的裁判方式“包括维持判决、撤销判决、撤销重做判决、判决驳回诉讼请求、确认判决、履责判决”。基于这一分类，我们可以详细探讨几种判决的执行。

一、学生败诉判决的执行

1999年以后，广州、天津、上海等地的法院，对学生以高校为被告的案件直接作为行政诉讼案件受理。而在北京，实践中的做法是：高校教育纠纷须先经教育行政主管部门的申诉处理，对申诉处理决定不服的，学生可以教育行政主管部门为被告，以学校为第三人提起行政诉讼；对学生直接以学校为被告提起行政诉讼的案件，法院通常不予受理或驳回起诉。

在一审中，学生败诉判决，可以称为“判决驳回诉讼请求”。在二审中，学生败诉判决，可以称为“维持判决”。

学生败诉后，学生一方承担诉讼费，学生及时办理离校手续。也有高校在诉讼提起之前就强迫学生办理离校手续的现象（这种做法不妥）。当然，有的大学生在离开学校时并未打算起诉学校，是回到家乡后，才因种种原因而提起行政诉讼。

1.在教育厅为被告的案件中，判决的实现涉及的问题有：①学籍——前大学生的学籍被注销。②户口——前大学生的户口退回（迁回）原籍。③档案——由前大学生的原户籍地的人才交流中心代管，原来的学生每年交纳管理费。④党团组织关系——迁回前大学生的原户籍地的基层党团组织。严重违纪或违法的可能被开除党（团）籍。⑤学分（成绩）——前大学生已取得的学分有效，成为肄业的依据，供其就业时单位参考。⑥公寓（住宿）——前大学生应适时办理退房手续，与学生公寓物管部门结清住宿费用等，及时搬走行李。文明离校，安全离校。在学校为被告的案件中，学籍、户口、档案、党团组织关系、学分（成绩）等方面的处理同上。

2.学生胜诉判决的执行，判决的实现涉及的问题有：

在一审中，学生胜诉判决，可以称为“撤销判决”。在二审中，学生胜诉判决，可以称为“履责判决”。

判决实现的第一种方式——高校一方承担诉讼费，并为学生办理复学手续，保障其受教育权，不得歧视、刁难。

法院执行部门通过加强与教育主管机关的配合，对高校法定代表人实施司法强制措施等方式，促使高校主动履行恢复在学关系的判决。当然，这仅仅是一种法理上的推演，在现实中至今未找到事例。将来也很难出现对高校法定代表人实施司法强制措施以促进执行的事例。

在学校为被告的案件中，判决的实现涉及的问题有：①学籍——为大学生恢复学籍。②户口——为大学生重新落户。③档案——为大学生接收并重新保管档案。④党团组织关系——为大学生接收并重新保管党团组织关系。⑤学分（成绩）——为大学生承认并累计学分。⑥精神创伤——在高校开除或劝退证据失实导致败诉的情况下，依法应负赔礼道歉的责任，为大学生恢复名誉，洗去污名，消除以前错误处理的不良影响。判令被告人（被执行人）在报纸或其他新闻媒介上刊登道歉启事。也可以替代履行。

判决实现的第二种方式——高校一方承担诉讼费，并赔偿学生损失，“学生”另择受教育途径。此为替代执行。

经审查，发现原班级已毕业，原专业已停招，无低年级班级等，致使高校无法履行义务，原告复学的判决已不能执行。此种情况下，可询问原告是否愿意另行起诉解除在学关系并取得补偿。原告提出替代救济的诉请，可能有待法官释明法律，适当引导。

可以根据大学生与高中生的入职收入的差距，结合高校违法行为的性质和情节，酌定赔偿金额。

判决实现的第三种方式——省教育厅一方承担诉讼费，并负责监督原高校为学生办理复学手续，保障其受教育权，不得歧视、刁难。

在教育厅为被告的案件中，判决的实现涉及的问题有：①学籍——为大学生恢复学籍。②户口——监督原高校为大学生重新落户。③档案——监督原高校为大学生接收并重新保管档案。④党团组织关系——监督原高校为大学生接收并重新保管党团组织关系。⑤学分（成绩）——监督原高校承认并为大学生累计学分。⑹精神创伤——在高校开除或劝退证据失实导致教育厅败诉的情况下，依法应负赔礼道歉的责任，监督原高校为大学生恢复名誉，洗去污名，消除以前错误处理的不良影响。判令被告人（被执行人）在报纸或其他新闻媒介上刊登道歉启事。也可以替代履行。

判决实现的第四种方式——省教育厅一方承担诉讼费，并负责监督原高校赔偿学生损失，“学生”另择受教育途径。此为替代执行。

可以根据大学生与高中生的入职收入的差距，结合高校违法行为的性质和情节，酌定赔偿金额。

二、学生部分胜诉判决的执行

在一审中，学生部分胜诉判决，可以称为“撤销重做判决”。在二审中，学生部分胜诉判决，可以称为“撤销重做判决”。

在事实清楚、证据确凿但程序不当的情况下，由原高校依法依规重新做出处分决定。

学生一方承担部分诉讼费。“学生”另择受教育途径。

1.在教育厅为被告的案件中，判决的实现涉及以下几个方面的问题：学籍；户口；档案；党团组织关系；学分（成绩）。学籍、户口、档案、党团组织关系、学分（成绩）等方面的处理同第一点内容执行。此处不再赘述。

2.在学校为被告的案件中，判决的实现涉及以下几个方面的问题：学籍；户口；档案；党团组织关系；学分（成绩）。学籍、户口、档案、党团组织关系、学分（成绩）等方面的处理同第一点执行内容。此处不再赘述。

三、没有规矩，不成方圆

规范大学生受教育权诉讼及其判决的执行，有赖于行政诉讼法的修订或司法解释的出台。行政诉讼法的全面修订，预计将涉及受案范围、诉讼证据等诸多重要方面。最高人民法院原计划在2011年出台《关于审理高等教育行政案件若干问题的规定》。这份司法解释在起草后，征求立法部门、教育部门与法学家的意见形成了讨论稿，可是这份司法解释迟迟没有出台。

学者申素平主张：“……对学生的警告、严重警告、记过等纪律处分……不应成为司法审查的事项，不可对之提起诉讼。”2012年1月5日教育部修正后的《国家教育考试违规处理办法》第二十七条规定—“考生或者考试工作人员对教育考试机构做出的违规处理决定不服的，可以在收到处理决定之日起15日内，向其上一级教育考试机构提出复核申请；对省级教育考试机构或者承办国家教育考试的机构做出的处理决定不服的，也可以向省级教育行政部门或者授权承担国家教育考试的主管部门提出复核申请。”

在高校校规不适当甚至不合法的前提下，大学生可以通过申请行政复议、提起行政诉讼的手段来维护自身的受教育权。当然，从高校的角度讲，也应当努力工作，认真调研，使出台的高校规章合法、适当、公平、公正、公开，减少争议、纠纷。

即将出台的《行政诉讼法》修改案，会有一些进步，今后的受教育权行政诉讼将会更加规范，更加有利于保障公民的合法权益（包括受教育权）。

参考文献：

[1]耿宝建.高校行政案件中的司法谦抑与自制[J].行政法学研究,2013,(1):94.

[2]申素平.高等学校的公法人地位研究[M].北京:北京师范大学出版社,2010:194.

（编辑：秦俊嫄）

作者：刘刚

行政诉讼维持判决论文 篇3：

合同纠纷四大提醒

公司离不开合同，如何运用法律武器保护自身的合法权益，同时避免合同纠纷呢？律师通过分析一个案例给出了建议。

股权转让合同起纠纷

1992年9月9日中国A公司与澳门B公司签订了转让中国C公司部分股权的合同（以下简称“股权转让合同”或“合同”）。股权转让合同的主要内容如下：

A公司将其持有的C公司70%的股权全部转让给B公司，股权转让款共800万元人民币。在合同签订之日起7个工作日内，B公司先行支付120万元人民币给A公司。B公司在A公司接到中国政府有关主管部门批准此项转让之日起7个工作日内，将800万元人民币一次性支付给A公司。

合同还约定，A公司和B公司任何一方违约，则该合同无效。B公司如违约，B按合同约定先行支付给A公司的120万元作为违约金归A公司；A公司如违约则除退还该120万元及相应利息外再支付60万元给B公司。

1993年2月8日有关政府主管部门批准了该股权转让合同，同年3月9日有关工商部门变更了C公司的企业登记并核发了营业执照，B公司也同时接管了C公司的经营管理权。但B公司未按合同约定在合同签订之日起7日内向A公司先行支付120万元，也未在A公司接到中国政府有关主管部门批准此项转让之日起7个工作日内一次性向A公司支付800万元。在有关工商部门对C公司的注册进行变更登记之后，B公司一直未履行合同约定的支付800万元人民币的义务。

1994年12月4日，A公司向有关政府主管部门提出要求恢复其在C公司的股东地位的申请。有关政府主管部门经审查，于1995年3月22日做出批复，批准A公司收回其在C公司中的权益，并恢复其在C公司的股东地位。同年4月14日该政府主管部门又做出批复，批准A公司与持有C公司其余30%股权的D公司于1995年4月13日签订的合营公司合同、章程补充修改协议生效，并同意新的董事会组成。A公司于1995年4月16日接管了C公司的经营管理权，有关工商部门于同年4月27日办理了C公司的变更登记并颁发了营业执照。

纠纷升级为官司

B公司在得知上述批复后，认为这两个批复侵犯了其合法权益，于1996年2月27日向人民法院提起行政诉讼。该法院判决撤消了这两个批复。有关政府主管部门和A公司不服该判决，向上一级人民法院提起上诉。该法院于1997年3月13日做出行政判决，维持原审判决，驳回有关政府主管部门和A公司的上诉请求。

此后，有关政府主管部门于1997年9月27日做出第三份批复，批准股权转让合同解除后所导致合营公司合同、章程中有关投资方的变更，变更后C公司的投资总额及注册资本均不变化，投资方仍为A公司和D公司。C公司持此批复于1998年3月28日领取了营业执照。有关主管部门于两审行政诉讼判决后做出的这一批复，虽然形式上有所变化，但实质上仍然维持了被两审法院行政判决撤消的原来两个行政批复的内容。

A公司因B公司未支付股权转让款，于是向法院提起民事诉讼，请求解除股权转让合同并由B公司支付A公司120万元违约金。该法院判决支持了A公司的全部诉讼请求。

B公司不服该判决，向上一级法院提起上诉，请求法院判决撤消原审法院的一审判决，驳回A公司解除股权转让合同并由B公司支付A公司120万元违约金的请求。

二审法院颠倒性判决

B公司上诉的主要事实依据是：（1）关于120万元违约金的条款，双方在履行中已经实际变更。A公司在明知B公司未支付120万元的情况下，主动履行了向政府主管部门申报审批双方间的合同书，并办理了股权转让的全部手续，应视为已经放弃索要该120万元的权利；（2）B公司已依合同开出了800万元的支票，但A公司未派人前去办理收款手续，且1993年9月24日A公司、B公司与E公司达成备忘录，商定由E公司支付该笔股权转让款，此后，A公司一直与E公司商谈付款事宜，未向B公司主张过权利。因此，B公司未构成根本违约，应当驳回A公司解除股权转让合同的请求。

A公司在答辩中的主要事实依据是：（1）B公司称其已经依合同开出了800万元支票准备付款，而A公司却未派人办理的说法毫无依据；（2）三方备忘录约定由E公司支付股权转让款并不影响B公司支付股权转让款的义务。因此在B公司至今尚未支付股权转让款的情况下，A公司有权解除合同并要求B公司支付违约金120万元。

第二审法院认为，A公司、B公司签订的股权转让合同，是双方当事人在平等自愿的基础上签订的，并经政府主管部门审批，应确认有效，合同双方当事人应依据合同履行各自的义务。在支付转让价款上，三方签订了备忘录，改由E公司代B公司付款。此付款方的变更，是A公司、B公司、E公司三方的真实意思表示，不违反中国法律和法规，应依法认定为有效。虽然三方将股权转让合同约定的付款方改为E公司，但并未因此改变B公司在股权转让合同中作为受让方的地位，E公司只是代B公司履行付款义务。在E公司未依约履行付款的情况下，B公司应无条件地履行付款义务。B公司基于备忘录付款方变更的上诉理由，可视为其不构成根本违约的依据，但不能免除其作为股权转让合同的受让方所应承担的最终付款责任。

鉴于B公司未及时支付转让款是基于备忘录中的付款方的变更，并非从根本上拒绝履行付款义务，并考虑到B公司已经对C公司进行了数年的经营，且在二审中明确表示愿意继续履行合同，因此第二审法院对B公司要求继续履行合同的上诉请求予以支持。

由于定金必须是实践性的，双方仅有设立定金的合意，却没有定金的实际交付，该定金条款实际上没有成立，因此A公司依此条款主张赔偿不能得到支持。A公司按照合同约定履行了义务，B公司未支付转让款给A公司，应按合同约定承担违约责任。

二审法院判决：（1）撤消一审法院的判决；（2）驳回A公司的诉讼请求，A公司、B公司的股权转让合同继续履行。

本案争议的焦点

本案争议的焦点问题是：（1）B公司未按照股权转让合同约定支付全部股权转让款，是否构成根本违约，若构成违约，A公司能否解除合同；三方备忘录签订以后，E公司未依约履行付款义务，B公司是否构成根本违约，若构成违约，A公司能否解除合同。（2）在B公司未按照合同约定向A公司支付120万元定金，而A公司却主动履行了向政府主管部门申报审批并办理了股权转让全部手续的情况下，该定金条款是否无效，A公司是否已放弃了索要该款的权利，A公司能否将该款作为违约金要求违约方B公司支付。

中国《合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；《合同法》第六十二条第三款规定，当事人就合同履行地点约定不明确，依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，如果是给付货币的，则在接受货币一方所在地履行；《合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

按照合同的约定，B公司应当在A公司接到有关政府主管部门批准此项转让之日起7个工作日内，将800万元人民币一次性支付给A公司。虽然B公司主张其在1992年10月7日即开出800万元支票准备付款，但A公司却未派人办理，但这一事实主张没有相关证据能够证实。而且即使该主张成立，按照中国《合同法》第六十二条的规定，B公司履行该付款义务也应该在接受货币一方即A公司所在地进行，而不应要求A公司派人前去办理。所以，单就该合同而言，B公司已然构成根本违约。

根据三方备忘录，E公司代B公司向A公司支付股权转让款，但E公司和B公司经催告后仍未履行这一合同义务。根据中国《合同法》第六十五条的规定，B公司应当向A公司承担违约责任。

中国《合同法》第九十四条第三款规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方可以解除合同；第九十六条规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。

因此，在B公司延迟履行付款义务且经催告后在合理期限内仍未履行的，A公司可以解除合同，并应通知B公司，合同自通知到达B公司时解除。

B公司是否应支付120万元违约金？

中国《担保法》第九十条规定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。

因此，A公司、B公司虽然在股权转让合同中设定了定金条款，但由于B公司实际上并未向A公司实际交付120万元定金，因此该定金条款并未生效，A公司也就无权要求B公司以定金的名义支付该120万元款项。

中国《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。

股权转让合同中约定，B公司如违约，则该120万元人民币作为违约金归A公司。因此，虽然该120万元不能作为合同定金，但是合同已经明确规定该120万元作为违约金。也就是说，在B公司已然构成根本违约的情况下，A公司有权要求B公司支付该120万元违约金。

进一步而言，由于三方备忘录中未就免除B公司在股权转让合同中的违约责任作出安排，因此即便B公司所称A公司已放弃索要该120万元权利的主张成立，那么A公司放弃的也是索要作为定金的120万元的权利，而未放弃索要作为违约金的120万元的权利。其理由是：A公司在明知B公司未先行履行给付定金的情况下主动履行自己的合同义务，并不能得出A公司放弃追究B公司违约责任的结论；两者之间没有必然的因果关系和法律上规定的理由。

从上文的叙述和分析不难看出，一审、二审法院的判决在适用法律上是截然相反的。一审法院认为B公司存在违约事实，因而A公司可以解除合同并要求B公司因违约而支付120万元违约金；二审法院则认为B公司未构成根本违约，因而A公司无权解除合同，相应地也就无权要求B公司支付120万元违约金。

根据本条第（二）、（三）款的分析，我们认为一审法院的判决是完全正确的，而二审法院的判决在法律上是没有依据的。

应对合同纠纷高招

社会经济主体在经济活动中，离不开合同这一法律武器保护自身的合法权益，同时也应注意严格履行在平等自愿情况下签订的合同，以避免在对方当事人运用这一法律武器的情况下自身承担相应法律责任的风险。一是必须严格履行合同中规定的自身承担的义务，二是即使通过三方协议将自身的义务转由第三方承担，也应督促第三方及时、全面履行，否则自身仍然要向债权人承担相应的违约责任。

在前一合同已经存在违约情况且应承担违约责任时，可以与对方当事人协商采取补救措施并订立相关协议。但是，必须注意的是，即使双方对采取补救措施做出了安排，也不就必然代表某一方当事人因前一合同违约而承担的违约责任就当然免除。所以，如果当事人就违约事实达成了谅解并约定采取一定的补救措施，也应该在相关协议中就免除前一合同的违约责任而做出安排。

即使出现《合同法》规定的当事人可以解除合同的情形，当事人在行使该解除权时也应该依照有关法律规定，注意一定的事项。这些注意事项包括：

（1）如果出现当事人一方迟延履行主要债务的情况，另一方当事人应当催告其履行；只有在经催告后其在合理期限内仍未履行的情况下，另一方当事人才可以解除合同；

（2）法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭；法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭；

（3）当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除；

（4）合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

（作者为北京市中伦文德律师事务所律师）

作者：石曙光