国际法院的法律论文

[摘要]大陆架划界一直是海洋法上一个复杂的法律问题。《联合国海洋法公约》的规定、各国的国家行为以及国际法院的司法实践，证明公平原则已经成为大陆架划界中的国际习惯法规则。在大陆架划界中适用公平原则时。只有考虑一切相关情况，才可以得到公平的划界结果。等距离或中间线原则不等于公平原则。今天小编给大家找来了《国际法院的法律论文(精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。

国际法院的法律论文 篇1：

国际体育组织规章的法律性质及其在中国的适用问题

摘要:对于国际体育组织规章的法律性质,国内观点有国际习惯说、其他国际法渊源说、国际惯例说和合同说等不同观点。但国际体育组织规章因其在实践中的作用及影响力的不同,不能一概而论。《世界反兴奋剂规则》和“奥运停战”已成了国际习惯,大多数国际体育组织规章属于国际惯例,《奥林匹克宪章》等其他的国际体育组织规章则仅具有合同性质。作为国际惯例的国际体育组织规章可在中国法院得到直接适用,属于涉外合同性质的国际体育组织规章,则必须由法院依据可适用的法律来判断其有效性。

关键词:体育法;国际体育组织规章;奥林匹克宪章;世界反兴奋剂规则

Issues about the legal nature of the regulations of international sport

organizations and their application in China

PEI Yang

(School of Law,Beijing Normal University,Beijing 100875,China)

Key words: sport law;international sports organization regulations;Olympic Charter;World Anti-Doping Code

在竞技体育日趋全球化的今天,国际体育组织越来越多地进入了公众的视野。它们不仅制定全球统一的体育比赛技术规则,掌握着国家队、俱乐部或运动员能否参赛的准入资格决定权力,还对不服从其管理者施以各式各样的处罚措施。国际体育组织行使如此之大的权力,依据的是由其制定的各种规章。国际体育组织的这些规章被它们的成员以及体育运动的参与者所严格遵守,就如同一国法律被其全体公民遵守一样。因此,以下问题引起了体育法学研究者的浓厚兴趣:国际体育组织规章具有何种法律性质?当它们和国家法律发生冲突时,效力如何?

1国际体育组织规章的法律性质

无论是中国或是其他国家的立法中,均未对国际体育组织规章的法律性质或法律地位,以及当国际体育组织规章同国家立法发生冲突时,应以何者为准作出明文规定。而在司法实践中,各国也存在不小的差异,至今未有较为一致的做法。比如,英国法院曾经在判例中指出,有关国家的足协所引用并认为具有约束力的《国际足联章程》不能作为自己抗辩的理由;而比利时的一个法院则认为国际体育运动规则的效力高于国内政策和法律[1]。于是学者们对这一问题展开了激烈的争论。目前国内学者对国际体育组织规章法律性质存在4种理论主张:

1)国际习惯说。有学者提出,在国际体育领域中,国际奥委会是核心机构,它的规则与规章和《奥林匹克宪章》一起构成了广泛被认可的国际体育习惯法[2]。

2)其他国际法渊源说。权威的国际法学著作认为,《国际法院规约》第38条不能被认为任何时候必然是国际法渊源的详尽陈述[3]。国际组织的决议作为首选的“其他国际法渊源”,已得到不少人的强烈支持。有学者提出,国际体育组织的规章也属于国际组织的决议,因此构成国际法的渊源。持该主张的学者认为,国际奥林匹克运动组织体系制定的有关规范和条例,按照其渊源效力的大小,可以分为《奥林匹克宪章》、其他组织的章程、国际奥委会各专门机构的规范或章程、运动技术或竞赛规程等4类。这几类规章在其各自范围内具有约束力,均构成国际体育法的渊源[4]。

3)国际惯例说。有学者认为,体育组织的规范类似于商事领域的商事惯例,理应属于国际体育法的渊源。其理由在于:“尽管国际体育组织是属于民间的非政府组织,其规范不具有法律的性质,其规范的实施不以国家强制力为后盾,但是对有些体育争议的裁决所适用的则主要是这些体育组织的规范……更主要的是这些规范,尤其是国际体育组织的规范在国际体育界已得到广泛的认可,对于从事体育运动的人员和体育组织来讲,不遵守这些规范有时就不可能参加有关的比赛,故这种强制性的规定又使这些规范具有与法律类似的拘束力。”[5]

4)合同说。该学说认为体育行会的章程是体育行会与其成员之间的契约,是该行会制定并遵守的用来决定并指导其内部构造及运行的规则[6]。体育行会的自治规章应当符合国家法律的规定,即在效力层次上,国家法要优于体育行会的自治规范。体育行会的自治规范要具有法律效力,还需要国家法律或政府决议在事先或事后对它们予以授权或确认,否则只具有当事人之间契约的效力,不具有法律规则的效力。

以上4种理论主张中,笔者首先不能赞同“其他国际法渊源说”。第1,国际组织决议的法律性质确实已在国际法学理论界得到了广泛讨论,但必须说明的是,此处的“国际组织”指的是政府间的国际组织,更明确地说,国际组织决议指的是联合国大会的决议。国际体育组织作为非政府组织,其决议显然不在此列。第2,国际组织决议作为独立的国际法渊源的地位尚未获得确认。到目前为止,普遍认为国际组织决议的法律效力只是来自于传统国际法渊源的,即国际组织决议要么是作为国际公约的初步发展阶段,要么是作为形成国际习惯的物质要素或心理要素之一。因此,国际体育组织的规章也就不能获得相应的国际法地位。其他3种理论主张都有一定的合理之处,但又无法用其中任一理论主张来囊括所有的国际体育组织规章。考虑到《奥林匹克宪章》、《世界反兴奋剂条例》、国际单项体育联合会的章程以及其他的国际体育组织规章,在实践中发挥的作用和影响力差异,在对上述3种理论主张进行分析时,还必须注意将这些不同的文件区分开来。

1)作为国际习惯的国际体育组织规章。

国际习惯是国际法主体认为有法律约束力并按其行事的实践[7]。根据《国际法院规约》第38条规定,“国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者。”从该定义分析,传统上一般认为国家的长期持续或反复的实践(即物质要素)和国家在主观上认为有关行为,是出于法律上的强制要求(即心理要素)是习惯国际法规则不可或缺的两个要素,如果没有国家实践不可能形成习惯;没有法律确信,国家实践所形成的不会是习惯而只能是惯例或者国际礼让等非法律的规则[8]。

(1)《奥林匹克宪章》。

显然,尽管国际奥委会在国际体育活动中处于中心地位,但国际奥委会目前尚未成为公认的国际法主体,对《奥林匹克宪章》及国际奥委会的其他规章进行实践的是各国国家奥委会、国际单项体育联合会等,而不是国家。因此《奥林匹克宪章》尚不具备国际习惯所必须的物质要素。不仅如此,目前尚无足够证据表明,世界各国已把《奥林匹克宪章》视为对自己有拘束力的法律来遵守。可见,《奥林匹克宪章》也不具备国际习惯所必须的心理要素。因此,《奥林匹克宪章》目前距离国际习惯还很远。至于其他国际体育组织的章程就更难成为国际习惯了。

实际上从《奥林匹克宪章》的具体内容来看,除去有关奥林匹克主义的基本原则和价值观的简要叙述外,主要是一部对国际奥委会的内部结构及奥运会举办条件进行详细规定的文件,并无意对整个体育领域内各方当事人的权利义务关系加以确定。因此在目前,《奥林匹克宪章》还远远达不到构成一个跨国体育宪法的要求[9]。

有趣的是,在《奥林匹克宪章》尚未取得国际习惯地位时,并未规定在《奥林匹克宪章》里的“奥林匹克休战活动”似乎更接近于一项公认的国际习惯法规则。2007年10月31日,第62届联合国大会10月31日一致通过由中国提出、186个会员国联署的《奥林匹克休战决议》,号召联合国成员国应单独或集体地采取积极行动根据国际奥委会的要求遵守自北京奥运会开幕前的7天到奥运会闭幕后的第7天休战,并应根据《联合国宪章》规定的宗旨、原则,和平解决所有的国际争端。这是自1993年以来,联合国大会第8次通过《奥林匹克休战决议》。

联合国大会在每届奥运会前都一致通过《奥林匹克休战决议》可以表明,世界各国都将奥运会召开期间停止使用武力,作为一项国际法所要求的义务来看待。尽管要在当今世界上实现完全消灭战争和不使用武力还只是美好的理想,但这毕竟是《联合国宪章》所规定的,是和平解决国际争端的国际法基本原则的实践。该决议在联合国大会表决时是全体会员国一致通过的,在奥运会期间使用武力的国家也从未公然对该决议表示过反对,因此,“奥林匹克休战”已经构成了一条国际习惯法规则。

(2)《世界反兴奋剂条例》。

在国际体育组织的规章中,《世界反兴奋剂条例》(简称《条例》)似乎是特例,因为其制定者是依据瑞士法成立的私法基金会——世界反兴奋剂机构(World Anti-doping Agency,WADA),而该基金会的董事会成员一半来自政府间组织、各国政府或公共当局,另一半来自奥林匹克运动系统。

作为一个民间机构,WADA显然不具备国际立法职能,但从其章程以及《条例》的上述宗旨来看,它成立目的实际上是为了统一世界各国反兴奋剂规则。《条例》的第1部分“兴奋剂控制”对使用兴奋剂的定义、兴奋剂违规、使用兴奋剂的举证、禁用清单、参加公正听证会的权利、对个人的处罚、集体项目发生违规的后果、对体育团体的处罚、上诉、保密等都有非常详尽、明确的规定,从形式上看已经具备了一部反兴奋剂法典的所有要素。因此,可以说《条例》实际上是一部“示范法”。各类国际组织制定示范法的主要目的,在于建议各国在制定其国内法时予以考虑和适用。有的国际组织也制定为公约所使用的示范条款,以供未来公约或修改现行公约时使用[10]。

然而,《条例》与《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》等示范法的不同之处在于,其第3部分“责任与义务”对签约方施加了制定、实施与《条例》一致的反兴奋剂政策和规则的义务。《条例》下的签约方包括国际奥委会、国际残奥会、国际单项体育联合会、国家奥委会和残奥会、重大赛事组织机构和国家反兴奋剂组织。此外,《条例》还试图将尚不在任何政府或国际单项体育联合会管辖范围内的职业体育联盟也纳入其版图。对于签约方而言,尽管签约是非强制性的,但不执行《条例》的后果却是严重的,比如丧失国际奥委会对其资格的认可、部分或全部终止奥林匹克资助、无权或被禁止得到在该国家举办国际赛事的候选资格、中止国际赛事等。在体育运动全球化的今天,如果遭受这些后果,对于各类体育组织的运转和工作几乎是致命的。因此,事实上世界各大体育组织及作为其成员的各国家体育组织,都已按《条例》的规定签约并严格执行其规定。

更具重要意义的是,《条例》第22条“政府的参与”规定各国政府对本条例的承诺,将通过签署《反对在体育运动中使用兴奋剂哥本哈根宣言》(简称《宣言》),批准、承认、通过或加入《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》(简称《公约》)来实现。如果某国政府未能完成该工作,将招致无权申办赛事、收回其在WADA的办公室和职位、中止国际比赛等后果。《条例》做这样的规定是由于多数国家的政府不能参与签署这类非政府协议,因此WADA为了使各国政府也能遵守和执行《条例》,并不要求它们成为《条例》的签约方,而是要求它们成为《宣言》或《公约》的当事方。而《公约》不仅在多个条款中不厌其烦地提及《条例》,如根据《条例》的内容作出解释(第2条)、遵照《条例》中确定的原则(第3条)、违反《条例》的后果(第11条)、鼓励根据《条例》进行兴奋剂控制(第12条)、依照《条例》为兴奋剂检查提供便利(第16条)等等,更在第4条明确《公约》与《条例》关系:“为了协调各国和国际间开展的反对在体育运动中使用兴奋剂的活动,缔约国承诺遵守《条例》中确定的原则,并将其作为本公约第5条中提出的各项措施的基础……”。尽管该条第3款明文规定《条例》并不约束缔约国,但这仅仅是说《条例》并非国际条约而已,并非意在强调《条例》不具有国际法上的意义。结合《条例》和《公约》的出台背景及具体内容,发现《条例》通过和《公约》建立有机联系,将对国家本无法律约束力《条例》下的义务巧妙地转化成了具有法律约束力的《公约》下的义务。截至2010年7月,已有多达143个国家批准或加入了《公约》。此外,各国还按照《公约》的要求,在《条例》的指引下颁布或修改本国的反兴奋剂法律,以便于在国内具体实施反兴奋剂措施,维护体育竞赛的公平竞争。

以上事实表明,《条例》的具体规定不仅为世界上体育运动各主体普遍遵守和实施,同时也得到了世界各国的支持与保障(物质要素),并且各国之所以做出支持与保障是因为它们普遍将其视作一种法律上的义务(心理要素)。据此,研究认为《条例》已不仅仅是一部“示范法”性质的国际惯例,它已经具备了一项国际习惯所必须的物质要素和心理要素,因而已经是一项国际习惯法规则。

2)作为国际惯例的国际体育组织规章。

大多数国际体育组织的规章,都属于国际惯例(international usages)的范畴。国际惯例和前述国际习惯在日常生活中常被混用,但从国际法的角度来看,两者有本质的区别:国际惯例仅指各国长期普遍实践所形成的尚不被各国认可而不具有法律约束力的“通例”或“常例”,换句话说,国际惯例的成立只需“物质要素”而无需“心理要素”。国际惯例主要见于国际商贸实践,因此又被称为国际商事惯例。这些商事惯例在国际上被长期反复使用,具有确定的内容,可用以确定交易当事人的权利义务关系,构成当事人交易行为的准则。为了便于使用,商人和一些商人组织逐渐把这些惯例规则化,通过编撰制定为明确的系统规则[11],如国际商会制订的《国际贸易术语解释通则》等。尽管这类国际商事惯例纯属“任意性规范”,只有经当事人明确加以采用于有关的交易或合同中,才能起到约束当事人和法院的作用,但是在各国的民商事立法中,乃至在国际民商法条约中,都有大量的任意性规范存在,绝非仅由强制性规范所构成。它们或者在经当事人明确加以采用于有关的交易或合同中才具有法律上的强制力,或者只有在当事人未明确排除其适用时才能起约束的效力,它们甚至还允许当事人对法条的规定作出允许的减损或补充[12]。

由此可见,国际惯例具有几个显著的特征:第1,专业性。国际惯例一般适用于某些特定的国际经贸活动领域。第2,自治性。国际惯例并非由国家立法机关制定,而是由从事特定商贸活动的商人或商人组织制定,并且被他们在商贸活动中普遍遵守。第3,契约性。国际商事惯例只有在当事人同意适用时才对当事人产生拘束力,即国际商事惯例的拘束力源于当事人适用该惯例的合意[13]。同样,从各国普遍实践来看,国际商事惯例在效力上高于国内法的任意性规范而低于国内法的强制性规范。

通过比较发现,国际体育组织的规章也有这些特点,只不过其适用的领域是国际体育运动而已。首先,国际体育组织的规章只规制特定体育项目的组织及规定具体的运动法则。其次,国际体育组织是由从事该特定体育项目的各国体育协会组成的,其规章反映的是对该项目负责任的机构及该项目的参与者的意志,并且在实施过程中得到普遍和严格的遵守。再次,国际体育组织的规章只能约束自愿加入该组织的成员及以“事实契约”方式受其规章管辖的俱乐部、运动员、教练员等体育竞赛参与者,未以任何方式接受国际体育组织规章者当然不受其约束。

国际体育组织规章的国际惯例性质,也可从国际体育仲裁院(Court of Arbitration for Sport,CAS)在普通仲裁程序和上诉仲裁程序实体问题法律适用的对比中看出来。CAS的《体育仲裁规则》第R45条是关于普通仲裁程序中法律适用的,它规定“仲裁庭将根据当事人选择的法律规范来裁决争议,如果当事人没有选择则适用瑞士法。当事人也可以授权仲裁庭根据公允及善良原则来做出裁决。”《体育仲裁规则》第R58条是关于上诉仲裁程序的,其规定“仲裁庭将根据当事人选择的可适用的规章和法律规范来裁决争议。如果当事人没有选择则适用争议所涉及的体育联合会、体育协会、体育组织所在地的国内法或仲裁庭认为应适用的法律规则。”尽管上述两条都允许当事人选择法律的适用,但普通仲裁程序中当事人只能选择法律规范,而上诉仲裁程序中当事人除了可以选择正式的法律规范,还可以选择可适用的规章,此处的规章就是指国际体育组织的规章。之所以有这样的区别就在于,普通仲裁程序解决的一般是商事性纠纷,难以适用国际体育组织的规章,而上诉仲裁程序解决的主要是国际体育组织与其成员或受其管辖者之间的管理性纠纷,其规章自然有了适用的空间。上述CAS对国际体育组织规章的适用方法同国际商事仲裁中对国际商事惯例的适用是类似的。

3)作为合同的国际体育组织规章。

除了上述符合国际习惯和国际惯例构成要求的国际体育规章外,其他的国际体育规章就应属于合同范畴了,其中也包括《奥林匹克宪章》。比如,参与奥运会举办工作的法律权威人士就曾指出“根据申办报告和主办城市合同,北京奥组委有义务遵守《奥林匹克宪章》和奥林匹克惯例。尽管国际奥委会是一个非政府间国际组织,《奥林匹克宪章》也不是政府间国际条约,但是,北京奥组委既然做出了承诺,就应当履行相应的义务。”[14]可见,即使在奥运会举办方看来,遵守《奥林匹克宪章》并非因为它具有法律效力,而是诚实履行合同的要求。另外,上文中出现的所谓“奥林匹克惯例”只不过是国际奥委会对每届奥运会主办方的一些统一要求,亦属合同义务范畴,并非前述法律意义上的“国际惯例”。因此,实践当中各奥运会主办国在遇到本国法律、同《奥林匹克宪章》或国际奥委会有关主办奥运会的特殊规定冲突时,通常都不会以修改本国法律为代价来满足国际奥委会的要求,而是在实践中采取灵活的变通措施在两者间寻求平衡。

另外,或许有人会提出,对奥林匹克标志给予特殊保护可能已超出合同要求的范畴,构成了更高层次的法律规范,比如世界知识产权组织于1981年通过了《保护奥林匹克标志内罗毕公约》。对此笔者不敢苟同。首先,该公约使各缔约国承担的保护奥林匹克标志的义务仅仅是原则性的,至于奥林匹克标志权利人的界定、商业目的的含义、侵权的救济措施等问题均未涉及,通通留待缔约国通过国内措施来解决。其次,该公约的缔约国数量到目前仅为47个,且多为发展中国家,总体而言各国对该公约的接受程度不高。再次,典型国家的立法和司法实践表明,同普通商标的法律保护相比,对奥林匹克标志的法律保护并无多少特殊之处,各国司法机关对待奥林匹克标志的态度目前仍处于摸索阶段,并未形成较为一致的处理政策或方法[15]。这些都充分说明了对奥林匹克标志给予特殊保护,仍主要是奥运会主办国根据主办合同承担的义务,并非是国际惯例,更不构成国际习惯。

2中国法院对国际体育组织规章的审查

从收集的资料来看,中国法院迄今未曾受理过有关审查国际体育组织规章效力的案件。其原因有:

第1,大量体育纠纷是在体育行会内部解决的,各方当事人不愿意或自认为不能将纠纷以提交法院诉讼的方式解决,从而法院也没有机会对体育组织规章(既包括国内体育组织规章,也包括国际体育组织规章)的效力作出判定。例如中国足球协会以往已多次拒绝将涉及其管辖事项的纠纷提交诉讼解决,这种做法虽受到了多方抨击,但目前适用的2005年版《中国足球协会章程》仍要求其会员协会、俱乐部及其成员保证不得将有关足球行业内的争议提交法院,而只能向足协内部的仲裁委员会、执行委员会等机构提出申诉,违反这一规定将受到足协的处罚。

第2,法院系统受到传统的司法不介入体育内部纠纷观念的束缚,不愿受理体育运动当事人(尤其是受到体育组织处罚的当事人)提起的诉讼。特别是1995年开始施行的《体育法》第33条规定:“在竞技体育活动中发生纠纷,由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行规定。”但直到目前,国务院仍未出台体育仲裁机构的设立办法,中国的体育仲裁制度仍未建立起来。这一状况造成的后果是,一方面国际体育组织的章程不可能交给仲裁庭来审查,另一方面法院因上述第33条的存在而进一步为自己不对体育纠纷行使管辖权找到了依据。2001年10月,中国足协以长春亚泰俱乐部严重违纪为由给予其严厉处罚。亚泰俱乐部及其教练员、球员不服中国足协的处罚决定,以其为被告,向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。法院以原告提起的行政诉讼不符合《行政诉讼法》规定的受理条件为由,裁定不予受理。于是亚泰俱乐部又向北京市高级人民法院提起上诉。在上诉中,亚泰俱乐部提出:“《国际足联章程》属于国际民间协会规章,不属于我国人大批准和通过的国际公约和条约。如果与我国法律发生冲突,只能以我国法律为准。”[16]可最终该案不了了之,法院没能对《国际足联章程》效力问题作出认定。

虽然中国法院对国际体育组织规章的审查尚未付诸实施,但既然国际体育组织规章一般来说构成了国际惯例,这可以在考察中国法院适用国际惯例的实践状况基础上,探究国际体育组织规章应获得的待遇。

《民法通则》第142条规定:“涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定……中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”结合该法其他条款及最高人民法院的有关司法解释,可得出两个结论:第1,国际惯例在中国只起到补充法律漏洞之用。甚至有学者指出,国际惯例只是作为中国涉外民事立法正式渊源之外的“替补渊源”,确言之,是正式法律渊源中的法律漏洞的补充工具[17]。第2,在中国,国际惯例的适用方式有两种:一是直接由涉外合同当事人选择作为其合同的准据法;二是在当事人未作法律选择且国际条约和中国法均无规定的情况下,由法院依职权决定适用国际惯例。在中国的司法实践中,国际货物买卖、货物运输、贸易支付等合同的当事人在合同中约定适用有关国际惯例的情况较为普遍,并且这类约定一般都为法院所承认,最终法院也依据当事人约定的国际惯例对案件进行了裁判。

因此,作为国际惯例的国际体育组织规章在中国法律渊源中的位次要低于条约和法律。但必须说明的是,国际体育组织规章要在中国的法院审判中得到适用,也只能是上述两种方式之一。由于在涉及国际体育组织规章效力问题的纠纷中,通常来说当事人一方就是该国际体育组织,而另一方是受其规章约束者,或者双方当事人都是受其规章约束者,这就等于实际上双方已经直接选择了有关规章作为其合同准据法,则法院应直接适用之。但《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”因此,尽管有理由相信国际体育组织规章中的大多数条款的适用,都不会违背中国的社会公共利益,但仍不能排除中国法院运用这一安全阀式的条款拒绝适用国际体育组织规章的情况发生。最典型的如过去《国际足联章程》要求所有有关纠纷只能通过其内部程序解决而不能诉诸外部解决机制,此类规定因剥夺了当事人的诉权这一最基本人权,将很有可能被中国法院认定为违反了社会公共利益而排除其适用,转而适用中国法。另外,常常引发争议的国际足联《球员地位与转会条例》中的球员转会规则因其和中国的《劳动合同法》中保护劳动者合法权益的立法精神有根本冲突,在诉讼中恐怕也有可能被法院运用上述公共秩序保留条款排除适用。

至于纯属合同性质的国际体育组织规章,则必须由法院依据法律来判断其有效性。不过,国际体育组织规章和中国法的规定不同,并不意味着其必然得不到法院的支持。因为根据《合同法》第126条的规定,涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外;涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家法律。因此,该准据法既可能是中国法也可能是外国法。

最后,中国法律迄今未对国际习惯的效力与适用作出明确的规定。但是,中国一贯声明并在实践中坚持按照国际法或国际基本准则来处理有关的国际问题,而这里所称的“国际法或国际基本准则”无疑包括国际习惯规制[18]。据此推断,如果某项国际体育组织规章属于国际习惯的范畴,也应得到中国法院的支持,且在适用上优于中国国内法。当然,这一推论尚需得到实践的检验。

体育法的理论与实践表明,国际体育组织规章具有多样性,试图用某一种渊源或范畴来概括它们的法律地位是不明智的。在纷繁复杂的国际体育组织规章中,既有少数已构成具有约束力的国际习惯法规则,也有大量属于国际惯例的任意性规范,还有一部分则仍仅仅是带有国际因素的合同。明确这一点,将有助于我们更深刻地理解国际体育法律秩序的构建,并为中国司法机关将来在实践中处理与国际体育组织规章有关的问题提供有益的帮助。不过,对于国际体育组织规章法律地位的演变仍需密切关注。假以时日,一些影响力较大的规章如《奥林匹克宪章》仍有可能逐步发展成国际习惯法规则,那将是体育法的重大突破。

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作者：裴 洋

国际法院的法律论文 篇2：

论大陆架划界中的公平原则

[摘要]大陆架划界一直是海洋法上一个复杂的法律问题。《联合国海洋法公约》的规定、各国的国家行为以及国际法院的司法实践，证明公平原则已经成为大陆架划界中的国际习惯法规则。在大陆架划界中适用公平原则时。只有考虑一切相关情况，才可以得到公平的划界结果。等距离或中间线原则不等于公平原则。

[关键词]海洋法；大陆架划界；公平原则

[文献标识码]A

引言

大陆架原本是地质地理学上的概念，是指沿海国海岸伸入海洋直到急剧下沉的大陆为止的一段比较平坦的浅海海底区域。这段区域一向被认为是陆地向海洋的自然延伸。由于大陆架上蕴藏着丰富的石油和天然气资源，所以许多沿海国家对大陆架提出了主权要求。美国于1945年9月28日，由总统杜鲁门最先发表了《关于大陆架的声明》，其中称：“处于公海下，但毗连美国海岸的大陆架的底土和海底的自然资源属于美国，受美国的管辖控制。”受美国的影响，许多国家也发表类似的声明。

目前，在国际法上对大陆架问题规定的较全面、有普遍约束力的法律文件是1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)。少数非《公约》的缔约国，如美国，也认为《公约》的许多规定是“国际习惯法的体现”。

当一国依《公约》能满足针对大陆架的主权要求时自然不存在问题，然当相邻或相向国家间的海域相对比较狭窄，以至于使有关国家不足以依《公约》规定分别确定其大陆架的外部界限时，便产生了大陆架如何划界问题。对此，《公约》第83条第一款规定，应按国际法以协议划定，以便使划界问题“公平解决”。但《公约》本身对“公平”的含义未作界定，这造成在划界实践中，各国经常对公平原则产生不同、甚至对立的理解，导致划界无法进行，以致引发国际争端。本文拟对大陆架划界中的公平原则进行探讨。

一、國际法上的公平原则的内涵

公平作为一般概念也许是很容易理解的。但是从严格的法律角度看，公平是有不同的内涵的。通常认为“公平”是源于英国的衡平法的，在西方法学中，衡平(equity)一词也是一个多义词。主要有以下三种相互联系的意义：第一。它的基本含义是公正、公平、公道、正义。第二，是指严格遵守法律的一种例外，即在特定情况下，要求机械地遵守某一法律规定反会导致不合理、不公平的结果，因而就必须适用另一种合理的、公平的标准。第三，指英国自中世纪开始兴起的、与普通法或普通法院并列的衡平法或衡平法院。

国际法上的“公平”虽然是起源于衡平法的，但其与属于国内法的英国衡平法是不同的。国际法上的“公平”，笔者认为其内涵实际上包括了上面提到的“衡平”一词的前两层含义，即其基本含义是公正、公平、公道、正义，同时又指严格遵守法律的一种例外，防止由于机械适用某一法律规则造成的不合理、不公平结果。总之，国际法上的“公平”是包含有“公平、合理、诚信”的考虑的。

公平原则适用于海域的划界，最早可以追溯到国际仲裁法院审理的1909年瑞典与挪威间的格里斯巴丹那划界案。在该案中，法院虽未明确使用“公平原则”一词，但法院为检验划界结果是否合理，考虑了各种相关因素，这使该案成为海域划界法律制度发展史上，一个特别值得注目的案例。对于在相向或相邻国家间大陆架划界中，什么是公平原则，国际法院曾作了详细的论述。国际法院在1969年北海大陆架案中，法院认为，“公平原则”不是一个抽象的“平衡”概念，而是一个以内在的法律义务把一切与公平确定一国领土自然延伸有关的因素加以考虑的规则。公平原则是一项法律规则，这个规则在许多大陆架划界案中被引用。“考虑一切有关情况意味着争议双方沿岸的地貌，海岸线的长度比例，大陆架自然资源的物理和地质结构，沿岸岛屿的位置及其在划界中的作用等等，所有这一切情况都应根据公平原则予以考虑，国际法院在1982年的突尼斯——利比亚大陆架划界案、1985年利比亚——马耳他大陆架划界案中也表达了类似的观点，认为对公平原则不能作抽象的解释，考虑一切有关情况解释是必要的。”

基于以上论述和分析，可以看出，国际法上被适用于大陆架划界的公平原则不是任何一国的国内法律制度。大多数国际法学家看来都同意其应当被理解为一般的公平原则，它不同于任何国家国内法的任何特定法律制度。另外，这里的公平原则也不是《国际法院规约》第38条第二款中规定的可以基于当事人意思自治适用的“公允及善良”原则，而是指可以直接适用的国际法律原则。特别是在大陆架划界中，对公平原则不能作抽象的解释，而要结合与案件有关的一切情况来综合考虑，防止由于机械适用某一法律规则造成的不合理、不公平，以保证得到公平的大陆架划界结果。

二、国际法上的公平原则是大陆架划界的国际习惯法准则

国际习惯和国际条约一样，也是国际法的主要法律渊源。按照《国际法院规约》第38条第一款第(一)项(乙)规定“国际习惯，作为通例证明而经接受为法律者”。上述规定清楚的指明国际习惯有两个主要因素，即：实践和法律确念。如果某一规则已经形成为国际习惯，那么其就可以直接对国家发生法律拘束力。国际习惯是不成文的国际法的渊源，要探寻、证明某一国际习惯的存在，必须从国家的实践中寻找。

在大陆架划界问题中，国际社会的实践已足以证明：公平原则已经成为国际习惯法，公平原则是一项得到普遍承认的划界所采用的一切规则和方法的压倒一切的国际准则。

首先，公平原则是和大陆架法律概念同时提出的，并且已为许多国家的重要法律文献所确认。1945年9月28日，美国关于大陆架的声明中宣称：“在大陆架延伸至他国海岸或与邻国共处于同一大陆架的情况下，边界应由美国与有关国家根据公平原则予以确定”。其后，沙特阿拉伯和伊朗相继于1949年5月28日和1955年6月19日发表类似的声明或法令。前者宣布“沙特与其海岸相毗连波斯湾地区的底土和海床的边界，将由该国政府与有关国家缔结的协定按公平原则予以确定。”后者则规定“关于划定伊朗大陆架可能引起的争端应按照公平原则加以调解。”菲律宾1986年3月20日所发布的第370号总统公告也规定，“在与相邻国家共有太陆架的情况下，疆界线将按照法律和公平原则由菲律宾与该国共同确定。”坚持公平原则是大陆架划界的基本原则，同样是我国政府的一贯主张。

其次，在《联合国海洋法公约》这个世界海洋宪章里有关大陆架划界的规定中，“公平”概念也始终占着主导作用。在联合国第三次海洋法大会进行过程中，1979年的经过修改的《非正式综合协商案文》中有一个条文规定：“界线(指大陆架的外部界限，作者注)应依照公平原则通过调判划定，在适当情况下使用中间或等距离线，并考虑到一切有关情况”。最

后的《联合国海洋法公约》中也规定：“界线” 应在国际法院规约第38条所指国际法的基础上协议划定，以便得到公平解决。这项规定得到了大多数与会国的支持。在联合国第三次海洋法会议期间，我国政府代表也指出，海岸相邻或相向国家问的专属经济区和大陆架的划界，应由有关各方根据公平原则，考虑到各种因素和情况，通过平等协商加以确定。

第三，国际法院的判例中早已确定公平原则是国际法的原则。早在1937年6月28日默兹河水改道案中，国际常设法院(国际法院的前身，作者注)法官哈德逊就指出，“赫赫有名的公平原则久已被认为是构成国际法的一部分，而作为这样公平原则往往为国际法庭所采用……”。在1969年的北海大陆架划界案中，国际法院宣称：“公平原则从一开始就反映了划界问题上的法律确信，……在公平和诚意这些最普遍的箴言基础上，包含着指导大陆架划界的实际法律规则，这些规则在所有划界上都对国家是有拘束力，这不是把公平简单地作为抽象的公正来适用的问题，而是按照那些构成大陆架法律制度在这一领域里发展的思想适用一项其本身要求适用公平原则的法律制度的问题。”同样，在1977年英法大陆架案中，国际仲裁法庭也认为大陆架划界必须按照公平原则进行，此后在1982年的突尼斯和利比亚划界案中，1984年美加缅因湾划界案及1985年几内亚和几内亚比绍海上划界案中，有关国际法庭均认定在海域划界中应适用“公平原则”。

由此可见，公平原则作为大陆架划界中的一条基本规则，已经为各国实践及国际司法实践所证明，从而成为具有普遍法律拘束力的国际习惯法准则。

三、大陆架划界时确定公平原则的主要因素

国际法上的公平原则本身并不是一条具体的法律规则，其内涵丰富，对其不能作抽象的理解、机械地适用。从有关国际法院的判例来看，在具体的大陆架划界案中，适用公平原则必须考虑“一切有关情况”(all relevant circumstances)来理解该原则。依据大陆架法律制度产生的法律基础及国际实践，下面几项是大陆架划界中确定公平原则的主要因素：

(一)沿海国陆地领土向海底自然延伸的情况，这是确定公平原则时所要考虑的首要因素

自然延伸原则在划界中已得到普遍的承认。这是因为：①“自然延伸”是大陆架法律概念的本质特征。这一点也被我国所参加的、有140多个缔约国的《公约》所确认，《公约》第76条规定：“沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸扩展到大陆边缘的海底区域的海床和底土。”正是这种本质的特征，体现了大陆架法律概念同其地理学概念的联系，并把它和领海、毗连区、专属经济区及国际海底区域区别开来。②自然延伸原则是国家对大陆架主张主权权利的根据。正如国际法院指出的那样，“一定的海底区域，如果不构成沿海国陆地领土的自然延伸，那么即使该区域距离其比任何其他国家更为接近，也不能被认为属于该国”。③自然延伸原则是指导大陆架划界的根本原则。大陆架是沿海国主权权利的客体，而不是有关区域的分配或是复合部分的分割，而是原则上已经属于沿海国的一个区域的疆界的确定。所以，在大陆架案件中，应首先考虑沿海国陆地领土向海底延伸这一事实因素。如果无视“自然延伸”这一事实的存在，那将是最大的“不公平”。在1969年国际法院审理的北海大陆架案中，法院明确指出大陆架的法律基础是沿海国陆地领土向海底的自然延伸。1982年的《公约》中关于大陆架的法律定义里也指出大陆架是“陆地领土的自然延伸”。

(二)有关国家间海岸线的长度比例，这是决定公平划分大陆架的一个重要因素

比例性是重要的地理因素之一，它是指当事国邻接划界海域的相关海岸线长度与当事国通过划界方法得到的相关海域之间的关系，这种关系可以通过数学比率的方式来表达。比例性有双重作用，一個作用是海岸线长度与所得到的相关海域之间的比率，可以用来衡量临时性的划界线是否公平；另一个作用是海岸线的相关长度可以作为决定划界方法考虑的因素之一。在1992年的法国——加拿大海洋划界仲裁案中，仲裁法庭即依此因素对两国海域面积进行了认定。

(三)特定的地质和地貌因素的存在，是决定公平划分大陆架的另一个重要因素

大陆架原本就是地质地理学上的一个概念，一般指的是海岸伸入海洋直到急剧下沉的大陆为止的一段比较平坦的浅海海底区域。但是大陆架不是陆地领土向海底的无限延伸，其要受到海底有关地质和地貌因素的限制，比如在大陆架前方出现海底海槽，或者出现与大陆架物质构成完全不同的海底区域，就可能使大陆架的自然延伸终止到该处。

(四)有关岛屿的存在也是大陆架划界时不可忽视的一个因素

根据《公约》第121条(三)款，“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架。”这就是说如果划界中任何一方在有关海域里拥有能维持人类居住或其本身的经济生活的岛屿时，该国就可以要求该岛屿的大陆架，从而该岛屿在划界中就会有很重要的作用。但是，如果有关的岛屿面积很小，而且不符合上述的两个条件之一，那么各国一般在实践中是忽视这些岛屿在划界中的作用的。从所有权的地位来说，主权有争议的岛屿在大陆架划界中通常也是不被赋予效力的。

(五)“等距离或中间线”不等于，公平原则

公平并不等于平等，在存在上述有关因素的情况下，如果简单地根据等距离或中间线方法在有关国家间“平等”划界，反而是不公平的。试想一下，一个海岸线漫长的国家和一个仅有零星的较短海岸线的国家以“中间线”平分大陆架将会是何等的不公平!在1969年国际法院审理的北海大陆架案件中，法院就指出，等距离或中间线原则并不是一条国际习惯法规则，并不具有广泛的适用性。如果不顾实际情况硬要把等距离或中间线方法用于某些具有特殊地理环境的相向国家的大陆架划界上，那就可能导致不公平的结果。

结语

大陆架上蕴藏着的丰富自然资源，引起各国纷纷对大陆架提出主权要求，使得大陆架的划界问题成为国际海洋法上一个复杂而又重要的法律问题，如果有关国家间的大陆架不能得到公平的划分，很容易导致国家间的争端，甚至于影响到国际的和平和安全。所以各国在大陆架划界时，应该依照公平原则这个国际习惯法规则解决划界问题，以使问题得到公平处理。在划界实践中，对大陆架划界中的公平原则不能做简单或抽象的理解，确定公平原则时应依据国际法并考虑一切相关情况，在有关国家间达成公平的协议，这才会使问题得到公平、合法、合理的解决。

[责任编辑：张亚茹]

作者：张　光

国际法院的法律论文 篇3：

国际不法行为所致环境损害的法律责任

摘要：国家对于国际不法行为所致环境损害的法律责任是国际环境法的重要内容。国际法院正在审理的厄瓜多尔诉哥伦比亚飞机撒播除草剂案提供了一个典型案例。结合该案分析国际不法行为的构成要件、作为认定不法性的前提的初级规则等问题，可以得出哥伦比亚在实体义务和程序义务两方面都可能败诉的初步结论。

关键词：环境损害；国际不法行为；法律责任

全球环境具有整体性，发生在一个国家的行为很可能因为环境因子的媒介，在其他国家产生损害结果。各国都希望免受来自其他国家的环境污染，因此需要建立适当的法律机制，以确定各国的法律义务以及违反义务之后的法律责任。责任制度对于保证主权平等、协调当事国的利益、维持国际关系、稳定国际秩序具有重要意义，因此国际法很早就关注法律责任问题，并发展出关于初级规则和次级规则的国际法理论和实践。

对于国际法律责任的追究，已经形成了两个路径，即国家责任（State Responsibility）和国际责任（International Liability）。前者属于传统的进路，针对的是国家行为可能引起的在国际法上的法律责任问题，强调行为的不法性；后者主要旨在解决现代社会日益增多的由于国际法不加禁止行为所引起的越界环境损害问题，针对的是国家管辖或控制下的其他法律主体的行为，关注越界损害的风险预防和损失分担，旨在提高国家对其管辖或控制下的其他主体的行为的监管。由于传统上国家责任强调行为的不法性，在追究责任时不易获得对方的配合，使其适用较难。为了弥补其不足以及解决现代社会非国家主体由于工业等活动造成的越界环境损害问题，国际社会逐渐发展出国际法不加禁止行为的概念以及国家对于该类行为的监管义务和相关责任。国家责任和国际责任互为补充，从国际不法行为造成的环境损害以及国际法不加禁止行为的环境风险预防和损失分担两个角度分别调整跨国污染问题，受害国可以根据具体的案情选择法律理由。

虽然在现代市场经济中，非国家行为导致的越界损害问题越来越严重，越来越引起法律理论界和实务界的关注，但是国家所作出的国际不法行为及其法律责任仍然是国际环境法（乃至整个国际法）责任制度的重要内容。我国环境法学界对于非国家行为所引起的法律责任展开了一定数量的研究，但是对于国家行为引起的法律责任所作研究不多，导致有关法律责任的理论不完善①。国际法院目前正在审理的厄瓜多尔和哥伦比亚之间的飞机撒播除草剂案为研究该问题提供了一个很好的契机②。该案于2008年3月31日起诉，国际法院对于该案拥有管辖权，但是作出最终判决尚需时日。本文结合该案展开分析，并试图初步预测国际法院的判决结果。

二、飞机撒播除草剂案的基本情况

（一）案件事实

厄瓜多尔北部与哥伦比亚接壤。为了消除边境地区非法种植的古柯和罂粟，哥伦比亚自2000年开始每年都大面积地通过飞机撒播广谱除草剂，尽管其本国的科学家在此之前就对这一做法表示反对，特别是使用飞机撒播草甘膦。哥伦比亚撒播除草剂的影响范围不仅局限于哥伦比亚境内，除草剂也越过边境散落在厄瓜多尔境内，执行撒播任务的哥伦比亚飞机有时甚至未经许可进入厄瓜多尔领空直接将除草剂撒播在厄瓜多尔境内，厄瓜多尔认为这些行为对该地区的人、畜和生态环境造成了严重影响，特别是考虑到当地的丰富生物多样性和原居民的传统生计，影响就更加严重。

厄瓜多尔在起诉书中指出，哥伦比亚拒绝透漏除草剂的详细化学成分，但是在通讯和新闻报道中表示主要活性成分是草甘膦，主要表面活性剂是Polyethoxylated Tallowamine（POEA）以及Cosmoflux 411F。草甘膦属于广谱除草剂，直接使用可以杀死几乎所有的植物。虽然草甘膦一般被认为对人、畜具有低毒性，但是厄瓜多尔根据世界其他地方销售的基于草甘膦的除草剂的包装上的警示说明以及实验室毒性分析结论，提出草甘膦对人、畜具有一定的毒害，包括中期毒性、长期毒性、基因损害、生殖损害等，特别是通过吸入的方式摄入该药品会对人、畜产生更大的损害，而且当草甘膦与表面活性剂共同使用时会具有更高的毒性。

中国地质大学学报(社会科学版)2012年7月第12卷第4期尤明青，等：国际不法行为所致环境损害的法律责任——以飞机撒播除草剂案为中心的考察厄瓜多尔与哥伦比亚接壤的边境地区包括具有典型地理特征的三个部分，西部为海岸地区，中部为安第斯山区，东部为亚马逊丛林地区。厄哥边境地区在原居民传统生计方面和生物多样性方面具有典型特征，属于热带气候。厄瓜多尔提出，由于当地丰富的生物多样性、原居民传统生计以及气候条件等三个方面的因素，除草剂在当地造成的影响会比普通情况下更加严重，环境风险更大。

就生物多样性而言，厄瓜多尔是联合国环境规划署世界保护监测中心（World Conservation Monitoring Center）指定的17个生物多样性极其丰富的国家之一。尽管厄瓜多尔的面积仅仅占地球表面的017%，但其拥有全球生物多样性的比例非常高。厄瓜多尔提出，就单位面积而言，厄瓜多尔的生物多样性最为丰富，每平方公里面积上的物种数量超过世界上任何其他国家。厄瓜多尔提出的主要证据是世界资源研究所（World Resources Institute）的数据③。该研究所发布的关于1992年至2002年或者2003年的数据表明，厄瓜多尔拥有302种已知哺乳动物、19 362种已知高级植物、640种已知繁殖鸟类（包括世界上35%的蜂雀种类）、415种已知爬行动物、434种已知两栖物种和246种已知鱼类，大约25%的国土面积都是国家公园和保护地。厄瓜多尔在起诉书中仅仅提到生物多样性的丰富程度，而没有提到物种的濒危状况。笔者通过检索发现，厄瓜多尔援引的报告本身也列出了2002年濒危物种的数量，其中濒危哺乳动物33种、濒危高级植物197种、濒危繁殖鸟类62种、濒危爬行动物10种、濒危两栖动物暂无数据、濒危鱼类3种。如果在厄瓜多尔与哥伦比亚接壤的边境地区存在濒危物种，则更加能够证明危害程度的严重性。

在原居民传统生计方面，北部边境地区存在多个原居民社区，仍然按照传统习俗生活。该地区的大部分人口生活在极度贫穷状态，其生存依靠传统庄稼，其生活与土地密切相关。该地区的基础设施也欠发达，医疗条件简陋，正式教育很不发达。厄瓜多尔提出，在每次撒播行动之后，厄瓜多尔北部边境地区都有严重健康损害的报告，包括皮肤疼痛、眼睛发痒、消化道出血等，甚至出现人员死亡的情况。由于撒播的除草剂属于广谱性质，包括当地丝兰、车前草、水稻、咖啡在内的关键性庄稼等非目标植物、动物也受到广泛的严重损害，对当地处于自然经济状态的人口造成了严重影响，很多人被迫搬离到远离边境的地区，离开了传统生息地，影响了他们传统生活方式的延续。厄瓜多尔同时也援引联合国2006年关于原居民的人权和基本自由的一份特别报告加以证明④。

就气候条件而言，厄瓜多尔提出，热带气候条件也增加了除草剂风险的严重性和不确定性。厄瓜多尔提出，以往关于草甘膦毒性的试验不仅受试的植物、动物种类有限，而且都是在温带条件下进行的。由于生长条件截然不同，在温带气候下获得的测试结果是否能够适用于热带地区，则很难确定，因此哥伦比亚的行为构成了严重生态风险，同时也是在大面积范围内进行毒性试验。

（二）诉讼请求

厄瓜多尔请求国际法院判决哥伦比亚由于导致或允许损害健康、财产以及环境的有毒除草剂降落在厄瓜多尔领土而违反国际法义务；判决哥伦比亚赔偿厄瓜多尔所有损失和损害，特别是除草剂导致的人员伤亡，对于财产、生计、人权造成的损害，对于环境的损害、自然资源消耗，以及明确和评估除草剂对于公共健康、人权以及环境的未来风险相关的监测成本；判决哥伦比亚尊重厄瓜多尔的主权和领土完整，采取所有必要步骤防止其使用的除草剂降落在厄瓜多尔领土，禁止在厄瓜多尔境内、厄瓜多尔边界以及边界附近通过飞机撒播除草剂。厄瓜多尔保留了修改诉讼请求以及相关依据的权利，同时也保留了请求国际法院判决临时措施的权利。

三、国家责任的构成要件

有关国家责任的国际法渊源主要是习惯国际法。联合国国际法委员会2001年通过的《国家对国际不法行为的责任条款草案案文》⑤就是对关于国家责任的习惯国际法的编纂和逐渐发展。根据该《案文》第2条，国际不法行为的构成要件包括两项，即可归于国家的行为以及行为的不法性。

（一）可归于国家的行为

根据《案文》，可归于国家的行为包括国家机关的行为、行使政府权力要素的个人或实体的行为、由另一国交由一国支配的机关所做的行为、逾越权限或违背指示的行为、实际上受到国家指挥或控制的行为、正式当局不存在或缺席时实际行使政府权力要素所实施的行为、叛乱或起义活动的行为、经一国确认并当作本身行为的行为等。

对于以上列举的各类行为，需要就其中一些特别说明。一国的机关如果交由另一国支配，并行使该支配国的政府权力，即使从国家组织结构上看，这些机关属于别国，但其行为应视为支配国的国家行为，而不是其所属国的国家行为。将一国交由另一国家支配的机关所做的行为认定为支配国的国家行为，强调了行为的意志因素，有助于约束支配国的行为。国家机关或授权行使政府职权的个人或团体的行为在国际法上视为国家行为，只要是在行使政府的职能，即使超越了授权，甚至不符合其指令，也视为国家行为。这样做的理由包括两个方面：一是难以区分哪些行为是经授权的行为，哪些行为是违背其指示或职权范围的行为；二是越权与否的判断依据是国内法，而国内法上的理由往往不能免除有关国家在国际法上所应承担的责任。所以，虽然理论上讲，越权行为应视为行为者个人的行为，但是在国际法实践中，官员的某些越权行为依然能引起国家责任。在一国领土或其管辖下的任何领土内成立的叛乱运动（起义活动）的行为，依国际法不应视为该国的行为，但成为一国新政府或导致一个新国家的叛乱的行为应视为这个新国家的国家行为。总之，关于国家行为，国际法并不重视国家内部的政治结构，只要是代表国家的行为，或由国家授权，实际指挥、控制，在国际法上就视为国家的行为[1]（P413）。

在本案中，通过飞机撒播除草剂的行为是哥伦比亚政府为了实现铲除非法种植的毒品植物的目的而决定并组织实施的行为，具体实施该行为的人是为了履行其职责而从事该行为，因此该行为依法应当被认定为国家行为，这是确定无疑的。

（二）行为的不法性

国家责任的第二个构成要件是行为的不法性。所谓行为的不法性，就是指该行为构成对该国国际义务的违背。一国的行为如果不符合国际义务对它的要求，即为违背国际义务，而不论该义务的起源或特性为何。国际义务的起源包括条约、习惯国际法等，可能是国际法的惯例规则、条约或国际法律秩序内适用的一般原则，也可能是国家通过单方面行为承担的国际义务，还可能是国际组织作出的决定、国际法院或其他国际司法机构就两国之间的事项作出的裁判。但是无论国际义务的起源为何，违背必须是在该义务对该国有约束力时发生，才产生责任。《案文》第13条将这种要求表述为：“一国的行为不构成对一国义务的违背，除非该行为是在该义务对该国有约束的时期发生。”这表明，不在国家责任方面溯及适用国际法，也不在国际义务终止后继续要求适用该义务。在不溯及国际法方面，与环境保护相关的一个案例就是“詹姆斯·汉密尔顿·刘易斯”号案。在该案中，对于俄罗斯当局扣押并没收在俄罗斯领海外捕捉海豹的美国船舶是否具有国际不法性，仲裁人认为必须“按照国际法的一般原则和在扣押船舶时对两个缔约方生效并具有约束力的国际协定的精神”。由于根据当时生效的原则，俄罗斯没有权利扣押美国船舶，因此扣押和没收船舶是非法行为，俄罗斯必须给予赔偿⑥。

对于违背义务的行为在时间上的延续，《案文》第14条作了三方面规定：没有持续性的一国行为违背国际义务时，该行为发生的时刻即为违背义务行为发生的时刻，即使其影响持续存在；有持续性的一国行为违背国际义务时，该行为延续的时间为该行为持续、并且一直不遵守该国际义务的整个期间；一国违背要求它防止某一特定事件之国际义务的行为开始于该事件发生的时刻，该行为延续的时间为该事件持续、并且一直不遵守该义务的整个期间。对于多个行为所构成的复合行为，其时间从一系列不法行为的第一个作为或不作为开始。这些规则也暗含着，对于持续性的行为，在该行为具有违背国际义务之前以及不再违背国际义务之后，都不具有不法性；仅仅是在以开始违背国际义务为起点、以停止违背国际义务为终点的这段时间内，具有不法性。这对于区分完全违法或者部分违法具有重要意义。事实上，与环境保护相关的一些问题，就存在完全违法和部分违法的区别。完全违法的例子，比如伊拉克对科威特采取的侵略行为。在完全违法的情况下，采取国际不法行为的当事国应当就其所有行为造成的损害承担责任，包括环境损害。联合国安理会1991年4月通过第687号决议，决定成立联合国赔偿委员会（United Nations Compensation Commission (UNCC)），处理伊拉克的责任问题。在该赔偿委员会受理的赔偿请求中，就包括科威特和沙特阿拉伯所遭受的环境损害。与伊拉克入侵科威特不同的是，在飞机撒播除草剂案中，哥伦比亚撒播除草剂的目的是为了铲除罂粟，其行为具有目的正当性，但是实现目的的方法具有不法性。而且，哥伦比亚播撒除草剂的范围较大，仅仅是在边境地区播撒除草剂对厄瓜多尔具有消极影响，因此仅仅当哥伦比亚开始在能够对厄瓜多尔造成重大影响的边境地区播撒除草剂时，其行为才具有不法性，一旦离开该边境地区，哥伦比亚的行为就不再具有国际不法性，因此仅仅需要对具有国际不法性的这一部分行为在国际法上承担责任。

根据《案文》第五章，对于义务的违反所产生的不法性仅仅是一个可以反驳的推定。易言之，只要当事国违反其有效的义务，即可推定该当事国作出了国际不法行为，但是也允许该当事国主张存在一些特殊情况，以解除其行为的不法性。解除行为不法性的情况包括同意、自卫、对一国际不法行为采取的反措施、不可抗力、危难、危急情况等。为了强调强制性规范的效力，《案文》第26条规定，违反一般国际法某一强制性规范所产生的义务的一国，不得援引同意、自卫、不可抗力等作为解除其行为之不法性的理由。需要注意的是，援引解除行为不法性的情况不妨碍在解除行为不法性的情况不再存在时遵守该项义务，也不妨碍对该行为所造成的任何物质损失的赔偿问题。

四、作为国家责任前提的初级规则

如前所述，国家责任只是在国家违反对其当时有效的义务时才产生，至于对其当时有效的义务是什么，并不能在关于国家责任的规则本身中找到。从初级规则和次级规则的区分来说，有关国家责任的规则是次级规则，而规定国家当时有效的义务的规则是初级规则。初级规则的存在是适用次级规则的前提，只有在明确初级规则的内容后，才能够判断国家是否因为违反了初级规则而具有不法性，然后进一步分析是否需要根据次级规则承担责任。

以飞机撒播除草剂案为例，在判断哥伦比亚的行为是否具有不法性之前，尚需要考察哥伦比亚对厄瓜多尔所负的义务。哥伦比亚的行为可以分为两部分：第一部分是哥伦比亚飞机在执行撒播任务时未经许可进入厄瓜多尔领空的行为。哥伦比亚的飞机在边境执行撒播任务过程中有时因为掉头、拐弯等原因进入厄瓜多尔领空，有时因为方位判断错误而飞入厄瓜多尔领空，甚至有时进入厄瓜多尔领空之后仍然没有停止撒播作业，直接将除草剂撒播在厄瓜多尔境内。第二部分而且也是主要部分，是哥伦比亚的飞机在本国领土上空执行撒播任务的行为。对于这两部分行为，需要分别根据相关初级规则，判断其合法性。在没有条约的情况下，初级规则的来源主要是习惯国际法。对于第一部分的判断是肯定，根据领土主权原则，哥伦比亚的行为无疑具有非法性。但是对于第二部分，则需要进一步讨论国家之间与环境保护有关的义务，特别是在习惯国际法上的义务。以下的讨论仅仅涉及哥伦比亚的第二部分行为。

（一）实体义务方面的初级规则

与此相关的习惯国际法早有发展。最早的相关案例是特雷尔冶炼厂仲裁案，该案仲裁裁决宣布“根据国际法以及美国法律的原则，任何国家也没有权利这样地利用或允许利用它的领土，以致其烟雾在他国领土或对他国领土上的财产和生命造成损害，如果已发生后果严重的情况，而损害又是证据确凿的话”⑦。仔细分析可以发现，该论断涉及两类行为，一类是国家利用领土的行为，即国家行为；另一类是国家允许他人利用其领土的行为，即国家管辖下的其他法律主体的行为。

虽然对于当时的国际法是否存在这样的规则尚存争议，但是习惯国际法后来的发展确实确立了一国领土内或其管辖或控制下的行为不得对他国造成重大损害的基本原则。《里约宣言》也将该原则作为第二项原则规定为：“各国根据联合国宪章和国际法原则有至高无上的权利按照它们自己的环境和发展政策开发它们自己的资源，并有责任保证在它们管辖或控制范围内的活动不对其他国家或不在其管辖范围内的地区的环境造成危害。”虽然《里约宣言》属于软法性质的文件，但是由于该项原则具有习惯国际法的性质，因此对各国均有拘束力。比如，国际法院在1996年7月8日做出的关于“一国在武装冲突中使用核武器的合法性”的咨询意见就认为，一国保证其管辖或控制下的活动尊重他国的环境或者处于该国管辖或控制之外的环境的一般性义务现在已经构成与环境有关的国际法的一部分⑧。

总之，不造成重大越界损害原则既适用于国家行为，也适用于处于该国领土内或者管辖、控制下的其他法律主体的行为，对这两类行为都要求各国承担不造成重大越界损害的义务（有关实体义务的初级规则），并在发生重大越界损害时承担补救责任或者提供救济程序（次级规则）。该原则旨在从损害结果的角度出发，平衡越界损害起源国和受害国的利益，是对当事国的主权要求与国际合作要求之间的协调。从主权的角度讲，各国都对其领土内或在其管辖或控制下的其他地方的自然资源享有利益并且有权采取合适的经济发展和环境保护措施。但是从国际合作、睦邻友好的角度讲，发生在一国领土内或其管辖或控制下的行为也不得对他国环境或各国管辖范围之外的环境（全球公地）造成重大损害，这就意味着各国进行或者许可进行活动的自由并非是无限制的。同时，以“重大损害”为承担国际责任的起始点，也意味在国家之间互相负担一定程度的容忍义务。在飞机撒播除草剂案中，如果本案中哥伦比亚对厄瓜多尔造成的损害达到重大损害的程度，哥伦比亚将会在实体方面败诉。当然，如果损害没有达到重大损害的程度，厄瓜多尔对于哥伦比亚在其境内撒播除草剂就应当承担容忍义务。是否构成重大损害，是国际法院在审理时应当判断的一个事实问题。根据目前报道的事实，国际法院很可能认定该损害构成重大损害，因此哥伦比亚可能在实体方面败诉。

（二）程序义务方面的初级规则

近年来，为了更好地实现不造成重大越界损害的原则，国际社会提出了“国际法不加禁止的行为”的概念，就国际法不加禁止行为的越界损害问题发展出一系列程序性要求，并集中体现在国际法委员会2001年通过的《关于预防危险活动的越境损害的条款草案案文》之中⑨,核心是预防和减轻消极影响的程序性要求，包括环境影响评价、通知、善意磋商等。从内容和性质上看，这些程序性要求属于初级规则，而非次级规则，因此将其称为义务比称为责任更为恰当，尽管国际法委员会将其列入国际法不加禁止行为所引起的越境损害的国际责任的一部分 ⑩。作为习惯国际法的一部分，国家不仅在监管、许可处于其管辖或控制之下的其他主体所实施的行为时，需要遵守这些程序性义务，国家在对其自身行为进行决策时，也应当遵守。下文分别分析哥伦比亚的行为是否达到这些程序性义务的要求。

1预防和减轻消极影响的义务。该义务既适用于实施行为之前的准备阶段也适用于实施行为的过程本身，体现了预防思想。该义务属于尽职义务，判断标准为当事国是否尽到合理的注意，履行的方式主要是对行为进行预先分析。哥伦比亚早在1984年就通过其国家环境研究所召集除草剂专家组研究使用飞机撒播除草剂的潜在危害，专家组对于使用飞机撒播除草剂表示反对，特别是使用飞机撒播草甘膦。相关证据证明哥伦比亚在实施撒播行为之前知道或者应当知道通过飞机撒播除草剂不仅会对本国环境造成重大损害，而且也可能会对邻国造成重大环境损害。哥伦比亚不仅没有根据环境影响评价程序发现并预防和减轻环境风险，反而在明知存在重大环境风险的情况下继续决定实施该行为，明显违背了预防和减轻消极影响的义务。

2通知和善意磋商义务。如果经过评估之后，一国认为拟议的行为具有造成重大越界损害的风险，应当及时将该情况通知可能受影响国，并且在受影响国要求时与可能受影响国进行善意磋商以便预防或减轻越界损害。该义务的目的是促进国际合作，一方面在于寻求预防和减轻产生重大越界损害的途径，另一方面使可能受影响国对于该项风险及早做出准备。在起源国没有给予通知但是可能受影响国有合理证据证明存在产生重大越界损害的风险时，也可以要求起源国提供相关信息并进行善意磋商。哥伦比亚也违背了此项义务。如上所述，哥伦比亚政府在实施撒播行为之前就明确知道撒播行为会产生严重污染，有合理理由知道该严重污染可能会产生重大越界污染，因此在实施该行为之前就应该事先通知厄瓜多尔，并进行善意磋商。即使哥伦比亚在实施之前没有预计到会产生越界污染，但是至少当厄瓜多尔指出该行为造成了重大越界污染时，哥伦比亚应当提供所使用除草剂的详细信息并与厄瓜多尔进行善意磋商。从目前的证据来看，哥伦比亚拒绝提供信息，没有实质性地进行善意磋商，因此违反了该项义务。

从上面分析可以看出，由于哥伦比亚没有采取预防或减轻消极影响的行为，也没有通知厄瓜多尔并善意磋商，导致两国纠纷升级，不仅不利于国际睦邻友好，而且也可能加大对环境的消极影响。

五、结语

飞机撒播除草剂案为研究国家对国际不法行为所造成的环境损害应当承担何种法律责任提供了一个很好的案例。在结合该案对国际不法行为的构成要件、作为判断行为不法性的前提的初级规则进行分析后可以发现，哥伦比亚不仅会在实体义务方面败诉，而且也会在程序义务方面败诉。有理由相信，国际法院对该案的判决，将会对国际环境法的发展具有重要意义。

(致谢：本文的最初想法产生于作者2008年参加CSC/Utrecht PhD Fellowship项目，在此对荷兰Utrecht 大学的Soons教授、Dotinga先生、李玉文博士（DrYuwen Li）致以衷心感谢！)参考文献：

［１］ 邵津.国际法（第二版）[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2005.注释：

① 这从国内比较权威的国际环境法教材可以看出。王曦教授在探讨responsibility和liability之后，指出从横向上可以将国际法的法律责任分为国家对国际不法行为的责任制度和国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任，但是在其后的分析中几乎完全没有系统讨论有关国际不法行为的责任制度，见王曦编著：《国际环境法》（第二版），法律出版社2005年版，第135-152页。另有教材提出“国际环境法律责任”的概念，认为“国际环境法律责任是指国际法律责任主体违背其国际义务或从事国际法不加禁止的活动但造成了损害，依据国际法应承担的国际责任”，混淆了国家行为和国家管辖或控制下的其他主体的行为。见蔡守秋、常纪文主编：《国际环境法学》，法律出版社2004年版，第119页。

② 该案的起诉状见国际法院官方网站：http://www.icjcij.org/docket/index.php?p1=3&p2=3&k=ee&case=138&code=ecol&p3=0 （最后访问日期2012年4月4日）。以下的案情介绍主要依据该起诉状，不再一一注明。

③ 该报告现在的网址为http://earthtrends.wri.org/pdf_library/country_profiles/bio_cou_218.pdf ，厄瓜多尔在起诉书中提供的网址 http://www.earthtrends.wri.org/text/biodiversityprotected/countryprofile54.html 已经失效。

④ 联合国文件编号A/HRC/4/32/Add.2（2006年12月28日）。

⑤ 《国家对国际不法行为的责任条款草案案文》，该《案文》已经由联合国大会于2002年1月28日根据第六委员会的报告(A/56/589 和Corr.1)通过，并将其作为该决议的附件，见联合国文件A/RES/56/83，第1-15页。该《案文》及其详细评注、工作历程，见《国际法委员会报告第五十三届会议》（大会正式记录：第五十六届会议补编第10号（A/56/10））（中文版），第1-293页。本文多处引用了该《案文》及其评注，为节约篇幅，不一一注明。

⑥ Affaire des navires Cape Horn Pigeon,James Hamilton Lewis,C.H.White et Kate and Anna,Etats-Unis dAmérique contre Russie,9 Reports of International Arbitral Awards 51-78,at 66 (1902).

⑦ Trail smelter case (United States,Canada),3 Reports of International Arbitral Awards 1905-1982,at 1965.

⑧ Advisory Opinion of 8 July 1996,Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons,Paragraph 29.

⑨ Draft Articles on Prevention of Transboundary Harm from Hazardous Activities,Official Records of the General Assembly,Fiftysixth Session,Supplement No.10 (A/56/10),“越境损害”和“跨界损害”都是英文transboundary damages 或者transboundary harm的汉语翻译，具有相同的涵义，本文为了统一，采用了“越界损害”的通常用语。

⑩ 这从联合国国际法委员会官网将《关于预防危险活动的越境损害的条款草案案文》列在“国际法不加禁止行为所引起损害的国际责任”条目之下可以看出，见联合国国际法委员会官网：http://www.un.org/law/ilc （2012年4月15日访问）。

Administrative Tribunal of Cundinamarca,Colombia,Second Section,Subsection B,16 June 2003,Claudia Sampedro y Hector Suarez v.Ministry of Environment and Others,(Col.),p.15

（责任编辑周振新）

作者：尤明青　邱秋