宪法基本权利民法效力论文

2022-04-16

摘要：国家建设一流学科的目标要求构建协调可持续发展的学科体系，打破传统学科之间的壁垒，整合相关传统学科资源。这要求在对外与对内两个维度上致力于学科的交叉融合。下面是小编为大家整理的《宪法基本权利民法效力论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

宪法基本权利民法效力论文篇1：

民事权利的界定

摘要：随着社会的发展，人们的社会关系日益复杂化，各种新的民事利益诉求不断出现，如何能在相关民事立法出现空白的情况下，对人们日益增长的利益诉求作出恰当保护，是需要我们在法律方法上作出努力的。进一步厘清宪法基本权利与民事权益之间的区别，使得"宪法的归宪法，民法的归民法"，是我们正确对待立法空白的民事利益的第一步，这也是本文予以着重探讨的。

关键词：宪法基本权利齐玉苓案民事利益立法空白

绪论

当前，随着我国普法力度的加大，人们法律意识逐步加强。前几年曾出现过某人因为在饭馆没有享受到打折的优惠而以平等权受到侵害为由向法院提起民事诉讼的案例。然而如果仔细分析，则会发现其实有很多的案子根本不具有正当的诉讼请求，而是滥诉的一种表现形式。为了减少不必要的民事诉累，节约司法资源，对民事权利作出界定有很大的必要性。本文通过引入"齐玉苓案"，试图对宪法在民法领域泛司法化作进一步地探究，以期使得民事权利在尚未被明确规定之前，能够通过解释学的方法做出界定，继而使宪法能够不过分的侵入"私法自治"领域，维护民法的独立性。要认识到宪法基本权利是有边界的，在民法领域我们有民事权益作为请求权的依据。如果我们忽略了这一点，一切生活中的利益诉求都想当然的理解为自己该有的宪法权利加以诉求，则无法使这个社会更加有序的发展。因而需要对民事权利作出界定，尤其是在相关民事立法有空白时对民事权益作出界定意义重大，它不仅减少了宪法私法化产生的诸如滥诉等有碍社会正常运转问题的发生，更维护了民法的独立价值与功能。

一、民事权利立法空白时的宪法私法化

（一）案例回放--且看民事权利是如何被解读为宪法基本权利

1999年的一天，齐玉苓经朋友告知发现陈晓琪九年前冒用其姓名领取济宁商校发给自己的录取通知书，继而取得银行的工作，后齐向山东省枣庄市中级人民法院提起民事诉讼，被告为陈晓琪、陈克政（陈晓琪的父亲）、济宁商校、滕州八中和山东省滕州市教育委员会。原告诉称：由于各被告共同弄虚作假，促成被告陈晓琪冒用原告的姓名进入济宁商校学习，致使原告的姓名权、受教育权以及其他相关权益被侵犯。请求法院判令被告停止侵害、赔礼道歉，并赔偿原告经济损失16万元，精神损失40万元。

鉴于受教育权并没有民事立法予以规明确定，对于本案而言，争议之处在于法院是否支持其关于受教育权被侵犯的诉求，这就需要法官正确的界定应受保护的民事权益。从初审到终审法院的判决来看，初审法院法院对其受教育权不予支持，齐玉苓只得到其姓名权的损害赔偿；在上诉阶段山东省高级人民法院认为而此案是一个民事诉讼案件，向最高人民法院请求解释。由于民法通则没有规定受教育权，最高法院于是作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》认定陈晓琪等侵犯了齐玉苓依据宪法享有的受教育权。山东高院根据最高人民法院的批复作出判决，认为齐玉苓可以就一切与其受教育权被侵害有着因果关系的损失得到赔偿。

此判决一出立即引起司法界、学术界、媒体的轰动，其中不少学者称此案为"宪法司法化第一案"。宪法司法化是指宪法作为裁判标准被法院应用到司法实践中。鉴于此批复直接针对正在审理中（二审阶段）的齐玉苓案，具有司法性质；同时，在侵权一方是否应承担民事责任这一问题上，法院未以其他具体法律为依据而直接地、单一地适用宪法。就此两点而言，本案或许可以称为"宪法司法化"第一案。然而，值得关注的是，在2008年最高人民法院废止2007年底以前颁布的27项司法解释，将此批复因"已停止适用"而被废止。这使得我们对于此案属于宪法司法化产生怀疑，对于本案在民事案件中直接适用宪法的做法是值得进一步探讨的，不能想当然的将其作为宪法司法化第一案。

（二）宪法私法化不等于宪法司法化

一般认为宪法司法化模式在世界范围内有三种，即美国普通法院型，法国宪法委员会型和德国的宪法法院型。事实证明，宪法司法化对于维护本国宪法秩序，保障宪法权利方面发挥了重要作用①。中国处于一个什么阶段呢？中国处在社会经济转型期，过去长期以来，法院的实践审判经验说明，宪法不可以到法院去诉讼，不可以作为审判的工具。从对这个案子的争论，这个案子里面跟宪法没有直接的关系，教育权受到侵犯，应看行政法。据调查本案中济宁商校校方并没有违反行政法上的规定，无违规操作之处。因而本案集中在了私主体之间能否适用宪法私法化。宪法私法化即是将宪法运用到解决私人主体之间纠纷的过程。本案中最高院的批复是典型的宪法私法化案例。这将使得私主体之间的矛盾运用宪法解决，造成宪法诉讼爆炸而普通法律法规形同虚设。由此看出，宪法司法化是對宪法基本权利的保障，而宪法私法化是通过对宪法权利的保护延伸到的对民事权利的保护，其间的逻辑合理性有待进一步考证。

二、民事立法空白由宪法私法化填补--一种错误定位

对于宪法中的权利我们应否拿到民事诉讼中进行保护，这应当厘清宪法基本权利与民事权利的区别；同时面对一些尚没有立法予以确定的民事利益，人们总是倾向于从有类似名称的宪法基本权利中去寻求救济，这种做法也是不合理的。正确认识宪法与民法的社会功能，两者不能相互"代言"，只有如此才能使得法律体系内部各部门法都能体现自己的价值。

（一）民事权利与宪法基本权利之对比

1、两者义务主体不同

按照社会契约论，社会中每一个人都让渡一部分权力给国家，让国家拥有公权力，以保证自己的权利得到更好的保障，同时为了限制人为产生的"利维坦"--国家，人们制定宪法，来确定国家机构设置以及公权力的分配，明确国家对人们所负担的义务以及人们所享有的基本权利。从这个意义上说行使公权力的国家就是宪法基本权利的唯一义务人。宪法上的基本权利是国家对于公民的而言的，不涉及公民之间的权利义务②。而民事权利对应的义务主体只能是私法上平等的私主体。

2、两者内容不同

宪法基本权利非常广泛，主要可以分为三大类：一是古典政治权，如选举权与被选举权；二是自由权，也称为防御权，它的作用是抵御最具侵权能力的国家，保留公民的自由空间，其包括言论自由权、出版权、集会权，财产权，人格尊严权等；三是受益权，是一种请求国家积极提供、促进各种机会的权利，例如受教育权。而民事权利仅仅包括人身权和财产权，其权利广泛性远不如宪法基本权利。

3、对两者的保护方式不同

根据社会契约论，国家是人们制造出来的"利维坦"，在宪法上人们对国家有超道德的要求，容忍度比较低，在权利保护上，宪法基本权利体现出刚性，即对基本权利的限制有着严格限制规则，在对基本权利的限制程序中包括"法律保留原则""比例原则"等维护基本权利的刚性。而在民法中，彼此私人之间负有较低的道德要求，相互之间的容忍度较高，民事权利的限制和转让体现着民事主体的自由意志。

（二）在民事诉讼中凸显的宪法私法化问题

通过以上对比我们知道，民事权利与宪法基本权利是有很大不同的，虽然在名称上有时是相似甚至相同的，但这不能作为我们绕过民法而直接使用基本权利的理由。因为首先宪法是公法，与民法调整的范围不同，因此一般法与特别法的关系于此不适用；其次，从宪法的客观价值体系看，它是被抽离了具体的主体、客体以及行为方式后出现的，不能想当然的将一种规制国家与公民关系的价值体系转适用于调整私主体之间利益的民法中③；最后宪法基本权利在民法中适用会使人们对于彼此的道德要求提高，容忍度降低，引发私主体权利之间的冲突④。因而当发生民事纠纷时应当首先适用民法来解决，当法律对一项民事利益未作规定时，法官应当考虑其性质对于维护与否作出判决，而非径行适用基本权利进行裁判。

齐玉苓案中的受教育权作为宪法私法化的一种情形，在民事案件中加以保护，这是错误的理解了宪法的本质。在此案件中其所应受保护的是其姓名权被侵害所带来的损失，对于宪法上的受教育权，不能通过宪法的私法化任意的扩大民事权利，在民事诉讼中只能适用民法的相关规定。

三、适用正确法律方法对待尚未立法的民事利益

随着社会的发展，科技的进步，一些新型的权利类型不断出现，尤其是在侵权民事责任案件中出现了大量新的权利类型，由于法律自身的局限性，民事性法律对于权利的规定是无法穷尽的。此时需要我们通过法律方法来科学的进行界定，而非进一步地考虑宪法的司法化，以期使该受保护的民事利益得以保护，而不该受到保护的新型民事利益不被错误保护。

（一）尚未立法民事利益在我国保护的现状

在现实的司法实践中，由于民事权利与利益没有明确的区分标准，使得应该受保护的民事利益得不到保护或者受到不同等的保护，不应该受保护的利益却得到了与权利等同的保护。针对当今权益保护泛化的趋势，我们应当对民事权利与利益作出界定，区分权利、利益的保护要件，从而更好地维护人们的权益。由于民事权利与利益的区分在侵权责任法中有重要意义，因此将从侵权法中对此作出探讨。

（二）民事权益中对利益的限缩解释--类似绝对权的利益

我国《侵权责任法》第6条采取列举加概括的形式对受保护的民事权益作出规定。为了防止权利保护的泛化，应当首先区分民事权益中利益与权利。此处的权利作为法律直接规定的绝对权，一旦受到侵犯，无论过失或者是故意将直接征引违法性，是被侵权人得到保护。而民事利益作为非绝对权，将被区分为受保护的利益与不受保护的利益。受保护的利益又可分为类似绝对权的利益与不类似绝对权的利益两类⑤。

类似绝对权的利益，该种利益应当满足绝对权的三个性质，首先具有归属性，即有"归属效能"，特定的利益属于特定的主体；其次具有排他性，即要具有"排他效能"，得排除一切他人之干涉，而不可排除他人任何干涉的不是绝对权利；最后要具有社会公开典型性，即要使任何他人对损害有预见的可能，如果是无法预见的利益则不属于受保护的类似绝对权的利益。

（三）民事利益中的目的性扩张解释--非类似绝对权的利益

根据《德国民法典》的相关规定，不类似绝对权的利益可以再分成两类，其一是为某个法律所保护的利益，其二是被故意违反的善良风俗。这两类利益虽然没有类似于绝对权利的三个性质，但是为了维护法律的统一性以及社会的稳定性，应当在保护绝对权以及类似绝对权的利益之外，做目的性的扩张解释，使得这两类利益也能够得到保护，弥补对权益做限缩解释的不足，使得法律对于权利的保护既不过度又不至于不足，这是值得我国借鉴的制度。

四、结语

综上所述，宪法权利应在宪政制度中得以维护，民事权益应当在民法的体系内得以保护，不应在民事领域任意的将宪法司法化。因为两者有不同的属性，宪法基本权利的私法化没有逻辑根据，而且将会扼杀民法中意思自治，造成私主体权利的泛化与冲突。同时对于尚未立法的民事利益应采用科学的法律方法作出界定，只有如此才能避免宪法基本权利私法化所带来的危害，真正做到"宪法的归宪法，民法的归民法"让民事法律在现有的制度下得到最充分的实施，发挥民法的功能。

注释：

①秦悦：《浅谈对宪法司法化的思考》，http：//blog.sina.com.cn/s/blog_60f403c20100g9y3.html，最后登录时间2013年7月23日。

②于飛：《宪法基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》，载《法学研究》，2008年第5期

③于飞：《宪法基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》，载《法学研究》，2008年第5期

④参见陈新民：《宪法基本权利及对第三者效力之理论》，载陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版。

⑤参见于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》2011年第1期

参考文献：

【1】于飞：《宪法基本权利与民事权利的区分及宪法对民法的影响》，载《法学研究》，2008年第5期。

【2】于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》2011年第1期。

【3】陈新民：《宪法基本权利及对第三者效力之理论》，载陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版。

【4】孔祥俊著：《法律方法论第一卷：法律规范的选择与适用》，人民法院出版社2006年版

【5】王利明著：《法学方法论》，中国人民大学出版社2012年版

【6】黄茂荣著：《法学方法与现代税法》，北京大学出版社2011年版

作者简介：谢金月性别：女中国政法大学 2012级法律硕士学院研究生学历专业：法律（法学）研究方向：商法。

作者：谢金月

宪法基本权利民法效力论文篇2：

一流学科建设背景下民法学与公法学科的交叉融合

摘要：国家建设一流学科的目标要求构建协调可持续发展的学科体系，打破传统学科之间的壁垒，整合相关传统学科资源。这要求在对外与对内两个维度上致力于学科的交叉融合。在学科外部层面，人文社科要与理科、工科、医科农科相互交叉融合，互相借鉴研究方法、转变研究范式、解决新的问题;在学科内部层面，要打通各个学科内部日益建立起来的专业壁垒，解决过于精细化分工带来的视野局限性问题，实现对传统学科的突破与升级。改革开放以来法学学科内部的高度细化造成法学学科内部的互相隔阂，脱离了法律的运行规律，有害于法学的研究和教学。以民法为代表的私法和与宪法行政法为代表的公法学科必须互为知识供给、交互融合，才能更好地协调政府与市场、公权与私权的关系，才能更好地实现法律服务于人文的目的。

关键词：一流学科;交叉融合;细分;隔阂;公法;私法

一、一流学科建设的核心是学科内外两个维度的交叉融合

国务院2015年10月24日发布的《统筹推进世界一流大学和一流学科建设总体方案》明确指出，我国的高等教育要坚持以学科为基础，统筹推进世界一流大学和一流学科建设，积极探索中国特色的世界一流大学和一流学科建设之路。此后，教育部、财政部、国家发展改革委2018年8月8日联合发布的《关于高等学校加快“双一流”建设的指导意见》也强调要构建协调可持续发展的学科体系，打破传统学科之间的壁垒，整合相关传统学科资源，促进基础学科、应用学科交叉融合。

2018年9月17日，教育部、中央政法委又联合发布了《关于坚持德法兼修实施卓越法治人才教育培养计划2.0的意见》，由此，围绕一流学科建设，教育部、中央政法委、科技部、工信部等13个相关中央部委开始全面推进新工科、新医科、新农科、新文科建设，全面实现高等教育内涵式发展。此处所说的“文科”，是相对较为广义上的文科概念，是包含了人文科学和社科科学的大文科概念，根据《普通高等学校本科专业设置管理规定》，教育部对学科专业实行分类管理，而当前的《普通高等学校本科专业目录（2012年）》将学科门类设置为12门，即哲学、经济学、法学、教育学、文学、历史学、理学、工学、农学、医学、管理学和艺术学。其中，除了理学、工学、农学和医学之外，哲学、经济学、法学、教育学、文学、历史学、管理学、艺术学8门学科都属于人文社会科學，均可纳入大文科的范畴。

在国家对学科建设的顶层设计上，从“双一流”到“新文科”，其理念是一脉相承的，都强调一流学科的建设必须要在学科的内容和学科的发展上有所创新、有所突破。从内涵上，都强调人文社会科学应当能够为当前科技飞速发展、全球贫富差距加大、生态环境恶化、伦理与法律挑战层出不穷的全球化时代所带来的一系列问题提供新的视角、新的理论、新的方针和新的答案。在具体制度设计层面上，一流学科建设的“新”，主要体现在学科的交叉融合上，具体体现在学科外部的交叉融合和学科内部的交叉融合两个维度上。因为交叉与融合，是新文科的学科特征，新文科建设涵盖了人文社会科学领域内多个学科的交叉、融合、渗透或拓展，也可以是人文社会科学与自然科学交叉融合形成的文理交叉、文医交叉、文工交叉等新兴领域[1]。

也就是说，一流学科建设需要在对外与对内两个维度上致力于学科的交叉融合。在学科外部层面，人文社科要与理科、工科、医科农科相互交叉融合，借鉴这些学科的研究方法和研究成果，侧重观察这些学科在社会运用层面和对人类群体的影响层面可能存在的问题，转变传统研究范式，突破传统学科的思维定式，发现新的课题，解决新的问题;在学科内部层面，要进一步打通各个学科内部日益建立起来的专业壁垒，解决过于精细化分工带来的视野局限性问题，侧重培养宽口径、厚基础的学生，以更加开阔的人文精神视角来看待全球化时代的新问题，实现对传统学科的突破与升级。

二、法学学科内部过度细分的弊端与学科融合的必要性

法学作为人文社会科学的重要学科，其在改革开放以来所经历的快速发展历程和凸显的问题，充分显示了法学学科对内和对外进行学科知识融合的重要性。法学学科在清末变法维新之后，曾一度受到重视，出现了不少有影响力的法学院，其中，分别侧重大陆法传统的朝阳大学法学院和侧重英美法传承的东吴大学法学院更是被誉为“北朝阳、南东吴”，民国时期也涌现了一大批具有国际影响力的法学家，其中不少在国外著名大学获得博士学位，在国际法庭和国际条约谈判的舞台上扮演了重要的角色，还有不少成为新中国法学学科的奠基性人物。其后，由于对法学的认识发生偏颇，以及受到多次政治运动的影响，法学教育在较长的一段时间内处于中断的状态，改革开放以后才算是真正恢复和发展起来。

可以说，在改革开放之后，法学专业经历了火箭速度的发展，各个层次学生的招生人数、毕业生人数及在校生人数总体呈现上升趋势，法学学科的受欢迎程度和重要性毋庸置疑。法学学科的内容，也从最初的“无法可学”快速发展到现在14个部门学科的高度分化，在法学内部的各个部门法领域，都发展出了各自较为成熟的理论架构和制度体系，无论是国际法还是国内法，公法抑或私法，实体法还是程序法，都形成了相对比较独立的学科划分。作为国务院学位委员会学科评议组审核授予学位的学科、专业范围划分依据的《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录》（1997年颁布），将一级学科“法学类”（代码0301）就细分为法学理论、法律史、宪法学与行政法学、刑法学、民商法学（又包括劳动法学和社会保障法学）、诉讼法学、经济法学、环境与资源保护法学、国际法学（又包括国际公法、国际私法和国际经济法）以及军事法学共10个二级学科专业。法学学科逐渐摆脱“法学幼稚论”的帽子而日趋走向成熟，同时，法学学科内部也开始高度细化。这一方面固然带来了法学学科内部各个部门法学理论的深入发展和制度的精细复杂，但另一方面也不可避免地带来了部门法之间的知识隔阂与互相陌生。

按照这样的细分趋势发展下去，很有可能在各个部门法的基础上发展出“饭碗法学”的既得利益团体，进一步将各自的领域固化，并且不容其他领域的学者参与研究。这种在法学学科内部互相隔阂的做法无疑脱离了法律的运行规律，是有害于法学的研究和教学的，也从根本上背离于一流学科建设中对内对外两个维度的交叉融合。因此，在一流学科建设的背景下促进法学学科的发展，就必须对内促进法学学科内部各部门法领域之间理论、知识和制度的交汇融合，对外促进法学与其他学科的交叉研究，保持对前沿问题的理论研究能力和解释能力。

仍然以民法为例，一般认为，民法滥觞于罗马法，尤其是罗马法中处理市民之间关系的市民法，其具有极为悠久的传统和深厚的理论积淀。在建设一流法学学科的背景下，作为法学核心学科之一的民法学，一方面应当注重对外与其他学科形成交叉融合，例如形成法经济学、法社会学、法人类学等交叉学科，并与理工学科结合，研究医学伦理与法律、智能机器人运用的法律规则、自动驾驶中的法律风险及其分配等前沿问题;另一方面，民法学也应当注重与法学内部其他部门法学科之间的交汇融通，而民法学还可发挥自身理论积淀深厚的优势，对法学相关学科进行知识供给，并互相进行交汇融合。

三、民法学与公法学科的知识供给与相互交融

一般认为，处理平等主体之间法律关系的法律，是私法（Private Law），代表着市民社会的生活秩序;而处理不平等主体之间的法律关系的法律，尤其是处理公权力机关与其他法律主体之间关系的法律，是公法（Public Law）。

在私法学科中，最典型的代表莫过于民法了，因为民法学科的发展历史最为悠久，而且对于社会生活的调整范围最为广泛，影响力最大。而在公法学科中，最为典型的莫过于宪法和行政法了，因為其主要围绕国家公权力的组成和运行来展开，以国家机关为主要调整对象，对于社会秩序的影响巨大。所以民法在法学教学中常常与宪法、行政法处于互相对比和对立的状态，用以说明公法和私法的区别。

在改革开放四十年的发展过程中，随着法学内部各二级学科的发展与成熟，形成了彼此之间的学科特征，同时也带来了彼此之间的隔阂与对立。因此，不少公法学者对于研究民法毫无兴趣，同时也对于民法学的知识也并不熟知;许多民法学者也认为民法与公法是“井水不犯河水”，学民法无须懂公法。这两种做法无疑都是偏颇的，既不利于各自研究视野的开阔，更有害于其所教授之学生，有引发学生基础不牢固、知识不全面、成长受限的潜在可能性。

民法与宪法行政法学科存在极为密切的联系，彼此之间不仅存在互为知识供给的关系，而且还存在交叉融合的诸多课题，在现代社会引发了关于市场主体地位和人的保护的新思考，囿于篇幅限制，以下便以民法学和宪法、行政法学科的对比关联为例，来简要说明民法学与公法学科的交叉融合。

1.民法与宪法

首先，宪法的规定是民事立法和民事法律制度的制定依据。在现代社会，依宪治国是依法治国、建设法治国家的基本要义，所以宪法在现代社会具有根本大法的基础地位，也是一切部门法的制定依据。“根据宪法，制定本法”，普遍存在于我国民事法律第一条关于立法目的和立法依据的表达上。市场经济和法治，是民法的生存土壤，而我国宪法则为我国民法的茁壮生长提供了肥沃的土壤。我国宪法在“序言”中旗帜鲜明的规定：“发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法治”，在第一章“总纲”中又用两个条文分别强调“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”和“国家实行社会主义市场经济”。宪法的这些基础性规定，表明了我国将长期实行市场经济、厉行法治，民法在改革开放以来的蓬勃发展，端赖于宪法的这一坚定立场。当前党和国家正在全力推进并即将完工的《民法典》的起草工作，也是对宪法这些规定的具体实现。此外，宪法对于市场经济中有关平等主体之间人身权和财产权的诸多具体规定，要么成为我国制定单部民事法律的依据，要么成为制定若干民事法律条文的依据。例如，《宪法》第一章“总纲”第八条规定“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”不仅是《农村土地承包法》的直接立法依据，也是《物权法》中有关农村土地承包经营“三权分置”相关规定的依据。《宪法》第九条、第十条规定的自然资源和城市土地归国家所有，以及农村和城市郊区的土地、宅基地和自留地、自留山归集体所有，也成为《物权法》关于国家所有权、集体所有权的立法依据，并且成为该法“用益物权编”中的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权等多项用益物权制度的宪法依据。

其次，民事立法丰富和发展了宪法的相关理念与制度。中国宪法实施机制特别是基本权利的保障机制尚不完善，加之改革实践使部分宪法规范难免与现实社会秩序抵牾，在这种情境下，结合宪法文本和宪法解释，通过权利规范发挥民法典的宪法功能，不仅可以使宪法规范获得生命力，也可以使民法典的功能最大化[2]。

例如，《宪法》关于征收的规定相对简略，仅在第十条第二款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”自物权法起草以来，对于不动产权利的征收便成为民法学一个长期的研究热点，围绕着征收的主体、公共利益的范围界定、补偿的程序和标准等问题，产生了大量的研究成果，这些成果对于理解和完善宪法中的征收制度具有重要的参考价值。《民法总则》关于民事主体法律主体地位一律平等的规定，以及《物权法》关于不同类型民事主体的物权平等保护的规定，都是对宪法关于不同所有制经济的合法地位以及不同主体的财产权均受保护的具体体现和发展。又比如，关于家庭领域中，父母与子女的亲权关系、妇女和儿童的特殊保护等问题，被一并简单规定在《宪法》第四十九条之中。这一规定无疑是极为原则性的。《民法总则》在“监护”一章中，不仅规定了父母对未成年子女、成年子女对父母负有的抚养/赡养等义务，还详细规定了未成年子女和无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护制度，监护人的选定、指定、撤销、恢复，到监护职责的履行原则和国家民政部门的兜底责任等。这些细化的规定，能够使宪法第四十九条的规定落地生根，切实发挥着保护妇女儿童合法权益的功能。

最后，人格权领域成为宪法基本权利与民事权利交汇的热点和增长点。我国宪法第二章“公民的基本权利和义务”规定了有限几种人格权利，例如人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律保护等，这些权利如何在司法实践中予以运用，便成为是宪法学界和民法学界共同关注的问题。“山东齐玉苓案”引发了受教育权和姓名权如何通过公私法进行保护的问题，宪法学界由此引发了有关宪法司法化的大讨论，而近些年来民法领域关于人格权保护的研究不断深化发展，也为宪法上有关人身权如何进行妥当保护提供了极有价值的参考，在我国宪法不能直接作为裁判依据的情况下，通过民法上人格权制度的深入研究和扩张解释，为许多新型人格权利和人格权益提供了有效的保护，在一些国家只能通过宪法的司法化才能予以保护的人身权，在我国直接通过民法予以保护。在《民法典》草案中，还设置了单独的人格权编，将人格尊严、人身自由等权利的保护提高到一般人格权的高度，并且对于生命权、健康权、姓名权和名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、个人信息都做出了详细的规定，这些都是对于宪法上关于人的保护的巨大促进和发展。这也表明，随着科技的发展、网络的普及，关于人的新型权利的保护成为公法和私法上共同关注的前沿问题，在这一领域，民法学对于人格权的持续研究，为宪法学的相关研究提供了知识供给，并且两个学科在共同的话题上实现了相互交融，这种融合从公法和私法两个层面互相促进了对于人格权的保护，也使得我国的法治带有以人为本、注重对人的全面保护的色彩。

2.民法与行政法

民法与行政法的关系其实经历了一个合久必分、分久必合的螺旋上升过程。在计划经济年代，不存在民法意思自治、合同自由的土壤，民事主体的各项需求如衣食住行大多都有赖于依靠行政权力来进行分配和供应。到了改革开放之初，我国对于如何建设社会主义市场经济并没有现成的经验，属于“摸着石头过河”。彼时从计划经济体制开始艰难的转型，对于如何建立自治、规范的市场运行机制，如何将政府的行政权力限制在合理范围之内，民法学者和行政法学者付出了艰辛的努力。正如《民法总则》第二条开宗明义规定的“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”，行政法调整的对象则是不平等的主体之间的法律关系，一方当事人是享有行政公权力的行政主体，而另一方则是兼具民事主体身份的行政相对人，体现为自然人、法人和非法人组织。

正如私权利与公权力具有天然紧密的、不可割舍的关系，民法所赖以生存的市民社会也必须在稳定的政治国家之中才有可能存在。政治国家治理的质量直接关涉市民社会的安全与稳定，因此，民法典与行政法具有天然的关系，故政治国家与市民社会的关系一直是一个重大的理论和实践课题。行政与民法规范范围的相互渗透也就是一个自然的现象[3]。民法必然关注维系市场经济稳定运行的基本制度问题，并致力于厘清公权力行使的边界，而行政法也同样关注对公权力有效且规范运行的保障。经过改革开放四十年来的发展，我国行政法学科得到了极大的发展，尤其是《行政诉讼法》颁布之后，行政诉讼也成为法院受理案件的一大来源。仅2018年一年，全国法院即“审结一审行政案件25.1万件”。对于老百姓来说，“民告官”已经成为主张政府信息公开、在房屋拆迁和劳动保障领域保障行政相对人合法权益的一种常见的权利主张方式。

到了21世纪，自由市场的弊端日益凸显，各国纷纷加强了政府对于市场的调控力度，公权力全面渗透进入私法领域，政府与一般市场主体合作和交易的频率加剧，行政法也再次与民法出现交融的局面，两个部门法均涉及的领域越来越多，且这些领域中的待解决问题越发出现“双面性”，即从民法视角出发和从行政法视角出发，会得出不同的结论。民法依其本质属性明显地区别于行政法，但因市场经济先天带有弱点，如其自身无法阻止垄断、不正当竞争等，行政法适当介入，与民法衔接和配合势所必然，中国民法尤其如此[4]。这一方面集中体现在民事法律规范中越来越多地依赖行政法律规范来调整民事法律关系，另一方面则集中体现在“政府”在市场中扮演的角色。

就前者而言，在民事立法中，越来越多的条文规定中出现了类似“依照法律、行政法规的规定”的表述，表明单纯的民事法律制度在复杂的市场环境下无法单独界定民事主体的全部权利义务，因为民事主体难免需要与公权力机关打交道，许多民事法律行为的条件有赖于行政法律规范的界定，这就对民事法律关系产生了较为直接的影响。例如在《民法总则》中，“行政法规”的字样就出现了15次，而其中12次出现在民事主体制度中有关法人和非法人组织的规定之中，出现在民事法律行为的效力之中。再如，《民法典人格权编（草案）》（三次审议稿）仅有50个条文，其中就有4个条文共5次提到了“行政法规”，即行政法规的规定可以成为人格权编的例外情形或者权利行使依据。

就后者而言，政府在市场中扮演的角色越来越复杂，难以用单一的法律关系来界定。在民法学理论中，并不排斥国家和政府进入市场，因为民事法律均允许国家或者各级政府具有民事主体资格，但是都强调这是公权力机关在进入市场中所展现的平等主体的一面。然而，在公权力进入市场中获取必要的资源时，其实很难像一般的自然人或法人一样，与其他民事主体处于完全平等的地位。这尤其体现在征收补偿、土地出让、政府采购合同、地方政府与社会资本合作（Public-Private Partnership，即简称的PPP）等诸多方面。在这些领域，政府一方面直接进入市场，那么按照民法理论，其应当以平等主体的面目出现，但另一方面，政府进入市场其实是基于其行政权力行使的需要，所以并不能脱离其行政主体的地位，甚至在很大程度上，有赖于其行政主体的地位。这就产生了诸多问题和矛盾，在实体法上会带来适用民事法律规范还是行政法律规范的问题，在程序法上更是会带来适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序的问题，这也让民法学者和行政法学者各执一词，互不理解。例如，有民法学者对政府所享有的所有权，是否还属于民法上的所有权就产生了质疑，“其对所有权的处分或者使用是民事问题还是行政问题？例如，它与一般民事主体签订的国有土地使用权出让合同，是民法问题还是行政法问题？以国有资产出资建立的混合所有制公司是什么性质？其出资行为及签订的公司发起合同是行政合同还是民商事合同？”而最高人民法院行政庭近几年一直在起草关于行政协议案件的司法解释草案，并进行了多次讨论修改，在其草案中，甚至将政府特许经营协议、土地房屋等征收、征用补偿协议、国有土地及其他国有自然资源使用权出让协议、国有资产出售、出租或者承包经营协议、为实现公共利益而订立的政府采购协议、PPP协议、招商引资协议等一方主体为政府的协议，均界定为行政协议而非民事合同，进而，在签订和履行这样的“行政协议”时，政府在缔约过失责任、情事变更、责任相对性规则、单方变更或者解除权、补偿责任、非诉执行、违约责任等多方面便具有了不同于合同法对合同主体规定的权利和义务，从而在实质上享有了较合同相对方而言更多的主动权和优势地位。而在民法学者看来，这无疑违背了民法上民事主体法律地位一律平等的基本原则，不利于市场经济法律秩序的构建和维持。

其实，公权力介入私权领域是现代市场经济中普遍存在且无法避免的现象，纯粹的“私法自治”早已不复存在，而古典的民法学理论并不能解释这一现象。所以现代民法必须正视这一现象，并运用新的民法学理论对其做出有力的解释。无论何种解释方法，都必须在维护市场主体的合法权益与维护市场整体秩序之间达到一个稳定的平衡和协调。我们应当在立法和司法实践中，有意识地协调这种关系——不能让一个民法上的有效的行为或者权利建立在违反行政法的基础之上，同理，也不能让一个行政行为的效力建立在损害他人合法权利的基础之上[5]。

四、结语

对于人的保护，是一切现代法律的共同目标。而无论是公法还是私法，均是建立在对人的保护的基础上，只不过保护的方式和侧重点有所不同。最为贴近市场主体自身利益的确认与维护的，是通过民法的保护方式来进行保护;在此层次之上，是通过宪法行政法等为代表的公法保护方式进行保護。个人与整体，市场与秩序，是既相互区分又紧密联系的统一体。在现代社会中，市场不再无序自发生长，政府全面介入市场准入、监管和退出之中，公权力与私权利交融在一起。民事法律行为的效力往往要仰仗公法的规定才能最终确定，而对于个体私权利的保护又往往会上升为宪法上的宏大问题。

在这样的时代，简单划分法学二级学科的各个部门学科，各自为政，恪守公法与私法、公权与私权不可交叉逾越的戒律，是难以解释和解决现代社会中的现实问题的。所以民法与公法学科必须互为知识供给、交互融合，才能更好地协调政府与市场、公权与私权的关系，才能更好地实现法律服务于人文的目的。

参考文献：

[1] 王铭玉，张涛.高校“新文科”建设：概念与行动[N].中国社会科学报，201903-21.

[2] 谢鸿飞.中国民法典的宪法功能——超越宪法施行法与民法帝国主义[J].国家检察官学院学报，2016（6）.

[3] 李永军.民法典编纂中的行政法因素[J].行政法学研究，2019（5）.

[4] 崔建远.编纂民法典时务必注意行政因素[J].国家行政学院学报，2018（1）.

[5] 李永军.民法典编纂中的行政法因素[J].行政法学研究，2019（5）.

[课题支持：北京理工大学精品社会科学课程课题“大类培养背景下民法总论课程建设”（项目编号：SG180407）]

[责任编辑：周杨]

作者：孟强

宪法基本权利民法效力论文篇3：

格式条款中公序良俗原则的功能

摘要：公序良俗原则是判断民事法律行为效力的重要依据，其内容包括善良风俗和公共秩序，二者分别对应“道德”与“秩序”价值。公序良俗原则对合同行为的规制，体现在对意思自治的限制和保护中，这一原则也当然适用于格式条款的效力判断问题。在合同问题中，公序良俗原则作为民法中的概括性规定，承担着为相关领域引入宪法基本权利规范的任务，填补合同条款中可能出现的法律漏洞。基于对宪法权利的保护，不应只注重公序良俗对公共秩序的保障作用，还应发挥善良风俗对合同行为的规范作用。对于侵犯基本权利的格式条款，公序良俗原则对格式条款的调整作用不应被过度限缩。

关键词：格式条款;公序良俗原则;宪法基本权利

《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）第一百五十三条将公序良俗作为判断法律行为效力的一项原则。格式条款属于法律行为的范畴，《民法典》第四百九十七条规定了格式条款的无效原因，其中包括违反公序良俗的情形。问题是，怎样的格式条款或者说怎样的法律行为是违反公序良俗原则的？这里将涉及公序良俗原则本身应有的含义。同时，不能直接调整私人关系的宪法规范，可否借助公序良俗原则渗透到民法领域，发挥调整法律关系的工具价值？基于公序良俗和宪法权利的关系，公序良俗原则限制格式条款的边界为何，是否应当考虑条款制定主体的性质和条款的影响范围？格式条款违反公序良俗，尤其是违反善良风俗，是否应当以损害社会公共利益为前提？又或者说，仅仅损害某种基本权利，但并未侵害公共秩序时，能否依据公序良俗原则判定格式条款无效？这些问题都亟待解答。

一、“公序良俗”的含义

《民法典》出台之前，《民法通则》第五十八条将“社会公共利益”作为判断法律行为效力的依据之一。梁慧星教授将违反公序良俗的行为作了细分，包括危害国家公序行为类型、违反人权和人格尊严的行为类型等[1]。由此大致可以看出我国学界对于这一概念的界定，并为后来《民法典》中“公序良俗”原则提供了解释的方向。

《民法典》在第一百五十三条第二款对公序良俗原则的适用予以了规定。我国民法将“公共秩序”与“善良风俗”一并归入“公序良俗”范畴。公共秩序与整体秩序有关，善良风俗则只与主流的道德准则相关。与我国规定不同，《德国民法典》第一百三十八条仅规定了“善良风俗”，而“公共秩序”属于国际私法的范畴。关于“善良风俗”，梅迪库斯曾论述，善良风俗源自道德[2];弗卢梅认为“就第一百三十八条而言，‘公共秩序’主要涉及法律秩序的特定原则，而这些原则——特别是基本权利规范——却通常没有具体规定法律秩序對有悖于法律秩序的法律行为的认可在何种情况下属于令人无法容忍的情形。因此，‘善良风俗’赋予其判断的标准。有鉴于此，人们应保留第一百三十八条所使用的‘善良风俗’这一法定术语，而没必要对其予以扩充，使其包括‘公共秩序’。”[3]434因此，在德国，“公共秩序”没有在民法中被单独列出。

我国学者提出不同的看法，认为“公共秩序”自有其规定的价值。史尚宽先生认为，二者的范围并不完全相同，如规定赠与物不得转让于他人的赠与合同仅违反公共秩序，不违反善良风俗[4]。王泽鉴教授认为二者相辅相成，分别规定可以使法律适用更加客观合理[5]232。“善良风俗”更偏向“道德”范畴，而“公共秩序”更偏向“秩序”范畴。“道德”和“秩序”是两个概念，一个强调内部观念，一个源于外部规则，二者无法形成包含关系。即使在德国，也有很多学者主张在民法中列出“公共秩序”概念[3]433。因此，“公序良俗”的概念并无累赘，而是兼容了道德观念和社会规范，是一种比较严密的规定。

在我国“公序良俗”原则中，首先，关于“善良风俗”，立法者只将最基本的道德准则纳入法律当中[6]，善良风俗是社会国家存在及发展所必要的一般道德。因此，法律中的“道德”是道德的最低标准，只要行为人的行为违反这种道德，不论其是否知悉，行为都属无效。将“道德”入法，是为了弥补制定法的落后性和不完整性。其次，当“秩序”法律化，便表现为“公共秩序”。如同“善良风俗”与一般社会道德的关系，“公共秩序”也是社会秩序的一种。由此，公序良俗被视为法律秩序的子集，其中所体现的道德与秩序，以及其所包含的价值取向，构成法秩序的理念与规范。

二、公序良俗原则与合同行为

公序良俗对法秩序的价值首先体现在其与意思自治的博弈中。私法自治是“个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则”[3]1。在私法领域，意思自治一直是私法自治的核心，是私权自由的本质要求。但从意思自治原则确立以来，各学派对其质疑不断。不论是要求自由应受到正义和平等原则的限制，还是强调秩序优位，实质上都是要求对意思自治予以制衡。“人虽生而自由，却无往不在枷锁之中”①。公序良俗便是对意思自由的限制，以更好地保护和促进真正的自由。

由于意思自治更多关注了形式正义，合同中便容易出现不公平条款。以格式合同为例，基于格式合同独特的订立方式，其条款可能无法代表一方真实的自由表意，此时，公序良俗原则可以纠偏，实现实质正义。在英美法国家，尽管其并没有“公序良俗”或“善良风俗”的固定概念，但也有着类似的做法。在Shepard V.The Milwaukee Gas Light Co.案中②，法院认为，煤气公司与用户制定的合同服务条款必须是“合理、公正、合法的，而不是反复无常、武断、压迫或不合理的”。根据这些规则，法院取消了部分合同条款，包括允许煤气公司在未经通知的情况下，任意侵犯用户住宅隐私进行检查或任意切断服务等。类似的侵犯公民隐私权、住宅安宁等基本权利的合同规定都被认为是无效的，煤气公司对于此类问题没有自由取舍的空间。所以，即使不使用“公序良俗”这一法律概念，英美国家在处理格式合同效力时，也采用了相近的法律操作。当侵犯合同相对方的基本权利时，这种格式条款就是违反社会一般道德和秩序的，这一点与公序良俗原则，尤其是善良风俗有着相近的道理。

三、格式合同规则的宪法渗透

从上述案例可以看出，公序良俗原则起到了巧妙的桥梁作用，连接了宪法与民法的价值，尤其是二者本就界限模糊的基本权利问题，在这一原则的作用下得到了一定程度上的贯通，并将宪法价值输送到合同行为当中。

宪法的职能在于公权赋权和私权确权。国家权力来自公民权利的让渡，因而受私权节制;而宪法权利中的消极权利是为防御公权侵扰而由宪法予以确认。因此，宪法中基本权利的规定，对抗的是具有扩张本性的公权力，不涉及私权内部问题，原则上，私权问题由契约进行调整。然而，由于基本权利并未被全部納入民法规范中，宪法条款也不能直接用于规制私主体的行为，当私主体的某种行为侵害对方的基本权利时，法律应当如何进行规制？在此背景下，学者开始探索宪法对私人关系的规范意义，并认为宪法权利条款可以适用于私人法律行为，此即宪法的“第三人效力”理论。德国尼伯代认为，为防止宪法仅具有宣誓性质，法官可在民法之外直接引用基本权利条款适用于民事案件。此为直接效力理论。但也有学者认为这种做法未免走得太远，杜里希认为，私权应受到宪法基本权利的约束，但约束方式不是宪法条款的直接适用，而是通过私法转介，以防止宪法的变质和对契约自由的妨害[7]。民法中的公序良俗原则，就可以起到转介宪法条款的作用。

宪法中的基本原则体现着法的精神，法的精神也塑造着民法中的自治原则，特别是人权条款，或多或少地体现在私法的具体条文当中，因此有人认为法律是宪法的细化。且不论这种说法本身是否合理，仅以存在这种观点的事实本身来看，民法与宪法在个体权利的价值上是有共通性的。王泽鉴教授认为“‘宪法’规定的基本权利……经由‘民法’上的概括条款实现‘宪法’基本权利的价值体系”[5]290，肯定了基本权利在民法中的地位。公序良俗原则作为一种概括条款，是将宪法基本权利引入私法的媒介。弗卢梅也提到，“特别应当提及的是《基本法》中的基本权利规范。”[3]432具体到格式合同，其中不公平条款的无效，从民法上看一方面或许是公序良俗原则适用的结果，另一方面也是宪法价值渗透的必然取向。

出于宪法对基本权利的保障功能，对意思自治的限制应当是有限度的。公序良俗并非减损意思自治和合同自由，相反，是为了扩大真正的自由。因此，尽管公序良俗原则中会透露出公权力的身影，但国家的干预是要以保护私法自治和意思自由为目的的。弗卢梅在承认私法自治受到法律秩序限制的同时，仍然坚持其是民法的基本原则[8]。宪法对人权的保护，在这个层面上，也是对公序良俗这一限制的限制，最终目的还是要保障基本权利和自由的实现。具体到格式合同的问题上，要防止公权力借用公序良俗原则过度干预条款的达成和合同的订立。

有学者提出，从这里能看出，公序良俗原则是需要以损害已经达到了违反社会一般利益或一般伦理的程度为前提的。“若定型化约款适用范围有限，只造成零星法益的不公平，尚未达到违反公共秩序的程度时，即无法援引违反公共秩序作为限制之理由。”[9]格式合同如果“反社会性较弱”，便不宜受公序良俗原则的调控，因此，只有像邮政、水电、通信等公司的格式条款，可能涉及公序良俗原则的违反，而其他日常消费合同的格式条款不涉及公序良俗问题[10]。Shepard案中涉及的煤气公司属于基础设施公司，因此看起来和上述结论不谋而合。传统的基础设施公司确实具有经济上的超然地位，甚至带有政治影响。但这是否说明公序良俗原则的适用一定要以这样的对象规模为条件，其他主体，如普通公司出具的劳动、消费合同中的格式条款，是否应当排除其适用？不尽然。上述结论的本源观点自然是有道理的，公序良俗原则侧重于保护“以秩序底线和伦理底线为表征的非特定当事人的利益”[11]，但据此推出的适用公序良俗原则的具体合同类型，特别是将常见的格式合同排除在外的做法，或许存疑。

这里的问题是，公序良俗原则不仅包含“公共秩序”，也包括“善良风俗”，而善良风俗的违反并不一定触及社会普遍法益。王泽鉴教授在《民法总则》中以女性劳动者在受雇之初设立的结婚辞职书为例，认为这种行为违反宪法中的男女平等原则，并且限制了公民的结婚自由，因此损害了公序良俗[5]290。此处公序良俗的适用并未考虑受众规模。如前所述，善良风俗包括宪法基本权利等内容，而相关权利是否被侵犯，并不取决于行为主体和行为对象，而要看行为性质和内容。具体到格式条款，如果日常的劳动、消费等合同中的格式条款不能适用公序良俗原则，那么其中所涉及的个体的基本权利如何保护，是否值得保护？格式条款的设置并不明确针对某一个对象，任何格式合同的相对方都可能成为基本权利的被侵犯者。笔者以为，不应以格式合同涉及的主体数量、使用范围作为公序良俗存在与否的标准，宪法对公权力的约束价值不应如此体现。以社会公众为合同相对方的格式合同当然可以适用公序良俗原则加以规制，但对于日常格式合同，是否违反公序良俗，还要具体看其内容，如果有侵害基本权利或有其他不公平内容之嫌，也应当考虑通过公序良俗原则进行调整。

综上，格式条款或格式合同的无效可能是公序良俗适用的结果，这其中应当承认宪法基本权利条款通过法律解释起到的作用。民法中公序良俗原则发挥着连接公私法理念的作用，增加了判定行为效力的依据，灌输着相关的宪法价值。

注释：

①出自卢梭《社会契约论》。

②Shepard v.The Milwaukee Gas Light Co.，6 Wis.539，548（1858）.

参考文献：

[1] 梁慧星.市场经济与公序良俗原则[J].中国社会科学院研究生院学报，1993（6）.

[2] 迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译.北京：法律出版社，2009：510.

[3] 维尔纳·弗卢梅.法律行为论[M].迟颖，译.北京：法律出版社，2013.

[4] 史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：335.

[5] 王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社，2011.

[6] E·博登海默.法理学——法哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2010：388.

[7] 陈新民.德国公法学基础理论（上）[M].济南：山东人民出版社，2001：312-314.