论民法的基本原则

2022-07-09

第一篇：论民法的基本原则

试论民法中的诚实守信原则

刘宏业

摘要：诚实守信原则是民法中重要的基本原则，也是道德规范的内容原则之一，在市场经济大潮冲击下，一些人道德沦丧，诚信缺失，给社会造成十分恶劣影响和危害。重视诚信体系建设，奖优罚劣，对全民民族有着十分深远影响。关键词：诚实守信、诚信奖励、失信惩罚

一、诚述信用与那则的形成

诚实信用原则，是指当事人和其它诉讼参与人进行民事诉讼活动必须诚实守信，正确行使诉讼权利，履行诉讼义务，推动深诉活动顺利进行。它最早起源于罗马法中的诚信契约，在私法领域占有重要的地位，有“帝王原则”之称。目前，许多国家的法律都承认诚实信用原则，我国的司法解释中也有体现，2001年最高人民法院制定的《证据规定》等7条指出：在法律没有具体规定，依本规定及其它司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以依据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素，确立举证责任的承担。这一规定明文明确了诚实信用原则的使用，但由于民事诉讼法中没有明确规定导致司法工作实践中一些问题的产生，如证人出庭难，上诉率高的情况产生。因此，从中外法律起源和实践看，诚实信用原则的已经有必要与时俱进，适用现实的需要。

二、诚实信用原则的功能

诚实信用原则，在私法领域，尤其是民法债权理论中有

如下主要功能：

1、预见功能，可以指导当事人正确行使民事权利，能

有限度的预见自己行为结果。使民事法律行为中效果意思

得以实现，从而是当事人按其自己思想与他人发生民事关

系，优化自己生存环境。

2、民事违法行为弹性功能，由于社会发展迅猛，法律

制定永远滞后于现实，而法律权威性和稳定性，注定其不能

朝令夕改，因而，必须授予司法者自由裁量权，使法官在具

体案件中裁判于法公正，于情合理。

3、有助于降低交易成本，提高交易效率的功能。

三、诚信缺失的原因

1、经济人的“自利的打算”是众生寻求利益最大化，人

性自然冲动，在道德法律限制下，钻营者全力钻空子，寻求

和获取最大得利益。

2、“失信”成本的低廉性。只要获取的利益大于成本就

会使大部分人去冒险。

3、法律的局限性，为失信提供了生长和生存空间。

4、司法腐败，法官在利益的驱动下，对失信者往往是

高高举起，轻轻放下。

三、诚信缺失的主要表现

1、个人表现为不讲真话，不守信用，弄虚作假，更有

甚者是讲假话、作伪证。

2、企业的表现为不守信用，恶意逃债，违约毁约，以

次充好、以假充真，如毒牛奶、毒馒头、瘦肉精等事件。

四、我国民事诉讼确立诚实信用原则的理论和现实基础

1、法理基础，民事诉讼从当事人自己的事，已过度发

展为“直接关系公共利益的事，因此诚实信用原则应予肯定。

2、立法基础，一方面作为实体的民法已经确定了诚实

信用原则，民事诉讼法应与之相适应;另一方面诚实信用原

则的确立又是诉讼法的内在要求。

3、司法实践的需要，法律不能两面俱到，确立诚实信

用原则，有利于法官对具体诉讼行为作出评判，保障诉讼的

顺利进行。

五、诚实信用原则的适用

1、禁止滥用诉讼权利，即当事人不得以各种手段蓄意

拖延诉讼。

2、禁止不正当形成诉讼状态，不得以利用法律漏洞或

违法契约，公序良给的不正当方式取得某种权限，以达到规

避法律的目的。

3、禁止反悔，要求当事人言行前后一致，不能相互矛

盾，自食其言。

4、诉讼权利实效，当事人迫于行使自己权利，在很长

时间既不作出行使或不行使诉讼权利意思，也不实施诉讼权利的行为，使对立当事人认为他放弃权利，并提出实施了一些行为，那么当事人权利即失去效力，以后不得在要求。

5、真实义务，即当事人不能主张不真实的事实，而且不能在明知或自己认为对方提出的主张与事实相符是进行告知。

六、完善诚实守信原则的建议

1、对守信者给予奖励，

在全社会形成诚信者受尊重有好处，从而形成讲诚信，守信用的良好的社会风气。

2、加强对失信的惩罚力度，增加失信者的违法成本

在奖励诚信提倡诚信的同时，要加大对失信者的惩罚，让失信者在名誉上威信全无，经济上得不偿失;诸如以次充好，以假充真者一旦查实，让其永远失去生产经营资格。并在经济上承担比造假得利高得多的惩罚。使全社会养成不予失信、不能失信、不敢失信的良好氛围。

3、立足长远，教育为先十年树木，百年树人，在全社会培养诚信良好的风气，要从娃娃抓起，培养孩子从小养成守信诚实的良好的习惯，才能让诚信得到传诵。

第二篇：民法的基本原则

一、定义

民法的基本原则就是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则。

其基本含义主要有以下三个方面的内容，第一民法基本原则是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则，第二民法基本原则是贯穿于民事法律规范整体的基本准则，第三，民法基本原则是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。

二、功能

1. 指导功能：民法基本原则的功能突出表现在它的指导性。立法者立法的指导思想，民法所放映的社会经济本质落实在条款上就是基本原则。民事基本原则也是司法机关处理案件的指导准则。

2. 约束功能：民事基本原则对民事立法、民事行为、民事司法都有约束力。民事法律规范不能违反基本原则。违反基本原则的行为不受法律保护。法官解释和适用民事法律规范应当以基本原则为依据。

3. 补充功能：由于立法者的认识有局限性;由于法律具有稳定性与灵活性上的矛盾;由于社会关系不断发展，因此法律往往不能完全适应社会实际需要，因此以基本原则作为补充，以正确的理论指导，以进行创造性裁决和解释。

三、民法的基本原则

民法的基本原则有平等原则、自愿原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则、公平原则和公序良俗原则。

1、平等原则

平等原则是由民法调整的市民社会关系的性质决定的，是指民事主体的法律地位平等及适用法律的平等和受到法律的平等保护。没有平等就没有民法，平等原则是其他民法原则的基础。平等原则主要体现在以下三个方面，第一，民事权利能力平等。也即民事主体资格平等，具有民事主体资格的自然人、法人和其他组织的民事主体资格一律平等。

第二，民事主体的地位平等。无论自然人还是法人，不论所有制性质为何，不论经济实力强弱，民事主体的任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权。第三，民事权益平等的受到法律的保护。作为民事主体的自然人、法人或其他组织合法的民事权益都平等地受到民法的保护，任何组织和个人都不得侵犯。第四，适用法律平等是指法律面前人人平等，适用法律时不能区别对待。

2、自愿原则

自愿原则是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事法律关系不过多的干预。我国民法的自愿原则主要体现在以下三个方面，

第一，民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利，享有自主占有、使用或者处分期所有物，转让专利权，设立遗嘱等权利。根据自愿原则，民事行为除违反法律、行政法规禁止性规定外，一般有效。

第二，民事主体之间自主协商设立、变更或者终止民事关系。

第三，当事人的意愿优于任意性民事法律规范。在有任意性规范的情况下，当事人的协议的效力优于任意性规范的效力。

3、诚实信用原则诚实信用原则是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则。诚实信用原则侧重于对民事主体的主观要求，但是衡量是否违反诚实信用原则，需要客观地衡量当事人之间的利益来认定。诚实信用原则主要体现在以下三个方面的内容，

第一，在设立或变更民事法律关系时，不仅要求当事人诚实，不隐瞒真相，不欺诈，还应该给对方提供必要的信息。

第二，民事法律关系建立后，当事人的应该恪守诺言，履行义务，维护对方的利益，满足对方的正当期待，应当根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第三，民事法律关系终止之后，当事人应当为维护对方的利益，实施一定行为或者不实施一定的行为。“合同的权利义务终止后，当事人应当遵守诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

4、禁止权利滥用原则

禁止权利滥用是指民事主体在行使权利时不得超出权利本身的目的和社会所容许的界线。构成权利滥用需要具备三个条件：一是当事人有权利存在;二是权利人有行使权利的行为;三是当事人的行为有滥用权利的违法性。

行使权利损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序，专以侵害他人为目的，以绝小瑕疵拒绝对方给付，违背权利目的等，均为法律所禁止。滥用权利的行为不受法律的保护，但是原权利并不消失，给人造成损失的还要承担赔偿责任。

5、公平原则

公平是指民事主体之间的利益平衡，公平原则是衡量当时人之间利益的标准。公平原则主要体现在以下三个方面，第一，当事人权利和义务的平衡。当事人之间设立的相互的权利和义务应当是平衡的。在合同关系中的公平不是要求绝对等价，一般应当有近似的价值。当事人出于自愿形成的利益不平衡，法律不受限制，以体现自愿原则。第二，当事人承担民事责任的平衡。例如，在使用过错责任原则的情况下，有过错的承担责任，双方都有过错的，由双方各自承担相应的责任;在赔偿损失责任中实行过失相抵，损益相抵。

第三，风险负担的平衡。在合同的履行过程中有时会发生意外风险，风险损失应当由哪一方负担，应当根据公平的原则确定。在一般情况下，所有权转移，风险随即转移。

6、公序良俗原则

公序良俗原则是指民事行为不得违反公共秩序或者善良风俗。公共秩序是指社会的存在及其发展所必须要的一般秩序。通常违反禁止性规定的，即违反公共秩序。公共秩序比禁止性规定的外延宽，除包括涉及公共秩序的现行法律规范外，还包括现行法律没有规定的某些情况。善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德。作为民法的基本原则的善良风俗，是将人们应当遵守的最低限度的道德法律化，故意违背应当遵守的最低限度的道德，就是违反善良风俗原则。

公序良俗原则是维护国家和社会利益的需要，是约束民事行为的最低要求，是当事人行为自主的底线。社会不断发展，人们观念不断变化，公序秩序和善良风俗的内涵也会随着变化。在司法实践中适用公序良俗原则，认定民事行为无效，应当以整个法律的价值体系和一般道德观念为基准，区分不同的情况，慎重裁量。

总结段：民法的基本原则是民事法律行为、司法裁判等必须要遵守的规则，任何违反民法基本规则的行为都是禁止的，不被保护的。

第三篇：论死者人格利益的民法保护

作者：金锐指导老师：王敏

(山东农业大学文法学院泰安 271018)

【摘要】随着近年来对于尸体进行侮辱的事件越发变多，关于尸体维权事件的频发，人们对于如何保护死者权益的问题考虑也更加认真，对死者权益的保护的重要性不言而喻。本文以资料分析、案例解析、文献借鉴等方法对于如何界定死者的性质(包括社会属性，自然属性)，死者人格权益保护的渊源，死者人格权益保护的现状，社会必要性等方面进行了简单地探究。试图通过这几个方面的探究，能够归纳出些许关于死者人格权益保护的方法及经验，对于以后处理死者人格权益案件发挥其借鉴意义。

【关键词】死者

人格权益

社会影响

民法保护

性质

民法通说认为，人的民事权利能力始于出生、终于死亡。自然人享有的各种人身权在其出生时即享有，这是法律赋予人们最基本的权利，也是法律对人的人身权益予以保护的重要体现，这些权益伴随人的一生，在人生各个阶段予以人必要的保护和限制，但是在其死亡以后这些最基本的人身权利是否一定随着死亡消失不见，是值得我们思考的。毕竟人作为社会的一份子，其社会属性的重要性必定是不能忽略的，究其某些人身权益在其死亡后我们是否应当予以必要的保护，值得我们考虑。我们不可否认一个人的某些权利随着其死亡进而消失，但并不是其有所的权利都消失不见。随着近些年在关于死亡的问题上出现的纠纷的增多以及某些个别侮辱尸体案件的发生。关于死者人格权益的保护问题就显得尤为突出，找到合适的方法去解决这些争端也就变得十分必要了。

1 保护死者人格权益的历史渊源

1.1社会对于法律的影响

人格不仅仅只具有法律学上的含义，而且在伦理学、哲学、心理学上都有着不可替代的价值。

人格权是指主体依法固有的，以人格权益为客体的、为维护主体独立人格所必备的权利。[1]这是王利明教授在《人格权法新论》中关于人格权的定义。人格权是法律赋予 1

人们的权利，每个人依法享有并受到法律的保护，而且是一种必备的权利。自然人理所应当的享有人格权益，那么死者是否享有与自然人同等的人格权利呢?本人认为死者在某些方面应当享有与死者同等的人格权益。例如，姓名权。二零零一年《江南时报》曾报道了在二零零零年某公司使用鲁迅姓名用于申请“鲁迅”商标。报道称，鲁迅先生的故乡浙江绍兴的古越龙山绍兴酒股份有限公司，经鲁迅先生之子周海婴先生授权同意，讲在先生一百二十周年诞辰之际推出“鲁迅酒”。然而，国家工商总局正式告知媒体，周海婴向其申请注册“鲁迅酒”商标一案，经初审予以驳回，正式文案将随后送达相关人士。据国家工商总局审查处的具体经办“鲁迅酒”一案的人士表示，“鲁迅酒”商标注册申请目前已被驳回。据称，名人商标是一种特殊的商标，要考虑社会影响。根据我国《商标法》第八条第一款第九项的规定，商标容易引起社会不良影响的不予以核准通过。就本案来说，鲁迅先生是名人，是一代大家，把他的名字作为商标用在商业活动中是不太合适的。遗嘱的效力是指遗嘱人设立的遗嘱所产生的法律后果。遗嘱作为一种法律行为，只要遗嘱人单独的意思表示就可以成立。[2]这也是对死者的民法保护的体现。此次事件明显地显示出了人格权运动社会性在法律中的影响。也揭示了死者的姓名权在法律应用中应与自然人的姓名权等同对待，侵犯死者姓名权所受到的法律制裁同等于侵犯自然人的姓名权。但是心的问题又出现了，著名人物的姓名权在其死亡后是否可理解为其转化成财富，由其后代继承?这些死者人格权益的商业化问题都值得考虑。 1.2儒家文化渗透于我国法律体制之中

对于死者的人格权益保护体现于法律法规等文本之中。儒家思想包含内容丰富的以“礼治”和“德治”为核心的法律思想，随着古代礼法关系分立，对立想合一的演变，中国法律在礼法融合的基础上形成了鲜明的特色。西汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”之后，儒家思想确立了其在封建正统思想中的权威。春秋决狱是中国法律发展史上的一个重要环节，以之为开端，儒家思想在官方的认同和儒学大师的推动下全面灌注到法律中。中国法律儒家化从两汉发端，经过魏晋南北朝时期的深入发展至隋唐时期最终完成，对中国法律产生了深远的影响。

尊重生命，敬畏生命是儒家学说的基本思想，儒家文化就是围绕着人而展开的，儒学即入学。生命是宝贵的，必须予以重视。孔子曾旗帜鲜明地指出：“天地之性，人为贵”(《孝经·圣治章》)。《孝经》第一章还明确规定：“身体发肤受之父母，不可毁也。”充分体现了儒学文化对身体完整的尊重。孔子把“祭祀”作为治理国家的四件大事之一，祭祀的核心是要“敬”，“祭思敬”，要“慎终”，谨慎地对待父母的死亡， 2

即装殓。保护尸体的完整性，尊重尸体，敬畏死者。作为当时法律准绳的儒家文化对于死者人格利益的保护的思想已经十分鲜明，儒家文化在法律中的渗透式民法上对于死者人格利益的保护的一个重要的历史渊源。

1.3世界各国对于死者的人格利益保护的法律不尽相同

世界上当代存在的法律可大致分为三大法系，分别是：大陆法系、英美法系、伊斯兰法系。虽然法系各不相同，但是三大法系在关于死者的人格利益保护方法却是贯通的。《匈牙利民法典》第八十六条规定：死者名誉受到侵犯时，可由死者的亲属和死者遗嘱受益人提起诉讼。德国法第一条，仅规定公民权利能力始于出生的完成，却没有规定公民权利能力的终期，这对于民事主体死亡之后的人格权的维护提供了余地。德国十八世纪末注明的思想家康德在其晚年的代表作《法的形而上学原理》一书中指出“一位好名声的人死后继续存在的权利”的学说，此学说淋漓尽致地表现了他在对于死者的名誉权应当予以保护的思想。

2 对死者人格权益在民法上予以保护的社会必要性

2.1对死者近亲属的心理安慰

人一旦死亡便不再能够感受到痛苦，对其人格精神利益的侵害，对死者而言并不能发生损害结果。侵害死者人格精神利益，真正遭受损害的是与死者生前有密切关系的人，尤其是与其有密切生活联系的近亲属，一般情况下，其配偶、父母、子女是直接受害人。此外，在某些情况下，其兄弟姐妹、祖父母、外祖父母也是受害人。加害人对死者人格精神利益的侵害，首先侵害了近亲属对死者的感情，这是一种典型的基于一定身份关系而产生的法律上的利益，即使该利益还不能上升为法律上的权利，但是也有值得法律保护的价值。

此外，虽然死者并无精神痛苦可言，但是侵害死者的人格精神利益也是对社会整体利益的侵害，违反社会良好的道德情感和善良风俗。因此，可以这样概括：侵害死者人格精神利益的行为侵害了近亲属对死者美好情感的法律上利益，因此，对该类案件的保护首先是保护近亲属。

值得注意的是，死亡的人享不享有名誉权的问题。对死者名誉侵害，侵害的是死者

[3]近亲属的精神利益，其近亲属有权提起诉。每个人在社会中生活并不是孤立的,人的社会属性也正是各种社会关系的总和,因此人更不能脱离家庭这个社会的基本组织单位,个人的名誉好坏对于所在家庭的其他人员的影响无疑是巨大的。家庭名誉实质上是所有成员名誉的集合,是一个抽象概念,其具体是指除被侵害的个人名誉之外的所有家庭成 3

员的名誉。因某一成员的名誉受到侵害而使其他每个成员的所有名誉受到影响,也就是整个家庭的名誉都受到了侵害,这种逻辑是部分对整体的关系,个人名誉是家庭名誉的充分但不必要条件,逻辑并不复杂。对死者人格权益的保护对于维护近亲属的名誉有着极大的影响，对死者的人格权益在民法上予以保护是对死者近亲属心理上一种极大的安慰。

2.2对死者人格权益的保护也是对社会道德的保护

我国作为一个文化大国，五千年的文明早就了今天的社会道德准则，对死者的人格权益的保护也就是对人的权益保护。公民生前人格权(姓名权、肖像权、名誉权等)死后仍受保护，保护的目的在于维护与死者有关的人和社会的利益。[4]例如曾经轰动一时的“荷花女”一案。在《民法通则》确定了对自然人的人格权进行民法保护原则之后，对人格权民法的一系列问题就在实践中不断产生，对死者名誉利益的保护问题，就是在其实施后遇到的重大问题之一。经过天津市“荷花女”一案后，最高人民法院在集中了学术界和司法界的意见之后，做出了规定对侵害死者名誉权的，受害人的近亲属可以向法院提起诉讼，请求民法保护的司法解释，这对于维护社会公平，维护社会秩序起到了重要的作用。从对个别死者保护的案例到制定司法解释，对于保护死者利益有着重大影响。有了相关保护死者人格权益的各项法律制定对于维护社会道德的稳定有着决定性的作用。贬损死者人格会损害生者对死者的敬爱追慕之情，因为死者本来余存的良好形象被破坏了，此种敬爱追慕之情亦属生者之人格利益，法律应予保护。[5] 2.3对处理侵犯死者人格权益案件的现实意义

二零零八年十二月十七日晚，在尉氏县，将前妻母亲的坟墓挖开，并将汽油泼在棺材上，点燃后离开。造成棺材及尸体部分被焚烧。经查明，开封市尉氏县人民法院认为，被告人吴成在挖掘他人坟墓，并焚烧棺材尸体，有损社会风化，其行为已构成侮辱尸体罪。公诉机关指控罪名成立予以支持。被告人吴成系初犯，当庭认罪态度良好，可酌情从轻处罚，判处被告人犯侮辱尸体罪，判有期徒刑一年。

法律明确了有关侮辱尸体的具体行为，有利于法律的实践，有利于促进社会对于死者的权益保护，对于处理由于报复行为的杀人行为后的对尸体侮辱的行为。以及对某些个别在处理自然灾害，社会暴力事件所导致人员伤亡后尸体的搬运行为的规范有积极的影响。明确死者人格权益的各项规定对于惩治盗卖尸体器官，盗墓等行为有着深远的意义。

2.4对于完善我国民法体系的意义

我国于一九九九年进入法治社会，法制的发展仍有不完善的地方，各项规定已能基本处理现实生活中发生的案件。民事主体在出生前和死亡后，仍存在着人格权利，只是这种权益与自然人的人格利益不尽相同，将这种利益写入法律之中，对于我国已经基本成熟、完备的对死者人格利益保护问题将有着进一步深化的作用。

《捷克民法典》第十五条规定：“公民死亡后，请求保护她的人格权益属于配偶和子女。没有配偶和子女的属于父母。《法国民法典》中关于死者即尸体的规定为：“人体所生之物”或者“出自人体之物”，诸多大陆法系的学者们对于死者人格权益的保护持支持态度，认为死者在某种意义上将仍具有相应的人格。《俄罗斯联邦民法典》第152条第1款规定：“公民有权通过法院要求对损害其名誉、尊严或商业信誉的信息进行辟谣，除非传播这种信息的人能证明它们属实。根据利害关系人的要求，也允许在公民死后保护其名誉和尊严。”[6] 《埃塞俄比亚民法典》第30条规定：当其肖像被展览或售卖的人已死亡或处于不能表达意志的状态时，如果该展览或售卖行为在性质上会导致对死者荣誉与名声的损害，则其权利将授予死者亲属。[7] 《匈牙利民法典》第86条规定：死者名誉受到侵犯时，可以由死者的亲属和死者遗嘱受益人起诉。如果损害死者声誉的行为同时也损害社会利益，则检察长也有权起诉。[8] 《葡萄牙民法典》第71条规定：人格权在权利人死亡后也受到保护。属上款所指之情况，死者之生存配偶或死者之任一直系血亲卑亲属、直系血亲尊亲属，兄弟姐妹、侄甥或继承人，均有请求采取上条第2款所指措施之正当性。[9]这些法律文献以及思想家的理论对我国民法体系的发展有着积极地借鉴作用。

3 世界各国对于死者人格权益的保护现状

3.1对于死者的存在性质定论尚不一致

人在死亡以后的存在，即以尸体的形式存在时其性质上是以物质的形态存在还是以其他以物质的衍生物或者被赋予某种情感的物质形态存在予以看待的观点尚不统一;杨立新教授曾提出“人体变异物”理论，认为“人体变异物”属于物的特别类型，不能将其与一般的物一概而论。《法国民法典》对此将其称为“出资人体之物”。其第十六之一条第三款规定：“人体、人体各组成部分及人体所生之物，不得作为财产权利之标的。”当然，此处“人体”包括自然人与尸体，而黑格尔称“人格权本质上就是物权”，这与《法国民法典》不谋而合，也进一步印证了人体变异物不能以一般物的存在。目前来看，德国通说采用死者“人格残存说”来确定对于尸体的权利规则，德国基本法第一条确定的人格尊严和第二条确定的人格发展自由在法律上保留了死者的人格，其可作为通说的 5

法律基础。基于此，对尸体的权利是源自活着的人对自己身体享有的消极的不受侵害和积极地进行处分的权利，对于死者而言，其积极的进行处分的权利已经不能行使，单并不能说其消极地不受侵害的权利也随之消失，即其仍保留部分的人格权利。德国亦有认为死者为无的观点，但仍不能准确地规定尸体为何种意义上的物。梅迪库斯教授认为，由于现代社会中输血和器官移植的行为的增多，必须承认捐献的血液及取出的、可用于移植的器官为物，而且其被移植到新的生命体上之后即不存在物的性质，从而与新的生命体合为一体，成为一个新的生命体。我国器官移植事业的发展已必须要考虑移植器官的法律问题。近期著名歌手姚贝娜的去世以及死后捐献眼角膜的事件，让人们更加重视移植器官的法律问题，法律规定自二零一五年一月一日起，死者捐献成为器官移植的唯一来源，这也充分保障了死者的人格权益。脑死亡是否在一定意义上可以认为该生命体已经失去生命，算作死亡人呢?世界各国学者有着不用的看法，我国仍采用以呼吸停止等生理特征来认定人体死亡。

日本学说多将“非人格性”作为法律上物的要件，因此很多学者否定了脱离人体的器官组织等具有人格权属性，但也有很多学者强调，脱离人体器官组织等得以为物，应以不违反公序良俗为限制条件。对于尸体的性质，日本学者多数意见认为主体死亡后丧失人格性。人的身体只是转化为物，成为所有权的客体，而像德国一样采用死者人格权残存说的属于少数。而日本学者大谷实在其《医疗行为与法》一文中称：“脑死亡患者已经失去了人所具有的人格，是处于‘生于死之间’状态的人，在具备本人生前遗嘱等条件时，摘取其器官移植给患有严重心脏病或者肝脏病的患者，这作为一种医疗措施被认为具有社会相当性”。其文中也透露出对于死者的人格权益即人格尊严的一种保护。

法国学说对尸体的性质确认上并不十分果断。其表现在其民法第十六之五条规定：“任何赋予人体之各部分以及人体所生之物以财产价值的协议，均无效。”第一三八六之十二条规定：“如果损害是由于人体之部分或出自人体之物所造成，生产者不得主张第一三八六之十一条第四项的免除责任之规定”，既不能以“在其产品投入流通是，现有的科学与技术知识并不能够发现缺陷的存在”，条款作为免责事由。显然对其物的属性又有所怀疑。此外，法国与英美国家一样，不承认尸体是所有权的对象，认为人死后对其尸体享有的是本人生前权利的残存。

以加拿大、英国、美国为代表的英美法系同受基督教教义的影响基于固有普通法传统移植坚持人体组织的非财产化，不承认尸体成立所有权。对于尸体的处理受宗教法和教会规则的约束。这与中国法律受儒家文化影响有相似之处，宗教或者传统文化对于法 6

律的影响，特别是对于人在死亡之后的权利问题的影响是十分深远的，没有信仰的国家是可怕的。

王泽鉴教授认为：“人的身体，虽不是物，但人体的一部分如已分离，不问其分离原因如何，均成为物(动产)，由其人当然取得其所有权，而适用物权法的一般规定(得为抛弃或让与)。”史尚宽教授认为，人身之一部分，自然地由身体分离之时，其部分已非人身，成为外界之物，当然为法律上之物，而得为权利的标的。虽然社会各界对死者的物的性质定论不一，但有一点是可以肯定的，死者之物仍具有一般物不同的权益需要民法保护。 3.2法律实践存在困难

刚才我们讲过，在死者的物的性质定论尚不统一，这就给制定法律带来了不便，无法准确地对死者的性质进行定位，就无法准确滴在事件发生时适用相对应的法律。例如在美国俄亥俄州发生的奸淫尸体案件，十六年间奸淫女尸上百具，在判刑时只判了监禁18个月，这与强奸罪的刑罚相差甚远。前面我们讲过，死者在死亡后仍拥有消极地不受侵害的权利，对待死者的权益保护应加大力度。这虽然是在刑法上的惩罚，但在民法上对于死者的权益保护仍应正确、准确的定位，为保护死者人格权益提供相应的法律文书，能够更加具体化，更加法制化。理论的研究是为了推进实务的进步。当我们在理论上明确了保护死者人格权益的依据之后，就必须在法律上建立和完善一套保护机制，针对我国目前法律规定的不足，仅用司法解释的形式进行补救，既不具有法律上的权威，又不够全面。具体的讲，死者人格权益受到侵害时，可以请求刑事保护、行政保护和民事保护，现在司法实践中以民事保护为主体，因而死者人格权益保护的机制也应当以民法为主。

我国《民法通则》第九条规定：“公民从出生起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”依据法律规定和法理，公民出生前和死亡以后不具有民事权利能力，不享有民事权利，当然也无法承担民事义务。民事权利能力即民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格，仅就《民法通则》第九条规定来看公民的民事权利能力问题，实为公民作为民事主体的资格或身份问题。《继承法》第二十八条对胎儿的集成的问题作出了特别的规定：“遗产分割时，应当保障胎儿的份额，胎儿出生时是死体的保留的份额按照法定继承办理。”公民死亡，民事权利能力终止不再具有民事主体资格，不能继续享有民事权利。因此依照民法学理论，胎儿和死者不是民事主体，但是上述法律条文，司法解释却对人们的传统观念也认为应当予以保护，于是， 7

权利主体的确定成了理论上的难题，某种程度上是立法实务反而对理论研究造成了严重的干扰，一九九三年、二零零一年司法解释有意删去了“权”字，只剩下“保护死者姓名，名誉，荣誉”。只规定死者“名誉”、“肖像”等的法律问题，致使关于死亡后能否继续享有人身权的问题，成为学术争论的对象。但是对于如何就侵犯死者人格权益的民事赔偿问题并未能做出明确规定。考虑到民事权益多种多样，立法难以穷尽，而且随着社会、经济的发展，还会不断有新的民事权益纳入到《侵权责任法》的保护范围，因此《侵权责任法》没有将所有的民事权益都明确列举，但这并不代表这些民事权益就不属于《侵权责任法》的保护对象。[10] 3.3人格权益的延伸保护

民事主体人格权延伸保护，是指法律在依法保护民事主体人格权的同时，对于其在诞生前或者消灭后所依法享有的人格权益，所给予的延伸至其诞生前和消灭后的民法保护。上文曾说到，康德的“一位好名声的人死后继续存在的权利”的学说。他认为：“一个人死了，即使他不存在于世上的时候如果从法律的角度上看，认为他还能够去占有东西是荒谬的，这里讲到东西都是有形的，以物质形式存在于世上的。但是，好的名声却是能够在精神上是天生的和外在的占有，它不可分离地依附在这个人的身上”，“我们看待人仅仅是根据他们的人性以及把他们看做有理性的生命。因此，任何企图他一个人的声誉或好名声在他死后加以诽谤或污蔑，始终是可以追究的”。其支撑着它的原因是“抽享就是撇开一切存在于空间和时间的那些有形的具体条件，于是，考虑人时，就逻辑地把他和附属于人体的那些物质因素分开”，“这种情况下，他们有可能确实受到中伤者对他们的伤害。”关于人格权延伸保护主要有权利保护说、近亲属利益保护说、家庭利益保护说、近亲属利益保护说主要、利益保护说。权利保护说主要认为民事权利能力始于出生终于死亡的观念已被突破，死者有可能成为名誉权等权利的主体，进而应当予以法律的保护。近亲属利益保护说主张人格权延伸保护的实质是保护死者近亲属的利益，在我国的现实环境下，保护死者的名誉等人格，其作用主要是维护近亲属的名誉。认为侵害死者名誉就是侵害近亲属的名誉。家庭利益保护说跟近亲属利益保护说大体相同，主要是保护的客体由近亲属变为了家庭。利益保护说认为法律保护的不仅仅是自然人所享有的权利，而且对于正当的合法利益也应当予以保护，对于死者人格权益的保护更是对社会利益的保护。因此，死者的人权益作为一种合法正当的利益存在，并受到法律的切实保护。延续人格利益保护范围远比先期人格利益延伸保护范围宽，主要包括延续姓名利益和延续名称利益，公民死亡后，其姓名权转变为延续姓名利益，得为延伸保 8

护;延续肖像利益;延续名誉利益;死者名誉的延伸保护，已成为民法上的通说;延伸荣誉保护，荣誉一经取得，终身享有;延续隐私利益;延续身体利益，关于死者遗体的法律保护，近年来学者提出肯定的主张，根据宪法“公序良俗”的原则，也应当予以保护。

保护期限—不宜规定统一时限。此问题其实与行使主体这一问题紧密相连。有学者提出，以死亡人近亲属提起诉讼，限定人身权延伸保护期限，是国外立法通例，并认为

[11]我国保护期限大约在50年左右应属适当。德国法律对死者人格保护在时间上并非无限制，保护的时间跨度依具体案情确定。在这一问题上，起主要作用的是损害的强度以及死者人格形象的知名度和重要性。[12]请求权人自己不能直接去的作为权利内容的利益，二无比通过他人的特定行为间接取得。[13]死者的人格权益应当得到民法的保护，这个结论在今天已经是不正的结论，这个结论的得出，却经历了长期的实践和理论探索的过程。

4 死者人格权益的保护方法及范围

个人性基本权利在西方宪法文本中的具体内容主要包括：(1)人身完整的权利，主要指出生命权;(2)人身自由与人身安全，这其中包括人身及人身自由不受侵犯，免受奴役，迁徙自由，通讯自由，保有私生活秘密，住宅不受侵犯的权利;(3)人格尊严的保护;(4)宗教信仰的自由。我们主要讨论人格尊严和人格利益的保护。在一九九三年八月七日《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第五条规定：死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。《著作权法》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿费的若干问题的解释》都对于死者的人格权益进行了保护。个人认为，应从以下几点考虑：

4.1在关于民事权利能力的立法上

应当坚持《民法通则》第9 条“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”的规定，在所有立法和司法解释中不出现诸如“死者名誉权” 等容易产生误解的用语，将理论的研究成果落实到实务中。 4.2在著作权保护的立法上

《著作权法》第20 条与《著作权法实施条例》第20 条的用语应作修改，建议修改为如下条文：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权在作者生存期间受法律保护。作者死亡后，其近亲属有保护其作品之署名和作品完整性并排除他人非法侵害的权利。”“自然人和法人有侵害死者作品署名和作品完整性行为的，应当停止侵害、消除影响并 9

向死者近亲属赔礼道歉。”在最终判决做出前，法官还可以做出预先裁判，责令行为人停止出版、禁止发行流通，或责令将出版物全部或部分予以查禁。4.3完善精神损害赔偿制度

采取财产方式和非财产方式并重“双轨制”。在保护死者人格利益的责任方式下，也应适用民法上的精神损害赔偿责任。因为对死者人格利益的侵害，往往也侵害了死者近亲属的精神利益，所以此时适用精神损害赔偿，不仅是对死者人格利益损害的补偿，也是对其近亲属精神利益损害的一种抚慰。但我国民法通则在精神损害的责任方式上虽也采用了“双轨制”，但非财产方式和财产方式是一种“主次适用型”的关系，而是不并重关系，这不符合人格利益保护的发展趋势。实践中主要是名誉、隐私、姓名、肖像，《最高人民法院公报》公布的几起案件均为对死者名誉的侵害。有学者提出，保护范围仅限于姓名、名誉和肖像。披露死者隐私并不因此损害死者名誉，则不应使行为人承担侵权责任。[15]本人认为，是否承担侵权责任还需具体分析。随着社会经济的发展和社会文明的进步，对人的评价，不仅注重道德的评价，而且注重经济价值的评价。从世界各国的立法来看，大都采用财产方式和非财产方式并重的责任方式，值得我国借鉴。 4.4关于保护死者人格利益的期限问题

请求保护死者人格利益的期限不能是毫无限制的，具体情况应当具体分析。笔者认为这需要从两方面来考虑：

1、当侵害死者人格利益损害死者近亲属利益时，应该有期限限制。比如设定为正常的三代人的时间距离。2 、当侵害死者人格利益损害了社会公共利益时，比如侵害毛泽东、邓小平、周恩来、朱德的肖像时，提请侵权损害赔偿请求诉讼可以不受时间限制;如果侮辱死者将构成对历史的玷污、伤害全体国民的感情, 即使是死者年代久远，也应当允许有关国家机关或者个人提出诉讼。

我国对于死者人格利益的法律保护,还处于探索之中,虽然取得了一些进步,但总的来说,我国死者人格保护立法还不完善。无论学术界还是司法实务界都在为完善我国法律体系而不懈努力,相信死者人格利益在不久的将来会得到完善的保护。

[14]

【参考文献】

[1] 王利明，《人格权法新论》，法律出版社，2013年6月，第109～111页。 [2] 《中华人民共和国民法通则配套解读与案例注释》，2013年5月第一版，139页。 [3] 王利明，《家事法》，法律出版社，2013年6月第一版，449页。

[4] 佟柔主编，《中国民法学•民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第98～99页。

[5] 梁慧星，《民法总论》，法律出版社2001年版，第132页。

[6] 黄道秀等译，《俄罗斯联邦民法典》，中国大百科全书出版社1999年版，第77～78页。

[7] 薛军译，《埃塞俄比亚民法典》，中国法制出版社2002年版，第20页。 [8] 马晓龙，《我国死者人格法律保护的理论研究》，重庆大学2008年硕士学位论文，第25页。

[9] 唐晓晴等译，《葡萄牙民法典》，北京大学出版社2009年版，第18页。 [10] 王胜明主编，《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第20页。

[11] [奥]考次欧等，于佳楠等译，《针对大众媒体侵害人格权的保护：各种制度与实践》，中国法制出版社2013年版，第170页。

[12] [德]马克西米利安·福克斯，齐晓琨译，《侵权行为法》，法律出版社2006年版，第68页。

[13]王利明，《家事法》，法律出版社，2013年6月第一版，147页。 [14] 赵中孚主编，《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第32页。 [15] 梁慧星主编，《中国民法典草案建议稿附理由》(侵权行为编、继承编)，法律出版社2004年版，第125页

致谢词

我的毕业论文是在王敏老师的精心指导和大力支持下完成的，老师渊博的知识开阔的视野给了我深深的启迪，论文凝聚着老师的汗水，王老师以严谨的治学态度和敬业精神深深的感染了我对我的工作学习产生了深渊的影响，在此向王敏老师表示衷心的谢意。

这三年来感谢山东农业法学文法学院法学专业的老师对我专业思维及专业技能的培养，你们在学业上的心细指导为我工作和继续学习打下了良好的基础，在这里我要像诸位老师深深的鞠上一躬!特别是我的指导老师王敏老师，这三年来，在思想以及生活上给予我鼓舞与关怀让我走出了很多失落的时候，“明师之恩，诚为过于天地，重于父母”，对王敏老师的感激之情我无法用语言来表达，在此向王敏老师致以最崇高的敬意和最真诚的谢意!

感谢这三年来我的朋友以及法学(双)7班的四十多位同学对我的学习，生活和工作的支持和关心。三年来我们真心相待，和睦共处，不是兄弟姐妹胜是兄弟姐妹!正是一路上有你们我的求学生涯才不会感到孤独，马上就要各奔前程了，希望你们有好的前途，失败不要灰心，你的背后还有法学(双)7班这个大家庭!

最后我要感谢我的父母，你们生我养我，纵有三世也无法回报你们，要离开你们出去工作了，我在心里默默的祝福你们平安健康，我不会让你们失望的，会好好工作回报社会，为祖国的伟大复兴贡献自己的一份力量!

金锐 2015年3月20日

第四篇：论民法上的正当防卫

浅谈法律上中的正当防卫

摘要：本文对法律中的正当防卫的性质、构成要件等问题进行了初步阐述。基于民法和刑法的比较分析，本文对消极的不作为侵害，不主张民法上正当防卫的成立，同时，民法上的正当防卫须在“不得已”的情况下才能实施。对于名誉、互殴、受害人同意、自损行为等能否主张正当防卫，须个案分析，而不能一概而论。正当防卫本身也是一种权利行为，正当防卫在整个犯罪构成评价中的地位，应当在犯罪构成要件体系外得到解决。

关键词：正当防卫、性质、构成要件、犯罪

引言：正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯罪,具有积极的意义和作用。近年来，学界对正当防卫的讨论已告一段落，特别是立法上对如何完善及优化受害人的正当防卫权投入了较多的注意力，而对于侵害者合法权益在不当防卫(即防卫过当及防卫不适时)威胁下可能受到的侵犯，各方的关注较少。

一、正当防卫的概念及条件

(一)、正当防卫的概念

正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

(二)、正当防卫的成立条件

为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。

1 起因条件：正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。

(1) 必须有不法侵害存在。(2)不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该该包括违法行为和犯罪行为。(3) 不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。(4)不法侵害通常应是人所实施的。

事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理

2 时间条件：正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

二、正当防卫的性质

我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”同时第三款规定：“对正进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人的伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

可见，该条中确立的防卫权，是一种针对我国目前复杂的治安状况的，具有时代特色的新型的“特殊防卫权”。

(一)、“特殊防卫权”外观特征具有加害性。

我国新刑法中确立的“特殊防卫权”是防卫人根据法律的规定所允许的合法性行为。正当防卫的行使诉诸于不法暴力侵害者时，通常防卫人要与不法暴力侵害者进行正面的、直接的激烈对抗，因而必然会损害侵害者的利益，包括损害其人身利益和财产利益两个方面。所以正当防卫的行使，当其诉诸暴力方式时，从外观上看它貌似具有加害性的犯罪行为，但实质上，正当防卫行为的加害性是针对侵害了我国刑法所保护的一定的社会关系和社会利益的侵害行为的，所以它具有制止不法侵害，巩固和维护社会利益与秩序的性质。因而正当防卫是排除社会危害性的行为，具有正当性，属于合法的权利行为。

(二)、“特殊防卫权”具有目的正当与行为防卫的内在统一性。

正当防卫的防卫目的占有首要地位，正当防卫首先是防卫目的的正当性，即防卫意图的合法性，它是指行为人行使防卫权利的目的是保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权益免遭正在进行的特定暴力犯罪的不法侵害，反击不法侵害，保护合法权益的一种心理状态。目的的正当性是正当防卫的核心与最本质特征。

正当防卫权规定防卫者的行为必须具有防卫性，即以“防卫”为宗旨。正当防卫是一种救济性权利，它是由公民本人或他人的人身、财产和其他权利等原权利所派生出来的，从而决定此权利必然是基于防卫者本人在因国家、社会利益，本人或他人的人身和财产权这些原权利受到不法侵害的威胁时产生的，因此我认为防卫权的防卫性能是一种潜在的，处于激活态的权能，因此行为的防卫性是“特殊防卫权”的重要内容。

三、正当防卫的构成要件 (一)存在现实的不法侵害

正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。因而，现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。

不法侵害即违法侵害，包括犯罪行为与其他违法行为。因为犯罪行为与其他违法行为都是侵犯合法权益的行为，而合法权益都是受法律保护的，没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫。公民在面临其他违法行为时，事实上也可能需要进行正当防卫。有些行为是犯罪行为还是其他违法行为也往往难以区分，如果将不法侵害限定为犯罪行为，则不利于公民行使正当防卫权。刑法使用“不法”一词，而没有使用“犯罪”一词，表明对其他违法行为可以进行正当防卫。但是，也并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫。

不法侵害应是人实施的不法侵害。在野生动物侵害合法权益时，理当可以进行反击，不存在正当防卫的问题;在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，事实上属于使用给不法侵害人的财产造成损害的方法进行正当防卫。

对于没有达到责任年龄、不具有责任能力的人的侵害，能否实施正当防卫，是颇有争议的问题。应当认为，作为正当防卫对象的“不法侵害”与作为犯罪成立条件的“违法性”不是等同含义，即对于成立犯罪与违法行为所要求的“不法”与作为正当防卫对象的“不法”应当作出不同理解。正当防卫并非对不法侵害行为的制裁，而是针对不法侵害所采取的保护法益的手段，故不能像制裁犯罪与违法行为那样，要求正当防卫所针对的不法侵害也具有主客观统一性。所以，对于没有达到责任年龄、不具有责任能力的人的侵害行为，可以实施正当防卫。不过，为了尽可能全面地保护合法权益，在这种情况下，对防卫的必要性应当更严格地限制，虽然不要求只能在不得已的情况才进行防卫，但应尽量限制在必要的场合。

不法侵害不限于作为的不法侵害。对于不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行义务，需要进行正当防卫的，也可以进行正当防卫。

不法侵害必须是现实存在的。如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就按过失犯罪处理;如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的行为(如以暴力妨碍国家机关工作人员依法执行公务)，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。

(二)不法侵害正在进行

不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并且尚未结束。

关于不法侵害的开始时间，在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始。但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。应予注意的是，有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪而言属于已经着手的实行行为，在这种情况下应认为不法侵害已经开始。例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫。

关于不法侵害的结束时间，从实质上而言是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能(继续)侵害或者威胁合法权益，具体表现为以下几种情况：不法侵害人已被制服;不法侵害人已经丧失了侵害能力;不法侵害人已经自动中止了不法侵害;不法侵害人已经逃离现场;不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。应当指出的是，在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。例如，抢劫犯使用暴力劫得财物，抢劫罪虽已既遂，但当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，应认为是正当防卫。

在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况：一是事前加害或事前防卫;二是事后加害或事后防卫。防卫不适时构成犯罪的，应当负刑事责任。

(三)具有防卫意识

正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防包意识的行为斗才可能成立正当防卫。防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识,是指防卫人认识到不法侵害正在进行;防卫意志，是指导防卫人出于保护国家、公共利益,本人或者他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害目的。正当防卫之所以不具有社会危害性,关键是正当防卫是为使受法律保护的合法权益免遭不法侵害而实施的。这就说明实行正当防卫的行为人具有明确的防卫意图。如果行为人不是为了合法权益而是非法权益不具备防卫意图而实行“防卫”行为,则不构成正当防卫。为某种目的,故意进行不法侵害,引起对方防卫,借口自己受到“不法”侵害而加害对方的行为是防卫挑拨。如某甲为泄私愤骑自行车撞到某乙身上,引起某乙不满,打某甲两拳,某甲以自己被打为由,将某乙打成轻伤。某甲的行为是防卫挑拨。殴斗双方的相到侵害行为因不具有正当防卫的意图,故双方的行为都是不法侵害,均不构成正当防卫。为保护非法利益而实行的"防卫",因不具有正义性,不构成正当防卫。

(四)必须是出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的意图.

防卫行为的的正当性,就在于为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。因此实行

正当防卫,就必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。这是正当防卫成立的主观条件。所谓防卫意图,是指推动和支配防卫人实行正当防卫的心理态度。具体包括两个方内容:

1、防卫的认识。这是指防卫人对不法侵害的诸事实情况和对自己行为及其意义的思想反映,即防卫人认识到正在进行的不法侵害的存在,法律保护的合法权益已处于于被侵害的危急状况，自己的行,对不法侵害者所造成的损害是为制止不法侵害所必需的。在上述认识的基础上,促使防卫人产生防卫的动机,进而推动或者引起其实行正当防卫。

2、防卫的目的。这是指防卫人基于防卫的认识,希望通过

防卫行为达到保护国家、公共、本人或者不法侵害的心里态度。其内容是通过防卫行为制止不法侵害者,使正在进行的不法侵害行为被迫停止或者归于失败,从而达到制止不法侵害和保护合法权益免受侵害的目的。

(五)针对不法侵害人本人进行防卫

在具备正当防卫的前提条件,也具有防卫意识时,只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止不法侵害人直接实施的,针对不法侵害人进行防卫,便不法侵害不再继续实施不法侵害行为,才可能制止不法侵害保护合法权益。即使在共同违法犯罪的情况下,也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫,不能针对没有汪在进行不法侵害的人进行防卫。当防卫是制止不法侵害实施不法侵害,因此,防卫行为必须针对不法侵害者本人，而不能针对他人。如果防卫行为给第三人造成损害结果,又不构成紧急避免的条件,应根据实际情况,认定行为人承担相应责任。

四、正当防卫在犯罪构成评价中的地位

刑法理论认为，正当防卫问题只能在犯罪成立条件体系之外解决，把正当防卫视为权利行为，这说明正当防卫在我国刑法理论中具有更积极的意义。我国刑法之所以在犯罪成立要件的体系之外解决正当防卫问题，是因为，犯罪构成由四个方面的要件――犯罪客体、客观方面、主体主观方面构成。具备了四个构成要件的行为也就具有犯罪属性成立犯罪，缺少其中一个要件，即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为，缺少其中一个要件，即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为，即“外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为。”把正当防卫规定为不负刑事责任的行为，是因为我国刑法

理论认为，正当防卫行为根本不具备犯罪构成条件。即实施正当防卫的行为人，

主观上不仅没有恶性，不存在危害社会的故意和过失，相反，其主观上是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害;客观上正当防卫行为不仅没有社会危害性，相反，它是同违法犯罪做斗争，保护国家、社会和人民利益的行为，是排除社会危害性的合法行为。这样的行为，不仅不应受到法律的制裁，相反，应当受到法律的保护、支持和鼓励。不仅如此，我这刑法理论对正当防卫还主张权利侵害说，认为正当防卫不仅不是犯罪行为而且是一种权利行为，如“正当防卫是法律赋予公民的一项权利”，这些不同的表述实际上表达了同样的意思，将正当防卫当成一种权利，认为法律不容许对权利侵犯，在权利受到侵害时，应当对受到侵害的权利予以保护。保护权利通常情况下应由国家进行，但在事态紧急时，则容许个人以自己的力量保护权利。总体说来，正当防卫之所以发展成为世界性的法律制度，原因就在于正当防卫具有坚实的法学根据和道义根据。现实中，正当防卫不但赋予公民以合法的防卫权，而且可以对不法侵害者本人起到警告、震慑作用，给不法侵害者带来一种恐惧;可以警告社会上那些企图实施不法侵害的行为人;可以使公民认识到正当防卫的意义，鼓励公民以此为武器与一切不法侵害行为做斗争，从而有效地保护合法权益，维护社会治安的积极作用。公民在遇到暴力犯罪时可以充分地运用刑法的规定，勇敢地积极地实施正当防卫。司法机关应当运用刑法的立法规定，对于暴力犯罪作斗争，实行正当防卫的公民，给予法律保护。因此，正当防卫对于维护国家安合，保护公共利益，保护受害人的合法利益，鼓励见义勇为行为，击各种违法犯罪，弘扬社会正气，都将具有重要的现实意义。

1.段正坤《中国律师资格考试大纲及必读法律法规汇编》,中国政法大学出版社2002 2.杨春洗《刑法基础论》，北京大学出版社 1999 3.彭卫东《正当防卫》，武汉大学出版社 2011 4.高铭暄，马克昌《刑法学》中国法制出版社 2002 5. 王岩《论正当防卫》山东法扬律师事务所 2002年

6. 李翔《简论正当防卫的几个问题》德州弘正律师事务所 2001年

第五篇：民法典编纂背景下的基本原则立法

(一)民法总则草案基本原则 1.平等原则 2.自愿原则 3.公平原则 4.诚信原则

5.人与自然和谐发展原则 6.公序良俗原则 7.合法权益受保护原则

(二)

1.确立不同的民法基本原则的标准是什么? 2.确立不同的民法基本原则有何实质差异? 法学的核心任务即是解决本土的纠纷

(三)要不要基本原则说服力来源之一：历史说服力来源之二：体系

(四)从历史看要不要基本原则(基本原则的立法渊源) 1.1922年《苏俄民法典》实际上规定的是操作性问题，而非基本原则

2.1964年《苏俄民法典》丰富了技术性规定，体现的是社会主义性质的表述

3.各个社会主义民法典首先是社会主义民事法律调整任务和原则单独分开规定。

4.1955年中华人民共和国民法通则和1980年民法通则都是模仿苏俄民法典。

5.1985年民法通则草案精简了社会主义表述，传统民法理念大大增加，技术性规定增加。

6.1986年民法通则包含了平等、合法权益受保护、公序良俗、公平原则，社会主义式表述仍存在但大大减少。

7.中国民法通则曾创造性地包含着三大部分：技术性规定、传统民法理念、社会主义式表述。(两大阵营的融合与折中)

(五)从体系看要不要基本原则

1.德国民法理论语境中基本原则的含义：最高层的原则根本尚不区分构成要件及法效果，其毋宁只是以作为进一步具体化工作指标的一般法律思想。此类原则有：法治国原则、社会国原则、尊重人性尊严的原则、自主决定与个人负责的原则。(拉伦茨) 2.卡纳里斯“一般法律原则”包括：自我决定原则、自我负责原则、交往及信赖保护原则、尊重他人人格及自由原则。 3.拉伦茨认为一般法律思想(基本原则)不是规则，不具有裁判功能，故无需规定于民法典中。

4.在德国，诚实信用并非最高层原则，而是一个“下位原则”，其性质为“概括条款”(一种法律规范)，公序良俗原则同样也是概括条款。

5.A→B(A代表使用条件具备，B代表规范得到适用，符号代表蕴含词“如果，则”)

6.全有或全无的适用方法：规则在适用时，是以完全有效或无效的方式。如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，那么，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，该规则对裁决不起任何作用。

7.概括条款属于规则，原则与之不同(eg：“权益受保护原则”，“任何人不得从自己的错误行为中获利”，帕尔默案) 8.原则是在A推出B的过程中进行权衡，如过程不符合原则则B不可推出。

9.概括条款是权衡A是否合理。

10.最佳化命令和确定性命令：原则是最佳化命令，它们能以不同的程度被实现(存在原则之间的互相权衡)，规则是一种仅能以被遵守或不被遵守的方式来实现的规范，是确定性命令。原则可以被部分实现，原则的适用有无穷种可能，规则在事实上和法律上可能的范围内构成一种决断。(香烟强制标示体现了两种基本权利原则的冲突与部分实现)

11.规则是A满足后确定地发生B，在符号上不可权衡，原则是在A满足后未必发生B，而是一个开启一个权衡的过程。

(六)我国民通两类“基本原则”及其成因

1.第一部分是民通第4条的“诚实信用”以及第七条“公序良俗”，以上是有裁判功能的概括条款。

2.第二部分是民通第一章中其他所谓基本原则，如平等原则、自愿原则、公平原则、合法权益受保护原则，以上是没有裁判功能的一般法律思想。

3.对我国民法基本原则基础理论的反思： A.基本原则的“效力贯彻始终性” 概括条款的效力不可能贯彻民法始终;

任何条款都有其确切的适用领域，不可能适用于民法全体; 贯彻民法始终性的真正所指，是指向并解说那些不具有裁判功能的法律理念。

B.“效力贯彻始终性”理论带来的实践危害

第一，将本不具有裁判功能的民法理念作为裁判依据在全民法范围内适用

如侵权法中的公平原则(会导致法官随意创设形式平等的例外) 第二，将本只能在特定领域中适用的概括条款在全民法领域中适用

如以诚信原则否定自由磋商的合同的效力(应以公序良俗原则否定自由磋商合同效力)

4.基本原则的立法准则、司法准则、行为准则功能

行为规范在规范逻辑上当同时为裁判规范，裁判规范并不必然是行为规范。(黄茂荣)不是裁判规范的也不属于行为规范。立法准则和行为准则功能都不可行，唯司法准则可行。