民法基本原则论文

2022-04-15

摘要：民法基本原则不仅是民事法律的重要指导方针，同时也是民事司法活动中的重要依据。民法在我国的发展已经具有很长时间的历史，但其基本原则的形成却一直推到了20世纪以后，当中仍然有着一定的欠缺问题。民法基本原则当中体现着民法制度的最基本内容，本文主要对民法基本原则在民事司法中适用的有效分析进行了分析和讨论。下面是小编整理的《民法基本原则论文(精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。

民法基本原则论文篇1：

民法基本原则的方法、本体与规范

[摘要]当前民法基本原则研究中的方法论僵化，导致了民法基本原则的本体论研究难有进展。民法基本原则的规范价值，在既有研究中也没有获得充分展现。《民法基本原则专论》一书，将民法基本原则的方法论研究拓展至民法性质与人性假设层面，将民法基本原则的本体论塑造为“正反面、六原则”体系，从行为能力、准民事法律行为、取得时效角度对民法基本原则进行了规范论展开，实现了方法、本体与规范的多维创新。

[关键词]民法基本原则；方法论；本体论；规范论

围绕我国民法应构建哪些基本原则，学界存在广泛争议，至今未形成统一观点。然而，这些研究多局限于对《民法通则》第3条至第7条的条文解释上，这种纯法条解释必然使所确立的民法基本原则缺少理论底蕴。并且，既有研究均主要关注民法基本原则的本体，对其方法论的研究尚未深入展开，对民法基本原则与民法具体规范之间的关联性也缺乏应有的关注。王立争博士的专著《民法基本原则专论》一书另辟蹊径，将民法基本原则的研究推向了方法论、本体论和规范论三重层面，学术视角新颖，学术观点创新。

一、民法基本原则的方法论拓展

该书首先开辟了民法基本原则两个崭新的方法论领域，即以民法的性质和民法的人性假设作为构建民法基本原则的方法，并将民法的性质论与人性论作为构建民法基本原则的精神基础，并在此基础上推演民法基本原则的本体构成。

该书认为，民法的性质可抽象为民法的谦抑性，其又包括有限性与宽容性两个方面。民法的有限性，意味着民法不对当事人可以通过意思自治决定的事项进行强制性规定，民法规范主要是对当事人意思自治的补充。相应地，民法应减少强制性规范的配置，而增加任意性规范的供给。民法是任意法，意味着民事主体可根据自己意愿设立、变更、消灭法律关系。民法是任意法同时意味着民法多为任意性规定，民事主体可做出不同于法律规定的约定。

民法的宽容性，意味着民法介入人类行为领域时，应当有尊重、保护、扩大民事主体自由和权利的极大同情心、自觉心和责任心，对于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的发展和解放给予关注，并以此为自己的发展方向和奋斗目标。民法是权利法，对于民事主体所享有的权利的尊重，必然要求民法具有宽容的胸怀。民法是市场经济的基本法，是因为市场经济的发展，需要主体在平等的前提下根据自己的意愿与他人进行财产交易。对民事主体的这种自由交易行为，民法也应体现出应有的宽容。

近代人性论之历史语境为人性恶理论，关注的是人的欲望、自由与理性，其核心价值取向表现为：人作为独立之个体有权合理地追求自身欲望之满足并最终达到利益最大化。该价值取向经过其他学科之论证，最终成为近现代民法之价值指称，近现代民法据此做出了如下价值判断：第一，民法中的人是性恶论意义上的人，是理性人，从而于本体论方面确定了人作为私法主体之唯一性、独立性、自足性；第二，既然每一个私法主体均为性恶之人，则民法为实现私法正义目标，自应赋予每一主体以平等地位、独立人格以及意志自由，进而使其行为一方面具有自主性、排他性（针对自身权利），另一方面具有了限定性、自律性（针对他人权利）；第三，人身保护与财产保护是人实现自身价值目标之最重要手段，是支配每一个利己主体之主导性力量。

二、民法基本原则的本体论塑造

按照民法谦抑性的要求，民法必须高扬人的主体性，肯定人的尊严与价值，肯定人与人之间的相互平等，并对这一关系做出民法解释；另一方面，它旨在弘扬自由的精髓，肯定有限制的自由主义的价值，肯定人与人关系中的自由，并对这一关系做出回答。前者要求肯定主体的地位一律平等，并对主体享有的私权进行全面保护，并由此推演出民法的主体平等原则与私权保护原则；后者要求必须尊重主体在治理民事关系中的主观自由，并由此推演出民法的意思自治原则。

民法的人性假设也对上述原则给予了理论支持。从人性角度，人类的纯粹欲望存在于自然状态中，而这种欲望在民法上的首要体现，便是私有财产权制度的全面建立。人对欲望的追求，还必须以主体享有独立人格为前提，于是，民法赋予每个主体独立的人格权；主体之间形成的身份关系在民法上也应当有相应的体现，这就是身份权。对人的财产权和人身权予以全面保护，意味着私权保护原则生成。人性恶价值判定与近代民法之人格抽象具有逻辑同构与价值同构之双重关系。从逻辑层面而言，人性恶判定以人类之伦理底线为基准，以人之生存、发展为前提，探讨人之行为，主要是经济行为对人之重要意义及其历史必然性。易言之，惟有人性恶理论前提下始得探讨人类之平等。从价值层面而言，性恶论奉行的不是一种“理想”而是一种“理性”，其要求“不为恶”。直而言之，人性恶价值判断使世俗之人具有了统一之逻辑前提与价值前提，于法律上获得了统一而平等之人格内蕴。于是，主体平等原则得以建立。法律规定了民事主体的权利以后，权利人还需通过自己的行为来主张和行使权利，同时法律还应维护因此而形成的民事关系。理性人假设与人的意志之间的紧密联系甚为显然，其预设的是人有对自己利益的独立判断意志。因此，民法应当有对民事主体依自己意志所形成的各种民事关系予以尊重的内容，这就是意思自治原则。

不仅如此，人性假设基础之上还可进一步演化出诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则。私权保护观念在19世纪达致顶峰，由于其过分强调个人利益而忽视他人和社会公共利益，导致个人随意滥用其私权而损害他人和社会利益的现象时有出现。于是，19世纪末20世纪初，权利之享有和行使应有限制观念，上升到主要地位。如果私权行使超过必要限度即构成权利滥用，这就是禁止权利滥用原则。诚信是市场经济发展的基石，如果不从民法角度对人的自治范围进行限制，必然会破坏市场经济秩序的良性运转，与民法的市场经济基本法性质甚为不合。因此，民法必须建立诚实信用原则。在个人利益与国家利益之间也应当有适当的限制，这就是公序良俗原则。公序良俗原则的背后隐藏的是社会利益和国家利益，尤其是在法律不足以评价主体权利享有和行使是否滥用之时，公序良俗原则起到对意思自治之外部限制的作用，从而维护社会利益和国家利益。

该书在塑造了上述“正反面、六原则”体系的同时，还提出了一系列创新论点，如其认为诚实信用原则不属于民法的“帝王条款”、公平不应当属于民法基本原则、应以社会利益为基准界分诚实信用原则与公序良俗原则等等。

三、民法基本原则的规范论表达

本体论上的“正反面、六原则”体系，在逻辑结构上又是围绕权利这一民法最为重要的范畴而展开。私权保护原则首先肯认了民法对权利的一般性保护立场，而主体平等与意思自治的确立均是为了确保民事主体更好地享有和行使权利；诚实信用、公序良俗和禁止权利滥用无疑是对民事主体所享有权利的一种限制。由此，如果从权利角度解读民法基本原则，则可将其基本范畴概括为权利提倡、权利行使与权利限制。据此，该书将民法基本原则的研究推向规范论层面，分别对民事行为能力制度、准民事法律行为和取得时效制度进行了理论反思与重构。

民事行为能力制度，涉及民事主体有无资格通过自己行为行使权利的问题，该书将其置于权利提倡规则下进行阐释。自然人行为能力的具体样态，有两种立法模式，即法国二分法和德国的三分法。我国《民法通则》采纳了后一种模式。目前我国学界就二分法之立法并未有深入研究。但该书认为，无行为能力制度之设计，不能对无行为能力人提供有利保护，亦难兼顾交易安全。而二分法下撤销权制度之设计，不仅克服了无行为能力人的法定代理人无追认权之缺陷，而且对无行为能力人之保护更加周到，同时对方当事人的催告权、恶意抗辩权以及撤销权排除的规定，亦可兼顾交易安全，较三分法为优。因此，我国未来立法应当废除无行为能力制度，改采二分法。

准民事法律行为，是民事主体行使权利的一种重要方式，该问题在我国学界至今没有专题研究，该书将其置于权利行使规则下进行论述。准民事法律行为是不同于民事法律行为、也不同于事实行为的一种民事法律事实，它同样可引起法律关系的变动。准民事法律行为主要表现为意思通知、观念通知和感情表示三种样态。准民事法律行为准用民事法律行为的规则时，有可以直接准用、不能完全准用和完全不能准用三种情形。

取得时效制度，是民事主体取得权利的一种重要方式，既有研究忽视了其本质上也是一种权利丧失的原因，该书将其置于权利限制规则下予以重构。该书提出了恶意失权作为取得时效理论基础的观点。恶意失权强调权利人明知或应知有权利而不行使，导致社会秩序形成，从而使其丧失权利。在逻辑顺位上，先有权利人明知或应知有权利而不予行使，再加上占有人占有之外在事实，方有社会秩序之形成可能，它更加注重的是社会秩序形成的背后理论根源。通过将取得时效的理论视角转换为恶意失权，可重新构造取得时效的起算点、中止、中断等具体制度。

四、结语

民法基本原则身兼民法之“灵魂”和“神经”两种机能，对民事法学理论和私法实践具有“中枢”意义。该书不是对民法基本原则的概念、特征、功能等问题进行重复性研究，而是在方法、本体、规范三重维度下对民法基本原则进行阐释，将民法基本原则的理论价值与实践意义充分彰显。当前，我国主要民事单行法律均已制定完毕，下一步民事立法重点就是起草民法典或民法总则。未来的民法基本原则体系，一定要克服现有规定的缺陷与僵化，在方法——本体——规范的有机衔接方面着力，使民法基本原则的核心价值得以全面展现。

[参考文献]

[1]王立争.民法基本原则专论[M].合肥:安徽大学出版社,2010.

[2]刘云生.民法与人性[M].北京:中国检察出版社,2005.

[3]肖厚国.所有权的兴起与衰落[M].济南:山东人民出版社,2003.

[4]徐国栋.民法典与民法哲学[M].北京:中国人民大学出版社,2007.

[作者简介]齐恩平（1966—），男，天津商业大学法学院教师，法学博士，研究方向：民法学。

作者：齐恩平

民法基本原则论文篇2：

对民法基本原则在民事司法中适用的有效分析

关键词：民法；基本原则；民事司法；适用

作者简介：王芸（1982-），女，汉族，甘肃兰州人，硕士，甘肃警察职业学院，讲师，研究方向：民商法。

民事司法是民法基本原则中的最基本内容，同时也是民法当中核心所在。从当前的情况可以看出我国的民法适用是法官的立法，作为法官如果出现了滥用司法的现象，也会违背基本的民法原则，从而带来不良的影响。下面将对民法基本原则的民事司法适用进行详细的分析。

一、民法确立基本原则

民法的基本原则是民法重要价值的核心所在，我国的民法基本原则当中主要包含了一下几个原则：平等、公平、自愿、守法、诚实守信、公序良俗。平等原则主要指的是我国公民享有平等的权利，无论处于什么样的社会环境当中公民都能享有同样的权利。公平原则指的是在公民之间出现了意见矛盾的时候，以利益的均衡作为主要的评判标准，公民的权利和能力均属于平等。自愿原则指的是在所偶的民事活动中，公民可以根据自身的意愿来进行选择参加或是不参加。守法原则中要求民事主体在进行民事活动的过程中需要遵守国家的法律法规。诚实守信原则指的是在当前的社会环境中，公民需要根据市场要求和制度来进行活动，不能存在欺诈或者其他的行为。公序良俗所指的是在公共秩序上的总称，当公民在进行民事活动的过程中，所从事的一切活动都需要尊重当地的特点风俗和公共秩序，这是保证国家利益不受到损害的重要要求。

二、民法基本原则遵守的重要性

对民法的基本原则进行遵守首先最为重要的一点就是为了保证法律的安定性，这是民法当中所追求的最高价值，同时也是维持社会稳定的重要内容。因此，可以说民法的最高价值就是社会价值上的追求。其次，民法的基本原则中体现了法律的贯彻性[1]。只有遵守民法才能将“以人为本”的理念认真的进行贯彻。“以人为本”是马克思主义当中的重要内容，同时也是核心思想所在，倡导的是人与人之间的公平性和平等性。坚持了民法基本原则也就是坚持了公平、平等的原则，这对保护公民权利具有十分重要的作用。

三、民法基本原则在民事司法中适用的相关思考

（一）民法基本原则在民事司法适用过程中存在的问题

民法基本原则的适用性当前来看具有双面性的特点，在进行司法实践的过程中能够为法官提供更多的选择，同时也给予了法官更加明确并更加大的权利。但在进行裁决中也会导致司法的前进步伐受到阻碍，最终给社会的公共利益造成严重的损害。当前在进行相关问题研究中，不能排除某些法官会在进行案件处理的过程中不遵循法律原则，甚至还有可能故意将这种原则进行规避，也就是所谓的“法官造法”现象。因此，民法基本原则在司法实践中的适用应当受到适当的限制，并不能任其无限的扩大，必须要进行严格的控制，保证其在合适的范围之内，这样以来法官在进行案件处理的过程中就能适当的进行法律依靠。当前我国的现行法中有着明确的规定，当使用这种具体规定所获得的结果违反了社会正义时，法官可以不适用这种规定，但应当经过最高人民法院的批准。但事实上如果每次都需要经过最高人民法院的批准，不仅浪费了大量的时间，更加给司法造成了麻烦[2]。

（二）民法基本原则在民事司法适用中的完善

首先从立法的角度来看，应当进一步的完善民法一般规则的适用性和准确性。法律本身具有滞后性的特点，它不能做到完完全全的适用于生活当中的每一个部分，但只要从法律的质量上不断提升，就能减少这种民法基本原则的使用概率，从而控制好法官的自由思想发挥，一切根据法律规定来进行。其次，需要不断的提升法官的本身能力和职业素养，保证法官从主观的思想上能得到提升，能够适用民法基本原则的倾向。作为法官在进行自由裁决的过程中，一定要在法律基础上进行，不能将裁决置身于法律之外，这样才能更好的保护社会公平和正义。除此之外，法官在进行民事司法处理中需要在法律和当事人之间做好判断，既不能对法律有损，同时也需要尽量的保证好公民的权利不受到影响。此外，司法监督也是保证法律正常运行的重要部分。无论是群众方面的监督还是社会舆论监督，都能对法官的自由裁决起到一定的影响作用[3]。因此，需要人民群众能不断的强化自身法律意识和素质，以便于法官的正确适用起到帮助。

四、结语

民法基本原则的确立对维护法律的公平和正义起到了重要的作用，对社会的稳定发展也产生了积极的效果。但在社会的不断发展下，民法基本原则的社会适用性也受到了影响，对此还需要不断的加以完善。作为法官一定要正确的认识到自身责任和义务，在进行民法基本原则适用中能保证其合理性，为我国的法律发展和社会的稳定做出贡献。

[ 参考文献 ]

[1]陈建国.民法基本原则研究[J].怀化学院学报，2013（04）：55-56.

[2]袁友法.近年来民法基本原则的发展与完善[J].商业文化（学术版），2011（09）：40-42.

[3]罗时贵，胡美兰.重构民法基本原则的法律思考[J].传承，2010（02）：38-39.

作者：王芸

民法基本原则论文篇3：

民法基本原则在审判实践中的具体适用

【摘要】随着我国市场经济的不断发展，很多法律问题很难通过具体的法律规范来解决，特别是在民商事领域。为了维护市场经济秩序的稳定和安全，同时保持法律体系的完整和稳定，应当引入并且充分发挥民法基本原则在司法实践中的功能。

【关键词】基本原则;公序良俗;类型化;漏洞补充

1.民法基本原则

1.1法律原则的含义

“整个法秩序或其大部分都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配。”[1]这个指导性思想、原则或一般价值标准就是法律原则。

“法律原则是指包括立法、司法、执法和守法在内的整个法治活动的总的指导思想和根本法律准则。”[2]它是一个时代和社会中的普遍的价值观念在法律领域的表达，是法律体系的灵魂，它从价值上统帅着具体的法律规范。法律原则能够弥补成文法规定之不足，协调具体的法律规则之间的冲突，指导法律规则的具体适用，维持法律的稳定。

1.2民法基本原则的含义

每一个部门法都有体现其追求目标和价值的具体法律原则。民法追求公平、自由、效率、秩序等价值。而这些目的和价值寓于民法的基本原则当中，正如王泽鉴教授所说“民法，旨在实践若干基本原则，亦即民法基本目的或基本价值。此等原则或价值，乃历史经验的沉淀，社会现象的反映，未来发展的指标”。[3]

民法基本原则是民法的本质和价值的高度抽象，是立法者制定解释和研究民法的起点，是司法机关在审判实践中进行裁判和价值判断的重要依据，是民事主体各方在从事民事活动时应当遵循的基本准则，是民法体系的重要组成部分，它贯穿于整个民事立法司法和守法的全过程。

2.公序良俗原则

尽管我国学界对民法的基本原则没有形成统一的认识，但是公序良俗原则作为民法的核心原则，在学界是没有争议的。并且诚实信用原则和公序良俗原则在司法实践中经常适用，学者也对此作过大量的研究。因此笔者就从公序良俗原则的视角来阐述民法基本原则在审判实践中的具体适用问题。

公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称，是指民事主体在从事民事法律行为时应当遵守公共秩序和善良风俗。公序良俗作为现代民法的一项基本原则在现代市场经济中有维护国家一般利益和社会公共利益的功能。公序良俗作为民法基本原则的确立源于民事权利内在固有的缺陷，以及市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性和法律的不可穷尽性之间的矛盾。

最早使用善良风俗的是古罗马法学家帕比尼安，其在著作《论问题》当中提到“通常应该注意的是，善意诉讼不应允许为违背善良风俗的给付”。德国法学家拉伦茨认为“善良风俗包含了两个方面的内容：一是包含了现今社会“占统治地位的道德”的行为准则，二是包含了法治本身内在的伦理道德价值和原则。”[4]在司法实践中，德意志联邦帝国最高法院把善良风俗解释为所有善良和合理思想的理智感觉。施瓦布认为“善良风俗是指与所有具有公平合理思维方式的人的体面感和正义感相符合的东西。”[5]日本主流观点认为，善良风俗是社会的一般道德。我国台湾学者史尚宽先生认为，“善良风俗谓为社会之存在及其其发展所必要之一般道德，非谓现在风俗中之善良者而言，而系谓道德律，即道德的人们意识。”[6]

公共秩序一词在罗马法中并未出现，它是法国法上的一个固有的概念，“所谓公共秩序者，国家社会之一般利益也。善良风俗者，国民之一般道德观念也。”[7]在法国，民法上的公共秩序是指某种属于统治地位的集团强加于个人的一种压制。而德国法上没有关于公共秩序的规定。在日本，公共秩序的主流观点是指国家社会的一般利益，包括宪法秩序，刑法秩序，家庭秩序等。史尚宽教授认为，“公共秩序为国家社会存在发展所必要的一般秩序，不独宪法之国家根本组织，而且个人言论，出版，信仰，营业自治，私有财产，继承制度均属公共秩序。”[8]

关于公共秩序和善良风俗的的关系问题，各国规定不一。法国并用公共秩序和善良风俗，而德国只规定了善良风俗，日本学者多主张以“社会妥当性”来统括公共秩序和善良风俗。在我国，学者大多认为，公共秩序和善良风俗的范围大部分相同，即使有区别也很难区分。笔者认为在司法实践中不应对两者区分适用，以避免不必要的程序和适用问题。

公序良俗原则引进我国是在清末，《大清民律草案》第50条规定，自由不得抛弃，不得违背公共秩序或善良风俗而限制自由；第124条规定法律行为，有伤风化者，无效。民国时期的立法中沿用了此项原则，《中华民国民法》第2条规定，民事所使用制习惯，以不背于公共秩序或善良风俗为限；第17条规定，自由不得抛弃，自由之限制，以不背于公共秩序或善良风俗为限；第72条规定，法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。我国台湾地区现行民法继承了民国时期的立法规定。我国大陆地区《民法通则》第七条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。我国民法学界一致认为，该条规定即为我国的公序良俗原则。

3.适用方法

通过对公序良俗原则的含义、渊源、在各国的司法实践中的具体适用情况的分析，我们可以系统地总结出民法基本原则在审判实践中得以具体适用的两种主要的方法，即类型化与价值补充的方法。

3.1类型化方法

所谓类型化方法即是在对既有涉及民法基本原则的司法判决和案例进行系统化梳理、分析的基础上，总结出在民法基本原则具体司法适用过程中具有指导意义的具体标准与规则，从而实现抽象的、不确定的民法基本原则具体化任务的研究方法。类型化方法是在研究民法基本原则具体适用问题过程中最直接也是最具操作性的方法。

公序良俗原则在各国司法实践中具体化有所不同。法国法中违反良俗原则的案件类型主要有违反性道德的合同赌博合同、为获取其他不道德利益而订立的合同、限制人身自由的合同、违反家庭伦理的合同以及违反人类一般道德的合同。对于德国法中违反公序良俗原则的案件类型，拉伦茨认为“有束缚性合同、针对合同另一方采取的违反善良风俗的行为、暴力行为、高度人身性行为的商业化、违反道德的赠与或遗嘱、违反家庭秩序或职业道德的行为。”[9]梅迪库斯认为“有信贷担保、其中又包括过度担保、对其他债权人肆无忌惮的行为、束缚债务人的行为、违反职业道德、违反善良风俗与性交。”[10]我国台湾地区的史尚宽教授认为“公序良俗的具體类型应包括有反于人伦者、违反正义之观念者、剥夺或限制个人自由者、侥幸行为、违反现代社会制度或妨害公共团体之政治作用者。”[11]王泽鉴先生对公序良俗原则的类型化为“宪法上基本权利的保护、契约上危险的合理分配——定型化契约条款的控制、婚姻制度的维护——夫妻间关于离婚的约定、家庭伦理、经济秩序、性之关系。”[12]我国台湾地区郑玉波教授认为“违反公序良俗的情形有：一是法律行为标的本身违背，包括以实行公序良俗所禁止之行为为标的如订立通奸或赌博契约者以及以阻止公序良俗所要求之行为为标的如勿与其妻子同居的契约者；二是法律行为标的本身虽未违反善良风俗，然若以强制，即为违背，如限制他人人身自由；三是法律行为本身虽未违反公序良俗，但是与金钱利益结合即为违背者，如给钱给证人让其作伪证来影响裁判。”[13]

笔者在北大法宝上以公序良俗为关键词搜索得出1635条民商事判决在北大法意上以公序良俗为关键词得出1736条民商事判决。

通过数据分析得出我国司法领域当中违背公序良俗的具体类型为：违背婚姻家庭关系类型；违反性道德类型；违背国家公序类型，如公民不当的行使言论自由权利而影响国家秩序；违反弱势群体利益保护类型，如违反消费者和劳动着权利保护；限制经济竞争类型，如以不正当手段破坏正常的经济秩序；侵犯知识产权保护类型，如专利外观或设计不合伦理与社会良俗；侵犯死者权益类型，如骨灰盒保管和死者埋葬等；违反人格权保护类型，如侵犯死者肖像和姓名权；不当得利类型，如射幸行为和暴利行为。

3.2价值补充方法

类型化方法以法律的确定性为追求，而价值补充方法则以实现法律调整社会的灵活性为出发点，二者相辅相成，殊途同归，都以实现民法基本原则在审判实践中更好的适用为为自身追求的终极使命。

价值补充即法律解释方法，法律概念分为确定和不确定概念，因“成文法的外在表现就是一个由法条组成的规范体系，然而纵有法条万千，仍不免穷尽之时。不合目的性、不周延性以及滞后性是成文法与生俱来的缺陷。”[13]所以对于不确定概念的具体适用，需要法官或法院运用法律解释方法来对具体的法律规范和法律行为进行解释。法律解释在对法律文本进行阐释，发现寻找法源，探究民事主体的意图以及价值发现方面有巨大的作用。

因法官和法院是有权进行解释法律的主体，笔者将对法官自由裁量和最高司法机关的司法解释进行具体阐述。尽管我国是成文法国家，对于许多法律行为都有具体的法律规定，但是现行法律当中仍有许多法律漏洞，对于很多法律行为需要适用比较抽象和概括性的法律条款，因此仍然需要法官在在自由心证的基础上行使一定的自由裁量权。而法官在审判实践中行使自由裁量权时应当考虑民间风俗习惯、社会生活中居于主导地位的道德准则、最高法院的规范性的条文、国家政策、立法资料、宗教和民族习惯、社会舆论、法学家的理论等因素。在我国的关于民法基本原则的判例中，笔者认为被称为我国“公序良俗第一案”的张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案对我国法官应如何在审判实践中正确运用自由裁量权有很重要的借鉴意义。

张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案（案件字号：(2001)纳溪民初字第561号）是由四川省泸州市纳溪区人民法院于2001年4月25日立案受理、2001年10月1日审理结案的普通民事案件。这起原本普通的遗产继承纠纷案件由于其特殊的背景和意义，加之媒体的传播，遂在全国范围引起了广泛的关注和激烈的争论。

在本案最终的判决中，法院依据《民法通则》第七条"民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益"的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产和属被告所有的财产赠与原告张学英，是一种违反公共秩序、社会公德和违反法律的行为，因而认定其是无效的。

本案判决获得了当地民众的热烈支持，但却被很多法律界人士评价为"道德与法""情与法"的冲突，甚至认为这是在舆论的压力下做出的一起错案。笔者认为，本案之所以引起巨大争议的原因主要在于适用于本案判决的具体民法法律规则存在巨大漏洞，而法官只有依据自己对抽象而模糊的民法基本原则与精神的理解并在自由心证的基础上运用自由裁量权进行审判。所以本案判决并未超越法官的权限，而是符合法律推理和解释的基本原则和逻辑；在解决纠纷的同时维护了法律的统一性和合理性，并取得了良好的社会效果，对我国的司法实践有很重要的借鉴意义。

在本案的判决理由中，法院的核心依据就在于《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”即我国民法基本原则中的公序良俗原则。本案提供了我国民法基本原则在审判实践中具体适用的一个鲜明例证，从中我们可以总结出很多有益的经验和规律。本案法官在依据民法基本原则对本案进行自由裁量时并不是随意任性的，而是有坚实的道德与法律依据的。

本案具体涉及到我国婚姻家庭领域内的善良风俗，对于其的掌握就要从法内与法外两方面来理解。从法内方面讲，《中華人民共和国婚姻法》有关于一夫一妻的婚姻制度和禁止有配偶者与他人同居以及夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定，其体现了我国法律保护我国婚姻家庭良好秩序、维护家庭关系稳定的立法立场。从法外方面讲，我们民族的传统文化和民间风俗习惯历来都十分重视家庭内部的伦理道德关系，“家”的概念可以说是中国文化中的核心概念之一。“相敬如宾，举案齐眉”是我们民族对理想夫妻关系的定义与向往，同时，我们民族传统文化对于一个人在“齐家”方面的修为也历来看重。因此，在我国社会占主导地位的道德准则提倡与支持互相忠诚、互相尊重的和谐夫妻关系，而对于破坏这一重要家庭价值的行为则一贯予以强烈的道德谴责与否定。从当地舆论对本案的态度中我们也可以明显感受到主流道德准则在本案中的鲜明立场。

综合法内与法外两方面的内容，我们可以看到本案法官在依据民法基本原则对本案进行自由裁量时是有着坚实的法律与道德依据的，其判决也建立在深厚的道德基础与社会土壤之上。能够经得起法律和实践的考验。

除了法官在司法实践中有权进行法律解释以外，一国最高司法机关也有权进行法律解释，我国最高人民法院应当对民法基本原则如何在司法实践中具体适用专章作出法律解释，以方便法官适用。尽管我国不承认判例可以作为民法的渊源，但是笔者建议我国在司法实践中应当承认经典案例的指导性效力并可逐步将其作为判例在审判中直接适用。我国现行的民事案例汇编比较专业和权威的有《人民法院案例与评注》《中国审判案例要览》。两者均没有专门的关于民法基本原则的适用案例选编。所以，笔者建议在以后的民事案例选编中应当专章或专篇编纂民法基本原则在司法实践中适用的案例而不是分散的选编。

4.民法基本原则的适用限制

民法基本原则在审判实践中的具体适用也应遵守三大限制性原则：

成文法优先原则，即民法基本原则的在司法实践适用的前提条件是没有具体的法律规范，在有具体的法律条文规范的情况下，法官不得直接适用民法基本原则；即禁止法官在审理案件时向一般条款逃避和避免法律的软化。

程序限制原则，即法官在适用民法基本原则应当在程序上有特殊的限制，不能随意适用。

私权救济最大化原则，即法官在审判案件时，要优先考虑民事主体的私权，私有权利神圣不可侵犯是市民社会的追求的目标，保护私权也是民法存在的价值所在；在审理各种利益的平衡时应当主要考虑私人权益。

兼顾社会利益原则，法院在审判一些社会关注度比较高的案件时不仅要考虑法律效果，而且也要考虑社会效果和政治效果，但是，同时法院和法官由不能被社会舆论所绑架而被迫作出违背法律规范的判决。法官在行使自由裁量权时要同时考虑三者之间的关系，来达到三者的衡平。[科]

【参考文献】

［1］拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.台湾五南图书出版公司,1999：255.

［2］王利明.民法总则研究[M].中国人民大学出版社,2012：104.

［3］王泽鉴.民法概要[M].中国政法大学出版社,2003：29.

［4］卡尔.拉伦茨.德国民法通论[M].王晓晔,译.法律出版社,2003：120-132.

［5］迪特尔.施瓦布.民法导论[M]郑冲,译.法律出版社,2006：475.