个人隐私信息网络传播论文

【摘要】近年来，公众人物书信手稿拍卖案件不断引发侵权官司，除名人效应外，更由于其书信涵盖多项纠葛，颇为复杂，日益成为大众关注的热点问题。本文以“茅盾手稿案”为例，试分析在此状况下，拍企如何“安心上拍，静心落槌”，在规范中前行，尽可能地避免惹上侵权官司。今天小编为大家精心挑选了关于《个人隐私信息网络传播论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

个人隐私信息网络传播论文 篇1：

论网络服务提供者的侵权责任

摘 要：伴随着网络服务的日益普及和快速发展，随之而来的网络侵权行为也日益成为关注的热点和亟待解决的问题。本文以网络服务提供者主体为切入点，参照我国现有的关于网络侵权行为的法律法规，以法律的视角剖析、探究网络侵权行为需要解决的问题，以及如何规避网络侵权行为的发生。呼吁网络侵权的法律法规系统化、专门化，落实相应的法律责任，维护广大网络用户的合法权益。解决网络侵权案件中存在的疑点和难点，是非常值得研究和思考的问题。

关键词：网络服务提供者；侵权责任；立法

作者简介：杜涓（1993-），女，渤海大学，法律硕士研究生在读，法律（法学）专业，研究方向：诉讼法、知识产权。

近年来，网络服务行业异军突起，作为互联网新兴产业主体的网络服务提供者的飞速发展也得到了各界人士的广泛认可，早已成为我们不可或缺的生活工具。但是，伴随着网络服务为我们提供便利的同时也出现了很多问题，“网络侵权”一词屡见不鲜，从最早接触到的信息泄露案件，到网络色情现象引起国家对色情淫秽行为的规范等，都表明网络侵权行为对国家现行的法律制度和社会伦理道德提出严峻挑战。

一、网络服务提供者概述及侵权责任立法现状

《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定网络服务提供者侵权责任范围和归责原则，但只是作为基本法呈现。为依法保护网络服务行业，促进网络产业健康发展，维护社会公共利益，《中华人民共和国网络安全法》、《信息保护条例》都在一定程度上规范网络服务行为。不仅如此，最高人民法院根据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，通过了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，为正确审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件提供了法律依据。①

（一）网络服务提供者的主体界定

目前，我国对于网络服务提供者的定义，是根据网络服务主体提供的服务内容分类界定的。按主流学者的观点认为：“网络服务提供者是指通过网络信息服务平台向网络用户提供所需求的信息或为以获取有效的网络信息、网络服务为目的提供网络服务的机构或组织，包括为网络上一切运转服务而提供的网络设备机器，以及信息、中介和接入等技术服务的网络服务使用者、参与者、网络服务运营商以及其他非营利组织”。②因此，网络服务主体可以根据服务的方向和内容分为三类，分别是网络接入服务提供主体、网络内容服务提供主体以及网络技术服务提供主体。我国网络服务的立法对象，主要是第二类和第三类网络服务主体。

（二）网络服务提供者侵权责任的立法现状

互联网的便捷性和高速性，是现代传播信息的最佳方式。但它在引起经济社会巨大变革的同时也带来了诸多网络服务侵权问题。

1.侵犯信息网络传播权

如同我国《著作权法》规定的著作权人享有的权利客体是具有独创性的表达作品一样，在信息网络服务中，信息权利人享有信息网络著作权和传播权。网络服务提供者未经允许，通过信息网络将权利人享有的作品、表演、录音录像制品等上传到网络服务器，置于公开信息网络区域中供他人浏览、分享、下载，这类行为就是网络服务提供者侵害信息网络传播权的常见行为。为规制侵犯网络传播权行为的发生，最高人民法院讨论并通过《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，该规定涵盖了信息网络传播权的主体范围、侵权责任范围以及归责原则，为建立良好的网络传播环境提供法律指导，也为审理此类民事纠纷案件提供法律依据。

2.公民个人信息的传播与泄露

今天的个人信息早已不是过去人们脑海中存放在档案袋里的情形了，它被放在数据库和电子表格中，在不知不觉间被他人直接或间接识别。如今，许多不法分子非法买卖网络用户个人信息，若不严加整治，就会成为侵犯公民个人信息的犯罪行为。黑客窃取信息的案件就与一般窃取公民个人信息不同，他们精通于计算机系统，对计算机编程有高度理解和应用能力，他们非法窃取个人信息，一般是利用技术手段攻击信息漏洞攻破网站的安全防卫，然后通过技术手段得到数据的访问权限，最后进行数据批量下载。

《中华人民共和国刑法》规定，凡泄露或非法利用公民个人的隐私，为自身或他人谋取利益的行为都属于违法行为，依法追究刑事责任。《中华人民共和国民法总则》增加了公民个人信息权。但现实生活中就是有不法分子无视法律规定，把自己所谓的“赚钱方法”建立在损害他人利益基础上，面对这类行为，法律不会视而不见。

3.我国法律对淫秽色情内容的规范

淫秽色情内容的传播是对人性道德的重要考验，如何有效地杜绝淫秽色情内容的制作与传播，尤其是针对未成年人之间的传播就显得更为重要，在竭尽全力为他们提供一个良好成长环境的同时又可以合理地保护人民群众的创作自由。

针对淫秽色情等违法性内容，国家出台一系列法律法规进行规范处理和严格限制，旨在培育良好的民众思想、社会思想，整肃社会不良之风。通过部门法律、规范性法律文件和司法解释，都可以看到国家对于淫秽色情内容的整治决心。2017年6月1日起施行的《中華人民共和国网络安全法》中还规定了涉嫌利用网络传播淫秽色情的违法犯罪活动，依法承担相应的民事责任，如采取责令相关部门改正、予以警告、罚款等行政处罚措施。可以看出，塑造绿色健康的网络环境是每一个网络服务主体义不容辞的法律责任。

二、探究网络服务侵权案件中存在的问题

在上文的阐述中介绍了法律如何规定和处理网络服务侵权问题，但网络服务参与者在遇到侵权问题时仍然存在着诸多难点，而我们要做的就是找到解决难点的办法，不再受网络侵权问题的困扰。

（一）网络侵权案件主体范围不明确

《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定了网络侵权案件的相关内容，使得认定侵权行为和打击此类案件有法可依，从这一方面来看的确起到了很大作用。但网络服务侵权行为的归责规定也概括地较为笼统，尤其是侵权主体的范围。这使得原本就没有统一概念的网络服务提供主体变得更为模糊，并且极有可能导致司法实践中因法条过于笼统而难以追究法律责任的情况出现。所以，呼吁相关立法部门制定出系统丰富且专门性较强的法律法规，以明确网络侵权案件的主体范围。

（二）侵权损失难以计算

大多数的网络服务侵权案件较为复杂，所涉及的当事人和权利义务关系也存在诸多不确定因素。有的可能是侵权人负有主要责任，被侵权人承担次要责任；也有可能出现相反的情况。因此，在司法实践中，二者的损失和违法所得往往难以查明。值得注意的是，越来越多的侵权案件出现计算实际财产损失时无法得出准确数额的情况。根据案件事实，将被侵权人实际遭受的财产损失，以及为制止侵权行为再次侵害自身而花费的合理开支，均可以算在网络服务主体所应承担的侵权责任赔偿款中。如果出现受害人的实际财产损失计算较为困难，也可以采取将网络侵权主体的违法收入给予被侵权人进行补偿的方法。

（三）被侵權人自身因素造成的案件执法难

在正常情况下，被侵权人自身利益受损时不会委曲求全，通常情况下他们会拿起法律武器，坚决维权。但如果遇到类似于公民个人信息泄露的案件，就有可能会出现被侵权人自动放弃维权的情形，因为涉及到个人隐私不愿公开，或者想要维权只有通过公开个人隐私的尴尬选择才能继续维权，又或者该类侵权行为对被侵权人造成的影响不大，财产损失较小，不会干扰到正常生活，如果继续维权就等同于给自己添麻烦，所以大多数人会放弃维权，不再追究侵权人的法律责任。除此之外，被侵权人对于追责渠道并不明晰，他们往往缺乏法律知识，对于维权还存在很多顾虑，担心维权道路过于艰难而做出甘愿让自己吃亏的错误选择。

三、浅谈整改网络侵权行为的处理办法

近年来，网络环境中充斥着各种网络侵权现象，公民个人信息泄露、网络暴力等层出不穷，这些侵权行为的发生是广大人民群众遭受利益损失后日积月累的结果，甚至被侵权人的合法主张有时也得不到正义的申诉。因此，整肃网络空间，净化网络服务已成为重中之重。面对这类情况，我们每个公民都应该拿起法律武器，保障自身的合法权益不受侵犯。

（一）通过立法规制网络服务侵权行为

我国建设法治国家的步伐伴随着社会经济的发展而逐渐加快，各个领域的立法规制也日趋丰富和完善。但是关于追究网络侵权行为更加详尽、全面的法律法规还未出现，关于网络安全的条款也很模糊，许多问题并未涉及。因此，国家和社会各阶层迫切需要一部理论系统覆盖广，逻辑思维严谨，针对性较强的法律规范，以此来解决被侵权人的法律问题，在加大对被侵权人的保护力度时做到有法可依。立法机关也可以就关于如何惩处网络服务提供者侵权行为的议题展开讨论。

（二）完善网络侵权的司法程序

许多被侵权人的合法权益遭受网络侵权之后诉求无门，他们想通过诉讼程序来维护权益，却不得不面对一些如诉讼请求不在受理范围之内、案件事实原由不明晰、诉讼主体不适格等棘手问题。因此，司法机关受理网络侵权案件的立案门槛应适当降低，明确立案范围。此外，参见《中华人民共和国民事诉讼法》中关于受理网络侵权行为案件的规定，不难找到人民法院的受理范围的法律条款，其中包括网络侵权主体、案件事实原由、诉讼请求和利害关系方四部分内容，只要符合以上内容人民法院应依法立案审理。如果遇到具体案件的侵权行为对被侵权人的生活造成巨大伤害的情况时，人民法院在诉讼程序进行期间可以责令网络服务侵权主体先行作为，采取责令网络侵权主体纠正涉嫌侵权的敏感信息，消除影响等措施，并且面对网络服务侵权主体抗拒纠正错误的违法行为时，人民法院也可以采取强制措施。

（三）行政机关加大网络侵权的监管力度

网络服务是把双刃剑，在这个为人们日常生活提供便利，但又需要提防侵权行为发生的大环境中利弊参半，安全问题越来越受到重视，公共信息网络安全监察平台应运而生。作为公安部新增的警种，他们的职责明确且覆盖广泛，一方面要做到监督网络公共信息安全和互联网安全管理工作、监督网络服务提供者的落实情况等；另一方面又要做好检查互联网各方面各领域的制度管理和各层次的网络内容的审查工作。与此同时，我们还可以建立一些公众网络监督平台，如举报网站、网络监督中心等等，放开网络监督的方式和渠道，也可以开发一些使用起来简单易操作的网络监督软件，减少或避免网络侵权行为的发生。

[ 注 释 ]

①《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2012]第20号）.

②丛立先著.论网络服务提供者的侵权责任[J].时代法学，2008（4）.

作者：杜涓

个人隐私信息网络传播论文 篇2：

浅析拍卖公众人物书信，拍企如何“安心上拍，静心落槌”？

【摘 要】近年来，公众人物书信手稿拍卖案件不断引发侵权官司，除名人效应外，更由于其书信涵盖多项纠葛，颇为复杂，日益成为大众关注的热点问题。本文以“茅盾手稿案”为例，试分析在此状况下，拍企如何“安心上拍，静心落槌”，在规范中前行，尽可能地避免惹上侵权官司。

【关键词】公众人物;私人信件;拍卖;侵权;著作权

一、“茅盾手稿侵权”案情回顾

继鲁迅书稿手稿、钱钟书书信手稿引发的侵权官司后，近来，茅盾手稿侵权案又一次引发大众关注，因认为拍卖公司天价拍出茅盾手稿涉嫌侵犯相关著作权，茅盾的孙子等3名亲属将南京经典拍卖有限公司和手稿卖家张晖告上法庭。诉讼所争议标的是茅盾于1958年写下的一篇评论文章《谈最近的短篇小说》的手稿，文字发表于1958年的《人民文学》第6期，按照当时的惯例，手稿应保存在人民文学杂志社。2014年1月5日，这份30页9000字的手稿在被告公司的2013年秋拍中国书画专场上进行拍卖，并以1207.5万元拍出，打破了中国文学作品手稿拍卖的价格纪录。茅盾的家属称，曾与人民文学杂志社联系，但后者称，并没有觉察这份手稿的“不翼而飞”，而随着时代的变迁和特殊年代的遭遇，工作人员也无法说清手稿去向。案件经过上诉审，最终认定手稿卖家张晖不构成侵权，而南京经典拍卖有限公司未尽到合理注意义务，侵害涉案手稿的美术作品著作权，信息网络传播权等构成侵权，依法承担相应责任。

案件的判决结果引发思考，对于拍卖公众人物书信，拍卖公司应该如何在规范中运行，才能尽可能的避免侵权？

二、“行业惯例”不能成为挡箭牌

根据《拍卖法》的相关规定，拍卖标的的预展和印刷拍品图录属于拍卖必然流程，但这将涉及著作权意义上的发表以及信息网络传播权等内容，若拍卖未征得拍品的有关权利人同意，将会侵害拍品的著作权等。

在拍卖市场上，公众人物书信的拍卖颇受追捧。但由于其特殊性，多数流入市场的名人书信手稿件来源不明，拍卖行为多数未经信件书写人本人或其后人同意，继而引发侵权纠纷似乎已经屡见不鲜。

“茅盾手稿侵权”一案中，经典拍卖公司抗辩认为，拍卖人在正式拍卖前向潜在竞买人展示宣传拍卖标的是行业惯例，不应认定为侵权。而法院认为，拍卖公司为增加拍卖成交机会，在正式拍卖前以适当的方式向潜在竞买人宣传介绍拍卖标的，帮助其熟悉了解拍卖标的的相关信息，吸引其注意和兴趣，确属拍卖活动的实际需要。南京经典拍卖有限公司将涉案手稿的缩略图印制在宣传图册上，无偿向特定人群少量发放的行为，并未侵害上诉人的著作权。然而，拍卖活动的展示宣传应以不侵害著作权人的权利为限，尤其是在互联网环境下，作品的传播速度和广度都急剧提升，复制和传播的成本几乎为零，拍卖人在互联网上展示作品时，必须尽到相应注意和管理义务。本案中，经典拍卖公司没有采取必要的技术手段和管理措施，亦没有对上诉人的著作权进行合理避让，其将手稿作品的全貌与细节在互联网上毫无保留地向社会公开，且拍卖结束后仍在互联网上持续使用涉案作品，导致著作权人利益受损，不应被认定是适当良善的展示宣传行为，更不应是拍卖行业普遍存在的行业惯例。因此，法院认为南京经典拍卖有限公司以“行业惯例”进行抗辩站不住脚。

三、合理的注意义务

在侵权类案件中，经常会出现“合理的注意义务”一词，那么合理的注意义务具体指的是什么？怎样做就尽到了所谓的合理的注意义务？“茅盾手稿侵权”案件中，南京经典拍卖有限公司应怎样尽到的合理的注意义务？

何谓合理注意义务也称一般注意义务，注意义务是一种行为人应采取合理的谨慎注意以避免给他人造成人身和财产损害的义务。

那么，如何判断是否尽到合理注意义务？目前，我国现行的法律法规还没有明确的规定如何判断是否违反合理注意义务。在《侵权责任法》、《劳动法》、《消费者权益保护法》等法规中或多或少地提到了注意义务。在实践中，违反注意义务的判定标准较为复杂，一般将法定义务标准与普通人正常认知相结合的原则，确定合理注意义务。

笔者认为，对于合理注意义务的判定应当按照一个正常普通人的认知为判断标准，客观进行评判，不应过于苛刻，否则会大而概括的模糊界定，形成有损害即有赔偿的认知，只要有损害，只要损害在你身边您就承担责任，因而总可以找到您没有尽到义务的所谓过错，这样便陷入了欲加之罪何患无辞的境地，也会对实际判决结果产生错误的导向。

“茅盾手稿侵权”一案中，法院认为南京经典拍卖有限公司未尽到合理注意义务。依据《拍卖法》第41条规定，委托人委托拍卖物品或者财产权利，应当提供身份证明和拍卖人要求提供的拍卖标的的所有权证明或者依法可以处分拍卖标的的证明及其他资料。该规定中的“其他资料”应结合不同的拍卖标的予以确定。该案中，拍卖标的系名人书画作品，该类作品因其自身特点，往往采用拍卖的形式进行市场流转，仅南京经典拍卖有限公司在2013秋季拍卖会中就有包括涉案手稿在内的大量名人书画作品。

从尽职拍卖人的行业经验判断，南京经典拍卖有限公司对于这类拍卖标的可能存在的著作权与物权相分离的状态应当并不陌生，经典拍卖公司作为专业的拍卖机构，除负有物权保护注意义务外，还应当负有合理的著作权保护注意义务。且考虑到茅盾先生在我国的知名度和影响力，据于涉案手稿物权与著作权明显分离的现状，其在接受张晖的拍卖委托时，不僅应审查委托人的身份证明、所有权证明，还应结合手稿上所承载的著作权性质，或者要求委托人提供与著作权相关的许可或授权材料，或在整个拍卖过程中审慎地避让著作权人的权益，以避免拍卖行为可能对著作权人利益的侵害，尽到拍卖人的合理注意义务。然而，对于合理注意义务的判定应当按照一个正常普通人的认知为判断标准，客观进行评判，不应过于苛刻。南京经典拍卖有限公司并未适当履行合理的注意义务，在接受委托之初未对涉案手稿的著作权状态与归属进行审查，在此后的拍卖活动中也未能审慎地避让著作权人的权益，主观上存在过错，因此认定其应当承担侵权责任。

据此，我们可以找到所谓的合理注意义务的具体内容，对“安心上拍，静心落槌”找到解决问题的启示。

四、拍企风险防范启示

拍卖公司如何防范风险规范运行，从而避免招致侵权官司。

一是拍企要加强拍卖流程管理

凡是找问题的症结，都要先从自身出发，向内寻找原因与解决路径，“打铁还需自身硬”，讲的就是这个道理。拍卖公司要防范风险，首先要做到尽职了解核实义务。在签署《委托拍卖合同》时，要求委托人承诺手稿拍品在权属上没有瑕疵，并愿承担相应法律后果，从而避免引发纠纷时拍卖公司追偿问题。

再者，拍卖公司遇到类似名人“手稿”的拍卖品，为减少可能存在的侵权风险，在制作宣传图册时，不宜将手稿内容全部公开，应有限度有所选择的进行公开，尤其是敏感信息涉及个人隐私等内容可以进行处理，在媒体宣传以及网络传播过程中要适度。

二是知情同意应把握“限度”

知情同意权是由知情权和同意权两个密切相连的权利组成。其中，知情权是同意权得以存在的前提和基础，同意权又是知情权的价值体现，强调患者的知情同意权，主要目的在于通过告知义务，使对方了解自己将面临的风险、付出的代价以及可能取得的收益，并在此基础上自由作出选择，从而平衡双方不对等的地位。

拍卖公司要防范风险，避免招致侵权官司，在拍卖前就需要征得相关利害关系人的知情同意，细分析起来要真正做到似乎很难。如著作权人在世，可能还好解决些。若其去世，著作权继承人的确定暂且不论，就征求其意见要达到统一，多半此次拍卖都不会成型。因此，知情同意在实践中有难度，但又是不能回避的问题，要解决的是把握怎样的“限度”。这个度的衡量，既要避免拍企侵权，又要有利于拍卖市场的稳健发展。

三是建立书信拍卖的征询制度

近年来，名人信札手稿的市场拍卖行情却呈逐年上升趋势。在收藏热情高涨的市场背景下，如何解决名人信札手稿在上拍后引发的归属权、著作权等诸多问题，也成为一个引发热议的课题。中国文字著作权协会总干事张洪波建议，可考虑建立名人书信公开或拍卖征询制度，受信人想要公开或拍卖，需要征得写信人同意，当写信人离世，至少也该征得其家属同意。此外，还可以借鉴德国、意大利等国家的经验，对艺术品拍卖实行追续权，即在每次拍卖和再次转手时向著作权人支付一定比例作为补偿，从某种程度上保障名人后代即著作权人的利益。也有专家建议，让拍卖行承担审查著作权的义务，不能只需要对拍卖委托人负责，还要为著作权人负责。而文博行业的专家则建议，学术大师的手稿捐献给公藏单位比较合适，作为一个整体而不是分散到私人藏家中去，这样更有利于研究工作，学术价值与史料价值也能得到全方位的展现。

公众人物书信已日益成为藏拍热门，在经济快速发展的当下，对其规范却明显滞后。的确，此类藏品只有流入市场，才能体现出其经济财富价值，但收件人或拍卖人若将书信公开拍卖，如不征得书信任或其著作权继承人的意见，极易出现泄露著作权人隐私等构成侵权行为，从而引发争讼。因此，笔者赞同相关学者的建议，在一定程度上让拍卖公司也承担起审查征询的部分义务，要求拍企不仅要对拍卖委托人负责，还要为著作权人负责。

四是引入中立第三方机构参与问询

第三方机构，是指独立的非政府的第三方的服务机构。说它是独立，主要是强调独立责任，责任分离。第三方机构的出现，更合理的代表社会各方面的利益，穿针引线，协调并避免冲突，以解决问题为目标，以协调妥协为手段，以规则和程序为方法，以协议和文件约定为准则，合理地解决复杂的社会治理问题。

政府并非国家唯一的权力中心和管理主体，各种机构只要得公众认可，就可能在各个不同层面上成为权力中心。中立第三方机构作用是在政府和社会合作中，模糊公私机构界限，不再坚持政府职能的专属性和排他性，从而使公民和社会组织在社会管理体系中积极介入和发挥作用。公众人物书信的拍卖，可以考虑通过政府或引入中立第三方机构，如非政府组织参与问询也是解决问题的途径之一。

【参考文献】

[1]  金海军：《论书信上的物权、著作权与隐私权及其相互关系——从“钱钟书书信拍卖案”谈起》，《法学》，2013 年第 10 期。

[2]  黄磊：《论公众人物书信的著作权保护》，硕士学位论文，华中科技大学，2015年。

[3]  朱波：《藝术品拍卖相关法律问题基础研究》，博士论文，华东师范大学，2016年。

[4] 王利明：《论个人信息权的法律保护——以个人信息权与隐私权的界分为中心》，《现代法学》，2013 年第 4 期。

[5]  郑成思：《私权、知识产权与物权的权利限制》，《法学》，2004 第 7 期。

公众人物;私人信件;拍卖;侵权;著作权

作者：席鸽

个人隐私信息网络传播论文 篇3：

网络侵权案件中替代责任的适用

摘要：随着网络技术的发展，网络侵权案件不断增加，并且呈现新形式，这些新案件的出现不可避免的对原来间接侵权责任认定的规则带来冲击。本文从美国Shapiro案入手，着重分析在网络环境下替代责任的适用性以及认定标准，并结合我国的立法背景，对网络侵权案件中替代责任的认定作深入的分析。

关键词：Shapiro案；网络侵权；替代责任

一、美国Shapiro案及其引发的思考

Shapiro案是一个经典的关于替代责任的案例。原告Shapiro是涉案音乐的版权人，被告是Jalen和H.L.Green Co.Inc.原告起诉称：Jalen在其经营活动中，未经原告的许可，制作和销售含有原告歌曲内容的盗版唱片，构成版权侵权。同时，原告还起诉Green，认为Green存在销售、帮助或者积极参与销售盗版唱片的行为，也应该承担相应的法律责任。此案一审法院认为，Jalen未经许可制作、销售盗版唱片的行为构成侵权，应当按照法定标准支付原告法定许可费用和损害赔偿金，但是，由于Green并没有实际参与盗版唱片的销售，不对Jalen的出售行为负责，所以无须对原告承担法律责任。原告不服，提起了上诉。

上诉法院在审理案件中发现：Jalen和Green之间的协议约定Jalen和他的雇员必须遵守Green公司的规章制度；Green公司有权随时开除任何行为不端的雇员；Jalen的唱片收入由Green保管，并且从中扣除10%-12%作为回报。基于上述事实，上诉法院认为Green公司虽然没有积极参与盗版唱片的销售，但是其有能力控制Jalen的直接侵权行为，同时又从侵权行为中获得了明显而直接的经济利益，其应当承担相应的法律责任，这里的法律责任就是本文所要讨论的替代责任。美国上诉法院的判决奠定了美国法院在版权侵权案件中适用替代责任时的基本标准，即“控制能力”和“直接利益”两项标准，它成为判定是否构成替代责任的关键。二、替代责任的由来及内涵

替代责任最初来源于狭义雇主责任学说，也就是受雇人在执行职务过程中造成第三方损害时，雇佣人应当承担相应的法律责任，其形式上的特征就是替代责任，尽管雇主责任与版权并无太大联系，但是，时至今日，它已经被大大拓展了。在版权法领域中，被告与直接侵权人并无雇佣关系，也可能要承担替代责任。

根据美国版权法中的替代责任的规定，其对一般侵权行为中的替代责任进行了一定的“放宽”，在美国版权法中，替代责任中不再要求责任人与直接侵权人存在雇佣关系，只要求责任人对直接侵权人的侵权行为具有控制权利和能力，同时还进行了一定的“限制”，在认定替代责任时明确提出了责任人从直接侵权行为中获得了直接的经济利益。

综上所述，替代责任是美国版权法上与引诱侵权和帮助侵权并列的一种责任形式。当被告有权利和能力控制他人的直接侵权行为，同时与直接侵权行为有明显而直接的经济利益联系时，被告要为他人的直接侵权行为承担替代责任。三、替代责任在网络侵权案件中的可行性

替代责任在网络侵权案件中，其是否适用遇到许多难题。首先，在传统的替代责任适用情形中，存在各种各样的法理基础，然而在网络环境中，替代责任的法理基础无法确定；其次，替代责任中“控制能力”标准无法准确定义，毕竟在网络环境中，网络服务商对用户的控制能力很难确定；最后是关于“直接利益”的认定，“直接利益”包括确定收益，但是在美国的Fonovisa案件中，法院将未来收益归入“直接利益”，对于是否可以将未来收益归入“直接利益”，学者们持不同意见。

针对上面的困境，本人做出如下分析：第一，关于替代责任在网络侵权案件中适用的法理基础可以选择“企业责任”理论，所谓企业责任理论，就是企业的经营获得利益的同时也会存在风险，企业必须将这种风险归为经营的成本，这就使得企业会为了获取利益而造成他人的损害，此时，企业就应当承担法律责任。网络服务商在提供网络服务之初就能预见风险，但他依然愿意经营，因此可以得出其愿意为了自己的营利目的而承担风险，结合“企业责任”理论，适用替代责任是合适的。第二，关于“控制能力”标准，在网络服务中，网络服务商可以通过技术手段来拒绝用户发表侵权作品，所以只要证明服务商能够利用技术手段来控制用户的侵权行为，就可以认定网络服务商是具备控制能力的。第三，关于假想收益是否归入“直接利益”的问题，本人觉得不能将假想收益归入直接利益，因为，在司法审判中，利用侵权行为可能会产生一定的吸引力而增加被告的未来利益，这只是一种可能性，而且法律讲究公平公正，这种认定对于被告来说有失公允。四、网络侵权案件中替代责任的构成要件

就网络侵权案件中替代责任的构成要件而言，本文认为包括以下两点：

第一，在控制能力的认定方面。监控直接侵权者的能力必须是一种现实的能力，比如说网络服务商具有主动发现侵权行为的技术能力、网络服务商具有鉴别侵权的版权专业能力、网络服务商具备制止侵权的能力等。此外，网络服务商在实施监控行为的时候不能违背法律。比如说，网络服务商不能为了监控，侵犯用户的个人隐私，这将可能构成违法。

第二，在直接利益方面，网络服务商除了对用户收取固定费用外，还应该有其他用户使用侵权产品所带来的利益，也就是要有现实的利益存在。五、我国关于网络侵权中关于替代责任的规定及建议

目前在网络侵权案件中主要适用的是间接侵权的相关法条如《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的第四条：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行為的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”和第五条：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”对于替代责任的规定，目前我国暂时没有明确的规定，只是在《信息网络传播权保护条例》第22条中：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。”对于该条的解读，本人觉得，即使服务对象提供的是侵权的作品、表演、录音录像制品，只要网络服务商没有从中获得直接的经济利益，就不用承担法律责任。可以看出，立法者可能是想将美国版权法中的替代责任引入到中国的法律中，但是该法条并没有涉及前面所提到的“控制能力”原则，只是规定了“直接利益”原则。

针对以上的分析，本文认为：我国虽然在《信息网络传播权保护条例》第22条有类似替代责任的规定，但是这条规定显然让网络服务商承担更大的侵权风险，并不能很好的保护好版权者的利益，所以本文觉得要从以下几点去完善：首先就是要完善该条规定，将《信息网络传播权保护条例》第22条中的第四点删除，单独列出一条，规定：“网络服务提供者，如果能够利用技术手段来控制用户的侵权行为，并且从服务对象提供的侵权作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益，那么网络服务提供者就应当承担损害赔偿责任。”其次，在司法实践中，不仅要贯彻法律的规定，更要总结实践中出现的新情况，结合本国的国情，通过司法解释，将其加入司法实践中去。[参考文献]

[1]杨立新.侵权行为法[M].上海：复旦大学出版社，2005.

[2]唐广良.知识产权研究[M].北京：中国方正出版社，2004.

[3]黄虹.在线服务提供者的版权侵权责任[J].电子知识产权，2005（6）：13.

作者：卢敏明