宪法普通法背景论文

摘要：近几年，大气污染问题极其严重，人们主张环境权益的呼声再次高涨。当前我国法律体系中，憲法和宪法以外的普通法律都没有环境权的明确规定，这样无益于保护基本人权，削弱了各个部门法对环境权的救济，当然也不利于解决我国严重的大气污染问题。环境权是独立的基本人权，具备宪法上基本权利特征，因此，应当纳入宪法上规定的基本权利。下面是小编精心推荐的《宪法普通法背景论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

宪法普通法背景论文 篇1：

宪法与国家命运之间关系的历史考察

摘要：从1908年我国第一部宪法性文件至今刚好百年。要在吸取历史经验教训的基础上深刻反思宪法与国家命运的关系，既看到宪法确实有利国功能，又看到宪法的利国功能奠基于宪法的治国本性。宪法既是普通法律之母，又是现代国家之母。国家应该以宪法为本位，宪法则要以国民为本位、以权利为本住。

关键词：宪法；宪法本位；国民本位；权利本位

我国是世界上少有的历史文化绵延不断的国家，是众所周知的四大文明古国之一。然而近代中国却不断遭到外国的侵略，沦为被欺凌被宰割的对象。为什么一些国家领土没我国辽阔、人口没我国众多、历史没我国悠久。也敢侵略我国并打败了我国?长期以来人们对此有多样化的回答，如康有为曾于一百多年前在《请定立宪开国会折》中言简意赅指出：“臣窃闻东西各国之强，皆立以宪法开国会之故”。孙中山先生亦有类似论断：“国家宪法良。则国强；宪法不良，则国弱。强弱之点，尽在宪法。”是焉非焉，在立宪百年——从1908年我国第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》颁布至今刚好百年——的背景下，不妨从英国、美国、日本以及我国的有关史实说起。

一、英国、美国、日本：宪法领域的先行者与受益者

专家们认为，宪法是人类近代以来最伟大的社会发明，将成为全人类永久的遗产。英国通常被作为宪法的母国，其立宪可追溯至1215年的《自由大宪章》。《自由大宪章》是内忧外患的产物，是斗争与妥协的结晶。由于法国占领了英国在诺曼底的大部分土地，英国贵族们强烈要求国王收复失去的国土，约翰王遂于1214年发动了对法战争。战争不只是人力的较量，也是财力的比拼。为了筹措军费。约翰王横征暴敛，不得民心。于是。在英国惨遭战败后，贵族们联合发动了对约翰王的武装起义。约翰王在接连吃败仗后，不得不同贵族们谈判，谈判的主要成果就是《自由大宪章》的签订。《自由大宪章》对英国宪法的发展有着深远影响。英国一些学者视之为英国民主制度的基石，认为美国全部的制宪历史都不过是对《自由大宪章》的注释而已。随着英国资产阶级在“光荣革命”后取得了对封建势力的整体性胜利，英国立宪体制逐步确立下来，并在18世纪前期形成了基本格局。这对英国的强大产生了重要作用，正如专家所指出：“英国近代以来的崛起和强大。是多方面因素促成的，而其中适应市场经济发展需要的宪政体制的形成与完善，无疑是其最重要的结构性和制度性支撑。”

俗话说得好：“青出于蓝而胜于蓝。”虽然英国是宪法的母国。且美国与英国有深厚的渊源，但美国在宪法领域的影响远远超过了英国。与英国宪法是不成文宪法不同，美国宪法是成文宪法。当今世界除极少数国家外。基本上都制定了成文宪法，而且或多或少地受到了美国宪法的影响。

1776年，英属北美殖民地在费城通过了由托马斯，杰弗逊起草的《独立宣言》，郑重宣布：“这些联合一致的殖民地从此成为、而且是名正言顺地成为自由和独立的国家”。《邦联条例》接着在1777年通过。作为一种松散的国家联盟、一个“头脑听从四肢指挥的怪物”，邦联日益显示出其弊端。1787年，经过了3个多月的反复讨论，美利坚合众国宪法获得通过，并在之后陆续获得各州批准。众多美国官员与学者曾称赞宪法对美国繁荣的基础性、关键性、不可或缺性、不可替代性。如美国第42任总统克林顿1998年6月29日在北京大学演讲时指出，每当实践《独立宣言》与联邦宪法的诺言，美国历史就出现最光明的时刻。

也许是巧合，也许是天意：1688年，英国“光荣革命”成功，扫除了宪法发展的主要障碍，《权利法案》这一极其重要的宪法性法律于1689年诞生；100年后。美国和法国分别代表英美法系国家与大陆法系国家开始了成文宪法的制定；再过100年，日本揭开了东方国家立宪的序幕，于1889年颁布了又称“明治宪法”的《大日本帝国宪法》。

日本明治宪法是明治维新的结果。日本天皇在各方面巨大压力下，于1875年颁布诏书宣告。“应逐渐确立国家的立宪政体”。一年后。他又在给元老院议长的敕语中，提到“制定与我国建国以来的基本特色相适应的宪法”。1880年，元老院起草的“国宪”出笼。但被认为不符合日本国体而未得到采纳。尽管如此，立宪已成为越来越多的人的信念，各界要求立宪的声音高涨。于是，天皇在1881年宣布1890年正式开设国会。钦定宪法。1882年，参议院议长伊藤博文等受天皇派遣。赴欧洲考察宪政。1883年，伊藤博文负责起草宪法。1889年2月11日，天皇颁布了《大日本帝国宪法》。1890年，该宪法生效。明治宪法对近代日本崛起的意义是不能否认的，正如有专家指出：“由于《明治宪法》的颁布，日本成为亚洲唯一的立宪国家，为进入国际社会，成为欧美先进国家的一员创造了条件。”

二、近代中国：宪法领域先行者与受益者的受害者

我国第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》产生于1908年。相对于英美日等国宪法而言可谓严重迟到。“不进则退”，慢进则退。虽然古代中国有过令他国艳羡的汉唐盛世与四大发明。一些文献中也出现过“宪”、“宪令”、“宪禁”、“宪章”、“宪法”等字眼，但作为近代文明重要标志的宪法确实是舶来品，它在中国的引人注目，发生在中国屡受外国侵略之后。而且，这些侵略中国的国家，以英美法日等在宪法领域的先行者为甚。如，英国是人类宪法的最早探索者，是不成文宪法国家的典型，也是近代以来最早侵略我国、第一个逼迫我国签订不平等条约的西方国家；美国是成文宪法的最早探索者，也是紧接英国之后逼迫我国签订不平等条约的第二个国家：日本是我国以东国家制定宪法与实施宪法的先行者。也是最早侵略我国、逼迫我国签订不平等条约的位于我国东方的国家。

为什么近代中国会由盛而衰，以至于屡屡被动挨打?清政府在1906年宣示的“预备立宪上谕”中指出：“我国政令积久相仍，日处阽险，忧患迫切……各国之所以富强者。实由于实行宪法……惟有及时详晰甄核，仿行立宪，大权统于朝廷，庶政公诸舆论，以立国家万年有道之基。”从立宪主义这个角度而不是其它角度来看，清政府的上述认识有一定道理。或者说具有片面的深刻性。可以这样说。宪法既是根本法。是法律体系之根本与核心，也是国之根本与象征，以至于哈贝马斯主张“宪法爱国主义”；宪法既是母法，是普通法律之母，也是国家之母，以至于近现代文明普遍强调先有宪法，后有国家，宪法权威高于国家权威。由此不难理解，纪念美国宪法颁布200周年委员会认为：“这三个重要文件是我们国家的章程：《独立宣言》、《联邦宪法》和《权利法案》。……将我国定义为一个国家的不是其他的渊源，诸如宗教、种族、语言或民族的渊源。等等，而是这三个文件。”布莱克法官干脆说美利坚合众国完全是宪法的产物啕。

“世上只有妈妈好，有妈的孩子像个宝……没有妈妈最苦恼，没妈的孩子像根草”。作为国家之母的宪法之有无、之迟早、之优劣，对于国家命运之影响，由歌词可见一斑。宪法领域的先行者英国、美国、日本在立宪后超过迟迟未立宪的清王朝，且至今位居世界大国、强国前列，从立宪主义角度来看也就不难理解。当然，英国、美国、日本的崛起与强大是多方面因素综合作用的结果，不能简单归结为宪法因素，切不能以偏概全、挂一漏万，但宪法因素无疑是极其重要的，切不可舍本逐末、避重就轻。正如美国当代著名政治学家达尔就美国联邦宪法对美国政治体制的影响所指出：“支配美国政治生活的不只是这一文件，然而它对于形成美国政治制度的特点、形式的特殊性、实质和程序。从而使其区别于其他政治制度所起的作用。比任何其他单个因素都要大得多。”

三、宪法与国家命运之间关系的基本道理

从学理上讲，宪法与国家之间关系极其密切。不能否认宪法的强国功能，但要充分发挥宪法的强国功能，就必须在处理宪法与国家的关系时，以宪法为本位，而不能以国家为本位。

第一。宪法事关国家命运。但不能陷入宪法工具主义与宪法功利主义的泥潭。“宪法强国论”遭到了不少学者的反对与抨击，但也有学者肯定了其合理性。“从完美的宪政理论出发，宪政应当是目的，而不仅仅是手段和工具。但现实告诉我们的是，促使国人认识到宪政是国家发展的有效工具较之使国人认识到宪政是国家发展的目的更为紧迫和必要。”相对于人这一目的而言，宪法当然有其工具性的一面，强调宪法的利国、强国功能有助于增强宪法的正当性、世俗性、话语权，但不能将宪法工具化，不能推销宪法工具主义与宪法功利主义。

所谓宪法工具主义，就是只把宪法当作工具，忽视乃至否定宪法还具有价值理性。宪法是工具理性和价值理性的统一，是规范体系与价值体系的统一，宪法的价值集中体现在制约国家权力与保护个人权利上。正是在这个意义上，法国《人权宣言》第16条明确宣告：“凡权利未保障和分权未确立的社会。就没有宪法。”让宪法承担促进国家富强的重任无可厚非，但不能忘却宪法制约权力与保护个人权利的本职，而应通过制约国家权力与保护个人权利来促进国家富强，否则就是缘木求鱼。

所谓宪法功利主义，就是只从世俗功利的角度来看待宪法，忽视乃至否定宪法还有超脱、神圣的一面。边沁的功利主义法学影响广泛，宪法功利主义无论在理论上还是实践中都有体现。如简单地把国家富强作为采用宪法的主要目的，并希冀宪法迅速实现国家富强，如果此愿望不能很快实现。则怀疑宪法的功能。国家富强需要积累、需要时间、需要机遇，不能把国家一时的不富强怪罪于宪法。宪法作为根本法、高级法，处在普通法律和“自然正义”之间，是连接规范和实证、道德与法律、天堂与人间两个世界的桥梁，特别需要人们真心实意与失志不移的信仰。急功近利地对待宪法有悖立宪主义原理。

第二。国家以宪法为本位，既利宪法，更利国家。宪法当然不能脱离国家来谈论。但近现代文明的精义在于国家宪法化，而不是宪法国家化；在于国家服从宪法。宪法支配国家，而不是相反。美国《独立宣言》宣称，为了保障人们的平等权、自由权、生命权和追求幸福的权利，人们才在他们中间成立政府。法国《人权宣言》指出，一切政治结合的目的都在于保护人的权利。国家是一种不得不需要的“罪恶”，它既有保护个人权利的一面，又有侵犯个人权利的一面。宪法的使命就在于以法律的形式控制国家，控制国家构成了宪法从古到今的基本主题。美国宪法在极其简洁的序言中强调是“我们美利坚合众国人民”为“美利坚合众国”制定宪法，而不是“美利坚合众国”为“美利坚合众国人民”制定宪法，实在是切中要害。要言之。在处理宪法与国家的关系上，应以宪法为本位，而不能以国家为本位。在以国家为本位的条件下。不仅宪法的强国功能只能以扭曲的方式发挥，具有很大的不确定性与不安全性：而且国家会因为失去宪法的强有力束缚而恣意任性，甚至误入歧途。在这方面，日本提供了十分深刻的负面教训。明治宪法促进了近代日本的崛起，在相当长时期内被日本人誉为“不灭大典”。但它以国家为本位，成为日本帝国主义、侵略主义的帮凶。给日本也给邻国带来了灾难，其覆灭也就不可避免。

受前苏联的影响，宪法在相当长时期内被称为国家法。精确地说，宪法是治国法，是规制国家的根本法，是治理国家权力的根本法，而不是笼统意义上的国家法。近现代立宪主义原理强调的是宪法控制权力、权力尊奉宪法，而不是宪法服从权力、权力驱使宪法：强调的是权力在宪法轨道上的分立制衡而不是专制独裁，是任期制而不是终身制，是选举制而不是世袭制。美国宪法正文仅7条。前3条分别详细规定了立法权、行政权、司法权，是从横向上分权；第4条详细规定了联邦和州的权限，是从纵向上分权；第5条、第6条、第7条则只是简略地规定了宪法修改、宪法效力、宪法批准等事项。这样的结构安排再清楚不过地表明美国宪法是以规制国家权力为重任的治国法。

虽然宪法确实有助于强国。但治国乃强国之基，强国往往是治国之果。紧盯着宪法的强国功能而忽视其治国本性，难以顺畅地达致强国之效。1906年，清政府考察政治大臣端方在著名的《请定国事以安大计折》中断言：“臣等以考察所得见夫东西洋各国之所以日趋于强盛者，实以采用立宪政体之故。”叫，国而欲国富兵强。除采用立宪政体外，盖无他术矣。开启我国百年立宪先河的清末立宪就是在这种舆论下开始的。然而千呼万唤才在1908年出台的我国历史上第一个宪法性文件，却是以皇权为本位的《钦定宪法大纲》，其正文“君上大权”，共14条，如第1条和第2条分别规定：“大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴。”“君上神圣尊严，不可侵犯。”“臣民权利义务”则仅以附录形式出现，共9条。这样的宪法性文件自然得不到社会大众的支持，无法实现其初衷。

第三，以国民为本位、以权利为本位的动态宪法，既利民，又利国。民主与人权是宪法最根本、最重要的价值追求。可谓宪法的灵魂，也可谓“宪法的宪法”。美国第38任总统福特在赦免尼克松的演说中说：“宪法是我们国家的最高法律，它制约着我们作为公民的行为。只有制约我们良知的上帝的律法，才高于它。叩，但上帝在哪?不如从人本主义出发。把人本身作为上帝，把上帝的律法转换为人权法。这恰恰符合宪法学的一条基本原理——权利先于宪法，不是宪法赋予权利的合法性，而是权利赋予宪法的正当性。民主对宪法也极端重要。日本现行宪法在序言第一段明言违背国民主权原理的宪法也须排除——“国政仰赖国民的严肃信托，其权威来自国民，其权力由国民代表行使。其福利由国民享受。这是人类的普遍原理，本宪法即以此原理为根据。凡以此相反的一切宪法、法令及诏敕，我们均予排除。”可以说，作为法律的法律，宪法确实是最高的法律；但人权与民主不是宪法的附属，人权先于宪法，民主检验宪法，宪法必须以服务人权与民主为旨归。必须以权利为本位、以国民为本位。盖因为国民是宪法的力量源泉和决定因素，而权利又是国民的安身立命之本。一言以蔽之。国民是宪法的起点和归宿，也是国家的主人和依靠，以国民为本位、以权利为本位的宪法，既利民。也利国；以国家权力为本位的宪法，往往既不利民，也不利国。

进一步说，利国利民的宪法不仅要以国民为本位、以权利为本位，还必须是动态的宪法或者说活着的宪法。动态的宪法包含两方面意思：一方面，宪法必须得到实施。纸上的宪法写得再好，也只能是看看而已，关键是要将纸上宪法的内容转化为现实。而宪法要得到实施。就必须有以宪法审查为核心的保障机制。美国宪法在美国社会中处于极其尊崇的地位，与美国宪法的充分实施分不开，与美国通过普通法院实行的宪法审查分不开。另一方面，宪法必须适时变迁。宪法是国家根本大法。当然要保持高度的稳定性，但这种稳定性不是绝对的，宪法不能僵化。宪法解释和宪法修改作为宪法变迁的两种基本机制，各有优劣，适用哪种机制须看具体情形，但一般原则是能通过解释的就不用修改，以免损害宪法的稳定性。美国宪法典作为世界上第一部成文宪法，也是迄今为止最长寿的宪法。但美国不只是有宪法典，还有宪法修正案。宪法判例更多。美国宪法是稳定的，也是发展的，其稳定性与适应性的有机统一，是其在美国成为世界唯一超级大国过程中发挥不可替代的重要作用的基本保证。反观一些国家，重宪法修改而轻宪法解释。甚至只有宪法修改而没有宪法解释，宪法权威难以树立；重宪法文本而轻宪法实施，甚至只有宪法文本而没有宪法实施，宪法不幸沦为花瓶：重宪法运动而轻宪法建设，甚至只有宪法运动而没有宪法建设，宪法终究只是道具。这样的宪法自身难保，更不用指望它能对国家、对国民产生多大正面影响了。

总之，宪法不仅是一国政治的晴雨表，也是一国命运的重要影响者，国家要以宪法为本位。敬畏宪法，遵守宪法，实施宪法，维护宪法；宪法要以国民为本位、以权利为本位，限制国家权力，保护个人权利，努力实现从文本宪法到现实宪法的跨越。只有这样。才能实现宪法与国家的和谐。

作者：邓联繁

宪法普通法背景论文 篇2：

新形势下再谈环境权的入宪问题

摘要：

近几年，大气污染问题极其严重，人们主张环境权益的呼声再次高涨。当前我国法律体系中，憲法和宪法以外的普通法律都没有环境权的明确规定，这样无益于保护基本人权，削弱了各个部门法对环境权的救济，当然也不利于解决我国严重的大气污染问题。环境权是独立的基本人权，具备宪法上基本权利特征，因此，应当纳入宪法上规定的基本权利。环境权入宪可以从总纲、公民基本权利义务两个层面进行宪法设计，从而以宪法的高度切实保障公民的环境权，推动大气污染的治理。

关键词：

环境权；入宪；人权；基本权利义务

文献标识码：A

国际DOI编码：10.15958/j.cnki.gdxbshb.2017.03.20

近几年，环境问题依旧严峻，人们最为关注的环境问题非严重的大气污染莫属。尤其是2016年底持续多日的严重雾霾犹如一张灰色大网笼罩了人们的日常生活，统计数据表明，在雾霾指数高的地区，罹患呼吸道疾病和心血管疾病的人数明显增加。大气污染面前人人平等，如若严重大气污染时不时出现，则政府高层、社会大众、舆论媒体、立法者、司法者、工业企业等各类主体都将裹挟于这场污染与治理污染的对抗之中。治理大气污染是环境保护的新形势，是当务之急。倘若大气污染治理不好，必然会引起深陷雾霾之中老百姓更深层次的怨愤。因此，党的十八届五中、六中全会公报将生态文明建设和污染治理工作放在了突出地位；十二届全国人大五次會议上，雾霾治理被热议不断，中央因此再次提出了深化雾霾治理措施，确保民生改善的要求。造成大气污染的原因分析报道者众，法律、管理、经济、科技等领域提出的治理大气污染的方法也层出不穷，立法部门以及各级政府近年频频出台严控大气污染的法规、政策，采取了很多治理雾霾的措施，为何老百姓仍感觉大气污染有愈演愈烈之势？笔者认为，这场治理大气污染的硬仗多是政府部门自上而下的推动，老百姓自身的参与不够，没有形成一种自发、自觉地监督、检举、控告排污的高压之势。

对治理大气污染形成高压之势，需要每个普通公民的参与，而这种参与的理论依据是什么呢？笔者认为，应当是人人所享有的环境权——作为自然之人，人人享有在透明阳光下生活、呼吸健康清洁空气的权利，这种权利关乎个体生存和生命质量，因此与生俱来。

环境权理论是环境法学中一个比较基础的理论问题，我国学者们上世纪90年代对其多有著述，甚至还有一些学者提出了环境权是公民的基本权利，应当被宪法加以规定的问题。近些年来关于环境权的讨论渐有息声之感，2004年宪法修正案之后，鲜有人再提及环境权入宪问题。笔者认为，在各类环境污染频发尤其是大气污染特别严重的今天，应当高调重提环境权的保护问题，并从宪法的高度加以保障，同时加大宣传力度，让世人皆明确环境权和生存权、劳动权、休息权等权利一样，是宪法规定的公民基本权利，不容被国家行政不作为和一味攫取经济利益的排污者所肆意践踏。如果全体公民对环境权的觉醒和清晰认知能形成一种社会性合力去监督大气污染与治理，这对污染者以及在治理污染中的徇私枉法者是一种无形的压力，无疑会推动大气污染的治理，也会减少很多在宽松状态下既得利益者之间的利益勾连行为。

环境权应当从应有权利上升为法定权利，只有先被法律明确规定下来，该权利才有可能成为实有权利被公民享有且被保护。本文正是在这样的背景下探讨环境权的入宪问题。

一、对环境权的认识

（一）环境权的概念

一直以来，学者们对环境权的概念有着不同的认识，有学者认为，“环境权是人们享受良好、适宜自然环境的权利。”[1]“环境权是环境法律关系主体享有在良好和适宜健康的环境中生活以及合理利用环境资源的基本权利。”[2]还有学者主张：“环境权就是人人有在适宜于健康的环境中生活以及合理开发利用环境资源的权利，包括公民良好环境权和开发利用环境资源权两个方面。”[3]虽然学者们对“环境权”的学理观点不一而足，但对环境权是客观存在的认识都是相同的。

笔者认为，环境权是指公民享有的在健康和适宜的环境中生存的权利，以及合理利用环境资源、对影响环境的活动可以各种积极的形式参与的权利。具体来说，环境权包括两大内容：一是环境享有权，二是广义的环境活动参与权。首先，环境享有权又包括两个层次：第一层次是公民享有健康环境的权利，第二层次是公民享有适宜环境的权利。何谓“健康”“适宜”？可以生理、医学标准为基础，以环境科学上的标准进行界定。这两个层次的环境权内容所依据的环境标准也有必要经过科学的测定和衡量，同样分成两个层级，以最终来测定环境到底是否“健康”和“适宜”。以上两个层级的环境权内容是实体性权利，可以具体化为生命权、健康权、采光权、安宁权、清洁空气权、清洁水权、观赏权等。其次，环境参与权也包含两个方面：第一是参与环境资源利用权，这是财产性权利，同样也是实体性权利；第二是参与环境保障权，也即为了实现实体性环境权益，公民须享有的环境知情权、狭义参与权（监督权、检举权等）、请求权（损害赔偿、起诉）等，此等权利为环境权所包含的程序性权利，也是环境权内容中对实体性权利的保障。综上，环境权包含了实体性的环境享有权、资源利用权以及程序性的环境保障权内容，后者是前者实现的保障，具体如图1所示。

（二）环境权的主体

从以上分析可以看出，环境权作为一种含有多重价值取向的新型权利，内容丰富，体系庞杂，是一束集合性权利。那么在日常生活中谁可以主张环境权呢？这就涉及到了环境权的主体问题。有的学者认为，“环境权的主体是多元的，包括公民、单位组织、国家、全人类甚至还未出生的未来人。”[4]

一直以来，环境权之所以让人觉得不可琢磨的一个重要原因就是，环境法学家通过分析环境权的主体存在上述的多样性，不管是出于有意还是无意，将环境权打扮得过于“出类拔萃”“不食人间烟火”。这样一来，此项权利给人的感觉就是不可捉摸，更不可把握。当然，这样一种“不实在”的权利也难以得到法律上的切实保护。鉴于此，笔者认为，环境权的享有主体只能是公民个人，除此之外的都不是环境权的主体：

首先，对单位组织而言，其不具备人的生理组织，不需要享有在健康的环境中生存的权利；也不具备人的主观情感需求，同样不需要享有在适宜环境中生活的环境幸福权。

其次，对国家来说，当谈到国家享有某项权利时一般是在对外国际关系中而言的，对内来说，国家只能承担环境保护、监督、管理的职责、义务，所以国家是义务主体。

再次，全人类是一个整体概念，包含了所有的人，

全人类如果是权利主体，那么义务主体也还只能是全人类。如果在一个具体的环境法律关系中，同一内容的权利主体是“全人类”，同一内容的义务主体也不可能是全人类之外的人了，还只能是全人类，这是一个不符合法律关系逻辑的悖论。通俗点说，就是“全人类”这个事物在同一个环境权利义务法律关系中既充当了“裁判员”，又充当了“运动员”。

最后，“后代人”也不能成为环境权的主体，因为后代人现实还不存在，无法在一个具体的环境法律关系中享有实际的权利和承担实在的义务。

（三）环境权的行使方式

环境权在行使方式上具有有限性和相对性，强调利益衡量，因为即使是环境侵害也往往具有一定的价值正当性或社会有用性。如果人们对环境的污染或破坏行为没有达到危及人类的生存和发展的程度，也并非为人们无法忍受，甚至也没有影响到人们适宜环境的享受权，那么这种行为则为法律所允许。但就目前中国最突出的环境问题大气污染来说，且不仅仅是影响了人们享有适宜美好环境的享受权，甚至已经严重到了危及人们健康和生存的程度（科学数据表明，多人因为大气污染问题而罹患

各种病症，甚至危及生命），此种情况下，在法律层面公民当然可以依据环境权而提出對抗大气污染的主张。

二、环境权入宪的充分必要性

大气污染如此严重，治理情况难孚众望。虽然国家发展过程中难免遭遇环境保护和经济发展之间的矛盾，发达国家也走过了先污染后治理这条路。但从2002年前后大气污染问题爆发以来十几年过去了，不但颗粒物污染继续危及人们的生命健康，今年年初还出现了严重臭氧污染。为什么大气污染治理难见成效？绝对不能排除在追求经济利益和清洁空气的博弈中，政府治理部门和排污企业的价值偏倒问题。所以，在事关每个公民的生命健康权益的大气污染治理问题上，我们不能被动地等待政府尤其是地方政府自上而下地打压排污企业，也不能等待排污企业良心发现放弃金钱利益还公众蓝天。我们必须明确，每个公民是有权利呼吸清洁空气、維护自己的生存健康权的，这是人之为人的基本需求，这种权利是我们的应有权利，也应当是法律明确规定的权利。法律明确规定环境权相当于授民众以“武器”，大家才有和大气污染作斗争的权源底气，并且环境权须被宪法规定才能凸显出其基本人权的属性，才能进而被部门法具体规定和保护。目前，环境权入宪的条件是充分和必要的，原因如下：

（一）环境权的基本人权属性

基本人权通俗地说就是人之为人应该享有的权利。人只有在健康适宜的环境中才能更好地生存和发展，正是从上世纪三四十年代到今天，各种各样的环境问题频发、环境恶化影响到了生存，人们才产生了保护环境的强烈权利要求。因此，享有健康适宜环境的权利是人们生存和发展的内在要求，是一项自然权利，属于所谓的第三代新型人权。在国际人权法上，一般按照人权清单上所列顺序的先后，将人权进行分“代”，“第一代”是指最早出现在《世界人权公约》上的那些权利，它们主要是公民和政治权利；“第二代”是被写入《经济、社会和文化权利国际公约》上那些权利，主要是经济和社会权利；“第三代”是正在发展中的一些具有人权属性但尚未写入国际人权公约的权利，环境权利就是其中的一项。

1.环境权是一项基本人权

环境权作为一项基本人权，既符合理性要求，又被立法实践所认可。[5]环境权具备人权法上关于人权的基本要求：首先，人人享有。每个人都须依赖于环境生存和发展，都须享有环境权；其次，地位优先。如果人类生存的环境恶化导致无法生存，就谈不上其他政治型、自由型、财产型权利的享有；再次，法律实践认可。在诸多有约束力的国际文件中肯定了环境权的基本人权地位，许多国家的国内法甚至包括宪法在内对环境权进行了规定；最后，“天赋人权”的要求。环境权满足人权的正当性要求，是人们的应有权利，不能被剥夺，法律尤其是宪法应当将其明确下来，使之最终成为人们的实有权利。

2.环境权是一项独立的人权

环境权虽与国家主权、发展权、生存权、生命健康权等关系密切，但不可以被其他人权包含，是一项独立人权。

首先，环境权有其产生的特定时代背景。

环境权所产生的时代和所要解决的问题都是特定的，它不同于一般的公民权利产生于对自由的愿望，也不同于社会、经济性权利产生于对物质生活目标的追求，

而是产生于人类在环境污染中忧心于自己的生存和发展。[5]公民环境权既非财产型也非人格型权利，而是一种基于生存权且始终以环境为媒介的新型权利，其价值是要求人与自然和谐共处，以及人类价值观的彻底转换。

其次，环境权与其他人权相比更具有基础性。

作为生物的人离不开自然的环境条件，没有环境，人本身就无法生存，更谈不上享有人权。因此，环境权应成为其他人权的基础。只有充分享受环境权，公民的其他基本权利才能得到保障。然而，为了使人们生活在一个健康、良好的环境中，我们必须遵循生态规律，控制一切对环境有害的其他行为，当然也包括其他的人权行为，如为了政治表达、人身自由、财产自由的各种人权行为。如果这些行为对环境的损害超过一定限度，应被禁止或改变。简言之，环境权要求以环境不受严重损害为基本标准，这种标准不仅是其他权利所没有的，而且是对其他权利的限制。就此而言，环境权也是不可能被包含在其他权利之内的。[5]

（二）环境权入宪的必要性

我国宪法至今没有明确规定公民的环境权，只是宪法第9、第26条隐约含有环境权的规定：第9条为：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或个人用任何手段侵占或者则破坏自然资源。”第26条为：“……国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林，保护森林。”从上述规定可以看出，我国宪法是通过间接的方式体现对环境权的保护的。相较于环境权应有的法律地位而言，宪法这样的规定过于模糊，没有表现出明确的实际权利性质，具有缺陷性，影响了其他法律对公民环境权的规定，使得我国法律整体对公民环境权的保护过于低调。

近年来，大气污染等问题使得老百姓对自己的生存环境忧心忡忡，强调自己在健康环境中的生存权利的呼声日益高涨，这样的环境状况一定会影响到我国的可持续发展。国家近几年针对大气污染等问题制定了多项环境保护法规，也修改了环境保护基本法，2015年1月1日实施的环保法被称为“史上最严”。国家倾听百姓呼声，正视目前中国大气污染等环境问题的严重现实，根据实际情况制定了一系列环境法律法规，这一系列动作背后有一个隐藏的基础性前提——那就是国家承认公民的环境权（如果国家不承认该项权利的存在，也就没有制定各项法律政策去保护的必要了），国家制定、实施法律法规正是为了保障这种公民的环境权，履行国家环境保护职责。既然环境权是环境法律体系形成的基础，是各项和环境有关的权利的母体性权利，且在事实上一直都存在，我们就没有必要再遮遮掩掩、欲说还休，有必要在宪法上明确下来，以给其应得的“身份”和“名分”。大致说来，宪法明确环境权具有以下必要性：

1.有利于保障公民的基本人权

公民环境权是一种新型的人权理念，是为国际立法及现代法治国家立法实践所确认的一项基本权利，如《人类环境宣言》《进步和发展宣言》《内罗毕宣言》等对该权利有所载明，芬兰、日本、韩国、俄罗斯等国家的宪法也明确规定了该项权利，我国宪法目前并没有明确该权利，这不符合现代社会所大力倡导的保护人权和公民生存权的主流思想。此种说法并非是要求我们理应效仿别人，人云亦云，而实在是在环境污染如此严重的今天，公民的环境权利理应得到重视，当一种权利具有基本人权性质，并成为社会进步、国家发展和日常生活的重要前提条件，其重要性无法替代，这种权利就有必要从宪法视角重新审视和思考。环境权入宪是从最基本层面去关照人们的基本生存与幸福感受，有利于人权保障。只有将环境权确立为法定权利，根据宪法在部门法律明确环境权的内涵实质，并运用国家力量保障其实现，才能使环境权这种应有权利成为实有权利。

2.有利于提高公民在环境治理中的主体性意识，促进环境行政的民主化

目前，我国自然生态环境不断恶化，无论是南方、北方，还是城市、乡村，都在承受各种形式、轻重程度不一的环境污染和破坏问题，尤其是北方的大气污染问题严重影响了人们的健康权甚至生存权。对于人们 “在健康、适宜环境中生存、发展”的迫切呼声，作为根本大法的宪法应该有所回应，有所作为。我国当前环境法体系仍属于典型的政府管制型，把环境保护作为一项国家职责并且过多地强调公民的环保义务，而忽视了公民的環境权利。在宪法中确立环境权，可以提高人们在大气污染等治理中的权利意识、主体意识，为公民或团体提起环境诉讼提供维权动力，为公民参与防治公害和管理环境提供法律依据。比如，在环境法的公众参与原则以及具体的环境影响评价制度中，公众能够参与的权利依据就应当是环境权之法理。另外，环境权还可以成为日后新出现的具体环境权的基础性权利。只有全社会都能认识到环境权是基本人权，老百姓有权利喝上干净水，呼吸清新的空气，环境保护法才能得到广泛认同和支持，其实施才有强大的群众基础。[6]

3.有利于弥补传统私法在环境保护方面的不足

不被法律明确的权利就不能得到法律明确的救济，“无救济则无权利”。宪法作为现代法治国家的根本大法，是其他法律的立法依据。宪法对公民环境权未予明确的模糊态度势必影响其他部门法对公民环境权的规定，削弱了各层次法律对公民环境权的充分保护。[7]

例如，在传统私法物权理论中，物权的客体只能是“能被人力支配、控制、具有稀缺性的物”。而对大气来说并不具备这一物的要求，因而不能成为人们物权的客体，人们不能针对大气污染提出权利要求。如果法律明确环境权，那么人们便可基于自己享有的环境权而对大气污染提出合理的权利请求。环境权的确立为此等请求提供了法律依据，弥补了传统私法的不足。

值得一提的是，2017年3月15日十二届全国人大五次会议刚刚表决通过的《民法总则》第9条关于民法“生态环境保护”基本原则的规定，使得民法带有一种生态和绿色的色彩。虽然该条规定只是以基本原则的面目出现，带有宣誓性，并没有进一步在“民事权利”部分明确规定环境权的内容，但这仍然是作为基本法律的民法的一个巨大进步，这是在环境保护刻不容缓，公民环境权必须得到保护的背景下，规定私人财产权和人身权的民事基本法律所作出的积极回应，体现了基本法律的自我认识与反省。如果宪法在“公民基本权利”部分规定了环境权，那么民法在“民事权利”部分规定环境权便是顺理成章、水到渠成的事情了。

4.有利于弥补传统人格权利理论在环境保护方面的不足

传统侵权理论下对人格权的保护是要以人格权（生命健康权）受到侵害为前提的，但大部分环境污染和破坏尚达不到损害人体生命健康的程度，可又确实有碍于人们对适宜环境的享受权利。衡量生命健康权是否受到损害是依据医学标准，但用医学标准很难去衡量丑陋、恶劣的环境对人精神方面的损害。不能说难以衡量，人们就没有生活在优美环境中的权利要求，环境权的确立可以为人们主张在健康、适宜、优美环境中生活的权利提供法律依据。

三、环境权的入宪方法及实践途径

在宪法中确认环境权将会成为开展环境权司法实践的有力依据。笔者认为，目前环境权入宪的条件已经成熟：其一，近年迅速发展的环境立法逐步形成了严谨、完善的体系，为环境权获得宪法的确认提供了较为完备的法律背景；其二，诸多国际法律文件以及多国国内法包括宪法对环境权的确认及保护，为我国环境权入宪提供了国际法律环境及方向；其三，严重的大气污染等环境问题唤醒了民众环境权的基本人权意识，是环境权入宪的现实要求，只有环境权入宪才能回应民众人权保护的迫切呼声。

（一）为环境权入宪设计宪法条款与内容

其实，我国现行宪法并没有拒绝环境权，而是已经合理地隐含了该权利，在此基础上，我们对环境权入宪的路径设计并不需要大动干戈。基本面上的设计分为三个方面：第一，在宪法总纲中宣明保護环境和自然资源，走可持续发展道路，保护公民享有环境权益。具体来说，就是在我国宪法总纲第26条中直接加上“国家保护公民各项环境权益”的义务，最后形成的法律表达是“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害，保护公民的各项环境权益”；第二，在“公民基本权利义务”一章中，直接规定公民享有环境权利，形成的法律表达为“中华人民共和国公民具有享受健康、适宜的环境，合理利用自然资源，参与环境管理的权利和保护环境的义务”，这样就奠定了环境权作为宪法上的基本权利的地位；第三，在程序方面保障公民通过各种方式的诉讼及非诉程序保障自己的环境权。

（二）通过违宪审查制度创立公民环境权的救济途径

我国目前尚没有宪法诉讼、违宪审查制度，但这只是现状而不是必然结果。司法实践中也发生过依据宪法进行裁判的例子。公民环境权作为宪法确立的一项公民基本权利，理应成为宪政秩序内获得救济的一项法定权利，将其纳入宪法权利保障制度的范畴，直接反映了宪法对人权的保障和重视程度，体现了我国民主政治的发展成果。[8]当然，这种制度需要与我国的现实国情相结合，需要其他各项制度的协调和进步，其实现是一个长期的过程，但做好理论准备是必要的。

（三）建立公民诉讼制度

很多国家通过环境权立法赋予国民获得环境诉讼主体资格，开启了环境权司法审判实践，美国、日本、印度、菲律宾都是这方面的成功案例。[9]

目前，将环境权写入宪法是明确该权利最重要的立法行为，除此之外还需在民法、环境法等部门法中对其具体化、可操作化，通过配套的民事诉讼法、行政诉讼法等程序法规定将公民环境权保护落实在司法领域中，使每个适格的公民获得环境诉讼资格，有权提起环境诉讼，是环境权从理论到实践、从立法确立到司法保障的基本标志。提起环境诉讼是公民环境权受到非法侵害时保护环境权的一种重要的积极方式，往往比批评、建议、申诉、抗议、示威更加有力。保护环境权除了侵权责任之诉外，还有针对环境管理的行政诉讼。另外，2012年新民事诉讼法第55条规定：“对污染环境行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”这是一条环境公益诉讼制度的规定，对于维护公民环境权具有重大意义。但我国目前的这种公益诉讼制度对于起诉主体的资格仍有较大限制，在环境权保护方面的力度还不够。如果能借鉴美国的公民诉讼制度，规定“利害关系人乃至任何人，均可对达到一定程度的环境污染与破坏行为提起民事诉讼、对环境行政机关的不作为提起行政诉讼”的话，公民环境权将会得到最大限度的保护。

四、结语

在环境时代，我国宪法以明示的方式公开确认公民环境权符合世界各国宪法保护公民环境权的发展潮流。将环境权作为公民的基本权利加以规定，国家作为义务人来保障其实现，可让一切环境管理活动都围绕公民的环境权展开，环境权的法律保护也获得了更为明确、直接的宪法依据，同时还给环境法、民法等部门法有关环境权的规定以宪法支持，公众进行环境侵权诉讼、参与环境保护等行为也有了理所当然的法律依据。如果人人都能将自己作为环境权利的主体，且这种主体地位能得到上至宪法下至普通法律的切实保障，相信大气澄明、山清水秀的美景将会早日出现。

参考文献：

[1]吕忠梅. 论公民环境权[J].法学研究， 1995（6）：63.

[2]陈泉生.环境权之辨析[J].中国法学，1997（2）：61.

[3]周訓芳.环境概念的选择与公民环境权体系的构建——适应市场机制的环境法制建设问题研究[C].国家环保总局——中国法学会环境资源法学研究会，2002：343.

[4]陈泉生.变革环境时代宪法的权利生态化特征[J].现代法学，2003，25（2）：130.

[5]吕忠梅.再论公民环境权[J].法学研究，2000（6）：132.

[6] 张文显.构建社会主义和谐社会的法律机制[J].中国法学，2006（1）：16.

[7]杨航征，牛广召.试析中国公民环境权的法律保护及立法建議[J].长安大学学报（社会科学版），2005（4）：76.

[8]何良龙.公民环境权的宪法化[D].上海：华东政法学院，2006：42.

[9]阳东辉.环境权基本问题探讨[J].黑龙江政法管理干部学院学报，2005 （1）：51.

（责任编辑：钟昭会）

作者：许利娟

宪法普通法背景论文 篇3：

简述美国法对英国法的继承和发展

美国法与英国法同属于英美法系，即普通法法系。普通法法系是指以英国中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础的，与以罗马法为基础的民法法系相对比的一种法律制度。美国在独立之后，经过一段时间，最终于18世纪中叶确立了普通法的发展道路。但是在十九世纪后期起，就离开英国法律独立发展，因此美国的法律有其自己的特点。本文主要从制度法律文化方面简述美国法对英国法的继承和发展。

一、法律文化的概念

1.国外学者观点

国外学者中对法律文化的界定，以法律文化研究的先驱，弗里德曼（Lawrence M. Friedman）的观点最具有影响力。他认为，“法律文化一词泛指一些有关的现象。首先，它是指公众对法律制度的了解、态度和举动模式。这种态度各人不同，但是我们可以谈一个国家或集团法律文化是法律专业人员的法律文化，即律师、法官和其他在法律制度的神奇圈子里的工作者的价值观念、思想意识和原则。”可见弗里德曼把法律文化限定在主观意识范畴。“态度”和“观念”是其法律文化概念的核心。他描述了美国法律文化的两大特点：一是权力的分散，二是美国人有强烈的“要求意识”。

2.国内学者观点

在中国，将法律文化作为一个新的概念和新的研究课题开始于20世纪80年代中期。但是关于法律文化概念的问题，见解各有不同。

武树臣先生从研究对象和方法两个联合的层面去研究法律文化的概念。“所谓法律文化，简言之，就是指支配人类法律实践活动（立法、司法和思维活动）的价值基础和这个价值基础社会化的过程或方式。前者即法律实践活动的总体精神，它来源于其民族的历史文化传统和民族心理，带有极强的民族性和稳定性；后者即法律实践活动的宏观样式，它是国家出于确定或维持某种社会秩序的目的，创制和实现法律规范的工作程序或方法。从某种角度而言，法律文化又是一种研究方法的代名词，它把人类法律实践活动视为统一的整体，着眼于人类法律实践活动表现在地域上和时间上的多样性和统一性及其社会历史原因，从而探索人类法律实践活动的内在规律，并为实现法律文化建设提供宏观的策略性意见。”根据此观点，法律文化划分为“法统”和“法体”两个方面。然而，倪正茂先生认为法律文化是社会性的与法律直接相关的文化。因此，法律文化逻辑地涵盖了社会性的与法律直接相关的制度文化、行为文化、心态文化、物质文化、主体文化以及政治文化、经济文化，等等。笔者在文章里所依据的制度法律文化就来源倪正茂的法律文化概念。

二、美国法对英国法的继承

美国法在法律概念、术语、制度等方面来说，吸收了英国法的基本内容。他们都没有明确地提出大陆法系中的 “民法”这一概念。同时，他们共同拥有许多有特色的概念和原则。本文主要简单地叙述两点：崇尚程序和类推推理原则。

1.崇尚程序

在英美法系中，一个最大的特点是崇尚程序，也就是所谓的“程序优于权利原则”。它指一项权利能否得到保护，首先要看当事人所选择的程序是否正确，如果程序出现错误，其权利就得不到保护。这与英国的传统有关。英国的普通法是由当事人依据一定的令状向法院起诉，由法院以判例的形式发展起来的。由每一种令状开始的诉讼都有它固定的程序，每一种诉讼程序都有一套专门的术语，不得在另一种诉讼程序中使用。在亨利二世时已基本形成“无令状即无救济方法”这一原则。同普通法相比较，衡平法的诉讼程序比较简单，不设陪审团，一般采用书面形式审理，判决由衡平法院直接负责执行，违抗者以蔑视法庭论处，重者可下狱，但是也有其自己特有的诉讼程序。

美国法吸收了崇尚程序这一特点。在1780年马萨诸塞州的州宪中就有：“未经正当法律程序，任何人生命、财产不得剥夺”。美国第14条宪法修正案中明确规定：“任何州不得制定或执行剥夺美国公民之特权或豁免权之法律。亦不得未经正当法律程序剥夺任何人之生命、自由、财产。在其管辖区内，亦不得拒绝给予法律上之平等保护。”

2.类推推理原则

类推推理与遵循先例原则在实质上是一样的，都是用来决定怎样判断新的案例。

在类推推理中，法院通常是以一项在先例中宣告的规则为开端，而且这条规则明确不能适用于手头的案件之中，然后（法院）就可以因为理由不充分而决定不给予手头的案件以不同的处理（结果）。这样，法院就可以用相同的处理方式来重新阐述这项已宣告的规则（或阐述一项新规则）。这种推理方式是以一个权威性的基点或判例开始的，不同于逻辑性的演绎推理。它是从一个具体的案例到一个具体的案例的推理。类推推理模式与现代刑法中的禁止类推是不相冲突的，因为它所依据的是一条有了法律效果的案例。美国法官在处理上也应用这一方式。如在传统的规则上只有丈夫才能对通奸提起诉讼，而妻子是没有这样的权利的。在奥本海诉克雷迪尔案中，是这样说的：“在普通法上给予对与妻子通奸的行为起诉的权利，无论这种授权是基于何种理由，那么就今日而言，妇女可基于同样的理由对与其丈夫进行通奸的类似不法行为提起诉讼。”

三、美国法在英国法基础上的发展

美国法主要接受的是英国在美洲进行殖民统治时代的英国现行法。美国独立之后，各州开始制定成文宪法，特别是十九世纪的美国编撰运动对各州都产生了很大的影响。由此可见，美国法律的发展必然呈现出其不同的特色。

（一）法律渊源方面

美国继承了英国的法律渊源形式，主要有普通法、衡平法和制定法。但由于美国的联邦体制，美国的法律渊源更加的多元化。

1.普通法

普通法指发轫于英格兰，由拥有高级裁判权的王室法院依据古老的地方性习惯，或是理性、自然公正、常理、公共政策等原则，通过“遵循先例”的司法原则，在不同事情的判例的基础上发展起来、具备司法连贯性并在一定的司法共同体内普遍适用的各种原则、规则的总称。作为法律渊源，普通法区别于由立法机构制定颁布的成文法规，实际由法院即法官创造，故实际上又称“判例法”。由此可见，普通法是全国意义上的统一法。而美国的普通法却由于其联邦制度而呈现出多样性、复杂性。因为在1938年的“埃里铁路公司诉汤普金斯”案中明确提出不存在联邦普遍适用的普通法。所以，从某种意义上来说，美国有五十个州，就有五十个不同的普通法。当然，在属于联邦当局立法管辖的某些事项上还是可以有联邦普通法的。

2.衡平法

衡平法是一种对普通法的补充和救济手段。如14世纪以前，按照英国的普通法制度，当事人在普通法法院提起诉讼，须先向大法官申请以国王的名义发出的令状。但是令状的种类和范围都有限，因此，许多争议往往由于无适当令状可作依据，而无法在普通法法院提起诉讼。同时普通法规定的刻板和救济方式的有限而难以获得“公允”的解决的当事人为保护自己的权益，根据古老的习惯，便向国王提出请愿。因此1349年起，允许原告人直接向大法官提出申请，由大法官审理。15世纪末又进一步设立衡平法院，专门负责审理衡平案件。大法官秉着“公平、正义和善良”的原则，在疑难案件上提供补救。美国也一直采用衡平法，但在1798年的《司法条例》中取消了联邦衡平法院与普通法院的区别。到现在，只有少数几个州保持着这种区别。

3.制定法

制定法作为美国的法律渊源，包括联邦制定法和州制定法。联邦制定法包括联邦宪法以及最高法院的具有约束力的宪法判例法、联邦行政机构发布的执行规章以及联邦条约。各州制定法包括州宪法、州法律和郡、城市法律规章。这是美国的一大特色。美国独立后就制定了一系列的成文宪法，如1781年《联邦条例》、1787年《联邦宪法》等。在19世纪的法典编撰的大背景下，英国明确地提出法典编撰的主张，鼓吹美国实行法典化。在这种情况下，州制定了刑法典、民法典和诉讼法典。十九世纪末以来，制定法在美国的作用越来越重要。在经济领域，有以1890年的《谢尔曼反托拉斯法》为首的反垄断法；在劳工关系和社会福利方面，也有一系列的成文法典，如1933年《国家工业复兴法》等。但值得注意的是，这些意义上的制定法要经过司法判决的解释和发展才能正式生效。

（二）宪政方面

美国是一个具有浓厚的宪政文化的国家。相比于英国，具有两个主要特点：一是成文宪法保障美国的联邦和州双层体制；二是彻底的三权分立原则。

1.联邦主义

1781年《联邦条例》的第二条规定：“各州保留其主权、自由和独立，以及其他一切非由本联邦条例所明文规定授予合众国国会的权力、司法权和权利。”由此可见，美国联邦政府和各州政府为两个互相对等的权力，两者处于平等地位。宪法明确规定联邦的管辖权，《权利法案》中第十条规定：“本宪法所为授予中央或未禁止各州行使之权限，皆保留于各州或人民。”由于联邦主义，不可避免地存在联邦和州的司法管辖权。1787年《美国联邦宪法》第三条第一项规定“美国之司法权，属于最高法院及国会随时所设置之下级法院”。紧接着，第二项就规定了联邦问题案件以及不同州公民为当事人的案件。通过马丁诉亨特案，联邦最高法院获得了对州最高法院判决的审查、撤销权。通过麦卡洛克诉马里兰州案获得了联邦“默示权”。

2.三权分立原则

由于英国实行的是君主立宪制，立法机关——议会产生行政机关，行政职位的保持和权力都要靠立法机关。英国长期以来是一个封建主义国家，司法权只是王权下面的一个部分。这可以根据上文所叙的普通法和衡平法的由来得到认证。当十七世纪司法权与行政权分离的时候，司法独立也只相对于行政部门。而美国一独立就走上了宪政治国的道路，洛克和孟德斯鸠的三权分立的思想影响比较深。作为美国权力机构的政府包括立法、行政、司法三个系统，每个系统起着各自的作用，同时又相互制约，它们是最直接的政策制定者。

总的来说，美国法是在继承改造英国法的基础上创立起来的。通过上面文章的论述，可见美国法与英国法一样接受遵循先例、崇尚程序等原则，一样有着一些基本的法学概念。然而虽然英国的普通法被广泛地采纳了，但是法院在决定普通法和制定法中的哪些部分应当得到沿用方面，环境的变化必然要求在某种情况下否定结论，所以英国法的某些规则被采用了，有些则被舍弃了。由于两国的社会历史自然环境不同，也产生了不同的法律制度。美国的法律更具有灵活性、复杂性；美国具有浓厚的宪政文化，崇尚于诉讼。同时，英国法律中多少带有一点封建主义的特点；而美国法律多少带有一些种族歧视的特点。总而言之，美国虽然属于普通法体系，但是它具有其独特的法律文化。

参考文献：

[1]（美）迈尔文·艾隆·艾森伯格.普通法的本质[M].张曙光，等译.北京：法律出版社，2004.

[2]沈宗灵.比较法研究[M].北京：北京大学出版社，1998.

作者：刘森林