第一篇：论自由心证范文
自由心证
自由心证原则要求：对于证据的取舍及其证明力，由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心自由判断，由此形成内心确信，并据此认定案件事实。所谓“内心确信”，是指法官内心对于案件事实形成确信，即法官心证程度应当达到“不允许相反事实可能存在”(刑事诉讼)或者“真实的可能性大于虚假的可能性”(民事诉讼、行政诉讼)的证明标准。自由心证原则因其合理性自近代以来被普遍采用。自由心证原则在原则上视各种证据的法律价值为平等，具体证据的价值或证明力由法官根据具体案件依据经验法则和逻辑规则进行自由判断。证据的价值或证明力并不能以机械的规则来确定，事实上，证据的价值或证明力的大小取决于证据与案件事实之间的关联性的强弱和真实性的高低，证据的价值或证明力与证据关联性和真实性是正相关关系，而具体证据的关联性和
在自由心证原则下，法官所能自由裁量的是包括证据能力与证明力(证据价值)，还是仅限于证明力?
在自由心证原则之下，大陆法系的法官所能自由裁量的包括证据能力与证明力。这是因为，在大陆法系，认定案件事实是作为法律专家的法官的职责，没有必要如英美法系为适应陪审员制度而制定大量的有关证据能力的规则，并且大陆法系很强调法官自由判断证据的证明力以发现案件真实，所以法官心证的“自由”是就证据能力和证明力而言的。
在英美法系，由于事实审判者的陪审员是法律门外汉，需要通过证据规则对证据能力加以规定以指导或约束陪审员，从而避免陪审员对证据采用和事实认定发生困难或偏误，所以英美法系证据制度重在证据能力的规定，对于证据的证明力却较少限制。因此，事实审判者心证的“自由”主要是就证明力而言的。英美法系的这一做法沿用至今。不过，英美法系国家一直致力于通过修改传统的证据规则来适应现代科技和社会生活的发展，其重要表现就在于有关证据能力的证据规则的适用例外愈来愈多，并且在法官审理案件事实时却较少受到针对陪审团制定的有关证据资格的证据规则的限制，所以有关证据能力的判断也愈来愈多地被纳入法官心证“自由”的范围。鉴于一段时期内，中国法官的职业道德、文化修养、法律素质和审判技能的实际状况，以及阻碍或破坏司法公正的力量难以彻底排除，为保障法官能够准确判断证据和真实认定事实，中国可以借鉴英美法系合理的证据制度，通过证据规则对证据能力加以严密规定以指导和约束法官，并排除外部对审判法官的非法干预。那么，在此制度之下，留给法官的心证“自由”就主要是证明力了。
在自由心证原则下，原则上法律不预先设定机械的规则来规定各种和各个证据的证明力的大小。但是，法律也可以根据合理的经验法则、逻辑规则就特定的证据规定其证明力，比如一些国家的法律规定，公文文书的证明力一般大于其他书证、原始证据的证明力一般大于派生证据、其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言，等等。 须说明的是，在事实上，促成法官心证形成起作用的资料(即法官心证形成的原因)不仅包括调查证据的全部结果，而且还包括法庭辩论的全部内容。所谓调查证据的全部结果，系指依法调查所有证据资料所得的一切结果。法庭辩论的全部内容，是指在法庭审理过程中所出现的一切资料，其中也包括当事人和证人的态度和状况等。不管怎样，在现代诉讼中，证据在确认案件事实和形成法官心证方面具有不可比拟和不可替代的作用。在认识到法庭辩论的全部内容是法官形成心证原因的同时，还必须明确与民事诉讼和行政诉讼有所不同，在刑事诉讼中应当更加强调证明的慎重和证明过程的透明度，必须明确强调以“证据调查的全部结果”为法官心证形成的原因和有罪判决的基础，而不能单纯或过分强调以“法庭辩论的全部内容”为法官心证形成的原因和有罪判决的基础。
自由心证的“自由”是指法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官对证据价值和案件事实作出判断，但是并非容许法官为恣意判断。自由心证原则被确立初期，其“内心确信”侧重于主观方面的证据评价标准，后来这些标准受到了理论上的批评和反省，制度上和实务中也开始确立客观标准的不断努力。到今天，关于自由心证原则内容的解释一般都不忽视其客观的方面，且在理论和实践上出现了更加注重自由心证原则客观基础的明显倾向。事实上，为求得合理的心证，采用自由心证原则的国家一方面保障法官心证形成的自由，另一方面制约法官恣意判断，从而在制度上对法官自由心证的形成设置了充足的保障措施和合理的制约措施。
自由心证能否作为中国法官判断证据的标准，目前虽有争议。中国部分学者认为“自由心证以主观唯心主义和不可知论为基础，与中国判断证据的马列主义指导思想和实事求是原则相违背，也不符合中国的国情”。持相反观点的学者认为：“审判人员所持的立场、观点、方法决定着审判员的内心确信”，“审判员若能坚定地站在无产阶级的立场上，以唯物主义的观点、辩论的方法去判断证据，就能得出符合客观事实的正确结论。”在中国，尽管没有自由心证原则的相关规定，但是不能草率地认为自由心证在中国没有生存的土壤，或者中国法官审判时不存在自由心证。“在中国，没有自由心证原则是事实，是法实践中法官确确实实享有自由心证之实也是事实”。
1、现代自由心证并不与唯物主义哲学相背离
辩证唯物主义哲学认为，世界是丰富多彩的，客观事物纷繁复杂而又不断发展变化，人类对客观事物的认识难免受到主客观等多方面因素的影响，具有一定的局限性。因此由法律事先把一切事物都明文规定下来的做法在理论上是荒谬的，在实践中也不可行。因此，法官对个案的认识虽也掺杂了一定的主观能动性，但也同时具有相当程度的局限性。从这个意义上说，现代自由心证原则要求法官在遵守法律规则的基础上，从理性和良心出发，凭自己的知识、经验、道德以及这种心理状态去认识具体案件事实，这相对严格的证据规则更具有客观性和科学性。从而相应地促成法官更为准确地认定案件事实，提高诉讼效率，实现诉讼程序公正、效率、效益价值的有机统一。自由心证原则在这方面的价值对每个国家的司法实践都是有益处的，这也就反驳了上述部分学者“自由心证原则不适合中国国情”这种观点。
2、现代自由心证符合中国司法实践的现状 中国民事诉讼法第71条规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”有的学者认为此规定实质上蕴含着自由心证的原则。不仅如此，虽然迄今理论界的主流观点一直在否定自由心证主义，但由于缺乏完备的证据规则，实践中法官在审查判断证据时却享有远超过西方法官的自由裁量权，这实质是一种“超自由心证主义”。客观地分析中国司法现状，就会发现自由心证原则在审判实践中的大量运用。至于实践中认证混乱的问题，主要归咎于现代自由心证原则的缺失和证据规则的不完善。因此，对证据的收集和使用应当法定化，如证据的收集规则、排除证据规则、采取证据规则等;对证据的审查判断则法官可以自由化，而这些恰恰是现代自由心证原则的主要内容。
至于中国法官自由心证的内容，尚有很大的争论。尤其是法官能否在证据的可采性和证明力两方面都有自由裁量权。有学者认为“鉴于一段时期内，中国法官的职业道德、文化修养、法律素质和审判技能的实际状况，以及阻碍或破坏司法公正的力量难以彻底排除，为保障法官能够准确判断证据和真实认定事实，中国可以借鉴英美法系合理的证据制度，通过证据规则对证据能力加以严密规定以指导和约束法官，并排除外部对审判法官的非法干预。那么，在此制度之下，留给法官的心证„自由‟就主要是证明力了”。“中国毕竟是由法官负责对案件事实的审理，因此不能照搬英美法系的证据规则，确立繁杂的证据资格规则，同时又不能以法官的自由心证为由，对证据资格不予采用”。法官在遵守证据规则的制度的前提下应该对证据资格享有一定的自由裁量权。
自由心证主义作为证据判断的原则，在西方法治国家已经有了长足的发展。成为支配其证据制度的根本性原则。是否应该采用该原则，当然也关系到中国证据制度的根本框架的确立。如果采用自由心证主义的证据制度，则会涉及与此相关的一系列证据制度及原则的变革。首先关于证据的客观性特征与自由心证的冲突如何进行调和;其次，关于证明力的抗辩及其要求的确立;再次，关于表见证明和间接反证的地位;第四，关于辩论原则和审理方式的再改革;第五，关于上诉制度的改革;第六关于当事人证明权的规定，等等，都将提到议事日程上。
自由心证主义的采用，在还原其本身具有的意义基础上即可让其发挥作用。本来确立该原则是对现有随意证明的否定，赋予法官自由心证的职责和权限，既是赋予他们一种职责，也是对他们的解放。因此，至少在现阶段，应该淡化"监督"的色彩，以保证法官根据自由心证的内在要求，基于衡平原则自由地审查、判断和取舍证据，从而实现合理的证据判断和作出合理的裁判。这应该是当前证据判断原则的确立方向。
第二篇：浅谈对自由心证的认识
木子 20150214 【摘要】自由心证在司法实践活动中使用普遍，本文在此对自由心证简要阐述，主要对自由心证的的产生及发展以及面临的缺陷等进行阐述，并提出自己的一些见解。
【关键词】自由心证
产生
认识
一、自由心证原则之含义
自由心证原则无论是在英美法系还是大陆法系都是得到普遍适用的，在国外普遍称为自由心证主义，自由心证是一种常人认知模式，它是指预先规定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑经验和自己的理性良知判断证据和认定事实。
所谓自由心证原则是指“证据之证明力，通常不以法律加以拘束，听任裁判官之自由裁量”。自由心证是以证据的存在为前提，而不是以单纯的“自由”心证而认定事实。它相对于法定证据原则提出的，强调法官判断的自由，包括自由的运用证据方法、证据能力的自由、证明力评价和选择经验法则的自由和法官斟酌辩论全意旨。自由心证制度的核心内容是法律赋予法官完全自由的关于证据力评价的权力，也是法律希望法官能在良知、学识和对法律负责的基础上发挥其理性优势的集中体现。
自由心证，是指关于法院认定用于判决基础的事项，应遵从由组成法院的法官基于在审理过程中出现的一切资料和状况，自由形成的具体的原则。自由心证原则要求，对于证据的取舍及其证明力，由法官针对具体案情根据自己的良心、理性、经验法则以及逻辑规则自由判断，由此形成内心确信，并据此认定案件事实。自由心证包括两个原则，一是自由判断原则。自由心证原则的“自由”并非容许法官为恣意判断，而是指法律不设定具体的规则来指示法官根据证据认定事实时，必须做而不得不做出某种判断。二是内心确信原则，法官在内心“真诚的确信”，形成心证，由此判定事实。所谓“心证”，是法官通过对证据审查所形成的确定信念。心证原则禁止法官根据似是而非的，尚有疑虑的主观感受判定事实。
二、自由心证的产生和发展
现代自由心证是历史长期发展的产物，有其特殊的背景，从古罗马时期到近现代资产阶级革命，自由心证有一个形成和演变的过程。
在古罗马时期，法官对当事人提出的证据，完全是凭借心来自由地认定和随意取舍，这可以说是现代自由心证的雏形。但是，法官的自由裁量在罗马帝国后期逐渐遭到削弱，到了中世纪后期基本上改为严格规则主义。法国从13世纪引入法定证据原则，16世纪基本确立，到了17世纪，有着封建等级特权划分的法国，将国人划为僧侣、贵族、市民三等，并对三个等级的服饰、生活方式和礼仪等都作了不同规定(反映在诉讼制度上则是三个等级的人所作的证言，其证明力不相等)。而在德国，法定证据原则得到长足发展则是15世纪继受教会——意大利法的结果，1532年的卡洛林纳法典标志着法定证据原则在全德意志各公国中获得统治地位。但是，随着西方产业革命和科学技术的飞跃发展，法定证据本身的僵硬死板越来越不能满足近现代诉讼构架的需要，自由心证制度就是这场社会变革中所进行的法制革命的成果之一。
具体来说，伴随着资本主义法制的不断进步，自由心证制度逐步被运用到民事诉讼中来，并在一系列完整配套的法律体系中发挥着积极的作用。近代的诉讼法早将认定事实的形式化做法加以废除，取而代之的是采用自由心证这种方式，这是对法官智慧的高度信任，也就是说，只期望于具有良心、有辨别能力与经验的法官的具体确信，如果达到这种确信程度，该种事实就被认为已经得到了证明。
现代自由心证原则不专属于哪个法系，大陆法系和英美法系基本上都认同法官在确信案件事实时自由心证的作用。在大陆法系国家，各国纷纷在其民事诉讼法典中明确确立自由心证原则，如日本民事诉讼法第247条规定：裁判所为判决时，应斟酌全部言词辩论之意旨与调查证据之结果，依自由心证判断事实之主张是否真实。在英美法系，由于并没有经历大陆法系国家的法定证据阶段，自由心证制度并未如大陆法系国家那样作为一项法定原则提出，但是英美法系国家尊重法官的自由裁量权，对证据的判断也要求法官按照其良心和理性作出判断，而正是因为法官自由裁量权过大的缘故，其证据制度更多的是针对证据可采性而设定的各种证据规则。
我们从自由心证原则的历史发展可以看出，自由心证的形成与各国的历史和国情息息相关，反观我国，则没有类似的历史传统，因此，要想在我国确立这种法官确信的原则，单单通过立法的方式引进和借鉴是远远不够的，法官的“确信”要演变为自由心证原则还需要有充分的论证。与此同时，自由心证制度与法定证据制度具有一定的历史继受性，法定证据制度本身有其历史意义，但是，其缺陷却导致了自由心证的引入，可以说，“自由心证主义，系由法定证据主义演变而来。”因此，我们应对自由心证制度与法定证据制度的关系作辩证的理解。
三、自由心证的缺陷与克服
(一)自由心证之缺陷
自由心证制度的良性运作对审判人员的资质提出了较为严格的要求，审判人员素质的高下优劣就成为决定诉讼命运的关键因素。在没有相应的措施规制的情形下，自由心证制度则无疑方便了某些审判人员上下其手、颠倒黑白，为司法腐败网开一面。自由心证制度的灵活性，从反面看，倒成就了其随意性、主观臆断之缺陷。由于法律没有对案件事实的证明标准予以准确预定且诉讼并不以发现案件客观真实为终极目标和唯一目的。法官发现案件事实只能满足于最大限度的盖然性。自由心证证据制度否认了发现案件客观真实的必要性和可能性，从而为司法上的冤假错案提供埋下隐患。
(二)自由心证缺陷之克服
为了保障自由心证能够正常、合理地发挥作用，人们开始探寻建立限制自由心证肆意性之客观标准。从制度上约束自由心证的形成，以达致公开、公正与公平之效果。事实上，为获得准确合理的心证，采用自由心证证据制度的国家，一方面尽量保障法官心证形成之自由，另一方面则设置一系列制度以力图克制法官恣意妄为，从而在制度上对法官自由心证进行规制。
自由心证并非一套孤立的制度安排，其生长于一定的环境与土壤之中，依赖于一定的社会背景和制度环境的支撑，表现为：
(1)司法必须独立。司法独立是审判人员形成自由心证之根本前提。审判人员独立于既独立于非审判人员又独立于其他审判人员。排除来自外部的非法干预，确保法官能够自由地形成心证。
(2)审判必须公开。自由心证并非秘密心证，自由心证的仍然以奉行审判公开原则为前提。审判公开，包括审判过程和审判结果的公开。这里尤其要提到的是公开判决理由，现代法治国家要求法官应当将心证形成的过程及根据载于判决书之中。
(3)无罪推定原则。审判之前推定犯罪嫌疑人、被告人为无罪，抑制法官先入为主，消除偏见与歧视，以保障合理的心证形成。
上述制度是自由心证得以生长的根基与土壤。然而，除了这些基础性制度以外，保证自由心证的准确形成，尚需一些特殊的证据原则或者规则予以约束：
证据裁判原则。在实行自由心证的大陆法系国家里，普遍实行证据裁判原则。它要求裁判的形成必须达到一定要求的证据为依据，没有证据不得认定犯罪事实。证据裁判原则是抑制肆意形成自由心证的重要装置。“证据裁判主义不仅要求法官必须依证据而为事实之认定，而且对于一定之证据限制法官为自由心证，如无证据能力、未经合法调查，显与事理有违或认定事实不符之证据，不得作为自由心证之依据。”离开证据裁判原则的制约，形成合理的自由心证乃是奢谈。
补强证据规则。补强证据规则的功能在于保护被告人的权利，防止案件事实的误认，对某些证明力显然薄弱的证据，要结合其他证据予以证实才可以作为定案根据。法官认定事实的自白须有补强证据以保障合理的心证形成。
四、我国如何面对自由心证
在一片为自由心证摇旗呐喊声之中，我们也逐步认识到自由心证之优劣处，尤其是其合理之处。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。该条规定吸纳了自由心证原则的精髓，是自由心证原则的写照。在理论界对自由心证原则的理解尚且存在较大的分歧时，尽管这只是最高人民法院在司法领域内的一项解释尚不具备证据法上的法律地位和效力，但这无疑宣示了我国司法界对自由心证原则的肯定和认可的积极态度，对我国的司法实践和证据立法必将产生深远的影响。
然而，鉴于短期内我国法官的法律素质、职业操守以及审判技能的实际状况，为保障法官能够准确判断证据和认定案件事实，我国只能有条件地借鉴英美法系合理的证据规则，通过设置一些证据规则对证据能力加以严密规定以约束法官自由裁量行为，以助于法官形成合理的心证。
参考文献: [1]何家弘，刘品新.《证据法学》，法律出版社2004年版，第28页. [2]吴宏耀，魏晓娜.《诉讼证明论》，法律出版社202年版，第174页. [3]刘善春.《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第17页 [4]胡敏.《论法官自由心证及其限制》，法制与社会：旬刊，2009年，第22页.
第三篇：自由心证支持体系构建之实证思考
文 章来源
莲山 课件 w w w.5Y k J.C om 8
自由心证，是指证据的取舍即证明力的大小及其如何运用，法律不作预先规定，完全交由法官秉诸良心、理性自由判断，形成内心确信，从而对案件事实作出结论。法官审判中自由心证的运用状况，是司法实务中一个非常重要的问题。笔者最近查阅了282个民事和刑事案件(其中民事210件，刑事72件)，对司法实务中的自由心证运用问题进行了剖析和调查，试图描述其基本运行状态和发掘一些潜在的启示。
一、自由心证的运用在司法实务中处于基础地位
在笔者调查的282个案件中，涉及需要在分析判断若干个证据证明力基础上综合对证据证明案件事实的程度作出评价和判断的就有239件，占91%。其中刑事案件占99%，即72个刑事案件中只有1件由于证据过于充分，法官对其是否达到认定案件真实的程度未加任何评价，民事案件占81%，即210件中只有39件或者由于双方当事人对事实完全无争议，或者当事人自认产生效力，不需要再对证据进行判断评价。另有一组数据显示：在这组案件中，对证据能力和证明力需要运用综合认证(对全部证据综合评判认定)的民事案件176件，刑事案件72件;证据数方面民事案件平均证据数量9个，刑事案件平均证据数量14个，其中最多的一起贷款诈骗案证据数量达到217个，仅卷宗就有42册。诉讼中证据数量形式多样，证据之间的联系形态复杂多变，无法作出预见和一言以蔽之的概括性论断。
从以上分析我们可以形成的结论有：一是，在证据证明力的判断上，审判中有太多的难题，立法既定的规则是无能为力的，恰因如此，证据证明力的判断也成为了诉讼中最能体现人的智慧的阶段。司法过程中，直接面对事实的证明力判断活动给人的主观能动性的发挥留出了空间。没有自由心证，审判工作就几乎完全失去了基础;二是，自由心证的正确运用与否关乎审判的法律命运。
二、法官判断证据的自由程度现状
通过调查以上案件发现存在的主要问题是：一是心证条件不严格。有的案件反映出法官素质不具备自由心证所需的法律知识、逻辑思维和判断能力上的自由;二是法官心证形成过程具有秘密性、专断性。大量庭外化活动影响和干扰了庭审功能发挥，使审判带有间接性、秘密性的色彩;三是作为心证结果的依据，判决理由语焉不详，含糊不清或者过分简略;四是刑事诉讼中庭前预断大量存在，庭前证据展示只在少量复杂案件中试行，公诉方占据绝对优势地位，辩护律师对控方证据不公开行为无法形成有效制约，辩论原则不充分;五是保障证人、鉴定人出庭作证机制尚付之阙如，法官在证据收集上有极大的自由裁量权，根据当事人辩论的全部内容和证据来形成内心确信流于形式;六是法官评判证据时存在误认事实的危险。犯罪嫌疑人为规避嫌疑制作伪证毁灭证据，民事诉讼中为诉讼利益也有大量伪证出现，使有些案件进入法官评判视野的证据信息，可能十分有限或不真实，很多鉴定结论也存在技术或程序偏差。
结论：自由心证在司法实践中的运用是非理性和理性并存、非正当性与正当性并存的状态，对自由心证加以制约成为必要，以尽可能避免不正确的证据信息妨碍法官正确评判，抑制随意性。
三、自由心证与证明标准之间有着密切的联系
法官面对证据材料，要作出三个层面的判定，即证据能力判断，证据力的审查判断，诉讼证据是否达到证明标准的判断。证明标准对法官自由心证具有极大的约束力和决定力，尤其是在证明标准不明显时法官自由心证发挥了更大的主观作用，自由心证的内心确信程度要求与证明标准有实质性的联系。从调查情况看有如下几个特点：
1.刑事与民事法官自由心证思维模式有互通之处也有所不同。民事案件可以适用举证责任倒置、拒证责任推定、当事人自认等规则，与刑事案件迥异。民事举证责任可以由法官分配，当事人承担不利后果有可转移性。刑事举证责任一般为公诉方，只有涉及刑事责任能力，正当防卫才由被告人举证。因此说，民事案件的举证责任如何分配本身即属于民事法官的自由心证领域。诉讼理念的差异，使法官思路也不一样。刑事案件秉无罪推定的理念，而民事案件更常使用事实推定。
2.根据刑事案件要证明的罪行轻重，使用不同的证明标准，要求不同的内心确信程度。刑事案件中除经济犯罪案件证据普遍多以外，犯罪的性质越严重，必要的证据最低要求就越高。如一起夫妻绑架共同犯罪案件，夫实施绑架杀人行为证据确凿，被判处死刑，其妻虽事前知情，但无确凿证据证明其实施了绑架或起辅助作用，但综合事前事后其表现的证据，认为其起到了辅助作用，定为从犯，因内心确信程度不同，作了降格处理。
3.民事案件自由心证常常更为典型，自由程度更大。如一起侵犯注册商标专用权案，针对双方争执焦点是否被告只销售假冒该品牌海带337箱，法官认为，虽从直接证据看原告只能提供工商局查扣贾某销售的被告假冒原告品牌海带337箱，但因为其中只有一种包装箱为A纸箱厂印制，另外两种纸箱应为其余厂家印制，因此被告辩称因急需从一家纸箱厂临时购进337箱包装箱与事实不符。仅在被查扣的337箱中就发现三种规格假冒商标纸箱，系不同厂家印制，说明被告显然不止一次、不止一个纸箱厂为其提供商标纸箱，原告所提供证据形成完整闭合的证据链，足以印证被告侵权行为不仅限于337箱。法官又进一步分析：并且，被告提供了A纸箱厂9月21日337个纸箱出库单和销售户贾某证明9月去拉货时只使用了商标纸箱300多个一直未销售，与工商部门12月份去查扣时贾某处仍有337箱逻辑上不能解释，因为在贾某9月份进货后，又于11月份、12月份分别从被告处进货，相隔多月，多次进货后仍为337箱是不合常理的，原告提供的证据构成了一个完整的证据体系，具有高度盖然性的证据优势，被告所提供只侵权337箱证据与事实不符。该案裁量判决被告赔偿原告损失10万元。笔者查阅与之具有相近自由心证强度的案件有29件。
4.有的案件法官自由心证出现证明标准混淆的情况。如一起人身伤害赔偿案件，法官认为死者尸体经家属同意已经火化，本案丧失了进一步查证的重要证据线索。两证人虽证实发现死者死时手握电钻，但不能证实是电击致死。而现场抢救医护人员后出具的证明证实系电击伤死亡，是根据死者家属陈述作出的该结论，该证明不能作为定案依据。因无死者倒地前行为的证据，不能认定死者之死是该电钻漏电所致。在这一民事案件中，笔者感觉证明标准似乎更加接近于刑事案件“排除合理怀疑”的证明标准，而不是民事案件的“高度盖然性标准”。
四、自由心证与证据规则是相辅相成的关系
——预先设定的证明力层次往往被纷繁复杂的现实情况突破。书证和鉴定结论往往具有更高证明力，是为证据规则所规定的。即便如此，现实情况往往与其表面不同，证据之间证明力往往交叉重叠，打破规则。如一债务案件，一方持有真实借据，对方称系办理代办存款业务中形成的，已经又给其存折，是主张债务人未撕毁应撕毁的欠据。法官认为，主张债务人虽持有对方出具的3万元欠据，但不能阐明欠据形成的具体时间和经过，不能提供证据佐证。且其对5月13日对方确实出具了一份存款证据凭条无异议，又不能证明已经撕毁了当日的欠据，综合认定此欠据即原来5月13日的欠据，已经由存折代替，不能再据此主张债权。因此说，有些情况下证据规则并不能当然限制和约束自由心证。
——证据规则对自由心证发挥了强大的制约功能。1.运用关联性规则的有多件。如一起潘某故意杀人案，司法鉴定结论认为犯罪嫌疑人因同日内连续3次饮酒，造成犯罪时意识不清，属于部分刑事责任能力人。而法官通过证人证言等证据综合分析认为，证人潘某之父(亦为被害人之夫)证明潘某只在早上饮酒，案发的傍晚前未再饮酒，该证言从证据来源上没有证据负担，应予采信，鉴定结论依据饮酒3次的事实基础不真实，不能采信。2.运用拒证推定规则的民事案件有3件。如一起劳动合同纠纷案中当事人拒不提供持有的与用人单位签订的劳动合同，法官认定采信用人单位提供的，有对于该职工不利条款、但因种种原因该职工未签字的劳动合同。3.适用举证责任倒置直接影响了事实认定结果的有2件。这两件都是医疗侵权赔偿诉讼，因最高法院证据规则明确规定了有无医疗过失由医疗方举证，因医疗方未能完成充分的举证义务而败诉。可见这些案件中，证据规则直接决定了法官自由心证的思维模式。
——有些情况下证据规则能协助法官运用自由心证，作出取舍和判断。有一个较典型的委托合同纠纷：轮胎厂委托货运公司发运的轮胎已悉数交付货运公司，货运公司持货票主张已经垫付了运费要求轮胎厂支付，法官认为本案关键证据是货票所载明运费是否为真实到站运费。一审存在很多疑点，经轮胎厂申请调查取证，法院依法取证证明目的站绥化站12车皮轮胎货运公司未发运到起始站大连站，其货运公司提供的变更到站证言与事实不符，一审认定事实错误，轮胎厂不应支付该笔货票所载金额。同时法官认为，对于目的站哈尔滨站16车皮轮胎是否实际到站，发生了实际运费，纵观本案证据，货运公司为其主张提供了书证货票16张，载明运费12万元，并有证人证言沈阳铁路局证明该16车皮轮胎已装车从大连站发运。轮胎厂主张16车皮未实际到站，仅有哈尔滨站证明16车皮中查出5车、11车皮未查到证人证言。依据证据规则，该证人证言未能排除到站的可能，不足以对抗书证货票效力，应确认该16车皮轮胎货票的效力。且因客观情况经人民法院依职权调查未能收集到反驳证据，应由轮胎厂承担反驳证据举证不能的法律后果。
通过以上筛选归纳，可以得出结论：证据规则对自由心证有重要的制约和协助功能，如学者所言，现代自由心证包括两方面的含义，“一方面法官具有自由判断证据的职责和职权，其他人无权干涉;另一方面，法官自由裁量证据的行为受到法律规则，尤其是证据规则的制约，其行为符合基本的证据法则”但案件证据的复杂联系有时使得证据规则无能为力，甚至成为一种误导因素，必须使规则的一般理性与法官个体理性相结合，正确运用自由心证。
五、自由心证支持体系构建的思考
(一)保障法官独立审判权。法官独立审判权是司法独立的核心，自由心证权是“法官的职业特权”，法官正当自由心证权必须受到职业保障。包括保障作为法官共同体的审判机关法院独立于其他机关和权力，并在正当程序制约下，保障法官审判意志自由、审判行为自由，不受干扰地形成内心确信，并在此基础上自由地发布司法裁判。
(二)提升法官群体的职业化素质。通过严格法官遴选制度，严格职业准入标准，强化职业培训等途径不断优化。只有具备良好职业理性和职业良知的法官才能成为自由心证的“心证主体适格体”。
(三)完善正当诉讼程序体制。法官发现真实的过程公正，是自由心证正当性的基石。最重要的是严格遵循法官中立原则、辩论原则等诉讼基本原则。
(四)完善审判公开制度。“自由心证的公开化要比证据规则的强化在其普遍性和本质性方面更能凸显自由心证的现代化特征。”审判公开从法官角度要求就是心证公开，包括心证过程公开、心证理由公开、心证结果公开。一是要实行自由旁听制度，这是心证过程公开的条件。通过当庭举证、质证，尽可能给当事人充分诉讼机会，达到证据信息对称创造时空条件，以减少不正当证据信息的误导和充分展示有利证据的价值;二是判决书要充分说理，这是心证结果公开的保障。法官在判决书上负有法定的证据证明义务，这也是从法律上保障自由心证不偏离客观事实的基础。
(五)建立严密科学的证据规则。从我国实践看，现有的证据规则还不完善，应在立法层面上制定统一的证据法，确立诉讼证明标准、建立证据的关联性规则、完善传闻证据规则、完善非法证据排除规则、完善最佳证据规则、完善补强证据规则、完善意见证据规则等一系列证据规则体系。文 章来源
莲山 课件 w w w.5Y k J.C om 8
第四篇：浅谈自由《论自由》有感
浅谈自由
——读《论自由》有感
自由是一个存在于我们每一个人身边，与我们没一个人都紧紧联系在一起的东西。但于心而言，我们或是他们对自由又有多少了解呢?
塔西佗说：“追求自由的人是至高无尚的”;英格索尔说：“自由之与人类，就像亮光之于眼睛、空气之于肺腑、爱情之于心灵”。他们从“人之本性”的角度谈了自由，但似乎并没有给出我们想要的答案——什么是自由?
同样的结论在思想界还有很多。韦伯斯特说：“上帝只将自由赐给热爱自由、并随时准：“备保卫它的人”;塞万提斯说：“自由是上帝赐给人类的最大幸福之一”;卢梭说：“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中”。古希腊毕达哥拉斯说：“不能制约自己的人，不能称之为自由的人”;孟德斯鸠说：“自由不是无限制的自由，自由是一种能做法律所许可的任何事的权利”(说实话，我就不大同意他这句话)。 上述的这么多思想家均从不同方面思考了“自由”。或从“人之本性”，或从“天赋人权”，或从社会，或从法律等等。但总而言之没有一个人对其做过系统的思考。尽管他们在感情上都很具有震慑力，但缺少理论上的说服力。
19世纪英国思想家密尔给了我们一个满意的答案，他的答案就是《论自由》一书。书中约翰·斯图亚特·密尔这样写道：“本文的主题不是所谓意志自由，不是这个与那个被称为哲学必然性的交易不幸相反的东西，这里要讨论的乃是公民自由或社会自由，也就是要探讨社会所能合法适用于个人的合法权力的性质和限度。”纵观全书，我们会发现它其实也没有回答开篇那个问题，但这区区一百多页里又是什么使之成为“英语文献中为个人自由所作的最动人心弦、最强有力的辩护”(卡尔·库恩)?
全书提出了三个中心论点：
一、论思想自由与讨论自由;
二、论个性自由;
三、论社会对个人自由的控制。通过对全书的阅读，很容易看出密尔在全书中的核心问题是个人与社会之间权利界限的划分。现实中有些学者将其概括为两条基本原则：
一、个人的行动只要不涉及自身以外的什么人的利害，个人就不必向社会负责交代;
二、个人对社会负责的唯一条件是：个人的行为危害到他人的利益。我觉得这样的概括是可以接受的。密尔认为：个人在追求某一合法目标时，无论在什么样的体制，都会无可避免的与他人的利益碰撞，要判断这一行为是否正当的唯一标准是：是否对社会普遍利益造成危害。也正是基于这样一个观点，密尔认为个人自由是社会自由的一部分，这体现了密尔对如何实现自由的思考。
首先，密尔在书中肯定了思想自由和讨论自由，并要求政府不仅仅依靠消极的不干预来实现公民的自由更需政府立法，从而积极有效的创新和增进公民自由。
密尔认为公民自由所包括的三个方面中最重要的应该是思想和讨论的自由，即在科学、道德、政治、文化等等诸多方面公民均享有形成、阐述、和坚持自己意见的自由。 思想自由，通常也被称为思想自由权。《思想自由史》：“希腊人之所以让我们永远铭记难忘，乃是因为他们最初发现了‘思想自由’。”思想自由一词产生于
17、18世纪资产阶级反对封建统治的过程中。关于思想自由我想提这样一句话：要享受自由的话，就应该让每个人想什么就说什么;要保全自由的话，也应该是每个人能够想什么就说什么。(孟德斯鸠《论法的精神》)笔者眼中的思想自由是本人自由的不受外界干扰的思考，并形成一定的形式的权利。与信仰自由类似，这是一个着眼于解放人内心的权利。
讨论自由，思想的结果以一定的形式进行表达。真理只存在于探讨之中。我们谁也没有足够的信心宣称自己的思想结果的绝对正确性，也不会有人有信心或是敢于宣称某一结论的绝对错误性。即使是现在我们奉为真理的一类东西我们也只能说它暂时为大多数人认同，随着思想的层层深入，说不定哪天那个被我们嗤之以鼻的结论就会“登堂入室”呢。讨论自由为思想的深入和真理的探求都提供了必要的前提条件。
思想自由和讨论自由能够进入宪法，并称为宪法的一项基本权利而受宪法的保护，本身也说明了其重要性。《召公谏厉王弭谤》中便指出“防民之口，甚于防川，川壅而溃，伤人必多”意思是封住人民的嘴不让他们说话，比堵住江河更可怕，江河终于决堤，伤害的人必然很多。这不也说明了我国古代思想家对思想自由思考么? 尽管如此，但现实告诉我们事实并没有那么乐观。虽然控制一个人的思想并不那么容易，但是要想思想自由起来也似乎没那么容易。
一、国家权力可以通过干涉或剥夺人们的表达自由从而变相的限制或剥夺人们的思想自由。
二、国家权力可以通过剥夺人们的信息自由或向人们灌输错误甚至有害的信息、理论而引诱人们错误的思想。 现实中，思想自由和讨论自由的被侵犯往往是间接地，公民或个人总是通过侵犯其他权利来达到侵犯公民思想自由和讨论自由的目的。而作为受宪法保护的公民的基本权利，当它受到侵犯时我们却毫无反击之力。试想一个长期适应于缄默民族何来明天可言? 因此，我再次呼吁我们的政府：“要保护公民的思想自由和讨论自由不仅仅需要政府不作为，不主动侵犯，更需要积极主动地立法，使公民“能够想说什么就说什么”。当然，这也并不意味着对思想自由和讨论自由就没有限制。总之，出台这样一部法律是着实有着必要的。
第五篇：《审视自由》论自由心得体会
审视自由
——读约翰·密尔《论自由》有感
曾记得章炳麟说道：“天下无纯粹之自由，亦无纯粹之不自由。”
而《论自由》的结尾是这么说的：“国家的价值，从长远看来，归根结蒂还在组成它的全体个人的价值。一个国家若只图在管理技巧方面或者在事务细节实践上所表现的类似的东西方面稍稍较好一些，而竟把全体个人智力的扩展和提高这一基本利益推迟下来;一个国家若只为——即使是为着有益的目的——使人们成为它手中较易制驭的工具而阻碍他们的发展，那么，它终将看到，小的人不能真正做出大的事;它还将看到，它不惜牺牲一切而求得的机器的完善，由于它为求机器较易使用而宁愿撤去了机器的基本动力，结果将使它一无所用。”
看到这结尾时，突然发觉自己着实已经啃完了这本书，看着那些拗口的长译句、不同于我们的用语习惯、以及深刻的理论思想，虽然过程很艰难甚至可以说有点痛苦，但是经过多次理解、用心体会、反复揣摩，以及了解了当时的文化社会背景，查阅别人的浅谈感悟以辅佐，也渐渐地刷新了自己当时对于自由浅薄的理解。而末尾的这几句话，竟将国家与个人的价值概括的如此精简凝练，《论自由》不愧为政治哲学乃至人文思想领域内的捍卫自由的经典之作。
那么，自由是什么?自由为什么如此重要呢?是古希腊毕达哥拉斯的思索：不能制约自己的人，不能称之为自由的人;是法国的俗语：秩序，秩序才能产生自由;是马拉默德的的格言：自由的目的是为他人创造自由;是鲁迅先生的认知：自由固不是钱所能买到的，但能够为钱而卖掉;还是蒙森的见的：自由不是像财产一样的物品，而是人永恒权利。为什么如此多的思想家在追求它呢?我理解的自由是怎么样的呢?就我而言，自由是每个人基本的权利，我可以有言论自由、思考自由、学习自由、生活的自由，也就是我可以在这片自由的天空下，自由地生长着，活成真我。而约翰·密尔的《论自由》则是对这些问题进行的系统的思考，是关于自由的哲学的理论概括，是自由理论体系的集大成之作，而它，也对我产生了很大的触动。
首先，《论自由》一书分别从五方面展开论述,分别是：第一，引论;第二，论思想自由和讨论自由;第三，论个性为人类福祉的因素之一;第四，论社会驾于个人的权威的限度;第五，本文教义的应用。
全书内容可以概括为：只要不涉及他人的利害，个人就有完全的行动自由;只有当自己的言行危害他人利益时，个人才应接受社会的强制性惩罚。这就是约翰·密尔所划定的个人与社会的权利界限。而且清晰地阐明了自由主义的核心思想，这种思考思索对于当今我们每一个迈向现代化社会的国家而言是至关重要的。
第一章，引论。密尔在这里所论述阐释的自由，并不是“意志的自由”，而是“市民的、社会的自由”，该书的主题在于发现“社会对个人可以正当行使权力的本质和界限”，并着力找到维持这一界限的方法。作为社会干涉个人的惟一的正当的理由，他提出“自我保护原理”，并指出“文明社会当中正当行使权力干涉个人行动自由的惟一目的，是阻止伤害别人”。而密尔正是基于这一原则，揭示了作为“人类自由的固有范畴”的三个组成要素，他们分别是：(1)属于意识范畴的精神领域的自由，他们包括内心的自由、思想及感情的自由、认知与感想的自由、发表意见和出版自由的四种自由;(2)爱好和职业的自由; (3)团结的自由。并且他提出所谓的真正的自由，应该是“每个人在不伤害他人的幸福，以及不妨碍他人努力争取幸福的前提下，用自己本身的方式追求自己本身幸福的自由”。
第二章，讨论的是思想言论自由。密尔在这一章着重强调的是言论、出版自由的特殊重要性。密尔将此分为三种情形：(1)少数人意见可能是真理;(2)少数人意见是谬误;(3)多数人意见与少数人意见分别都拥有真理。他的主张少数人拥有发表意见的自由的根据，将其归结为四点：1.当少数人的意见正确时，如果人们迫使其沉默不言，不使他人知晓，而帮助他人决定问题，那么，在这个时候，人们就会犯认定自己绝对正确无错的错误。2.少数人意见虽然是谬误，但却是含有部分真理。但此时如果人们迫使其沉默不言，就会错失了人们所把握了解的真理的完整性，从而犯错。3.即使人们所把握了解的真理是完美的，但如果不允许对方对此发表反对的意见，那么接受这一真理的方式，就不仔是使人们理解这一真理的合理正确的方式，反而可以说是一种独断的、片面的方式。4.若是以上的情况，真理便会丧失了它在概念上的鲜明性和生命力，而且它所具有的生动的影响力就会显得苍白无力。密尔依据以上的理由，强调在该章开头所指出的三种情况下，必须尊重少数人发表意见的自由。
第三章，论作为人类福祉的因素之一的个性自由。密尔认为第二章所述对待个人意见的各个命题，同样适用于个人的行为方式。他主张思想自由、言论自由，当然必须是每个人以自己不同的方式表达个人意见的自由。因此，密尔认为，当探讨“人”的问题时，不仅仅是看他要做些什么，更重要的问题是他属于哪一类的人，密尔从重视每个人的个性多方面的充分发展的角度来掌握这个问题。
第四章，论社会权力之于个人的限度。密尔首先提出了关于人的行为的两个原则：(1)不损害彼此之间的利益;(2)为了保护社会及其成员们所付出的劳动和牺牲时，每个人应当负起自己所分担的那部分。他将人们的行为分为：1.与他人利害有关的部分;2.只与自身有关的部分。社会根据前述的两个行为原则，仅仅就人们行为与他人的利害有关的话，可以对个人进行道德的、舆论的、法律的干涉;因而，关于人们行为只与自身有关的那部分，个人将对不对社会负任何责任。所以说当与他人利害有关的是道德和法律的范畴，而只与自身有关的是自由的范畴。
第五章，论自由原则的应用。在这一章中，密尔将第四章的结论归纳成为两个“公理”，并且阐明这两个公理的意义和界限。第一个公理：“对于各人自己的个人行为，只要不危害自身以外的任何人的利害，就无须对社会负责。”第二个公理：“对于会损害他人利益的行为，个人负有责任;如若社会为了自我保护，需要应用社会的制裁或法律的刑罚之时，则个人必须服从。”
令我印象深刻的是，《论自由》一文中举了许多中国的例子来论证观点。密尔在“这就可知，现在流行着的许多意见必将为未来时代所排斥，其确定性正像一度流行过的许多意见已经为现代所排斥一样。”这里提到了“在伦敦成为一个牧师的一些原因同样也会早使他在北京成为一个佛教徒或孔教徒。”是想表达每个时代都可能会被未来的时代所认为荒谬或者错误。而密尔还举例将中国妇女的裹脚当做是压抑和限制个性的“范例”。个性是人类幸福的因素之一，不能用所谓的普遍准则来要求每个人，否则是会使他们对任何事物都不存强烈愿望。密尔认为自由是“进步的唯一可靠的而永久的源泉”，然而与自由相对的习俗，特别是“习俗的专制在任何地方对于人类前进都是一个持久的障碍”，所以在密尔看来构成人类历史中的关键点是“自由与权威”、“臣民与政府”之间的斗争，因而他说到“世界的大部分还没历史，因为习俗专制还是十分完备，整个东方的情况都是这样”。这句话虽然没有直指中国，却也是暗含了中国。尽管中国在过去很早之前就已经形成了一个很好的习俗体系，有着最为完美的智慧，但是密尔叹息道这一切在后来的历史几千年中变成静止的了，且固步自封。一切的东西都以此为原则依据，最后都断灭于习俗。当时的习俗就是正确就是真理，没有人敢于去对抗习俗。所以曾经的优越与智慧都沦于平庸，过去的个性失去了活力，整个民族停滞不前。在密尔看来，与之相对的欧洲，却是进步和发展的化身，这是得益于欧洲人民多种多样的个性和价值观，所以他这么说道：“之所以保有这项惠益，也已开始是在一个减少的可观的程度上了。它正朝着那种要使一个人都成为一样的中国的理想断然前进”、“今天英国同样正走向用一格言用同一规律来管制自己的思想和行为”、“近代公众的意见王朝或掌权实在等于中国那种教育制度和政治制度。
在第四章节“社会权威驾于个人之上的限度”中，密尔谈及贸易之时，阐述了他对于自由贸易原则的理解，不主张政府对于商品价格和制作程序进行过多的限制，而是要给予生产或者销售足够的“自由”。密尔举例说：“也有一些干涉贸易问题于本质上就是自由的问题，比如禁止对中国输入鸦片，比如禁止出售毒药，总而言之，凡目的在于使人们不可能得到或者难于得到某一货物的干涉都属于这一类。”这意思是说，密尔不反对往中国输入鸦片，是因为若是禁止的话，就会限制到中国人对鸦片的购买，符合人们不可能得到或难于得到此的论断。
作者在《论自由》第五章“本文的教义应用”中认为，在某些事情上，即使不涉及对自由原则的侵犯，也不允许政府来干涉。而且认为，不必要增加政府的权力，否则会存在很大的隐患。密尔这样说：“倘若公路、铁路、银行、保险、大合股公司、大学还有各种公共慈善机关都变成了政府的分支的话;再假设城市自治机关以及地方议事会还有现在所留传的一切一切都变成了中央行政系统部分的话;再比如所有岗位事业上的从业人员都由政府来任命并且支付薪水，所以他们生活的每一部分都要指望着政府来赋予的话;那么，即使有一切所谓的出版自由和平民的立法组织，也不足使这个国家或者任意一个国家成为真正的自由之国。而且，这种行政的机器越是构造的效率化和科学化，招到有资格的人才来操纵这个机器的办法越是巧妙，祸患就越大。”密尔说完后对几个典型国家分别作了评析，其中他对中国是这么认为的，与美国的情况不同，中国恰好是属于另外的一种完全相反的国家。而在这种国家里，要办一件事情就必须经过官僚机构去完成，因而被官僚机构所反对的事肯定就难以办成了。这种国度奉行的是这种结构，所有具备经验还有实际能力的人被组织训化为一个能严格服从纪律的团体，以此来统治剩下的人，而且这个组织越是完善就越可以将最有能力、训练有素的人才吸收进 他的结构中，那么它就越是能够更加有效地对他的体制下的成员以及其他成员进行管制和束缚;最终将使“管制者自己成为他们组织的和纪律的奴隶，正不亚于评价为管制者之成为管制者的奴隶”。在这种逻辑的诱导下，密尔得出了这么一个结论：“中国的一个大官与一个最卑微的家庭丈夫是一样的，都是一种专制体制下的工具和傀儡。”
这本书中的关于自由的观点其实是很能理解的，只要多阅读几遍，书中对于自由进行了深层的剖析，刷新了我对于自由的浅薄的理解。《论自由》的内容无论是对于当时那个年代，还是当今这个时代，都是具有很重要的意义，都是值得我们不断思索和追求的，这本书使我受益匪浅。