经济法的研究论文提纲

论文题目：经济法司法实施之应用研究 ——以“民商事”审判中经济法思维引入为视角

摘要：经济法作为独立的部门法,对其实施层面的研究一直是经济法学研究的软肋。虽然经济法的实施主要有赖于行政行为（这也是经济法易被误读为经济行政法的原因）,但通过法官司法行为的实施也应是经济法实施的不可或缺的途径。而已有的有关经济法司法实施的研究多集中于对公益诉讼或经济法特别诉讼制度的研究,常囿于“经济法司法实施→经济法诉讼→公益诉讼”这一研究路径的依赖。笔者亦认为公益诉讼（或经济法诉讼）制度的建构是经济法司法实施的重要方式,但公益诉讼（或经济法诉讼）是有别于普通民事诉讼程序的独立诉讼制度,当前我国并未建立。作为一名法官,笔者在本论文中对通过公益诉讼（经济法诉讼）的经济法实施不作研究,而是针对当前司法现实存在的问题,探求另一条经济法司法实施的路径——那就是在法院所谓的“民商事”案件的审理中引入经济法思维,得出与传统民商法思维不同的司法标准和司法结论。这一路径能够与我国现行民事诉讼制度兼容,并使经济法能在现实的社会权利义务再分配中实实在在地发挥作用。 本论文采“纲举目张”的结构,第一章“经济法思维与经济法司法实施概述”系全论文之“纲举”,分为四个部分。第一部分梳理了当前我国有关经济法司法实施方面研究的成果和局限性,其中局限性主要表现为:经济法司法实施的公益诉讼化思维定势未能突破;重理论论证和制度建构,轻实证研究;一些基本概念并不清晰统一。第二部分介绍了当前我国法院系统“民商事”审判缺失经济法思维的现状。首先回顾了2000年最高法院“大民事”改革的背景,虽然笔者承认大多数适用民事诉讼法的案件属于民商事案件,正确适用民商法就能得到较好的解决,但撤销“经济庭”不能完全排斥经济法理论和思维在部分案件审理中的应用。而“大民事”改革是将“孩子与洗澡水一起倒掉”,该项改革后,经济法学几乎全面退出司法舞台,民商法对所有适用民事诉讼的案件在理论指导上一统天下。其不利影响在于,一方面使经济法学自身发展受到很大局限;另一方面,用单一的民商法思维来处理带有经济法元素的案件难以有效增进社会效益,也难以有效实现经济领域的司法与国家经济政策相协调的要求。第三部分首先对经济法思维作了概念上的诠释,指出它属于法学方法论的范畴（本文指法律适用方法或法律解释方法,而非法学研究方法）,是法官在经济法价值理念的指导下,寻找或选择能得出最符合经济法价值理念结论的法律适用方法。它一头连着具有指导性的经济法价值理念,一头连着具有通用性的各种法律适用方法的选择,既体现了理念上的经济法特性,又体现了方法论上的共性。接着,笔者对法律经济学的三大流派作了简介,认为经济法思维可以吸收制度主义法律经济学的养分,以“整体主义进路”来解读生效法律规定,即:不机械局限在体现自由市场主义本质的民商法传统规则中;在符合形式合法性的前提下,尽可能追求实质合理性;更多地“向前看”,关注对某一问题采取何种司法态度和标准,会对今后人们的经济行为选择乃至宏观经济运行产生怎样的影响。第四部分论述了经济法思维应用于当前“民商事”审判的基本路径。首先,经济法思维应用于法律适用层面,不能作有违生效法律规定的基本语义解释,在此基础上,可以将经济法思维归入梁慧星先生所指的“社会学解释法”,通过法律解释尽量追求经济法的价值目标。而追求经济法价值的具体法律适用途径有:对负外部性的吸收和正外部性的促进;对信息不对称的矫正;对违法垄断行为的否定。 第二章“消费领域纠纷的经济法解读”,以王海式的“知假买假”纠纷为例进行分析。先通过现实案例反映出当前对于知假买假引起的消费者索赔纠纷,法院基本上不适用《消费者权益保护法》第49条规定（即“退一赔一”的规定）,而后分析在民商法的视域下,知假买假行为显然不构成“欺诈”,不要说“赔一”,就连“退一”都存在理论障碍。但以经济法思维来考察,可得出三个基本结论:（1）《消法》着眼于保护整体消费者的利益,知假买假如有利于整体消费者利益,则知假买假者应视为“消费者”;（2）经济法视域下的“欺诈”不以有受害人上当受骗为要件,商家只要有知假售假的行为在先,就构成“欺诈”;（3）商品买卖行为是否适用《消法》,关键看买卖是否发生在零售市场,因为在零售市场上出售商品已经面对了不特定的消费者群体,无需深究具体购买者的动机和身份（单位有时也可成为消费者）。最后,该章运用法律经济学方法,对知假买假能否退一赔一的不同司法尺度,从消费者、政府打假部门、合法经营者、售假者、社会整体效益等方面分别作了成本收益分析,认为在经济法思维指引下,知假买假者可以要求退一赔一。 第三章“流通领域纠纷的经济法解读”,以常见的商事买卖合同中的货物质量纠纷为例,通过案例反映出当前许多从事商事审判的法官在买卖合同纠纷中泛化适用合同法的“质量异议期”规定。即当零售商或下游经销商因产品质量问题被退货或赔偿损失后,再向上游经销商或生产商要求退回有质量问题的货物或要求承担已赔的损失时,法官却常以超过合同法规定的质量异议期、交付的货物视为质量符合约定为由驳回下游经销商或零售商的诉请。这一司法尺度导致产品质量问题无法回溯追究责任,大大削弱了对假冒伪劣产品的打击力度。笔者认为,合同法的质量异议期规定与产品质量法的产品责任规定在这里出现了抵牾。产品质量法总体上属于经济法,在经济法思维指引下,应限缩质量异议期规定的适用范围。具体方式为,在零售市场的买卖合同纠纷中,不适用质量异议期规定;在流通领域,如果产品质量的约定高于产品质量法规定的“底线标准”,则在回溯追究违约责任时可适用质量异议期规定,但如果产品质量达不到“底线标准”,回溯追究违约责任时也不适用质量异议期规定;在回溯追究侵权责任时均不适用质量异议期规定,而应适用产品质量法的规定。最后该章补充认为,运用经济法思维的重点在于通过法律解释方法的选择使裁判结果符合经济法价值理念,但并不排斥使用诸如“违约责任”、“侵权责任”等民商法的概念。 第四章“金融领域纠纷的经济法解读”,以司法实务中大量存在的委托理财保底条款的效力之争为例。该章认为在民商法的理论库中,无法找到支持委托理财保底条款无效的理论资源。而最高法院以“高民尚”（最高法院民商庭简化谐音）署名的文章虽然倾向于认定保底条款无效,但局限在民商法藩篱中给出的学理解释漏洞百出。笔者从经济法的视角,认为保底条款虽然基于当事人合意,但其产生的巨大负外部性在于鼓噪证券市场投机之风,扩大证券市场系统性风险,故立足经济法的价值取向,应认定无效。在具体的法律解释路径上,可以适用《合同法》第52条中“损害社会公共利益”这条认定合同无效的选项。保底条款无效不应影响委托理财合同其他条款的效力,比如盈利分配约定应属有效。如果认定保底条款无效并且理财出现亏损,不应按照“高民尚”文的观点判令受托人将本金和同期存款利息返还委托人（这与保底条款有效无异）,也不应持当前部分法院所判的委托人自行承担亏损风险的司法尺度,而应根据双方过错程度,适当参酌盈利分配约定予以分摊亏损,这样可以从委托人和受托人两方面遏制投机冲动,促进证券市场的健康发展。 第五章“企业改制领域纠纷的经济法解读”,以最高法院关于审理企业改制纠纷的司法解释中创制出的“债随物走”规则为例。该章认为虽然“债随物走”规则对企业借改制逃废债务的情形具有遏制作用,但最高法院人士对“债随物走”规则给出企业法人财产制的民商法理论的学理解答,不能解释资产受让人为何要用受让财产以外的自身财产清偿转让人遗留债务的问题。且在最高法院近年来的有关企业改制纠纷的终审判决中亦出现相互矛盾的情形。笔者亦不同意以传统民商法撤销权理论来全盘否定“债随物走”司法解释规定的观点。笔者认为,源于美国判例法的“继受人责任制度”与我国经济法思维具有内在契合性,可以以经济法思维为指引,通过司法实践形成我国的“继受人责任规则”来替代“债随物走”规则。该章对司法过程中如何运用继受人责任规则作了具体分析,并认为继受人责任规则可以将资产转让后损害不特定债权人的负外部性在改制重组过程中就通过适当的合约安排予以内部化吸收。该章还对在企业改制重组时,改制企业的债权人利益优先于继受人利益受保护的问题从经济法的视角进行了解读。 第六章“公司意志领域纠纷的经济法解读”,对2005年修订后的《公司法》第16条（规范公司对外担保的条款）的司法适用作了探讨。对于当公司章程就公司对外担保决定权予以“沉默”时,担保决定权究竟应复归于股东会抑或自然授权于董事会这一问题,该章认为应首先分析公司对外担保行为的性质及公权干预之目的。公司对外担保也是公司经营行为的一种形式,市场经营行为是利润和风险并存的,如果这种风险仅在当事人之间分配,公权没有干预的必要。而司法对公司担保行为的效力干预肇始于上世纪90年代后期上市公司大量对外担保产生的巨大负外部性,所以公司法修订后对公司对外担保行为是否认定无效,也要从负外部性吸收的角度来考量。该章以此为分析进路对公司对外担保的效力问题作了细分分析。 第七章“通过普通民事诉讼程序的反垄断”并非对反垄断民事诉讼的全面论述,而是着重论述对以普通民商事合同面貌出现的含有违法垄断条款的商事合同纠纷的反垄断司法审查。该章认为,在我国《反垄断法》实施初期,对于垄断协议行为和滥用纵向市场支配地位的行为,可以通过司法直接认定垄断行为的违法性;而对于经营者集中行为和滥用横向市场支配地位的垄断行为违法性确认,应当由反垄断执法机构认定（司法可通过行政诉讼对反垄断执法机构的认定行为进行审查）。在此基础上,该章进一步论述了在审理连环买卖合同纠纷中,司法对有纵向价格固定行为的反垄断审查;在大型零售商与中小供货商的纠纷中,司法对大型零售商滥用纵向市场支配地位的反垄断审查,并认为先行发布的《零售商供应商公平交易管理办法》可视为反垄断法的下位法来适用。最后该章对反垄断民事赔偿诉讼的违法垄断确认问题、原告主体资格范围问题、垄断损失计算方式问题等作了简要论述。 本论文并非意旨由经济法思维来全面取代民商法思维在民事诉讼纠纷审理中的主导性地位,只是将虽然适用民事诉讼程序并冠以“民商事”纠纷的称谓,但实际上仅凭民商法理念、思维和方法难以给出符合实质正义的那一部分案件予以梳理分类,运用经济法的理念、思维和方法来给予重新解读。这一部分案件在法院审理的全部的“民商事”案件中也许只占一小部分,但不容忽视。 本论文第二至七章所阐述的问题并非是偶发性的个案的特殊问题,而是通过典型个案列举,背后均能反映出具有相当普遍性的问题,且对这些问题的不同司法标准或司法尺度,会影响相关领域市场的市场主体的行为选择、市场竞争秩序的规范、消费者福利的增减乃至经济调控行为的效果。

关键词：经济法;司法实施;应用研究;民商事审判;经济法思维

学科专业：经济法学

摘要

Abstract

引言

第一章 经济法思维与经济法司法实施概述

一、当前我国有关经济法司法实施的研究成果及其局限

（一）我国有关经济法司法实施的主要研究成果

（二）对当前我国有关经济法司法实施研究成果之梳理

1. 基本形成的共识

2. 存在的主要分歧

（三）本文对经济法司法实施问题的分歧观点之述评

1. 关于是否应设立独立的经济法诉讼程序问题

2. 关于是否存在独立的经济法责任问题

（四）已有的对经济法司法实施研究成果的局限性

1. 经济法司法实施的公益诉讼思维定势未能突破

2. 重理论论证和制度建构而轻应用研究

3. 若干基本概念并不清晰统一

二、我国“民商事”审判中经济法思维缺失的现实状况

（一）法院“大民事”改革——“孩子和洗澡水一起倒掉”

1. 法院撤销“经济庭”、建立“大民事”审判机构之背景

2. “大民事”审判机构改革使经济法全面退出司法舞台

（二）经济法退出司法舞台的弊端

1. 经济法学发展受到重大局限

2. 以单一民商法思维处理含摄经济法元素的案件难以有效增进社会效益

3. 单一民商法思维难以实现经济领域的司法与国家经济政策之协调

三、经济法思维和法律经济学方法

（一）律方法、法律思维、经济法思维

1. “法学方法”抑或“法律方法”

2. 法律思维与经济法思维

（二）以法律经济学为视角解读经济法的司法实施

1.法律经济学三大流派观点之比较

2.制度主义法律经济学与经济法的共通性

3.法律经济学概念之不同侧面解读及对经济法司法实施的启示

（三）经济法思维与法律经济学的“联姻”

四、经济法思维应用于“民商事”审判的基本路径

（一）经济法思维应用于司法过程的两个预设条件

1.不违反生效法条的基本语义

2.非另起炉灶经济法诉讼

（二）经济法思维的法律适用属于“社会学解释法”范畴

（三）经济法思维下法律适用追求的价值目标

1.矫正“市场失灵”,促进市场机制应有功能的发挥

2.社会整体效益最优化

3.追求社会经济领域的实质正义

（四）经济法思维指引下法律适用的主要途径

1.对负外部性的吸收和正外部性的促进

2.对信息不对称的矫正

3.对违法垄断行为的否定

第二章 消费领域纠纷的经济法解读——重论“知假买假”能否“退一赔一”

一、典型案例与当前司法尺度

二、关于“知假买假”能否“退一赔一”的不同观点及思维分析

（一）截然对立的观点

（二）结论分歧源于民商法思维和经济法思维的差异

三、经济法视域下对《消法》若干基本概念和适用范围的诠释

（一）整体“消费者”与个体“消费者”之辨

（二）经济法视域下的“欺诈”认定——不以“上当受骗”为要件

（三）是否适用《消法》——视买卖是否发生于零售市场而不论购买人的身份和动机

四、对“知假买假”是否适用《消法》第 49 条的成本收益分析

（一）消费者的成本收益分析

（二）政府打假部门的成本收益分析

（三）合法经营者的成本收益分析

（四）售假者的成本收益分析

（五）社会整体效益的分析

第三章 流通领域纠纷的经济法解读——合同法“质量异议期”规定与产品质量法之抵牾

一、流通领域买卖合同纠纷“质量异议期”适用的泛化与产品质量法的式微

二、“质量异议期”的民商法解读及与产品质量法的抵牾

（一）合同法关于“质量异议期”的规定和民商法学的通说

（二）合同法质量异议期的规定与产品质量法之间的矛盾

（三）泛化适用“质量异议期”的弊端及矫正思路

三、经济法思维的渗入——“质量异议期”规定与产品质量法规定在审理中的衔接

（一）零售领域不适用合同法“质量异议期”规定

（二）产品质量违约责任回溯中“质量异议期”的适用界限

（三）产品质量侵权责任的回溯不受“质量异议期”阻碍

四、余论——引入经济法思维并不排斥民商法概念的使用

第四章 金融领域纠纷的经济法解读——委托理财“保底条款”效力之辩

一、有关委托理财纠纷不同司法尺度的案例

二、委托理财合同的性质——并非很重要

（一）有关委托理财合同性质的观点

（二）本文观点:不纠缠于合同性质,关注需公权干预的界域

三、委托理财受托人主体资格问题——并非一定经特许

（一）当前对金融机构经营受托理财业务的限制性规定

（二）最高法院对受托人主体资格的倾向意见及司法实践主流

（三）本文观点:司法对非金融机构作为受托人的委托理财合同不宜轻易认定无效

1. 基于不突破文义解释原则,金融机构经营委托理财业务应经特许

2. “举轻明重”属于当然解释法,非文义解释法,司法并非必须适用

3. 尊重市场选择和创新,司法不宜对非金融机构受托理财一概认定无效

4. 司法对委托理财的干预应遵循从主体限制到行为限制的现代金融监管主流,来弥补行政监管的不足

四、保底条款的效力问题——运用经济法思维给出无效的理由

（一）司法界关于保底条款无效的主流观点——以“高民尚”文为例

（二）对“高民尚”文关于保底条款无效之理由的批判

（三）委托理财合同保底条款之利弊分析

1. 保底条款之利——当事人之间提高订约成功机率,降低履约监督成本

2. 保底条款之弊——鼓噪证券市场投机之风,扩大证券市场系统性风险

（四）运用经济法思维确认保底条款无效的法律推理路径——对《合同法》第52 条“社会公共利益”的填充

五、保底条款无效后的处理——委托人和受托人应分摊损失

（一）保底条款无效不应影响委托理财合同其他条款的效力

（二）保底条款无效时理财亏损的处理:对当前司法实务中两种对立观点的反驳

1. “高民尚”的观点:受托人返还全部委托资产本金并支付同期存款利息

2. 《审判要旨》的观点:受托人只需返还剩余资产并可收取报酬

（三）本文观点:根据各自过错程度和盈利分配约定标准来分摊损失

第五章 企业改制领域纠纷的经济法解读——资产重组中“继受人责任制度”之引入

一、最高法院终审并公布的两起矛盾的企业改制案例

二、对“债随物走”规定的不同观点

（一）企业法人财产原则——最高法院对“债随物走”规定的官方理论解读

（二）学界对以法人财产原则解读“债随物走”规定的批判

1.激烈的批判——认为“债随物走”违反“入库规则”,主张回归传统债的保全途径

2.温和的批判——主张借鉴“继受人责任制度”替代企业法人财产原则

（三）对最高法院官方理论解读和有关学者观点之评述

1.所谓企业法人财产原则不能解释资产受让人实际用自身财产清偿转让人遗留债务的问题

2.不能以传统民商法撤销权理论来全盘否定“债随物走”规定

3.认同借鉴“继受人责任制度”来解读“债随物走”规定的研究思路

三、美国“继受人责任制度”简述

四、经济法思维下我国“继受人责任规则”之构建

（一）美国继受人责任制度与经济法思维的契合

（二）基于经济法思维的我国“继受人责任规则”之设计

1.关于转让财产的类型

2.关于转让形式

3.关于继受企业营业的延续性

4.关于债权人范围

5.关于清偿责任形式

6.关于对“在接收财产的范围内”的理解

7.关于追偿权

（三）债权人利益优先于继受人利益受保护的经济法理念解读

第六章 公司意志领域纠纷的经济法解读——公司对外担保决定权之归属及担保行为的效力分析

一、对《公司法》第 16 条规定的不同解读及分解对待

（一）未经股东会授权的公司对外担保效力之不同观点

（二）本文观点:《公司法》第 16 条第二、三款系强制性规定,第一款非强制性规定

二、公司对外担保行为性质及公权干预目的之分析

（一）公司担保行为的性质——对外经营行为的一种形式

（二）对公司对外担保行为公权力干预之溯源——防范“负外部性”扩散

三、章程就公司担保问题“沉默”时司法判断担保合同效力之尺度把握

（一）上市公司对外担保的决定权原则上复归于股东大会

（二）有限公司对外担保的决定权可视担保额占注册资本(或净资产)的比例来综合考量

（三）担保权人对担保行为是否符合担保人内部程序仅负形式审查之责

第七章 通过普通民事诉讼程序的反垄断——司法直接认定违法垄断的界域和路径

一、涉反垄断民事诉讼纠纷的类型和司法介入审查的限度

（一）涉反垄断民事诉讼纠纷的主要类型

1.垄断协议纠纷

2.滥用市场支配地位涉讼纠纷

3、反垄断损害赔偿纠纷

（二）法院在民事诉讼纠纷中介入反垄断审查的限度

1.诉请范围控制

2.争议类型控制

3.必要的行政程序前置

二、垄断协议纠纷的反垄断法适用——以买卖合同纠纷中的纵向垄断约定为例

（一）横向垄断协议纠纷

（二）纵向垄断协议纠纷

（三）对垄断协议豁免抗辩的审查

三、滥用市场支配地位纠纷的反垄断法适用——以大型零售商滥用纵向市场支配地位为例

（一）市场支配地位的类型

1.横向市场支配地位

2.纵向市场支配地位

（二）纵向市场支配地位与依赖性理论

（三）大型零售商滥用纵向市场支配地位引发纠纷的反垄断法适用

1.大型零售商与供货商纠纷概述

2.反垄断法对大型零售商收取进场费予以规制的理论依据及域外实例

3.《零售商供应商公平交易管理办法》对大型零售商收费行为的规制

4.《零售商供应商公平交易管理办法》与《反垄断法》的衔接——前者可视为后者的下位法

四、反垄断损害赔偿诉讼探微

（一）垄断行为违法性确认问题

（二）原告主体资格范围问题

（三）域外垄断损失计算方法的介绍

参考文献