核心技术构造论文提纲

论文题目：行政许可裁量基准研究

摘要：行政法的精髓在于行政裁量,对行政裁量治理及其基准的研究一直是行政法学研究的热点和难点。其中学界对行政裁量基准的正当性、技术构造、程序控制、司法审查等方面问题进行了广泛而深入的探讨,取得了一系列研究成果,初步建立起了行政裁量基准的理论框架,并为行政裁量权的治理以及行政裁量基准的制度建设提供了理论基础。然而,纵观行政裁量基准的研究成果,行政裁量基准的研究旨趣和具体实践领域仍局限于行政处罚,使得以行政处罚为例证而建立的行政裁量基准制度的全面性、一般性不断受到质疑。行政行为的差异性构成了行政裁量基准差异性的根源,以行政处罚为典型的依职权行政行为和以行政许可为典型的应申请行政行为的差异性构成了裁量基准差异性。我国现有的裁量基准理论与制度基本上都是以行政处罚裁量基准为例证而建立起来并主要应用于行政处罚裁量的治理,导致了裁量基准一般理论的“一般性”不足并使裁量基准陷入了全面实施的困境,由此形成了对行政许可裁量基准研究的必要性。行政裁量基准一般理论具有体系化的功能,但是如果仅单一性研究裁量基准一般理论则会产生功能性缺陷。行政许可裁量基准与裁量基准一般理论的互动推动了裁量基准一般理论与制度的创新和改革,行政许可裁量基准研究为裁量基准理论完善与制度构建提供了路径、有助于提取“中度抽象水准”的研究论题、可以重新审视行政法上行政许可行为的利益分布并为新型行政行为提供注解。对行政许可裁量基准正当性的证成侧重于对制定许可裁量基准权力的来源以及运用的考量,核心是合法性和合理性的基本命题。然而学界仍存在认为裁量基准不具有正当性的观点,认为行政许可裁量基准违背了法律保留原则而不具有合法性,认为行政许可裁量基准的性质、形成和构造特点使其失去了合理性基础。从一般性证成和具体性证成两条进路来回应对行政许可裁量基准的质疑。晚近几年行政许可裁量基准大量涌现为行政许可裁量基准的研究提供了鲜活的对象,通过对五十部行政许可裁量基准的规范考查,行政许可裁量基准存在较为严重的象征性“立法”问题。然而象征性许可裁量基准并不符合许可裁量基准功能主义的要义,因具有象征性而使许可裁量基准失去了部分规范的功能,并且因执行力不足而损害了许可裁量基准实用主义的功效。克服行政许可裁量基准象征性“立法”缺陷必须回归许可裁量基准的制定目的,充分衡量制定行政许可裁量基准的必要性,从制定技术上避免对法律文件设定的许可条件的直接复制,才能实现行政许可裁量基准的制定从形式主义走向实质主义。技术构造是行政许可裁量基准的灵魂,效力是行政许可裁量基准的核心。对行政许可裁量基准技术构造的认识是基于行政裁量一元论的总结,同时必须依据行政特许和普通许可的差异来构造许可裁量基准技术的总体面貌,分别建立对许可裁量基准法律要件和法律效果的技术构造。法律要件的构造包括对法定许可条件的细化、对法定许可条件中不确定法律概念的解释、行政许可规范与事实的等置等;法律效果的构造包括对期限、申请材料、程序和许可结果的效果构造。行政许可裁量基准与行政处罚裁量基准具有相同性质和强度的对内效力,这是基于许可裁量基准与行政处罚裁量基准作为行政自治规范共同属性的总结,非因特定情形并履行特定程序而不得逸脱。行政许可裁量基准与行政处罚裁量基准的对外效力具有差异性,行政许可裁量基准作为行政机关的审批标准和相对人准备标准具有“二元性”以区别于行政处罚裁量基准主要作为行政机关处罚标准的“一元性”,由此形成了许可裁量基准强于行政处罚裁量基准的对外效力。许可裁量基准不仅具有基于平等性原则和行政惯例形成的对相对人间接的对外效力,还因具有“二元性”取得了对相对人直接的对外效力。科学性是行政许可裁量基准制定的核心话语。科学制定许可裁量基准应遵循必要性、合规律性、合法性、合目的性、相对一致性的科学化标准。针对目前存在的对科学制定行政许可裁量基准的阻滞因素,应参考立法科学化的要求、遵循“自下而上”的科学化的逻辑进路、基准的制定与清理并重的科学化方法、先行制定规制要求后制定许可裁量基准文件的“立法”顺序,才能制定出具有科学性的行政许可裁量基准。行政许可裁量基制定的制度化有利于实现规范体系的统一性,应围绕制定权限和制定程序两方面内容展开。制定行政许可裁量基准作为执法活动的性质从一般性上要求赋予了所有的行政主体享有制定许可裁量基准的权利能力,但是从现实性和可能性上应限制部分主体制定行政许可裁量基准的行为能力。应建立行政许可裁量基准制定的正当程序,包括公众参与行政许可裁量基准制定、行政许可裁量基准应公开、建立基准制定的听证制度,同时要完善行政许可裁量基准的变更和废止的程序。《行政诉讼法》将规章以外的行政规则全部排除于司法审查依据或参照的范围之外。应着力于合理性的基础对行政许可裁量基准的司法审查地位作出科学性判断,笔者倡导将行政许可裁量基准作为司法审查的“参照”。当然必须认识到行政许可裁量基准作为司法审查的“参照”,不同于法律、行政法规作为司法审查的依据,也不同于规章作为司法审查的参照。司法审查“参照”行政许可裁量基准是一种相对性“参照”,即原则性“参照”并建立合法性许可裁量基准的逸脱制度。作为司法审查“参照”的前提是对行政许可裁量基准基准进行审查,包括对是否符合实质性条件和程序性条件两方面的审查。实质性条件的审查要求行政许可裁量基准必须合法和有效;程序性条件的审查要建立以相对人申请为发起条件的许可裁量基准“附带”审查机制、建立“参照”许可裁量基准的说明理由制度、建构不予“参照”许可裁量基准的后续处理程序等。然而建立许可裁量基准可以作为司法审查的“参照”的诉讼地位在目前仍然面临一些法律制度的障碍,为维护法制统一与权威,应对我国《行政诉讼法》、《行政许可法》等法律文件作出适当修订,以适应实践发展的需要。

关键词：行政许可;行政裁量;裁量基准;象征性“立法”;司法审查

学科专业：法学

摘要

Abstract

导论

一、选题背景与研究意义

(一)选题背景

(二)研究意义

二、国内外研究现状

(一)国外研究现状

(二)国内研究现状

(三)目前研究存在的主要问题

(四)研究展望

三、研究思路和方法

(一)研究思路

(二)研究方法

四、可能的创新

(一)研究视角的创新

(二)研究内容的创新

(三)研究方法的创新

第一章 行政许可裁量基准研究与裁量基准一般理论的互动

第一节 具体行为裁量基准与裁量基准一般理论的关系

一、“个别”与“一般”关系原理

二、两者可比照性关系原理

第二节 全面认识裁量基准一般原理的逻辑前提

一、依职权行为与应申请行为的划分

二、两者划分意义:全面认识裁量基准的前提

第三节 裁量基准一般理论的体系性功能及功能性缺陷

一、裁量基准一般理论的体系化功能

二、单一性研究裁量基准一般理论的功能性缺陷

第四节 行政许可裁量基准研究的可能性贡献

一、推动裁量基准理论完善与制度构建

二、重新审视行政法上行政许可行为的利益分布

三、提取“中度抽象水准”的研究论题

四、为新型行政行为提供注解

小结

第二章 行政许可裁量基准的正当性及象征性“立法”缺陷

第一节 行政许可裁量基准的正当性

一、正当性证成——行政法理论与制度的逻辑前提

二、对行政许可裁量基准的质疑

三、行政许可裁量基准的一般性证成

四、行政许可裁量基准的具体性证成

第二节 行政许可裁量基准象征性“立法”

一、引言:象征性立法的缘起与进路

二、行政许可裁量基准的制度边界

三、行政许可裁量基准的文本评析

四、行政许可裁量基准象征性“立法”的成因

五、象征性“立法”对行政许可裁量基准功能的损害

六、行政许可裁量基准从形式主义走向实质主义面临的障碍

七、象征性行政许可裁量基准的规避

小结

第三章 行政许可裁量基准的构造和效力

第一节 行政许可裁量基准的构造

一、引言:技术构造是行政许可裁量基准的灵魂

二、行政许可裁量基准的一元论结构

三、基于差异化而构造行政许可裁量基准的总体面貌

四、行政许可裁量基准的要件裁量的构造技术

五、行政许可裁量基准效果裁量的构造技术

第二节 行政许可裁量基准的效力

一、基于双维度而研究行政许可裁量基准效力的必要性

二、行政许可裁量基准的内部效力

三、对行政许可裁量基准外部效力的质疑及其缘由

四、行政许可裁量基准具有外部效力的证成

五、行政许可裁量基准外部效力的特点

六、尊敬与惧诫:着力于全面性效力前提下的许可裁量基准研究

小结

第四章 行政许可裁量基准的制定

第一节 行政许可裁量基准制定的核心话语

一、科学性的寓意

二、行政许可裁量基准对科学性的诉求

三、制定行政许可裁量基准的科学性标准

四、科学制定行政许可裁量基准的阻滞因素

五、科学制定行政许可裁量基准的实现路径

第二节 行政许可裁量基准制定权限和程序的完善

一、正义性:行政许可裁量基准制定的价值取向

二、行政许可裁量基准制定的制度化

三、行政许可裁量基准的制定权限

四、完善行政许可裁量基准应遵循的正当程序

五、完善行政许可裁量基准变更和废止的程序

小结

第五章 行政许可裁量基准的司法审查

第一节 法院“参照”行政许可裁量基准的缘由和解释

一、法院“参照”行政许可裁量基准的缘由

二、法院“参照”行政许可裁量基准的解释

第二节 法院“参照”行政许可裁量基准的实质和结果

一、法院“参照”的实质是附条件的司法审查依据

二、法院“参照”行政许可裁量基准的结果

第三节 法院“参照”行政许可裁量基准的条件

一、法院“参照”行政许可裁量基准的实质性条件

二、法院“参照”行政许可裁量基准的程序性条件

三、修改与完善“参照”行政许可裁量基准的法律制度设计

小结

结语

参考文献