场外衍生交易中的终止净额结算制度研究

2023-03-03

场外金融衍生交易采用特定合同模式, 具有交易方式灵活、竞争环境宽松的特点, 近年来的发展势头迅猛。但是, 由于这些属性, 场外衍生交易容易造成金融动荡, 还具有高风险的致命缺陷。在缺乏对场外衍生交易的法律管制的前提下, 一些相关组织应运而生并且日渐活跃。其中, 国际互换与衍生工具协会 (ISDA组织) 相继推出了规范化交易规则, 并在主协议中对终止净额结算制度作出规定。

一、终止净额结算制度

(一) 定义简介

根据ISDA主协议的规定, 净额结算的法律性质是将双方当事人之间的多项已到期的货币款项进行冲抵, 得出一个单项支付的债权债务关系。终止净额制度能够降低市场风险, 也能降低由于一方破产而可能导致的一连串破产的系统性风险。

(二) 制度作用

在场外金融衍生交易的过程中, 多数合同价值随着基础资产而摇摆不定, 如果出现触发提前终止的违约事件或者终止事件, 为将损失降低至最低程度, 可以行使终止权并按合同约定得出款项。违约事件与终止事件是终止净额发生的主要导火索, 违约事件就包含破产情形。ISDA主协议对违约事件和终止事件的内容作了具体的规定, 并且还明确了双方当事人可以在主协议附约部分另行约定, 双方可选择“自动提前终止”条款, 一旦协议中规定的破产情形发生, 就可以终止所有未被履行完毕的交易。但触发提前终止的前提必须是发生了违约事件和终止事件。

假如交易因为上述破产情形而不得不提前终止, 非违约方可以按照主协议的规定, 采用特定的标准和方式算出违约方的应付款项, 并在计算报告中向违约方说明损益计算。在破产情形下, 双方能够通过之前的约定, 控制交易对手引起的风险敞口, 对于未完成的交易, 非违约方行使提前终止权或双方约定自动提前终止后, 双方无需再根据原先的约定进行支付, 使得终止净额结算减缓风险的作用得到最大发挥。

二、终止净额结算制度与我国法律的冲突

《中华人民共和国企业破产法》 (简称《破产法》) 没有规定终止净额结算, 但是2007年, 中国银行间市场交易商协会制定的《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议 (2007年版) 》 (NAFMII协议) 明确规定了将全部交易归为一个单项协议, 此种特殊安排仍然有损害其它债权人的可能, 并且该协议只是交易参与者的标准格式合同, 立法并未认可。除非未破产方能够证明单一协议条款下的多个文件是密不可分的, 否则该原则很容易被认为是在恶意规避《破产法》的规定。但是合同中的每笔交易都能够独立于其他交易而存在, 而且都具有不尽相同的交易标的与结算方式, 因此, 要证明所有交易是不可分割的一体, 这对于交易方来说并不是件轻易做到的事情。因此, 在我国没有明确法律规定的情况下, 法院很难认同NAFMII协议能够不可分割地组成一个单一协议 (1)

在ISDA主协议和我国NAFMII主协议中, 如果出现违约事件或终止事件, 交易将会被提前终止, 但交易双方约定的提前终止条款与我国《破产法》的规定在价值保护取向上有矛盾。《破产法》第十八条规定阐述了破产管理人的挑拣履行权, 对于未被完全履行的合同, 合同的解除权由管理人掌握, 破产方债权人对此无力可施。但是提前终止权和单一协议条款目前并未获得法律承认, 破产管理人会对这些未交割的合同进行选择履行, 主张解除对其不利的合同, 这样未破产方将丧失终止净额结算的机会。此外, 对未到期的交易终止净额结算很可能会被认为是在规避《破产法》第三十一、三十二条, 结算可能会被法院予以撤销。结合以上分析, 当场外衍生交易出现一方破产的情形时, 可否采取净额结算存在不确定性。