劳动关系问题研究报告

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第一篇：劳动关系问题研究报告

我国私营企业劳动关系问题研究

徐军旗

【摘要】： 劳动关系作为社会经济生活中最基本、最重要的社会关系，它的和谐与稳定关系着整个社会的政治、经济和文化各个方面是否和谐。严重不和谐的劳动关系状况会影响一个国家的经济发展和国际竞争力。 由于企业劳动关系不和谐而导致的员工罢工和集体辞职事件不仅会给企业带来不必要的、不可估计的损失，而且还影响到我国和谐社会的建设。随着我国社会主义市场经济体制改革的不断深入，我国私营企业得到了迅速的发展。受强资本弱劳工格局的影响，我国私营企业忽视了员工分享企业利润等劳动权利，导致目前我国私营企业劳动关系中存在的问题日趋凸现。妥善处理我国私营企业劳动关系中存在的问题，找出解决问题的途径，对于我国构建和谐私营企业劳动关系，促进我国私营企业发展有着重要的意义。因此，本文以劳动关系的理论为支撑，结合我国劳动关系的现状和国际上协调劳动关系的经验来探讨当前我国如何建立和谐私营企业劳动关系。 文章第一部分是绪论。该部分主要阐述了本文的选题背景和研究思路及框架。第二部分主要是阐述劳动关系的概念和劳动关系理论，并以此为本文研究的理论支撑。文章第三部分和第四部分是分析我国在不同时期企业劳动关系的特点和目前我国私营企业劳动关系中存在的问题及原因。这两部分主要是阐述本文的研究环境。文章第五部分是阐述国际上协调劳动关系的模式和经验。通过对国际上协调劳动关系的模式和经验的研究，希望国际上协调劳动关系的模式和经验能为我国私营企业构建和谐劳动关系提供借鉴。文章第六部分是我国私营企业构建和谐劳动关系的实践。这部分以HD公司为例从实践的角度阐述了HD公司构建和谐私营企业劳动关系的做法和经验。 文章最后论述了目前我国私营企业构建和谐劳动关系的意义，并且根据我国当前私营企业的劳动关系状况从政府和私营企业两方面阐述我国私营企业如何构建和谐劳动关系。

【关键词】：私营企业 劳动关系 三方协调机制 集体谈判

【学位授予单位】：郑州大学

【学位级别】：硕士

【学位授予年份】：2007

【分类号】：F249.26;F276.5

【DOI】：CNKI:CDMD:2.2007.120424

【目录】：

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 摘要3-4 ABSTRACT4-9 第一章 绪论9-13 1.1 选题背景9 1.2 国内外劳动关系研究综述9-11 1.2.1 国外学者对劳动关系的研究10 1.2.2 我国学者对劳动关系的研究10-11 1.3 研究思路和框架11-12 1.4 拟解决的关键问题12-13

                                     第二章 劳动关系及劳动关系理论13-27 2.1 劳动关系概述13-19 2.1.1 劳动关系的性质14-15 2.1.2 劳动关系的层次15 2.1.3 劳动关系的类型15-17 2.1.4 劳动关系的影响因素17-19 2.2 劳动关系的理论来源19-21 2.2.1 亚当·斯密的劳动分工理论20 2.2.2 卡尔·马克思的劳工运动理论20 2.2.3 韦布夫妇的劳工运动理论20-21 2.2.4 康芒斯的集体行动理论21 2.2.5 马克斯·韦伯的工业资本主义理论21 2.3 当代西方劳动关系理论21-24 2.3.1 新古典学派22 2.3.2 新制度学派22-23 2.3.3 人力资源管理学派23 2.3.4 组织行为学派23 2.3.5 新马克思学派23-24 2.4 劳动关系理论的新发展24-27 2.4.1 邓洛普理论24-25 2.4.2 桑德沃理论25-27 第三章 我国企业劳动关系27-33 3.1 计划经济条件下的企业劳动关系27-28 3.1.1 企业劳动关系具有浓厚的行政色彩27-28 3.1.2 企业劳动关系单一化28 3.1.3 企业工会成摆设28 3.2 改革时期的企业劳动关系28-30 3.2.1 企业劳动关系契约化28-29 3.2.2 企业劳动关系主体清晰化29 3.2.3 企业劳动关系运行市场化29-30 3.3 当前我国企业劳动关系的特点30-33 3.3.1 企业劳动用工契约化30 3.3.2 企业劳动力的供求不平衡30-31 3.3.3 企业劳动争议问题突出31 3.3.4 企业劳动关系的法规不健全31-32 3.3.5 企业劳动关系逐渐国际化32-33 第四章 当前我国私营企业劳动关系的问题33-40 4.1 当前我国私营企业劳动关系问题33-38

                                     4.1.1 企业劳动关系主体法律意识淡薄33-34 4.1.2 私营企业劳动关系双方力量失衡34-35 4.1.3 私营劳动合同不规范、签订率低35 4.1.4 劳动工作时间长、工作环境差35-36 4.1.5 私营企业工资低、不按时发放36 4.1.6 私营企业社会保险水平低下36-37 4.1.7 私营企业劳动争议案件剧增37-38 4.1.8 企业工会组织虚无38 4.2 当前我国私营企业劳动关系问题分析38-40 4.2.1 私营企业主缺乏社会责任38-39 4.2.2 私营企业职工缺乏保护意识39 4.2.3 政府劳动管理部门监管乏力39-40 第五章 国际上协调企业劳动关系的模式和经验40-46 5.1 国际上劳动关系的协调模式40-43 5.1.1 以德国为代表的劳资协议自治式劳动关系调整模式40-41 5.1.2 以日本为代表的家族式劳动关系调整模式41-42 5.1.3 以美国为代表的自由多元化式劳动关系调整模式42 5.1.4 三种劳动关系调整模式的比较42-43 5.2 国际上协调劳动关系的经验43-46 5.2.1 集体谈判机制43-44 5.2.2 三方协调机制44-45 5.2.3 员工参与管理机制45-46 第六章 HD公司构建和谐企业劳动关系的实践46-51 6.1 公司完善了劳动合同制度46-47 6.1.1 提高劳动合同的覆盖率46-47 6.1.2 完善劳动合同的内容47 6.2 公司重视企业内部的人力资源的培训和开发47-49 6.2.1 公司制定了员工培训制度47-48 6.2.2 公司建立了绩效考核和员工激励制度48 6.2.3 公司推行了员工持股制度48-49 6.3 公司积极推行员工参与决策的机制49-51 6.3.1 实行厂务公示制度49-50 6.3.2 公司实行建议奖励制度50-51 第七章 建立我国私营企业和谐劳动关系的建议51-60 7.1 建立私营企业和谐劳动关系的意义51-52 7.1.1 建立私营企业和谐劳动关系是构建和谐社会的前提51 7.1.2 建立私营企业和谐劳动关系是私营企业参与国际竞争的要求51-52 7.2 建立私营企业和谐劳动关系的建议52-60

         7.2.1 政府要加快劳动关系相关法律的制定和修改53 7.2.2 政府要加强对私营企业劳动关系的监察53-54 7.2.3 政府要完善私营企业劳动争议处理制度54 7.2.4 政府应督促私营企业的工会组织建设54-55 7.2.5 落实并完善私营企业劳动合同制度55-56 7.2.6 促进私营企业建立和完善三方协调机制56-58 7.2.7 私营企业要建立和健全内部制度规范劳动关系58 7.2.8 私营企业要加强人力资源的管理和开发58-60 参考文献60-62 后记62

第二篇： 企业改制时期的劳动关系问题研究

党的十六大以后，“国退民进”的浪潮风起云涌，各地贯彻国有经济“有进有退、有所为有所不为”的方针，加大了国有企业改革的力度，一大批国有中小企业通过改组、联合、兼并、租赁、承包、股份制、股份合作制、出售等方式放开搞活，真正走向了市场;许多国有大企业通过改制上市或引入外部投资成为股份制企业，实现了投资主体的多元化。其他所有制企业也不甘寂寞，分立、合并、解散、破产等改制问题层出不穷。毋庸置疑，改革是必需的，也是有成效的，但在改革中暴露出来的一些问题，也必须引起高度重视。尤其是企业改制后产权关系、组织形式和管理方式等都要发生变化，这势必造成劳动要素的重新配置，涉及员工的劳动关系、工资保险等诸多切身利益，因此，改制过程是企业劳动关系最不稳定的时期，也是劳资纠纷的一个集中爆发时期。在一定程度上也可以说，能否适当地处理员工的劳动关系是企业改制能否成功的一个关键因素。

一、改制的内涵和外延界定

企业改制就其实质而言，是运营机制的转变和企业制度的创新。对于改制这一概念，现行法律并未作明确的界定，理论界也存在着很大的争议。有观点就认为，“改制”不是一个法律概念，而只是一个统称、俗称，凡是企业改成和原来不一样的情况都可以称为改制。因此，改制有多种的表现形式，不可能对其下一个明确的定义。在实践部门，行政主管机关和司法机关对“改制”的理解也不尽相同。根据劳动部办公厅《对〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》第四条的规定，改制也就是“因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位……。” 2003年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第一条则规定，人民法院受理以下平等民事主体间在企业产权制度改造中发生的民事纠纷案件：

(一)企业公司制改造中发生的民事纠纷;

(二)企业股份合作制改造中发生的民事纠纷;

(三)企业分立中发生的民事纠纷;

(四)企业债权转股权纠纷;

(五)企业出售合同纠纷;

(六)企业兼并合同纠纷;

(七)与企业改制相关的其他民事纠纷。

总之，从法律上看，企业改制的表现形式主要有四种：(1)用人单位分立、合并，如公司兼并、国有企业主辅分离等。(2)用人单位改变所有制的形式，如原国有企业转为公司制 企业(有限公司和股份公司)，国有企业转为私营企业，国有企业与外商合资等。(3)用人单位改变企业组织形式的，如原国有企业转为国有独资公司，有限责任公司转为股份有限公司;(4)用人单位转变经营机制，如国有企业的承包或租赁、事业单位的企业化经营等。

二、当前改制处理劳动关系的几种基本模式

(一)分立合并的基本模式：劳动关系承继

对于企业分立合并时劳动关系如何处理，《劳动法》并没有给出明确的说法，但是上海市人大和最高人民法院制定的地方法规和司法解释都要求改制后的企业继续享有和承担原企业的权利和义务。如《上海市劳动合同条例》规定，用人单位合并、分立的，劳动合同由合并、分立后的用人单位继续履行;经劳动合同双方协商一致，劳动合同可以变更或解除;当事人另有约定的，从其约定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》也规定，用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人;用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。上述规定包含四层意思：(1)原用人单位分立、合并的，职工与原企业签订的劳动合同继续有效。(2)职工的原劳动合同由分立、合并后的用人单位继续履行，也就是说劳动者和原用人单位签订的劳动合同继续有效，合同中规定的用人单位应当履行的义务由分立、合并后的用人单位履行。(3)原用人单位与职工协商一致，也可以变更或解除劳动合同，协商不一致的原劳动合同继续履行。(4)原用人单位与职工有约定的依照约定处理。

(二)公司制改造的基本模式：劳动关系承继

公司制改造时处理劳动关系的原则与分立合并一样，只不过我们能找到的依据只有劳动部《关于企业实施股份制和股份合作制改造中履行劳动合同问题的通知》(劳部发[1998]34号)：在企业实施股份制或股份合作制改造后，用人单位主体发生变化的，应当由变化后的用工主体继续与职工履行原劳动合同。由于企业改制导致原劳动合同不能履行的，企业与职工应当依法变更劳动合同。

(三)主辅分离的基本模式：区别对待

根据原国家经贸委等八个部门联合发布的《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法的通知》(国经贸企改[2002]859号)，在国有大中型企业主辅分离辅业改制分流中，对企业分立后进入改制企业的职工的劳动关系，分不同的情况规定了劳动关系承继和劳动关系切断两种处理办法：

对分流进入改制为非国有法人控股企业的富余人员，原主体企业要依法与其解除劳动合同，并支付经济补偿金。职工个人所得经济补偿金，可在自愿的基础上转为改制企业的等价股权或债权;对分流进入改制为国有法人控股企业的富余人员，原主体企业和改制企业可按国家规定与其变更劳动合同，用工主体由原主体企业变更为改制企业，企业改制前后职工的工作年限合并计算。

(四)承包租赁经营的基本模式：劳动关系承继

企业被承包租赁经营，承包者应当承继原企业对劳动者所享有的权利和负担的义务，这是中央和地方的相关法规一致传达的精神。如劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第15条规定：租赁经营(生产)、承包经营(生产)的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时可代表该企业(用人单位)与劳动者订立劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。《上海市高级人民法院、上海市劳动局关于审理劳动争议案件若干问题意见》第十九条也指出：单位实行承包经营或租赁经营的，不论是否再转包、转租，如果与劳动者发生争议，应确定该单位为用人单位，承包或租赁经营方也应列为当事人。

根据上述规定，在实践中，因企业承包形成的劳动合同关系有两种情况：

1、劳动者与发包方有劳动合同关系，与承包方没有。在这种情况下，如果劳动者与承包方和发包方一方或双方发生劳动争议，发包方作为劳动合同的相对人，当然为劳动争议的当事人，而承包方虽未与劳动者订立劳动合同，但其作为实际用工主体和受益人也应列为案件的当事人。

2、劳动者与发包方解除了劳动合同，而与承包方单独重新订立劳动合同。这种场合下，因劳动者与发包方重新签订了劳动合同，此时发生的劳动争议，承包方与劳动者为当事人，发包方不再列为当事人。因此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条所规定的内容，不包括劳动者与发包方解除了劳动合同而与承包方重新签订劳动合同的情况。

三、当前改制处理劳动关系过程中存在的问题

通过改制深化国企改革、完善法人治理结构，同时促进多种所有制成分的市场主体规范运营机制，建立现代企业制度，是我国建设市场经济体制的必然要求。在实践中我们也摸索出了一系列改制的模式，并取得了一定成效。但毋庸质疑，在企业改制的过程中我们对劳动关系的处理还很不成熟，从理论到实践，从政策依据到操作方法都存在着许多亟待解决的问题。

(一)法规政策不完善

关于改制的法律、法规和政策缺位、错位现象屡见不鲜。

缺位是指高位阶的劳动法律法规中缺少对改制处理劳动关系的统一规定，《中华人民共和国劳动法》就对对企业改制时的法律适用情况只字未提，国务院出台的各项行政法规中也鲜见关于改制处理劳动关系的规定。

错位是指大量低位阶的规范性文件，如部门或地方规章、地方法规、司法解释关于改制处理劳动关系的规定政出多门、互不协调，往往彼此冲突，让人无所适从。举一例为证。对于国有大中型企业主辅分离辅业改制过程中原主体企业分流到国有法人控股企业的人员劳 动关系的处理，原国家经贸委牵头国家七部、委、局及全国总工会共同发布的《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》(国经贸企改[2002]859号)规定，“对分流进入改制为国有法人控股企业的富余人员，原主体企业和改制企业可按国家规定与其变更劳动合同，用工主体由原主体企业变更为改制企业，企业改制前后职工的工作年限合并计算。” 可以看出，原国家经贸委的意见是，对于主辅分离后仍然进入国有法人控股企业的富裕人员，其与原主体企业的劳动关系并不解除，而是由改制后的企业继承原主体企业的权利义务，即通常所说的“承继模式”。但几个月后劳动和社会保障部为贯彻上述文件而制定的《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法》(劳社部发〔2003〕21号)对于同一情况却规定，“对分流到国有法人绝对控股改制企业的职工，应当采取原主体企业解除劳动合同，改制企业签订新劳动合同的方式变更劳动合同，由改制企业继续与职工履行原劳动合同约定的权利与义务。” 显然，劳动和社会保障部对于主辅分离后仍然进入国有法人控股企业的富裕人员劳动关系的处理，采取了与原国家经贸委截然相反的态度，要求其先与原主体企业解除劳动关系，然后再与改制后的企业建立新的劳动关系，即 “断一建一”模式。虽然这一文件也要求改制企业继续继承原主体企业劳动合同约定的权利义务，但劳动关系的“一断一建”，必然会产生支付经济补偿、本单位工作年限中断等与“承继模式”迥然不同的法律后果。对于同一个法律问题竟然出现如此不统一的规定和解释，这不能不说是一种法治的悲哀。

(二)思想认识不统一

法规政策缺位和错位的后果就是实践中没有统一的规则可以参照，从而导致不同的企业乃至主管部门在改制处理劳动关系时遵循的指导思想五花八门。

改制实际上就是企业内部资源的重新配置，作为企业的内部资源之一，劳动关系的平衡也必将被打破，这意味着在企业改制前后原劳动关系往往要切断，新的劳动关系将要建立，这也是绝大多数企业改制时的做法。然而，就是在如何切断原劳动关系的问题上，认识并不一致，就笔者掌握的情况看，主要存在着两种理解。

第一种观点主张企业可以单方面解除劳动关系，依据是《中华人民共和国劳动法》第 26条第三款：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人”。持这一观点的人认为，改制使企业资产、组织机构或经营形式发生了重大变化，这些客观情况的变化足以导致原劳动合同无法履行，因此如果企业与劳动者不能就变更劳动合同达成一致的话，企业可以以提前三十天通知的形式单方解除劳动合同。这也是目前所谓“主流”的观点。梳理有关的法规政策，可以发现劳动部的几项规章是在这一认识的支配下出台的，如劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十六条在解释前述引用的《劳动法》第二十六条时称：“本条中的‘客观情况’指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。”《劳动部关于企业实施股份制和股份合作制改造中履行劳动合同问题的通知》(劳部发[1998]34号)也规定：在企业实施股份制或股份合作制改造过程中，与职工经协商确实不能就变更劳动合同达成一致意见的，可以按照《劳动法》第二十六条

(三)项的规定办理。

第二种观点则认为改制时企业要想解除劳动关系应当首先履行协商一致的程序，依据是《中华人民共和国劳动法》第24条：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。” 他们认为，《劳动法》二十六条是具有严格限制性解释的，客观情况的重大变化并不必然导致用人单位单方解除合同，只有在客观情况的变化足以使劳动合同无法履行，且经协商不能变更的情况下才能解除。但在实践中大多数企业改制不足以 “致使原劳动合同无法履行”。因此，实际上改制中可能适用《劳动法》二十六条解除劳动合同的空间十分有限，所以要解除劳动关系，还是要经双方协商一致。支持这一观点的法规政策在中央和地方都可以找得到，如《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第37条规定：“根据《民法通则》第四十四条第二款‘企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担’的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。再如《上海市劳动合同条例》第24条规定：”用人单位合并、分立的，劳动合同由合并、分立后的用人单位继续履行;经当事人协商一致，劳动合同可以变更或者解除;当事人另又约定的，从其约定。“

窥其一斑，以上的分歧反映出人们对“改制如何处理劳动关系”这一课题认识的混乱，对企业到底应该实行何种改制模式存在不同看法。

(三)操作方法不规范

法规政策不完善，思想认识又不统一，必然引发实践操作的混乱。

如在劳动关系的处理上，有的地方和企业采取全部解除原劳动合同，再根据实际情况订立新合同的“一刀切”的方法;有的则采取全部由新企业承接下来，再根据实际情况作逐一调整的模式;还有的区别对待，对部分职工变更原劳动合同，对其余职工则一次性解除全部推向社会。即使采用变更合同的方式，有的企业也出现了以改制为由，不经协商就随意变更员工合同的情况;或者在变更时采用各种手段，逼迫员工接受劳动合同变更。这些违反《劳动法》规定、侵害员工劳动权益的做法，往往会因为涉及较多的同类人员，而引发集体劳动争议。

再如，解除合同后支付给职工的经济补偿，各地各企业的支付标准也是五花八门。在工资标准上，有的按解除劳动关系前的12个月平均工资为标准，有的以社会平均工资为标准，有的干脆给个绝对数，每人一千或二千元。在补偿数量上，也造成了很大的差距。有的“最多不超过12个月的工资”;有的为月平均工资乘以累积工龄，不封顶;还有的按企业净资产人均占有情况，分档次制定统一的补偿标准，然后由有关部门把关，职工符合哪档按哪档发。

如此不协调、不规范的情况不一而足，限于篇幅不再赘述。实践中经常出现同样的案件，得出不同结果的尴尬，这无疑是对法治权威和公平正义的最大挑战。更为严重的是，在这个信息畅通的现代社会，改制处理劳动关系方式和结果的巨大悬殊，必然引起各类“转换身份” 职工和企业的争议，带来职工在企业改制、产业调整、分流减员中的心理失衡。企业改制的目的是生产资料的优化配置、生产力的提高，但前提必须是保证社会稳定;如果改制中的操作不协调、不规范，必将引发社会动荡，对经济的持续发展、国家的长治久安有害无益。因此，寻求一个适合我国国情的、统一的改制处理劳动关系的模式成了亟待解决的问题。

四、规范改制过程中劳动关系处理工作的建议

(一)统一立法

法律法规是处理改制企业职工劳动关系的准绳。有关改制的法律法规存在着的缺位、错位现象直接导致了改制的依据层次低、水平低的弊端，更难以避免相互冲突、互不协调的不合理的局面。因此，要规范改制过程中劳动关系处理工作，首要的任务就是，加快相关法律的立法，对企业改制过程中劳动关系的继受、变更、解除、续签或重签作出明确而合理的法律规定。要提高相关立法的层次，变多头立法为统一立法，变部门立法为全国人大及其常委会立法，增强法律的权威性。在具体操作上，可以修改现行的《劳动法》，增加有关改制处理劳动关系的原则性规定;或者另行制定《劳动合同法》，在其中的劳动合同变更和解除章节中列入改制的情形;作为过渡措施，还可以由国务院颁布类似的《劳动合同条例》，统一规范包括改制在内的劳动合同订立、变更、终止及解除的情形。总之，有关法律法规不健全、不统

一、相互矛盾的现状应当得到改变。

(二)统一认识

由于当前理论和实务界对改制处理劳动关系的模式仍然存在着争议，因此在统一立法前应当对争议问题进行深入地分析以统一认识。如前所述，最主要的争论在于企业能否在改制时以客观情况发生重大变化为由单方面解除劳动关系。我们认为，大多数情况下企业不能这样操作，而应当通过与劳动者协商达到变更或解除劳动关系的目的。理由有二：

第一、改制所导致的情势变更往往不足以致使原合同无法履行，因此不能适用《劳动法》第26条由企业单方解除合同。我们知道，劳动关系是劳动者和用人单位为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。可见，劳动者提供的劳动力和用人单位提供的生产资料是构成劳动关系的两大要素，只有这两大要素发生了变化，才会导致劳动关系的变动。对于《劳动法》第26 条的立法本意来说，其所称的能够造成劳动合同无法履行的“客观情况发生重大变化”，显然是指构成劳动关系的生产资料的重大变化。比如生产资料存在的空间和形式的重大变化(企业的生产场所远距离迁移)，或者是生产资料的物质更替(企 业转产等)，导致劳动者客观上难以提供劳动或者劳动者原来的工作岗位消失，进而影响到劳动过程的继续进行。这种“变化”的发生，才会致使原劳动合同无法履行，如果变更履行无法达成，法律规定该劳动关系可以单方解除。反之，即使生产资料的占有、使用、收益有所不同，但只要具体的生产资料没有改变，劳动关系就没有发生本质的变化。显而易见，大多数企业的改制并不符合上述的要求。因此，并不是企业任何形式的变动都可以拿来充当“客观情况发生重大变化”的令箭。

第二，如果允许改制的情形适用《劳动法》第26条，容易引发企业的道德风险。由于企业和劳动者在劳动关系中处于悬殊的强弱对比状态，改制的主动权又掌握的企业的手中，假如授予企业上述特权，那么很容易被企业利用来当作一把随意裁员以逃避法定责任的利器。即企业可以动辄以“改制”、“客观情况发生重大变化”为口实单方解除劳动关系。这种在现实中已经频频发生的现象显然有违劳动法保护劳动者的本意，更不会被现代法治国家所容忍。反之亦然，如果允许改制的情形适用《劳动法》第26条，有可能出现有的职工借单位改制之机主动要求单位解除原劳动合同，以此达到获得经济补偿的目的。所以，将“改制”从“客观情况发生重大变化”的情形中排除，同样可以避免这一道德风险的发生。

接下来的问题是，既然改制时劳动关系的变动应当采取双方协商一致的方式，那么协商的过程又如何规范呢?笔者以为，双方协商有以下四种可能：

(一)协商变更主体，达成一致，对原劳动合同的内容也无异议，原合同由新用人单位继续履行，即《上海市劳动合同条例》(以下简称《条例》)第24条所述的第一种情况—— “用人单位合并、分立的，劳动合同由合并、分立后的用人单位继续履行”;

(二)协商变更主体一致，双方对继续履行原劳动合同的内容有分歧，协商后未达成一致，由新单位按原合同的内容继续履行。即《条例》第23条——“变更劳动合同……，当事人协商不成的，劳动合同应当继续”;

(三)协商变更主体达成一致，对合同条款变更虽有不同意见，但经协商后达成一致，新合同由新单位履行，即《条例》第24条第二句所述的第一情况——“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以变更”;

(四)双方协商变更主体未达成一致，由于改制的进行，退回原来的状态已无可能，接下来进入双方协商解除阶段，最终协商解除双方的劳动关系，即《条例》24条第二句所述的第二种情况——“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”。

行文至此，又遇到一个有争论的问题，即劳动合同的用人单位一方能不能变更，也就是在改制中能否将原劳动合同变更为由改制后的企业继续履行的问题。我们都知道，由于劳动关系是生产资料与劳动力结合而产生的社会关系，导致劳动关系兼有人身关系和财产关系的属性。从人身性的属性出发，传统劳动法学认为：“劳动法律关系主体任何一方的变更，都不属于劳动法律关系的变更，而是原双方当事人的劳动法律关系的消灭和新当事人间的劳动法律关系的产生。” “劳动合同变更仅限于劳动合同内容的变化，而不可能是主体的变更。” 这种理解其实是非常狭隘的，犯了以偏概全的错误。我们支持的观点是：劳动法律关系的变更不包括劳动者一方主体的变更。只要不影响原劳动合同的履行，应当允许用人单位一方主体变更。 理由同样可以从两个方面展开：

第一、我们说劳动关系具有人身属性，仅仅是指其中劳动力的权属具有生理上相关联的人身专属性，然而生产资料的权属是非特定的。生产资料是用人单位所拥有的财产，它与用人单位之间是法律意义上的权属关联，而非生理上或者物理上的关联，因此，生产资料与其所有者在法律上具有天然的可分性。生产资料作为财产被用人单位所有，同时也可以被占有、使用、收益，在法律上可以归属不同的主体。随着生产资料的流转和其归属主体的变更，与其相结合的劳动力也随之归属于不同的主体。“随着市场经济的发展，尤其是在实行股份制的情况下，经常会发生资产重组，从而涉及用人单位一方的主体变化。如果每一次主体变化都必须重签合同显然是不利于劳动法律关系的稳定，也不利于保护劳动者的利益，在实践中也根本行不通。” 因此只要具体的生产资料没有发生改变，劳动关系就没有发生本质的变化。至于生产资料的所有者如何变化，不影响劳动关系的实体。所以，劳动者不能变更而用人单位可以变更的结论，并不违反法律的公平原则。

第二、劳动力的人身属性，导致劳动关系的人身属性，决定了劳动关系的主体是特定的，任何一方的更替都会致使原劳动关系的消灭。但这是仅就一般情况而言的，仍然存在例外的情况。我们说主体特定，是说双方都具有独立的无法复制的法律人格，但用人单位一方的人格毕竟与作为自然人的劳动者不同。每个劳动者的人格皆为特定、唯一和不可复制的，但用人单位作为拟制的法人，其人格却可以在合并、分立等具有继承关系的法律行为中被复制和延续，在这种情形下，继受者仍然具有与改制前单位类似的人格。人格被吸收，并不是简单复制从这个意义上说，如果改制时仅仅变更劳动关系的主体，原劳动关系的原用人单位一方 并没有消灭，而是由继受者延续这一角色，所以原劳动关系也没有消灭，仍然一脉相承。这一变化反映到劳动合同上，只导致劳动合同的变更，而非解除。

其实，实践中许多法规和政策都支持了劳动关系的主体可以变更的做法：

1、中央部委规章。如《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》(国经贸企改[2002]859号)第十六条规定：“对分流进入改制为国有法人控股企业的富余人员，原主体企业和改制企业可按国家规定与其变更劳动合同，用工主体由原主体企业变更为改制企业，企业改制前后职工的工作年限合并计算。”又如《劳动部关于企业实施股份制和股份合作制改造中履行劳动合同问题的通知》(劳部发[1998]34号)也规定，“在企业实施股份制或股份合作制改造后，用人单位主体发生变化的，应当由变化后的用工主体继续与职工履行原劳动合同。由于企业改制导致原劳动合同不能履行的，企业与职工应当依法变更劳动合同。”

2、地方法规和规范性文件。如《上海市劳动合同条例》：“用人单位合并、分立的，劳动合同由合并、分立后的用人单位继续履行;经劳动合同双方协商一致，劳动合同可以变更或解除;当事人另有约定的，从其约定。”又如《关于实施《上海市劳动合同规定》若干问题的通知

(三)》中规定：“用人单位发生整体转制、兼并、收购等情况的，其与劳动者签订的劳动合同，应由转制、兼并、收购后的用人单位继续履行。劳动者在原用人单位的工作年限应视作新的用人单位的‘同一用人单位连续工作时间’。当事人另有协议的从其协议。”

3、司法解释和解答。如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人;用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。再如上海市高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第二十一条指出：用人单位被其他单位兼并或分立以后，由兼并单位或分立后的单位继续履行原用人单位与劳动者的劳动合同，列兼并单位或分立后的单位为当事人;用人单位主体资格未变更或丧失，只是投资方发生变化的，用人单位仍应继续履行劳动合同。

从以上规定不难发现，劳动行政主管部门和司法机关普遍对改制中用人单位一方的主体变更采取了许可的态度。我们需要做的是把上述零散的低位阶的规定进行整合提升，形成统一的高位阶的法律法规，用于指导全国的改制工作。

(三)操作建议

综上，对于改制中劳动关系的处理，应当尽量从继续履行的角度出发来考虑，以促成原劳动合同的继续履行为宗旨，不应动辄便解除原劳动合同了事，即使要解除劳动关系，也要遵循平等协商的原则，考虑公平的因素，这是社会发展和稳定的基本要求。

在具体操作上，建议采取以下步骤：

1、清理劳动关系

要在改制中变动劳动关系，一个必要的前提是详细掌握原企业劳动关系的现状。自改革开放以来在新旧体制过渡过程中很多企业发生了一系列前所未有的变化，企业职工由“固定工”变成“合同制”，出现了职工“放长假”、“离岗”、“内退”等“有劳动没关系、有关系不劳动”现象，劳动关系状态极其复杂。因此，在改制前应当对劳动关系做一次全面的清理。建议对原签订“停薪留职”协议的应及时终止;对原“挂名”、“挂靠”人员，限期办理解除“挂名”、“挂靠”关系手续，不支付经济补偿金，逾期未到企业办理手续的，“挂名”、“挂靠”关系自动解除;对“放长假”、“两不找”人员，通知其回企业办理有关手续。本企业有岗位的，可安排适当岗位，确无岗位的，按下岗职工处理。这些人员如在其他单位就业或自谋职业的，原企业与其解除劳动关系。限期不回的，按自动离职处理等等。

2、先承继，整体接收。

第一，先承继，对改制中企业的劳动合同，存续企业应先予以全部承接，不论存续企业是国有及国有控股企业，还是非国有及非国有控股企业，都应一视同仁。存续企业在整体接收原改制企业劳动合同的基础上，可对原劳动合同进行清理规范，或变更，或重签，或续签，并对职工劳动合同的期限作出保护性规定。但总的前提是接收，而不应采取将原企业职工劳动合同一律解除的办法。

第二，按照平等自愿、协商的方式，对职工自愿提出或同意解除原劳动合同的，可以有偿解除劳动合同，但企业不得采取不公正手段迫使职工解除劳动合同。是否解除劳动合同的权利，应交给职工。应将安置职工的资产所置换的收益集中或调剂使用，对不同企业、不同行业职工一次性安置费制定相对统一的标准，只允许在一定的范围内浮动，避免因差异过大而引起矛盾。

第三，对继续保留劳动关系的原企业职工，存续企业应按照有关法律法规要求处理与职工的劳动合同期限问题。

第四，对企业改制重组过程中出现的因经济上、组织上、技术上的原因导致职工岗位变化问题，存续企业首先应对职工进行转岗培训，并进行内部调整，不得将职工解雇。在未安置好内部富余人员之前，不得招收新工人或在同一岗位上，一边裁减原有员工，一边招收新员工。

第五，对接近退休年龄的职工，应按国家有关政策给予特殊照顾。

3、后重组，合理裁员。企业在重组或经营困难的条件下，合理裁员是法律所允许的。一般企业在改制的同时也会进行企业的重组，但企业重组人力资源必须合法。国有企业改制后的存续企业，应按劳动法律法规的规定，正确处理解除职工劳动合同的问题。《劳动法》第27条及《企业经济性裁减人员规定》，对企业经济性裁员的条件、程序作了较具体的规定，且限制比较严格。但对企业根据何种标准确定被裁减人员的名单则未作规定。一些企业在裁减人员时并没有严格按法律程序办，操作随意性大。法律上应明确扩大企业工会或全体职工在确定被裁减人员选择标准上的权利，改变由企业主管部门或企业本身单方面决定的做法。对于企业采取不正当手段解除职工劳动合同的问题，最高人民法院2001年《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条作了规定，国有企业改制后的存续企业不得采用非正当手段迫使劳动者提出解除劳动合同。

4、程序公正，工会监督

在改制的过程中，企业往往只将目光集中在如何实现资产的优化组合，而忽略职工的合法权益，有些企业甚至在改制方案酝酿的时期对职工采取保密措施，待方案成型便突然推行，使职工无暇应对。其实这样的做法既不合法也不合理。首先，程序合法是实体合法的前提。国经贸企改[2002]859号文的规定：“企业的改制分流方案须经过改制企业职工代表大会讨论，充分听取职工意见。其中涉及职工分流安置和用于安置职工的资产处置等有关事项，要经职工代表大会审议通过;未经审议通过，不得实施企业改制分流工作。”其次，程序的不透明只能造成改制方案推行遇到重重阻力，因而也不合理。在改制的过程中如果没有广泛征求职工的意见，即使方案本身是符合法律规定的，也很难得到职工的理解和支持。总之，企业必须按照规范的民主程序才能保证改制顺利进行，而工会也应尽职尽责地发挥监督作用，充分职工的合法权益。

注释：

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2 、黄河涛、赵健杰《经济结构调整与劳动关系重建》，《工会理论与实践》第17卷第一期(2003年2月)。

3、董保华：《劳动法论》世界图书出版公司1999年8月第一版，第53-54页;

4、李景森、王昌硕主编《劳动法学》，中国人民大学出版社1996年版，第52页;

5、郭捷等编著《劳动法学》，中国政法大学出版社1997年版，第131页;

6、董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年7月第1版，第195—196页;

7、董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年7月第1版，196 页;

8、董保华、陆胤：《论企业改制中劳动关系主体的变更》，《2004年上海劳动保障论坛论文集》。

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浅http:///gb/salary/2004-06/18/content_36837.htm，(2004-06-18 )

上海文广新闻传媒集团·姚岚秋

华东政法学院·李凌云

析

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第三篇：关于学校工会构建和谐劳动关系问题的研究

论文

关于学校工会构建和谐劳动关系问题的研究

菏泽高新技术产业开发区万福街道办事处登禹初级中学

张 寅

摘 要: 和谐的劳动关系是激发劳动者活力,促进学校发展的重要因素,对学校的发展具有十分重要的意义，而工会则是构建学校和谐劳动关系的主要推手。本文主要分析了工会在构建学校和谐劳动关系中的作用以及如何建立和谐劳动关系，促进学校和谐发展。

关键词：学校、工会、和谐劳动关系

和谐社会是人类社会物质文明和精神文明发展到一定阶段的产物。创建和谐劳动关系不仅是维护社会稳定、促进经济发展的前提和基础，同时也是建立和谐社会的必然要求。没有和谐的劳动关系，就没有和谐的社会。随着社会主义市场经济体制的逐步建立，与经济关系最为密切的劳动关系发生了巨大变化，不同利益主体之间的矛盾不断加剧，呈现出显性化、复杂化、激烈化的趋势，群众性事件逐渐增多。衡量一个学校劳动关系稳定与否，首先要看学校在劳动关系的建立、运行的过程中是否能始终体现出民主的管理理念和管理策略。其次要看教师合法权益能否得到保障，学校对教师能否体现出真心关爱和善待，学校工会在构建和谐劳动关系中发挥着不可替代的作用。

一、推进和加强工会组织建设，理顺工会体制，是构建和谐劳动关系的前提条件。

工会是劳动关系矛盾的产物，建立稳定协调的劳动关系是工

会组织一项长期的重要任务，同时也是工会组织构建社会主义和谐社会的一个重要切入点。 随着社会改革的逐级深化，工会组织管理体制、运行模式、工作思路显得明显滞后。建立工会新型的管理体制和运行机制，是创建市场经济体制下和谐劳动关系的根本保证。

(一)建立学习型工会组织，锤炼一支高素质的工会队伍。和谐的劳动关系与学习型的工会组织建设密不可分。高素质的管理人员和教师既是建设学习型学校的基本条件，也是形成和谐劳动关系的有力支柱。所以，加大政治理论和教学业务技能的学习，既是提高教职工知识业务素质的一大措施，也是迈向学习型社会，构筑学校和谐劳动关系的重要步骤。通过开展理论学习、教育培训、教师技能大赛等各种形式的“创争”活动，达成学校发展与教职工个人进步之间的和谐，同时也实现了双方利益的均衡、机会的公平、心态的平和。创建学习型组织建设要注重体现和谐劳动关系中以人为本的理念，由此创建学习型组织成为双方利益的平衡“杠杆”，实现劳动关系主体双方走向互利双赢。

(二)发挥工会组织主观能动性与争取政府部门的重视和支持。当前，有些地区由于地方政府的不重视，对职工合法维权上缺乏管理力度，导致基层工会在发挥职能上出现了错位，未形成合理规范的工会组织结构。充分发挥工会组织的主观能动性，是做好学校工会组织建设工作的基础。各级工会在发挥自身作用的同时还要善于争取党政领导的重视支持，善于争取有关部门积极配合，这是做好工会组织工作的一个重要环节。这就需要把工会组织建设与政府职能部门和本校的改革发展稳定更好地结合与统

一起来。争取把学校工会组织建设工作纳入党建工作的目标中去，以党建带工建，以工建促党建。在党委的领导下，成立由工会、党委、宣传、统战等部门参加的学校组建工会工作协调领导机构，以统筹协调学校工会组织建设工作，研究有关重要政策措施，解决实际工作中的重大问题。

(三)解放思想，开拓进取，增强工会生命力。一是工作方法思路要创新。改变过去单纯依托学校建立工会组织的办法，采取单个学校建立基层工会委员会、多个学校建立联合会等多种方式，以“全面覆盖、不留死角”的攻势，加大工会的组建力度，不断提高工会组建率、教职工入会率和教职工的覆盖率。二是在运行机制上要创新。在建会程序和教职工的入会手续上，适应新时期教育的特点，力求简便、灵活、易行，千方百计把教职工组织起来，充实完善，逐步规范。探索流动会员会籍管理办法，保证会员流动到哪里，会籍关系就接管到哪里。

(四)工会在发挥职能和教职工参与民主管理上应丰富载体多样性。工会维护教职工当家作主的民主权利和劳动经济权益主要集中体现在职工代表大会、集体协商和签订集体合同制度上。从目前状况来看，与之相辅的校务公开制度、劳动聘用合同制度、教职工监事制度、劳动关系矛盾预警机制、劳动争议调解和仲裁制度等群众性劳动安全卫生监督制度、工会劳动法律监督和法律援助制度早已名存实亡，形成制度与保障的分体状态，教职工没有实现真正意义上主人翁地位。建立和完善适应新时期创建和谐学校的举措显得尤为重要。工会开展教职工民主管理工作必须与时俱进，因为随着社会主义市场经济的进一步发展，在教职工民

主管理上，不可能只靠单一地职代会来完成解决具体问题和矛盾。这就需要我们学习借鉴有益的国际工会运动经验，形成多元化的劳动关系协调保障制度。

二、运用法律手段维护职工权益，是构建和谐劳动关系的基石。

法律是调整劳动关系的基本手段，是规范人们行为的规则，是实施学校与教职工双方权益保障的基础。我国已颁布了一系列劳动法律法规，劳动法律体系基本形成，为建立和谐劳动关系提供了基本依据和保障。《工会法》明确规定：维护职工的合法权益是工会的基本职责[1]。工会是教职工权益的代表者和维护者，依法维护教职工权益责无旁贷。工会应围绕教师最现实、最关心、最直接的利益，把维权贯穿到工会工作之中，切实把教师的合法权益维护好、实现好、发展好。

(一)加大劳动法律法规宣传力度，增强教职工法律保护意识。工会维护教职工合法权益的途径和手段主要体现在《工会法》、《劳动法》和其它相关法律法规中。要想建立和谐稳定的学校内部环境，维护好教职工的合法权益，把劳动争议尽可能消灭在萌芽状态，必须首先宣传好《工会法》、《劳动法》等法律法规常识，增强学校管理者自觉执行《劳动法》和《工会法》的有关政策和广大教职工依法维护自身利益的意识。

(二)工会要以各种法律法规为桥梁，沟通双方劳动关系。在构建学校和谐劳动关系中，工会要牢牢把握教职工总体受益的原则，考虑教职工个体的差异和承受能力，最大限度地协助学校把职工的公积金、养老金、医疗金、以及失业保险、工伤保险等事

关教职工切身利益的事落实到实处，解决教职工后顾之忧。引导组织教职工学习法律知识，使教职工自觉遵守法律，依法维护自已的权益，确保把和谐的劳动关系建立在法律的基础之上。同时，还要依法督促学校对教职工的培训教育投入，把培训当作一项最大福利，让教职工终身受用。

(三)加大劳动关系协调的立法、执法力度，尽快形成劳动关系协调的法律、法规体系。抓紧制定出台集体聘用合同法、劳动争议处理法、最低工资保障法、劳动保险法等一系列法律，逐步形成具有中国特色的劳动关系协调的法律、法规体系。逐步形成科学、合理、完备的劳动关系协调规章体系。加大劳动法律、法规的执法力度，及时纠正处理各类违法行为，确保劳动法律、法规的贯彻执行，做到执法必严，违法必究。

(四)完善协商机制，签订和履行《集体合同》是构建和谐劳动关系的重要平台。实践证明，在市场经济条件下，建立协商机制和集体聘用合同制度是学校调整劳动关系的重要制度，是教职工与学校自主协商解决劳动关系问题的有效措施，是加强学校法制建设的重要内容。

三、完善劳动关系协调机制，是构建企业和谐劳动关系的关键所在。

目前，我国劳动关系不稳定的根源在于体制上劳动关系协调机制的缺失与断裂。 劳动关系协调就是劳动权利义务的设定和维护，劳动关系协调的基本目的是既要保障双方的合法权益又要维护经济发展和社会稳定。和谐的劳动关系不仅是维护社会稳定不可取代的平衡仪、减压器，也是促进政治、经济体制改革，提高

城市综合竞争力的重要基础。劳动力市场的发展经验与现代工人运动史告诉我们，只有建立协调的劳动关系体制，才能使劳动关系当事人之间增加沟通，获取信息交流，达到最可能的利益平衡。

构建和谐劳动关系，要围绕教师普遍关心的热点、难点问题，深入群众，多做了解和反映民心民意的工作;及时传递教师的意见、要求和呼声，提出改进的意见和建议。建立工会的调解机制，协助党政做好理顺情绪、化解矛盾的工作，切实发挥工会为党政联系教师的桥梁和纽带作用。在协调劳动关系的问题上，工会进行沟通和协调，正确处理单位和教师的关系，使双方在让步和妥协中化解、缓和矛盾，彼此间相互尊重、忍让、协商、合作，营造和谐的劳动关系。

四、构建学校和谐劳动关系的几点建议

(一)民主管理

1、加强学校工会组织和教代会建设

《工会法》对教职工参与管理权利的实施途径作出规定：“全民所有制和集体所有制企业事业单位的工会，组织职工依照法律规定参加本单位的民主管理和民主监督。”教师参与学校重大决策的民主管理形式，便是教代会制度。教代会制度作为维护教师民主权利和经济利益的重要制度，作为教职工参与民主决策、民主管理和民主监督的平台，作为教师理性表达利益诉求的畅通渠道，发展和健全教代会制度及选出高素质教师代表显得尤为重要。对此，工会有必要组织教职工代表通过学习、培训、实践等多种形式，努力提高教师代表素质，努力使教师代表做到懂政策、知校情、议校事。教师代表成份要与时俱进，要不断补充新鲜血液，

[2]

以保证具有广泛性和代表性。工会要努力建设好教代会的职权，丰富教代会的实现形式，充分发挥教代会的作用，以推动学校和谐劳动关系的健康发展。

2、完善校务公开制度，健全民主管理

学校管理实行校务公开，是民主管理的重要体现。实行校务公开民主管理制度，将学校办学管理情况以及学校改革发展的各项决策，向广大教师公开，让教师了解情况，参与学校的管理和决策，能够形成充分反映民意，广泛集中民智，有利于构建和谐劳动关系。

3、建立平等协商、集体合作制度

学校工会应注重抓好校内及班组内部事务公开的实施办法，还可通过黑板报宣传栏、教师代表座谈会、教师合理化建议箱、以及校内领导个人邮箱公示公开等形式，努力扩大校内公开的渠道，使更多的教师参与到校内民主管理工作中来，使学校、校内的重大事项人人皆知。把平等协商集体合作搞好了，可以大大提高教师的责任感，使教师更加关心学校的情况和各项重大问题的决策，从而促进学校和谐劳动关系的稳定与发展。

4、学校经费透明化、规范化

学校应科学合理地做好岗位测评工作，结合学校实际，参照经费指导意见，合理公正的确定岗位，并规范管理经费分配信息的透明方式，确保分配公开公平，以真情凝聚教师的工作热情和责任心，激励爱岗敬业，关注教学细节和钻研教学技能，不断提高教学质量和效率，增强学校的竞争力。制订好先进教师的评选方案、每个教师的出勤记分及嘉奖和处罚等的公开公示，使教师

对自己的劳动报酬和工作成效心明眼亮。

(二)保障教师权益

1、提高教师的福利和待遇

让教师们能安心工作、安心教育，扫除后顾之忧，要想方设法提高教师的福利和待遇。

2、增加教师的“学习福利”

要注重教师素质的培养和提高，为教师们提供了更多的学习机会，让教师们享受到了更多的“学习福利”。用 “请进来，走出去”的形式，学校应该聘请教育专家到校为教师们作专家(专题)讲座，还要派教师外出学习、听课、交流，以扩大教师们的知识视野，增长教师们的见识。关注教师“学习福利”，让教师们享受到学习的快乐，极大地调动教师们学习的积极性和工作的热情。

3、确保教师的健康权

学校在工作安排中尽量减轻教师们的劳动强度，并特别关注中老年教师的健康状况。学校还要定期组织教师参加体检。

4、鼓励教师们为学校发展献计献策

例如开展“金点子”活动，让教师们为学校发展献计献策。教师们提出的建议被学校采用后，可以增强教师们的主人翁意识，促进劳动关系的和谐发展。 结语：

学校作为社会的一个重要组成部分，只有充分履行工会的各项职能，着力构建和谐的劳动关系，才能让广大教师对学校有足

[3] 8

够的信心，办人民满意的教育，促进学校和谐发展，促进社会和谐发展。 参考文献：

[1] 《中华人民共和国工会法(修正)》，第六条，2001 [2]《中华人民共和国工会法(修正)》，第七条，2001 [3]《中华人民共和国教师法》，第三十三条，1994

执笔人：张寅

工作单位：菏泽高新技术产业开发区万福街道办事处登禹初级中学 形成时间：2015年9月29日

通讯地址：菏泽高新技术产业开发区万福街道办事处登禹初级中学 邮编：274000 主要联系人：张寅 联系电话：13561322899

第四篇：劳动合同订立问题研究

【摘要】：

新的劳动合同法实施以来，由于用人单位的误解，出现了许多不可预见的问题，急需政府的有关管理部门去规范和纠正，创造一个公平、公正的劳动力用工环境，合理配置人力资源，创造最大的社会效益和经济效益。本文分析了当前劳动合同的订立现状和存在的问题，并提出具体的完善措施，实现劳资双方权利和义务的统一，创建和谐的劳动关系。 【关键词】：劳动合同订立 问题 制度完善 【正文】：

受全球金融危机影响，世界经济复苏步伐缓慢，中国经济增长速度也趋于平缓，“确保经济稳定增长和扩大就业”成为全球的中心主题。而中国作为全球第二大经济体，居于举足轻重的地位，为了保障经济稳定和高效的发展，急需经济的转型升级，建立稳定、和谐的劳动关系是中国经济改革成功的根本保障，这样对劳动者和用人单位有了更高层次的要求，而劳动合同的订立在劳资双方之间起着很大的指导和协调作用。劳资双方订立良好的劳动合同能够加强劳资双方劳动关系的和谐，最大限度地发挥劳动者的潜能，增强企业的员工凝聚力，树立企业良好形象，提高企业综合竞争力，为企业和社会创造最大的效益。

本文主要从当前签订劳动合同时存在的问题入手，结合本人工作中的实践，探索解决问题的方法，从三大方面作浅显的阐述，希望能起到抛砖引玉的作用。

一、劳动合同订立概述

(一)订立劳动合同的法律依据

《中华人民共和国劳动法》第十六条：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第一条：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。从法理学讲，劳动合同主要是为了规范用人单位合法使用劳动者和保护劳动者合法权益。订立劳动合同是建立劳动关系的第一步，而对居于弱势的劳动者来说，签订一份完善、公平、合理的劳动合同对保障自己的合法权益就显得尤为重要。

(二)劳动合同订立的条件

劳动合同法规定的用人单位有：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业组织。国家机关、事业单位、社会团体中的聘用人员适用劳动合同法。劳动者必须达到法定就业年龄，并有劳动能力，未达到法定退休年龄。劳动者如果符合用人单位的录用条件，双方已经就工作地点、岗位、报酬、社会保险、期限等达成了一致意见，那么双方就可以在拟定的劳动合同上签字了。

(三)劳动合同订立时应遵循的原则

1.平等自愿原则。劳动者和用人单位必须是处于完全平等的地位，任何一方不可对另一方采取隐瞒、欺诈、威胁等手段，将自己的意愿强加于对方。

2.协商一致原则。劳资双方应对劳动合同的所有条款协商一致后再签订。

3.合法和公平原则。劳动合同不得违反国家法律、法规的有关规定。订立劳动合同的目的、主体及内容必须合法。

4.诚实信用原则。民法的核心原则，当事双方均不得欺骗对方，只有诚实才能取得对方的信任，共谋发展。

二、劳动合同订立现状及其问题

(一)劳动合同订立现状

1.中小企业和私企的劳动合同签订率仍较低

新劳动合同法虽然加重了对用人单位不签订劳动合同的惩罚力度，但在中小型企业或私人企业，在微利、工资待遇低、人员流动大的行业，有些企业出于生产经营成本的考虑，故意不与劳动者签订劳动合同，不为劳动者缴纳社会保险，来逃避法律规定的义务。为了应付劳动主管部门的检查，这些企业只为个别职工缴纳社会保险，而大部分劳动者却什么都没有。在这类行业劳动合同的签订

第 1 页 共 7 页 情况很不乐观，据统计：建筑行业4000多万的从业人员，劳动合同签订率仅40%,餐饮服务业劳动合同签订率仅30%，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%。(注1)这种严峻的状况，需要政府主管部门从多个方面来综合治理。

2.劳动合同短期化现象仍待改善

不可否认，劳动合同法实施以来，劳动合同的签订率确有提高，但在劳动合同短期化方面变化仍不大。特别是在劳动密集型企业和劳务派遣公司，用人单位为了尽量避免和劳动者签订无固定期劳动合同，采用签定1-2年的短期劳动合同，然后期满后淘汰不合格的职工，再重新招用新员工来补充，这样既避免了签订无固定期的劳动合同，又能招用到年轻的廉价劳动力。这种粗暴的用工方式严重伤害了劳动者的积极性和创造性，劳动者没有了归属感和安全感，只有频繁地变动工作单位，严重影响了企业的持续、稳定、协调的发展。

3.用人单位滥用劳务派遣

为了规避用工风险和降低成本，许多用人单位将自己招用劳动者的劳动关系挂靠在劳务派遣公司，由劳务派遣公司为劳动者购买社会保险及支付工资，用人单位支付劳务派遣公司相关费用及管理费。在实践中，由于劳动合同法的规定不明确，许多单位任意扩大劳务派遣的岗位，劳务派遣员工数量甚至超过用人单位自己管理的员工，人为地将在同一个单位工作的劳动者分成两类：正式职工和劳务派遣工，甚至在同种岗位上存在两种以上用工形式的员工，而且不同的用工形式采用不同的工资待遇，严重侵犯了劳务派遣人员的合法权益。全国总工会经广泛调查统计得出: 截止2010年,全国劳务派遣人员已达6000多万人,占全国职工总人数的20%。(注2)

4.部分劳动者不愿意签订劳动合同

对于千里迢迢来异地工作的农村劳动者，由于工资待遇低、城市的生活成本高以及本身的素质问题，他们自己也认识到很难长久地在城市里工作下去，根本就没有长期工作下去的想法，再加上社会保险的种种限制，反而认为购买社会保险无形中降低了他们的收入，而且为以后的辞职增加了麻烦，所以有些劳动者主动要求用人单位不为他们缴纳社会保险。

5.劳动者法律意识薄弱、维权途径少

虽然新劳动合同法实施至今已有多年，但仍有很多劳动者对劳动合同法的有关规定一无所知，特别是来自农村的劳动者法律意识更为薄弱，在自己的合法权益受到侵害时，不会利用合法的途径来维权，更多的时候是忍气吞声、自认倒霉。而我们的相关主管部门也安于现状，坐等受害者上门投诉，而如果没有接受到投诉就认为形势一片大好。

(二)劳动合同订立存在的问题 1.订立劳动合同的双方地位不平等

由于低素质劳动力的饱和，在大学扩招后大学生也不再是“稀缺品种”，用人单位和劳动者在签订劳动合同前，从发布招工信息、招聘过程到最终决定是否录用应聘者，用人单位一直居于主导的地位，应聘者只能被动地适应用人单位的各种要求。而签订的劳动合同一般是格式合同，劳动者除了被动签名外，根本没有协商的余地。

2.劳动合同的订立程序不规范

由于受旧模式的影响，用人单位在和劳动者签订劳动合同时，往往忽视几个重要的环节，如告知劳动者的义务、公司规章制度的合法化程序、签订劳动合同的一般程序等。这种情况下签订的劳动合同往往存在着诸多风险，而在产生劳动纠纷时，劳动者以事先不知道为由来申诉，如果用人单位没有足够的证据来举证，仲裁机构或法院从保护劳动者角度出发，往往会判用人单位败诉并赔偿劳动者相关损失，用人单位却又觉得很冤枉。

3.用人单位任意变更主体规避签订无固定期劳动合同

由于对无固定期劳动合同的误解，认为无固定期劳动合同就是终身合同，有的用人单位为了规避无固定期劳动合同条件的产生，任意变更用人主体和劳动者“续签”劳动合同，作为弱势的劳动者，为了维持现有工作的稳定，迫于压力也不得不“同意”和另一个单位签订新的劳动合同，这种现象在劳务派遣公司中更为普遍。

4.集体合同签订少

第 2 页 共 7 页 实行集体合同，有利于从整体上维护大部分劳动者的合法权益，有利于加强劳资双方的沟通，有利于最大限度减少劳动纠纷，有利于充分发挥工会组织的积极作用。集体合同虽然好处多多，但签订集体合同的企业还是太少，小型企业、私企和外资企业所占比例就更低。截至2010年底，人力资源和社会保障部门备案的有效集体合同有92万份，覆盖职工1.14亿人，占全国职工总人数的38%。(注3)

5.劳动争议大幅增加

2008年新劳动合同法实施后，全国各地的劳动争议案件激增，仅2008年劳动争议受理案件相比2007年大幅增加，如上海市人力资源和社会保障部门发布了2008年劳动争议的情况，全年受理劳动争议案件64580件，同比增长119%;广东省共审结各类一审劳动争议案件76733件，同比增长157%，约占全国总量的1/4。(注4)而且群体劳动争议案件时有发生，影响比较大的劳动争议，如华为万人的辞职事件，造成了恶劣的社会影响，也给企业造成严重的负面影响，最后以广东省劳动主管部门认定辞职无效来收尾。

三、劳动合同订立制度的完善

针对当前劳动合同订立的现状和存在的问题,我认为应该从以下几个方面着手，从制度上堵住漏洞，从执法上来规范订立程序，从司法上来打击违法行为，逐步完善劳动合同订立制度的建设。

(一)加强相关法制宣传，强调“契约精神”，创造和谐用工环境

在我国，由于社会主义法制建设起步较晚，公民的法律意识淡薄，维权途径少，在产生纠纷时，不懂得通过正当途径来维护自己的合法权益。当正当要求得不到满足时，劳动者往往通过极端的方式来反应自己的诉求，反而使自己处于不利的处境，如各地频现的“跳桥秀”、 “跳楼秀”等现象。而少数企业主利欲熏心，甚至以身试法，各种违法现象屡见不鲜，如不签订劳动合同、不为职工缴纳社会保险、超时加班、恶意拖欠工资、缺乏劳动保障条件等，以致产生大量不该有的劳动争议案件，而且以用人单位违法居多。在经济高速发展的同时，公民社会道德滑坡事件屡现，社会诚信问题日益突出，急需政府相关部门从立法、普法、执法等多方面着手，塑造诚信为本，遵纪守法的社会风气。劳资双方关系亦然，劳动者要严格遵守公司规章制度，按质按量完成公司交给的各项任务;而用人单位也要积极为员工提供良好的工作环境，保障员工的合法权益。只要劳资双方严格遵守劳动合同的约定，在劳动合同履行过程中，出现问题时劳资双方要积极协商解决，采取仲裁甚至诉至法院对双方都不是最佳的解决途径。(注5)

(二) 加强劳动合同订立的规范化管理及案例分析 1.用人单位在订立劳动合同时的告知义务

用人单位在订立劳动合同时完全居于主导的地位，虽然所有告知的内容已经在劳动合同中写明了，但在不产生即时利益冲突时，劳动者就有可能忽视，或者根本就没有看劳动合同的内容就签了名，到时产生纠纷时又一口咬定“不知道”。要避免这种情况的出现，用人单位在履行告知义务时，应当如实告知劳动者工作内容、工作地点、工作条件、公司有关规章制度、工资福利等，特别要向劳动者强调劳动合同中对其不利的有关条款及注意事项。

完善单位规章制度的制定和公布。单位的规章制度往往和劳动者息息相关，特别是在劳资双方产生劳动争议时。因为单位的规章制度一般是由单位制定的，所以用人单位也有义务在招用劳动者后将规章制度的内容告知于劳动者。而且规章制度的制定除了不能违反国家法律、法规外，还要经过本单位工会组织通过方可。单位规章制度多作为劳动合同的附件，所以用人单位必须在劳动合同中注明本单位规章制度的全称、制定日期、实施日期、出版版号等，并要求劳动者在特定的地方签名确定，以示强调劳动者知悉单位规章制度，并发给劳动者一份单位规章制度的复印件，并办理签名确认手续。公司在修订规章制度时，要完善手续并要求员工重新签名确认，并保留备查。(注6) 2.完善劳动合同的签订流程。(1)劳资双方应先签订劳动合同，用人单位应该为劳动者购买社会保险，并办理好入职手续。劳动者经用人单位培训合格后，就可以正式到劳动岗位工作了。用人单位切忌先用人再办理相关手续，避免产生事实劳动关系后，将自己处于十分被动和尴尬的局面，从根本上避免了事实用工的法律风险。(2)签订劳动合同时，先让劳动者在劳动合同上签名和打手指模，并进一步审核相关资料，再由用人单位法人代表签名(盖章)和单位盖章。(3)劳资双方签

第 3 页 共 7 页 订好的劳动合同，双方各执一份，劳动者要在劳动合同签收表上签名确认，签收表由用人单位存档。

3.用人单位应当为职工建立个人资料档案。档案内容应包括以下内容：身体健康检查书、劳动合同、职工入职登记表、身份证复印件、计划生育证明、户口复印件、毕业证复印件等。

4.某公司员工分流安置案例分析

2011年下半年，某公司因为重组和转型，需要关停五个分厂，分流安置这五个分厂的全部员工。因涉及面广、涉及人员多，该公司成立了专门领导小组和专项工作组，领导并制定了《分流安置指导意见》的初稿，在公司范围内向全体员工公示并征询意见，由公司工会组织负责收集员工的意见。由于初稿存在四个较大的分歧：(1)经济补偿金的计发标准较低;(2)离退休前三年的员工的经济补偿金计算有折算;(3)劳务派遣工的工资本来就很低，如果按实际收入来计发补偿金,金额将远低于正式职工,认为不公平;(4)住房货币补贴未全额发放。对于以上四个较突出的问题，部分员工提出要提高经济补偿金的计发标准，期间甚至有部分员工采取过极的行为，到公司办公地方静坐和拉宣传横额。针对上述问题，该公司工会充分发挥了保护职工利益的代表角色，一边向职工解释相关劳动法律知识，收集并汇总职工的合理意见，在充分协商好后再公示意见的修改稿，再收集并汇总职工的合理意见，然后定稿，组织员工工会代表开会表决通过，最后该意见最终稿由公司职工代表大会表决通过后实施，并报劳动主管部门备案,使分流安置工作顺利完成，取得了完满的效果。

分析：在该公司的分流安置过程中，沟通是个关键，工会起着沟通的作用，在处理特发事件时，能够及时地采用正确的处理方法。在群体劳动纠纷中，工会介入的作用更为突出，华为万人辞职事件就是一个反面典型，也从另一角度说明工会在民营企业只是个摆设而已。

公司在制定一个关系员工切身利益的决定时，要公示征询员工的意见，并要经工会和职工大会通过后再实施，不要由几个领导拍脑袋说了算，以防不和谐群体事件的发生。民营企业和私人企业更要以此为借鉴，加强工会组织的建设，推进企业的民主管理进程。

(三)制定更趋合理的最低工资标准，维护职工正当权益

由中华人民共和国劳动和社会保障部制定的《最低工资规定》于2004年3月1日实施。最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。最低工资标准每两年至少调整一次。近几年，我国劳动者的工资收入差距越来越大，各行业间工资收入差距也大得惊人，达到4.2∶1，企业高管和普通职工收入差距扩大，大量社会财富聚集在少数垄断行业和企业高管手里，而大部分行业的工薪阶层收入增长缓慢，甚至追不上CPI。初次分配的不公平，严重威胁社会的稳定，对扩大国内市场需求也极为不利，直接影响国民经济的健康发展。中央政府极为重视，将收入分配改革立上了改革议程，“十二五”规划中收入分配改革的基本思路可概括为“提低、扩中、调高”。而制定合理的最低工资标准是“提低”的一个非常有效手段，使劳动报酬回归合理水平，保障低收入劳动者的合法权益，维护社会的稳定。而企业也不能一味依赖较低的人工成本来维持企业的发展，应该想方设法促进企业转型升级，从劳动密集型向技术密集型发展，依靠科技进步和管理上的创新，提高企业的竞争力和影响力。

(四)扩大无固定期劳动合同的范围，充分保障劳动者的权益

德国是一个高度发达的工业化国家，经济实力位于欧洲的首位，长期稳定的劳动关系功不可没。德国的劳动合同以无固定期为主，而对固定期劳动合同却有诸多限制，德国大部分企业受集体协议约束，并发挥了重要的作用。

而无固定期劳动合同在我国却被某些企业视为洪水猛兽，而且想方设法去避免它，这恰恰反映了这些企业的短视和无知，也决定了这些企业的短命。无固定期劳动合同是立法者为了限制劳动合同短期化的一种强制措施，用人单位也无需害怕，恰恰相反，只要用人单位加强人力资源的管理，积极提升企业的凝聚力，才能在日益残酷的竞争中脱颖而出。签订无固定期劳动合同，对用人单位来说有利节省人力培训成本，维护企业生产经营的稳定;对劳动者来说有利于实现职业稳定，充分发挥积极性和创造性。从某种角度来说，现行的无固定期劳动合同的条件较为苛刻，应该扩大适用范围，并积极推广它。

(五)逐步缩小劳资双方的不平等地位，扩大社会保险的覆盖范围

第 4 页 共 7 页 由于劳动合同的双方之间存在着许多实质的不平等，用人单位始终处于强势的地位，新劳动合同法已经对劳动者作了许多倾斜性的保护规定，在实际的操作中仍有许多地方需要改进。

1.现实中同工不同酬现象仍然十分普遍，在许多单位相同岗位存在着几种用人模式，甚至有几家劳务派遣公司的用人，无形中产生了许多不平等，从工资、福利甚至社会保险都存在着巨大的差距，滋生了许多不正常的现象，一些“老职工”、“正式工”整天游手好闲、无所事事，而工资、福利却远远高于那些埋头苦干的“劳务派遣工”、“外来工”。这种极不正常的现象，在国企中尤为普遍，而更危险的是许多人都习以为常了，这极大地打击了这些劳动者的生产积极性和创造性，也不利于职工间的关系和谐和企业的正常生产经营活动。

2.根据户口将劳动者分为两类：农民和居民。由于户口性质的不同，企业为职工缴交的社会保险也分为“三金”、“五金”，甚至有的企业只为劳动者买一个“工伤保险”。有的企业为了节省为员工购买社会保险的费用，规定不招用缴交保险项目多的本地人，本来是想保护本地居民的初衷却适得其反。在城市化进程的今天，失地的农民来到城市更需要城市的关怀，也需要分享城市进程化的成果，享受市民的待遇，逐步溶入到城市中。因此对企业中的劳动者应该不分彼此，应该强制企业为劳动者购买全部的社会保险，这在广东的部分城市已经试点，执行效果很好。

3.劳动者维权成本太高。劳动者为了维护自己正当的权益，不得不在用人单位和劳动主管部门之间申诉和奔波，有时即使赢了却得不偿失，受到的伤害却更大，所以现实中许多劳动者想维权却有很多顾虑而不敢维权的例子很多。要打破这种尴尬的局面，关键在我们的有关管理部门要建立起有效的救济机制，来无偿帮助劳动者担起维权的重责，打消他们的后顾之忧，成为劳动者的强有力的后盾。

(六)严禁滥用劳务派遣，强调劳资双方的法律责任

劳务派遣虽然在提供灵活的用人方式、拓宽就业渠道、降低企业用人成本方面有很大的优势，但始终是一种补充和辅助用人方式，用人单位不能无限度使用劳务派遣。自新劳动合同法实施以来，全国各地劳务派遣工出现了前所未有的爆发式增长，很多单位的劳务派遣工人数占了职工大半，个别企业甚至90%的员工是劳务派遣职工，完全偏离了立法者的初衷。很多单位以所谓的“劳务派遣”将本应属于自己的责任推给一无所知的劳务派遣公司，使劳动者无所适从，好象没妈的孩子，始终觉得自己低人一等，在以后工作也有抵触情绪，劳资双方关系甚为紧张，为以后的隐患也埋下了伏笔，劳动者一有矛盾就和用人单位争得面红耳赤，甚至到处投诉。有的单位甚至自己招工，只不过将劳动关系挂靠在劳务派遣公司，极大地挫伤了劳动者的积极性，没有了组织归属感，只有频繁流动来逃避了，对用人单位的正常经营也会产生很大的影响。针对以上问题，我认为应从以下几个方面来完善：1.完善劳务派遣公司的准入机制，提高准入门槛，加强监督管理，优胜劣汰。2.强化用人单位的法律责任，谁用人谁负责。在用人单位产生的一切问题应在用人单位内解决，不能以劳务派遣为由将劳动者推给劳务派遣公司。3.进一步细化劳务派遣的岗位设置，杜绝劳动派遣岗位任意化，严禁用人单位滥用劳务派遣，制定规定将劳务派遣职工限定在一个合理的范围内，如现正进入审议阶段的《江苏省劳动合同条例(修订草案)》明确规定：用工单位使用劳务派遣劳动者人数一般不超过本单位员工的30%，最高不得超过一半。4.禁止同工不同酬。同一单位的相同工种不能以用人性质不同来搞区别对待，有关管理部门应从制度上予以禁止，加大违规处罚力度。(注7)

(七)加强工会组织建设，建立集体谈判制度，在大中型企业推广集体合同

工会作为工作阶级的群众组织，能够从广大职工群众的利益出发，听取和反映职工的心声，切实为职工办实事。职工通过工会组织和用人单位就劳动合同的大部分内容协商一致后，通过工会代表劳动者和用人单位签订集体合同，将劳动合同中有关劳动者权益的重要内容固定下来，对用人单位权利滥用起到一定的限制作用。即使以后产生劳动纠纷，劳动者也可以通过工会组织和集体合同来有效维权。

工会组织在我国还有很大的发展空间，当前我国的工会组织还依附在企业下生存，工会主席一般由公司副职兼任，无形中限制了工会基本职能的发挥。工会组织要完全脱离于企业并由职工自主管理还有一个漫长的发展进程，企业不应该干预过多，政府应负起管理和引导职责，积极探索工会组织的新模式，充分发挥职工的当家作主的权利。

第 5 页 共 7 页 在我国，大中型国企的工会组织在党的领导下发挥着相当重要的作用，越来越多的企业实施了集体合同，在完善集体合同制度的同时，可以逐步推进集体合同的谈判和签订，使劳动者充分行使当家作主的权利。劳动主管部门应该抓大放小，以大带小，积极促进大中型企业试点集体合同，并给予一定的政策支持，形成良好的氛围，引导未签订集体合同的企业去积极尝试。

(八)建立一个畅通的投诉渠道

建立畅通的劳动投诉渠道是维护劳动者合法权益、促进劳动关系和谐的保证，是劳动主管部门快速介入纠纷、解决矛盾的有效途径。虽然劳动合同法已经制定许多保护劳动者的规定，但要这些规定要落到实处，真正达到其调整目标，关键要做到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。现有的投诉渠道形式多样，有12333统一咨询和受理电话、短信和邮箱，有工会组织、调解委员会和仲裁机构，但要保证这些渠道的畅通就要从制度上和组织上落到实处，对劳动者的投诉要做到及时受理、快速处理、按期答复。劳动主管部门不能被动地坐等劳动者的投诉，更要主动地去重点用人单位现场宣传和调研，倾听劳资双方的心声和想法，改进工作方式，提高工作效率。也可在用人单位设立信息联络员，主动地收集相关劳动管理信息，帮助用人单位完善管理，将隐患消灭在萌芽状态，降低用人单位的违法成本。

总之，良好劳动合同的订立，是建立劳资双方良好劳动关系的开端。只有充分兼顾劳动者和用人单位的合法权益，找到一个双方都可接受的平衡点，构建和谐稳定的劳动关系，才能充分调动劳动者的积极性和创造性，为企业发展创造良好的用人环境，为国家和社会创造更大的财富，实现劳资双方的共赢。

引文注释：

(注1)盛明富：四千万建筑从业者劳动合同签订率只有40%.

http://2010lianghui.people.com.cn/GB/183148/11124343.html2012年4月12日访问 (注2)廖文根.人大财经委副主任：夯实劳动合同签订率.

http:///fz/2011/08-10/3246630.shtml2012年4月2日访问

(注3)杨志明.2011年劳动关系重点做好五方面工作.中国劳动保障报.2011年4月20日 (注4)古国真.全省审结劳动争议案件增长157% .深圳商报 .2009年2月16日 (注5)黄春伟.基于契约分析的劳动关系管理研究——兼评我国《劳动合同法》.硕士学位论文.2009年4月.第48页

(注6)陆敬波.劳动合同法HR应用指南.中国社会科学出版社.2007年12月第1版.第41-49页 (注7)林子森.劳动合同法下实施劳务派遣的对策研.究学位论文.2009年4月.第21-34页

参考文献：

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第五篇：渎职侵权犯罪因果关系问题研究

胡胜友 陈广计

【内容提要】因果关系认定难是困扰和制约反渎职侵权职务犯罪工作深入开展的重要原因之

一。应当用传统刑法学因果关系理论作为认定渎职侵权犯罪因果关系的理论基础并进行立法规范;引入和参照共同犯罪理论;多渠道加强办案人员的分类专业化管理;上提一级该罪的立案侦查权等，以正确认定渎职侵权犯罪的因果关系。

【关键词】渎职侵权 职务犯罪 因果关系

一、近五年来渎职侵权职务犯罪案件因果关系呈现出的主要特点

通过安徽省合肥、巢湖、淮南、滁州、宣城、马鞍山等市检察院研究室分别提供的数据，再加上芜湖市提供的数据表明，近五年来，上述七个地市共立案查办各类渎职侵权职务犯罪案件共392件508人;其中滥用职权类案件133件169人;玩忽职守类案件172件206人;徇私舞弊类案件46件62人;国家机关工作人员利用职权侵犯公民人身权利和民主权利类案件26件46人;提起公诉的案件276件333人;作出不起诉决定的65件85人(均是相对不起诉);被作出有罪判决的235件294人;被撤销案件的14件15人。综观上述各类渎职侵权职务犯罪案件情况，确立因果关系较为复杂，主要特点有：

(一)渎职侵权行为直接导致渎职侵权犯罪本身结果的发生较少。由于行为人渎职侵权行为的发生没有其他因素的介入，直接导致了渎职侵权职务犯罪结果的发生，也就是说，行为人渎职侵权的行为是产生渎职侵权职务犯罪结果的直接原因。此类案件在我们所调研的案件中不多，有35件43人，占整个案件数和人数分别为8.9%和8.4%。如某拆迁办管理人员，2006年在管理拆迁补偿工作中，收受他人贿赂或为照顾亲友，利用职务之便，为多位拆迁户虚报冒领拆迁征地款大开方便之门，致国家直接经济损失达1200余万元。

(二)渎职行为直接导致另一普通刑事犯罪案件的发生，这种情况占有较大的比例，而侵权行为导致另一普通刑事犯罪案件的发生几乎没有。在调研中，我们发现由于行为人渎职行为直接导致重大责任事故、环境污染、诈骗、脱逃等另一起普通刑事犯罪案件发生的有154件209人，占所调研的案件和人数分别为39%和41%。如，2006年4月份周某无证在某区开办非法诊所，某区卫生局局长章某曾对周某的非法行医行为进行查处，并作出罚款和取缔周某非法行医诊所的决定。后周某托人向章某说情，章某即对周某的非法行医行为放任不管。后周某对某一病人进行输液时违反医疗操作规程，致使该病人死亡，构成非法行医罪。而在侵权职务犯罪案件中，尚未发现因侵权行为导致另一普通刑事案件发生的情况。

(三)渎职侵权职务犯罪案件多因一果的现象所占比例较高。此类案件共有357件465人，占我们所调查的渎职侵权职务案件的件数和人数的90.1%和90.6%。主要表现有：

1.由渎职侵权行为与第三方行为相结合导致渎职侵权职务犯罪结果的发生。即渎职侵权犯罪结果的发生，是行为人实施了渎职侵权行为的同时或者之后，由于第三方行为的介入，相互作用、相互影响共同导致的。在检察工作实践中，第三方介入的行为主观心理状态既有故意，也有过失。如，2008年11月9日，某市公路管理站路政执法大队副队长罗某和队员冀某违反有关规定，在没有交警的配合下，单独上路查处车辆超载问题，在查处赵某驾驶的一辆大货车时，认为其车已经超载，便让没有执法资格的外聘队员李某上车引导赵某将大货车开到停车场听候处理。李某上车后，与大货司机赵某发生争执，在抢夺方向盘过程中，导致车辆失控翻倒，造成路上行人被砸死4人、重伤5人的严重后果。

2.由渎职侵权行为与发生自然事件相结合而导致渎职侵权职务犯罪结果的发生。即渎

职侵权职务犯罪的危害后果不是由行为人渎职侵权行为单一因素造成的，而且由于介入不可预见或不可抗力等自然事件因素相互作用导致职务犯罪结果的发生。如，2008年5月份某县财政局局长晏某在收受某私营服装厂厂长刘某的2万元好处费后，利用职务之便，违反财政管理规定，私自从财政调用资金100万元给刘某解决资金周转困难，约好2个月归还。结果刘某的私营服装厂因发生重大火灾损失殆尽，致该100万元无法追回，从而给国家造成100万元经济损失的严重后果。

3.由渎职侵权行为与被害人自身行为相结合而导致渎职侵权职务犯罪结果的发生。这种情况通常多发生于侵权案件中，如，2007年某区区委书记张某发现其手下某局局长范某举报其犯罪行为，遂利用职务之便，以有贪污受贿行为为由，指令司法机关立案查处，对其进行打击报复，造成范某不堪精神压力过大而自杀的严重后果。

(四)不作为及不认真履行职责导致渎职侵权职务犯罪危害后果发生情况的比例略高。在调研渎职侵权案件因果关系的过程中，我们发现由于行为人不作为，即不履行应该履行的职责，以及履行职务时草率马虎、不到位(包括介入其他因素)，从而导致渎职侵权职务犯罪危害后果发生的案件所占的比例略高，共有230件295人，占我们所调研的案件总数和人数分别为59%和58%。如，2006年7月下旬，某市河道管理局管理所所长杨某在抗洪抢险期间负责带领工作人员巡查河堤。7月30日凌晨1时，正下暴雨，有关工作人员巡查时发现一处河堤有轻微漏水情况，便立即向杨某作了汇报，征求意见是否要立即采取措施或向上级汇报。睡意正浓的杨某却说：“没关系的。”致使该段河堤管涌产生重大险情。之后政府迅速组织大量干群及武警官兵加固河堤排除了险情，但造成直接经济损失达15万余元。

(五)考量危害结果中的经济损失都是认定为直接经济损失。在调研所办理的渎职侵权案件中，我们发现，在处理行为人的渎职侵权行为导致危害结果所造成经济损失的问题上，办案部门都是将渎职侵权犯罪所造成的经济损失这一危害结果认定为直接经济损失;而认定危害结果中的间接经济损失的情况却没有。

二、认定渎职侵权职务犯罪案件因果关系的主要问题及原因

(一)介入因素条件下的刑法意义上因果关系理论不统一，直接影响了渎职侵权因果关系的统一认定。目前，刑法意义上的因果关系的认定在学术界争议较大，既有传统法学理论上的必然因果关系说和偶然因果关系说;⑴又有因果关系条件说;⑵还有少数学者提出相当因果关系说、预见说、近因说等。这些理论上的因果关系不同见解用于确立和认定渎职侵权案件因果关系，一般情况就会形成这样的状况;对渎职侵权犯罪行为直接导致危害结果的发生之情况，如果运用必然因果关系和因果关系条件说理论去分析认定因果关系的成立，都不会有多大的争议;但有其他因素介入后能否认定存在因果关系，则存在截然不同的观点。

(二)现行法律对渎职侵权职务犯罪因果关系的成立条件及其标准的规定缺失，造成渎职侵权因果关系的统一认定无相应法律依据支撑。目前，我国无论是刑事立法及立法、司法解释，都没有对渎职侵权职务犯罪因果关系的成立条件及标准作出规范性的规定，以致于司法实践中都是靠刑法因果关系理论和司法实践经验去认定渎职侵权案件的因果关系，必然会因各人的理论观点和经验差异而产生争议。

(三)渎职侵权行为的责任具有分散性和模糊性，造成认定渎职侵权犯罪因果关系存有一定的复杂性和困难。长期以来，认定渎职侵权案件因果关系的最大难题，在于渎职侵权行为的责任具有明显的分散性和模糊性。因为在现实职务实施的实践中，既有决策者，也有指挥者，还有执行者。不少渎职侵权行为，有的是领导集体研究或领导班子集体会议研究作出决定的;有的是在领导指使或纵容下实施的;有的实施者认为是执行领导的指示或者经过领

导批准才实施的等等，以致于渎职侵权行为责任分散，给司法实践中准确认定渎职侵权因果关系带来一定的复杂性和困难。

(四)对渎侦办案人员进行通才管理模式的现状，难以适应认定渎职侵权犯罪因果关系复杂性的及其认定水平的提高。目前，根据现行刑法，检察机关有权立案管辖的渎职侵权犯罪共有42个罪名。这么多罪名涉及到各种类别的国家机关管理及其内部的管理规则，情况非常复杂，并且分类专业化程度较高，要认定有关部门的行为人是否构成犯罪，既要考虑到国家统一的法律规定，又要考虑到其职能部门的内部专业化规定。因此，对有关部门的职能及其运行状况如果不熟悉，要想及时发现和认定渎职侵权犯罪因果关系非常困难。但是，检察机关对反渎职侵权办案人员实行通才式管理模式，导致渎职侵权办案人员对渎职侵权犯罪分类了解不足，特别是对房地产、税务、金融、海关、招投标等领域知识及其规章掌握不深，一定程度上影响了渎职侵权犯罪因果关系认定水平的提高。

(五)由于渎职侵权犯罪大都涉及敏感岗位及敏感人员，在依法认定其因果关系时往往会有来自权力及人情的干扰。通过调研发现，渎职侵权案件几乎95%以上的案件都有来自权力或者人情方面的干扰，成为影响渎职侵权案件办理的严重障碍之一，这种情况同样出现在依法认定渎职侵权因果关系上。有的权力部门或人员以行为人是工作失误为由否认行为人的渎职侵权行为与危害结果具有刑法意义上的因果关系;有的部门或人员以行为人是纯粹为了工作或是好心而否认行为人的渎职侵权行为与危害结果之间具有刑法意义上的因果关系;有的权力部门或人员则以所谓的“全国普遍都这样”为由，反对认定存在因果关系等等。在一定程度上，影响了办案部门对渎职侵权犯罪因果关系的依法正确认定。

(六)由于“间接经济损失”认定标准不好掌握，致使反渎职侵权司法实践很少将其纳入渎职侵权犯罪的危害结果去考量。在我们所调研的渎职侵权犯罪案件中，没有一起渎职侵权犯罪案件将“间接经济损失”作为“渎职侵权犯罪”危害结果的。产生这一问题的原因在于，认定渎职侵权犯罪造成的“间接经济损失”标准及其程度的法律、法规和司法解释规定不明确，难以把握;间接经济损失由谁认定才具有法律效力也无相应具体规定。这种情况下，如果在办案实践中认定渎职侵权犯罪造成“间接经济损失”，必然会给办案带来证明风险和困难。

三、完善认定渎职侵权职务犯罪因果关系的对策建议

(一)应当用传统刑法学必然因果关系和偶然因果关系理论作为认定渎职侵权犯罪因果关系的统一理论基础，并加以完善。笔者认为，综观我国刑法因果关系理论的发展概况，传统刑法学中的必然因果关系和偶然因果关系理论已经比较成熟，能较好解决包括渎职侵权犯罪在内的犯罪因果关系的确立和认定问题。其后一些学者陆续开始研究将外国的“条件说”、“相当因果关系说”等理论引入我国刑法因果关系理论，从而引起争议。这虽然有利于因果关系理论研究的繁荣，但对司法实践准确认定因果关系却不利。因为理论上的观点“混乱”，必然会造成司法实践的无所适从。因此，我们认为，理论上可以继续争议，但司法实践中应当用较为成熟的传统刑法学必然因果关系和偶然因果关系理论作为认定包括渎职侵权犯罪在内的各类犯罪因果关系的理论基础，并加以完善。具体来说，在渎职侵权犯罪必然因果关系的认定上，一般无争议;针对争议较大的渎职侵权行为在介入因素下与危害结果所形成的偶然因果关系，是否认定因果关系的问题，笔者建议可以引入过错和意外事件理论加以完善。即如果渎职侵权行为人在介入因素(包括第三方行为、被害人自身行为和自然事件)情况下对危害结果有主观过错，即已经预见或应当预见，那么行为人的渎职侵权行为与危害结果的

因果关系不中断，就构成具有刑法意义上的因果关系。如，某市盐务局盐政科副科长刘某和工作人员于某根据群众举报查处某副食品公司用精制工业用盐冒充食用盐销售的违法行为，发现群众举报属实，只是口头要求某副食品公司停止销售，但未采取任何有效措施。后某副食品公司继续销售假食用盐，造成群众食用工业用盐发生大面积中毒的严重后果。对此，刘某和于某在履职的范围内应当预见某副食品公司有可能继续将工业用盐冒充食用用盐销售，但却不采取有效的制止行为，因此，其不作为履职状态，对群众大面积食用工业用盐出现中毒的严重后果应有因果关系。反之，如果渎职侵权行为人在有介入因素的情况下，对危害结果的发生不可能预见，则渎职侵权行为与危害结果的因果关系就中断，没有因果关系。如，某监狱监管人员李某2008年5月份违反规定为罪犯韦某办理暂予监外执行。韦某出狱后，在回家乘车途中发生交通事故死亡。对此，某监狱监管人员李某对自己违反监管规定办理暂予监外执行的行为负责，但无法预见罪犯韦某会因交通事故死亡。因此，李某的渎职行为与韦某的死亡结果应当没有因果关系。通过上述司法实践中统一刑法学必然因果关系和偶然因果关系理论基础，不仅与犯罪行为客观实际相适应，也与行为人主观心理状态相适应，为正确认定渎职侵权犯罪因果关系提供理论根据。

(二)应当引入和参照共同犯罪理论来确立和认定渎职侵权犯罪因果关系，以解决责任分散和复杂情况下的渎职侵权犯罪因果关系问题。针对司法实践中在渎职侵权行为人责任分散和模糊等复杂情况下，确立和认定渎职侵权犯罪因果关系难的问题，笔者建议可引入和参照共同犯罪的理论，以有效解决渎职侵权犯罪因果关系难的问题。即运用共同犯罪人在整个犯罪中所起作用决定行为人的刑事责任程度理论来确立和判定有关涉嫌渎职侵权行为人的行为与其犯罪危害结果的因果联系程度。即有关涉嫌渎职侵权行为人的行为如果对渎职侵权犯罪危害结果起了主要作用，就应当确立和判定其涉嫌渎职侵权行为人的行为与其造成的犯罪危害结果形成主要因果关系，从而构成行为人对渎职侵权犯罪负主要刑事责任的客观基础;如果行为人的行为对渎职侵权犯罪的危害结果起次要作用，那么行为人的行为与渎职侵权犯罪的危害结果就形成次要因果关系，构成行为人对渎职侵权犯罪负次要刑事责任的客观基础;如果涉嫌渎职侵权行为人的行为对渎职侵权犯罪的危害结果起轻微作用或不起作用，就可判定行为人的行为与渎职侵权犯罪的危害结果没有因果关系，即构成行为人无须对渎职侵权犯罪结果负刑事责任的客观基础。笔者认为，引入和参照共同犯罪的理论即可有效对纷繁复杂的渎职侵权犯罪因果关系进行分类，能很好地廓清渎职侵权行为责任分散和模糊情况下职务犯罪因果关系及其程度问题，从而为有效分清行为人的刑事责任及其程度奠定坚实的客观基础。

(三)应当多渠道不断加强反渎职侵权办案人员的分类专业化建设，以适应渎职侵权犯罪门类众多及其因果关系复杂性和认定水平提高的需要。针对当前检察机关对反渎职侵权办案人员实行通才式管理模式难以适应渎职侵权犯罪门类众多及其因果关系复杂的现实情况，笔者建议当务之急应当多渠道加强反渎职侵权办案人员的分类专业化建设水平：一是分类建立专业化办案组织。即在市(设区的市)级以上检察院反渎职侵权局，按照现行法律规定的渎职侵权罪名类别，设立3—7个专业办案内设机构(科、处、局);在县、区基层检察院反渎职侵权局，设立3—5个分类专业办案小组。二是加强分类专业化渎职侵权办案业务教育培训。三是定期选派办案骨干到政府有关房地产、交通、工商、海关、财政、税务、审计、商检、招投标、技术监督、食品医药安检、规划等渎职侵权犯罪易发和多发部门进行挂职锻炼，以熟悉其职能及其运行情况、内部规则，有利于及时认定渎职侵权犯罪的因果关系。四是定期选招政府热点部门一些既懂法律理论知识，又了解政府部门职能及其运行情况的专业人员充实检察机关反渎职侵权办案部门。

(四)应当将渎职侵权职务犯罪的立案侦查级别管辖权上提一级，以有效摆脱来自权力及人情对依法正确认定渎职侵权犯罪因果关系的干扰。针对当前反渎职侵权办案实践中判定

渎职侵权犯罪因果关系经常有来自权力及人情方面干扰的实际情况，笔者建议应当将渎职侵权职务犯罪的立案侦查级别管辖权上提一级，即取消县、区基层检察院对渎职侵权犯罪的立案侦查管辖权，由市(设区的市)级及以上的检察院行使对渎职侵权犯罪的立案侦查管辖权。这样可有效摆脱来自地方的权力和人情对认定渎职侵权犯罪因果关系的干扰，保证检察机关依法独立正确认定渎职侵权犯罪因果关系。

(五)应当进一步完善渎职侵权犯罪造成“间接经济损失”危害结果的认定标准，并将其认定结果状况纳入办案考核指标体系。《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中附则采取概括和列举相结合的方式规定的“间接经济损失”是指直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽留所造成的损失所支付的各种开支、费用等。这种规定虽然为依法认定渎职侵权犯罪行为所造成的间接损失数额提供了法律根据，但是令反渎职侵权办案人员感到困惑的：一是“间接经济损失的边界”如何确定;二是由检察机关反渎职侵权办案部门自身确定渎职侵权犯罪所造成的“间接损失”数额是否公正。对此，笔者建议：

1.应合理确立“间接经济损失”的边界问题。渎职侵权犯罪行为和世上的一切事物一样，所造成的直接经济损失会随着时间的推移及其他因素的介入，引起间接经济损失的后果不断延续。如果任由其延续下去，就会造成渎职侵权犯罪行为人对危害结果责任的不当扩大。为此，应从以下方面正确认定渎职侵权犯罪行为所造成“间接经济损失”的边界问题：一是应以“渎职侵权犯罪行为造成直接经济损失所引起或牵连的“直接”或者首次经济损失”为边界点，来确立“间接经济损失”的具体数额。即确立渎职侵权犯罪行为所造成“间接经济损失”数额，应当以所造成的直接经济损失引起或牵连的必然性经济损失或者第一次经济损失为准，不能再问接下去或延续下去。否则，就会陷入“鸡生蛋，蛋生鸡、鸡再生蛋„„”谎谬圈;二是应以“承接直接经济损失的主体”为边界点。即确立渎职侵权犯罪行为所造成的“间接经济损失”数额，应当将所造成“直接经济损失”承受主体为边界点，不能扩大到“新的可能承受主体”。如，工商行政管理人员滥用职权将王某花100万元合法购买、运输，并按合同要以160万元卖给批发商刘某的养殖野生动物扣压，结果由于天气太热造成野生动物死亡失去利用价值，同时也造成批发商刘某生意损失40余万。对此，工商管理人员滥用职权的犯罪行为所造成“间接经济损失”只能及于王某的60万元，不能及于批发商刘某的40万元。三是应以通过正常途径“恢复原状”为边界点。渎职侵权犯罪行为，不仅会造成直接经济损失危害后果的产生，也会引起间接经济损失危害后果的产生。对此，考量“间接经济损失”数额，要以有关权利人为恢复有关权利被损害前的现状所支出的正常费用为边界，不应及于超出为恢复原状所支出费用的必要限度，或者明显超出恢复原状所支出的费用。四是应以权利被侵害的人不能因此获利为边界。高检院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》明确规定“为挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用”为“间接经济损失”之一，考量此“间接经济损失”数额应及于“为挽回所造成的损失”所支付的“各种开支、费用”，不应超过渎职侵权犯罪行为“所造成的损失”本身，造成被侵权人获利的结果。

2.应当由社会中介专业机构确认渎职侵权犯罪所引起的“间接经济损失”具体数额。为了提高社会公众对检察机关所确立的渎职侵权犯罪所引起的“间接损失”数额公正评价程度，笔者建议应通过司法解释明确规定检察机关反渎职侵权部门在办理渎职侵权案件过程中，如要确立渎职侵权犯罪所引起的“间接经济损失”具体数额，要聘请“会计事务所”或“审计事务所”等社会中介机构出具鉴定性的确认书，供检察机关认定，以显客观公正。

3.应当确立“间接经济损失”和具体数额程度及其最终被法院判决确认的状况，纳入检察机关反渎职侵权办案考核指标体系。针对当前反渎职侵权办案部门很少将“间接经济损失”作为渎职侵权犯罪所引起危害后果的考量结果的实际情况，笔者建议，可引入竞争奖惩考核机制：对反渎职侵权办案确立“间接经济损失”数额及其被法院判决最终确认的，要按

照数额程度不同给予考核加分;否则，予以“扣分”。这样可促进反渎职侵权办案部门积极将“间接经济损失”纳入渎职侵权犯罪危害结果的考量中。

注释

⑴高铭暄主编：《刑法学》(修订本)，法律出版社1982年版，第129—130页。⑵张明楷著：《刑法学》，法律出版社2004年版，第150页。

【作者介绍】安徽省芜湖市人民检察院。

【文章来源】《中国刑事杂志》2012年第1期