关于事实劳动关系和工伤保险的几个问题

关于事实劳动关系和工伤保险的几个问题（共8篇）

篇1：关于事实劳动关系和工伤保险的几个问题

关于事实劳动关系和工伤保险的几个问题

一、事实劳动关系的认定和适用问题

根据劳动法的规定，建立劳动关系应当订立书面的劳动合同。而在现实的劳动就业市场中，劳动力供大于求，用人单位为规避法律义务，往往不愿与劳动者订立书面劳动合同，劳动者在就业压力大的状况下，为抓住就业的机会，往往也被迫放弃订立书面合同的权利，从而导致事实劳动关系的大量存在。审判实践中，对事实劳动争议案件由于法律规定的缺乏，理论界又没有展开深入的研究，成为审理劳动争议案件中的难点问题之一。

（一）事实劳动关系界定及其表现形式

何谓事实劳动关系？目前理论界存在着不同的观点。有的认为是劳动合同期满后双方未继续签订劳动合同的情形；有的认为是用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态；有的认为是一种形式要件不合法而实质要件均合法的劳动关系；还有的认为是劳动者与用人单位虽然没有订立书面劳动合同，但是双方已经在事实上形成了劳动给付关系。

实践中，事实劳动关系实际上是相对于劳动法中劳动合同所调整的劳动关系而言的，界定事实劳动关系必须把握劳动合同所调整的劳动关系的实质。因此，事实劳动关系应当是指相对于劳动合同所调整的劳动关系而言，双方当事人在建立劳动关系或变更劳动关系时，不符合劳动合同成立的形式要件，但双方在实际工作中已经形成隶属性的劳动关系状态。

理论上一般认为，事实劳动关系主要有三种情形：一是无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系；二是双重劳动关系而形成的事实劳动关系；三是无效劳动合同而形成的事实劳动关系。但实际上，对无效劳动合同法律已有明确的规定，审判实践中，是按照劳动合同无效来进行处理的，并没有按照事实劳动关系处理。而双重劳动关系尽管我国劳动法原则上不承认其合法性，但实践中仍然是按照双重劳动关系来处理的。因此，审判实践中，所指的事实劳动关系主要是无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系。无书面劳动合同而形成的事实劳动关系一般又分为两种：一种是自始未订立书面劳动合同；另一种是原劳动合同期满后，用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同，但劳动者仍然在原单位工作。

（二）目前实践中对事实劳动关系的审理依据1、1992年3月3日原劳动部办公厅给吉林省办公厅的《关于全民合同制工人合同期满后形成的事实劳动关系问题的复函》，是在我国最早使用事实劳动关系这一法律术语的规范性文件。该文件认为事实劳动关系不符合法律规定。

2、1995年施行的《劳动法》第98条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。该条尽管没有明确事实劳动关系，但也没有否定其效力。

3、目前，实践中处理事实劳动关系较为直接的依据是，原劳动部在1995年8月4日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中第17条规定：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发

[1995]233号）的规定进行赔偿”。同时，该《意见》第82条规定，用人单位与 1

劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。这两条对事实劳动关系案件的劳动仲裁提供了法律适用依据。

4、2000年10月 30日最高人民法院关于印发《民事案件案由规定（试行）》的通知将“事实劳动争议”案由明确列在第一部分合同纠纷案由中的第三十九款劳动争议案由之中，对人民法院立案受理事实劳动关系案件，提供了依据。

5、2001年4月 30日施行的《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，也属于劳动争议的范围，如果当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，向人民法院起诉的，人民法院应当受理。同时，该《解释》第16条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。该司法解释对确定履行或解除事实劳动关系提供了依据。

从上述法律法规、司法解释及规范性文件规定的内容来看，其承认了事实劳动关系是一种劳动关系，即将事实劳动关系明确列入劳动法的调整范围。但是总体上看，调整事实劳动关系的规定依然缺乏，并不能解决困挠着实践中的一些具体问题。如用人单位能否随时解除合同以及是否需支付经济补偿金等问题。

（三）对解除或终止事实劳动关系的经济补偿金问题

1、对自始未订立书面劳动合同的事实劳动关系，用人单位提出解除事实劳动关系的，劳动者请求经济补偿金的问题。《劳动法》第28条规定了由用人单位提出并协商解除合同、非因劳动者过失而解除合同，以及因经济性裁员解除合同时，用人单位应当支付经济补偿金的问题。另外，根据《劳动法》第91条规定，用人单位因侵害劳动者合法权益，如克扣或无故拖欠工资；低于当地最低生活标准支付工资；拒不支付劳动者延长工作时间的工资报酬，以及解除合同后，未依法支付经济补偿金，应给予惩罚性经济补偿金的问题。因此，对自始未订立书面劳动合同的事实劳动关系，用人单位提出解除时，是否支付经济补偿金，实践中多数认为在没有法律依据，也没有有关部门的规章及规范性文件可供参照的情况下，不应支付经济补偿金。我们认为，应当支持。其理由是：其一，导致没有订立书面劳动合同的原因是由于用人单位不懂法的过失或规避法律、钻法律漏洞而逃避责任的故意行为造成的。在当前劳动就业供大于求的形势下，劳动者为保住工作岗位，不敢坚持要求订立书面劳动合同来保护自己的合法权益。其二，没有订立书面劳动合同的事实劳动关系，法律法规已经明确将其列入劳动法的调整范围。事实劳动关系与劳动合同相比，前者只是没有形成书面合同，欠缺法定的形式要件，存在着形式上的瑕疵而已，而实质上并没有什么不同。

2、对原劳动合同期满后，劳动者仍然在用人单位继续工作，用人单位和劳动者未以书面形式办理续订劳动合同手续，之后用人单位提出终止劳动关系的，劳动者请求经济补偿金的问题。2001年最高法院司法解释施行后，针对《解释》

第16条的规定，浙江省劳动和社会保障厅曾就关于此种情况下的事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题向劳动和社会保障部请示，2001年11月26日劳动和社会保障部复函答复：“劳动者与用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。”但该函只回答了这种情况下终止的劳动关系是事实劳动关系，却没有回答浙江省劳动和社会保障厅所请示的是否支付经济补偿金以及怎样支付的问题。此后，湖北省

劳动和社会保障厅劳动工资处就此问题，又请示了劳动和社会保障部劳动工资司，该司作了答复。其内容是：在这种情况下，解除事实劳动关系，应当支付经济补偿金，并按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）之规定处理。即按以下三种情况处理：①如果劳动者因本人原因提出终止该事实劳动关系，用人单位可不支付经济补偿金；②一方提出终止该事实劳动关系，并与对方协商一致的，用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，不满1年按1年计算，最多不超过12个月的工资；③用人单位提出终止劳动关系，劳动者不同意的，视为用人单位单方面解除劳动关系，用人单位应按劳动者在本单位的实际工作年限（不受“12个月”的限制），每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，不足1年的按1年计算。这个答复成为了实践中适用的依据。在一些地方的劳动仲裁委员会和法院，对这种情况下的事实劳动争议案件，劳动者请求用人单位支付经济补偿金的，都予以了支持。但还有一些地方的仲裁机构和法院仍然没有给予支持。

2004年9月30日《人民法院报》刊登的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（续一）（征求意见稿）第22条，对这种情况下的事实劳动争议是否给予经济补偿金的问题，规定为用人单位提出解除的，应当按照劳动者在该单位的实际工作年限支付经济补偿金。尽管这只是一个征求意见稿，但表明最高法院已经注意到司法实践中适用不一的情况，并明确了用人单位应该支付经济补偿金。

实际上对这个问题，如果认定用人单位不支付经济补偿金，对劳动者而言，是极不公平的。前面已经阐述，是否续签书面合同的决定权在用人单位手里，若用人单位签了书面合同之后，提出解除时还要支付经济补偿金，反而，不签书面合同，提出解除时不支付经济补偿金，那么用人单位为了自身利益更多地会选择不签书面合同而规避法律对劳动合同形式要件的规定，逃避责任。

二、关于工伤保险的认定及适用问题

现代化的工业生产在给人类带来了丰富的物质生活的同时，也随之带来了产业危害，即工伤。当前，工伤事故比较频繁，直接影响和冲击着安全生产及经济的发展。在人民法院审理的劳动争议案件中，工伤保险赔偿纠纷居于突出地位，因此，正确适用工伤保险的有关问题，十分必要。

（一）关于工伤认定的有关问题

1、工伤认定的程序

我国对工伤实行的是无责任补偿原则，并建立了工伤保险基金，实行社会统筹，工伤保险费由用人单位单方负担。在劳动者发生事故伤害后，要进行工伤认定，依照程序确定是否属于工伤。首先，由用人单位或劳动者一方提出申请。职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，其用人单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区的劳动行政部门提出工伤认定申请，遇有特殊情况，经报劳动行政部门同意，申请时限可适当延长。

若用人单位未按规定提出工伤认定申请的，受到事故伤害的劳动者或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区的劳动行政部门提出工伤认定申请。其次，提出工伤认定申请应当提交工伤认定申请表，与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，以及医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或鉴定书）。再次，劳动行政部门受理后，应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤

认定的决定，并书面通知申请工伤认定的劳动者或者其直系亲属和用人单位。最后，当事人对劳动行政部门的工伤认定不服的，可以提起行政复议以及提起行政诉讼。

实践中，劳动争议仲裁委员会或人民法院在审理工伤赔偿案件中，时常发现未经劳动行政部门工伤认定的情形，对于未经工伤认定，且当事人对是否构成工伤有争议的案件，仲裁委员会不能作出工伤赔偿的裁决，法院也不能作出工伤赔偿的判决。对这些案件的审理，在仲裁前置程序中，应中止审理，并告知当事人向劳动行政部门申请工伤认定。若在诉讼中，应以当事人未经工伤认定程序，且认定是否构成工伤是劳动行政部门的行政职权为由，驳回当事人的起诉。

2、工伤认定的范围

根据2004年1月1日施行的国务院《工伤保险条例》第14条规定，劳动者符合下列情形之一的，应当认定为工伤：①在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；②工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；③在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；④患职业病的；⑤因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；⑥在上下班途中，受到机动车事故伤害的；⑦法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

有些事故伤害虽然与劳动者所从事的本职工作没有明显的直接关系，但为了维护社会公共利益，《工伤保险条例》第15条仍将之视为工伤：①在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；②在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；③劳动者原在军队服役，因战争、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证书，到用人单位后旧伤复发的。

对于上述认定或视同为工伤的情形，审判实践中，最难以操作的是关于“机动车事故伤害”和“突发疾病”的情形。对这两种情形的界定认识不一。

关于“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”，应认定为工伤的问题。我们认为，“上下班途中”，应指劳动者的其住所（或包括临时住所）到工作场所内的途中，以及劳动者中途顺便为单位购买或寄发物品的途中。“上下班”既包括劳动者在法定正常工作时间的上下班，也包括其加班加点的“上下班”。“受到机动车事故伤害”，既包括劳动者因其他机动车事故造成的伤害，也包括劳动者乘坐的机动车发生事故造成的伤害，还包括劳动者自己驾驶的机动车发生事故造成的伤害。关于“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”，应视同为工伤的问题。我们认为，对“突发疾病的”应包括各种类型的疾病，而不能以所发疾病与工作有无原因为判断。对“48小时”的计算时间，应当以医疗机构抢救时的初次诊断时间为起算时间。

3、劳动能力的鉴定

劳动者经劳动行政部门认定为工伤后，劳动者及其直系亲属，或者用人单位应当向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，并及时送达给申请鉴定的单位和个人。用人单位或个人对该鉴定结论不服的，在15日内可以向省级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，省级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论。自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，劳动者及其直系亲属、用人单位或工伤保险经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。劳动能力鉴定的结果对于工伤待遇的项目与数额有着重要影响。

（二）关于工伤保险待遇的问题

根据《工伤保险条例》的规定，因工致残的或劳动者根据具体情况，可以享受工伤医疗和护理费、住院伙食补助费、就医交通费和住宿费、康复治疗费、辅助器具费等一般性工伤待遇外，还根据其伤残等级的不同，分别享有以下工伤保险待遇。

1、一次性伤残补助金。从工伤保险基金中按伤残等级支付，一级伤残为24个月的本人工资，以下逐级递减2个月的本人工资，至十级伤残为6个月的本人工资。

2、伤残津贴。伤残等级为一至四级的，从工伤保险基金中按月支付伤残津贴，标准为一级伤残为本人工资的90%，以下逐级递减5%。伤残等级为五至六级的，且用人单位难以安排适当工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残等级为七级以下的，不享受伤残津贴。

3、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。伤残等级为五至十级的，经劳动者本人提出，可与用人单位解除或终止劳动关系，由用人单位一次性支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

4、一次性因工伤亡补助金。劳动者因工死亡，其直系亲属有权从工伤保险基金中领取丧葬补助金和供养亲属抚恤金外，还可领取一次性伤亡补助金。一次性因工伤亡补助金标准为48至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。

5、劳动关系的保留。劳动者伤残为一至四级的，保留劳动关系，退出工作岗位。达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。伤残为五至六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残为七至十级的，用人单位不能解除劳动合同。但是有固定期限的劳动合同期满可以终止。劳动者提出解除劳动合同，或劳动合同期满终止的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

（三）工伤保险赔偿与人身损害赔偿的关系问题

1、工伤保险赔偿与雇佣损害赔偿的主体适用问题

2004年5月1日施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用雇佣损害赔偿的规定。同时，第12 条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告之其按《工伤保险条例》的规定处理。上述两个条文是在规定雇佣损害赔偿的同时，明确雇员（劳动者）在什么情况下只能请求工伤保险赔偿，而不能请求民事赔偿。因此，要做到正确适用，必须正确区分两者的主体适用问题。

关于工伤保险责任主体的范围，根据2004年1月1日施行的《工伤保险条例》第2条规定，包括中华人民共和国境内的各类企业以及有雇工的个体工商户。从权利主体角度看，凡是各类企业的劳动者和个体工商户的雇工，均享有工伤保险待遇的权利。不管劳动者与用人单位是否签订书面劳动合同，不管劳动者的用工形式如何，用工期限长短，也不管劳动者的身份是临时工、农民工，还是合同工都享有工伤保险的权利。

关于雇佣损害赔偿关系的责任主体，《民法通则》因受当时的计划经济的影

响，没有确定雇佣责任。在我国最早明确雇佣关系的责任主体范围，是最高人民法院《关于民事诉讼法若干问题的意见》第45条规定的，即个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。

从上述规定分析，工伤保险的责任主体范围与雇佣损害赔偿责任主体的范围有重叠之处，即均包含“有雇工的个体工商户”。由此可见，最高法院关于新的人身损害赔偿的司法解释第11条、12条所确定的雇佣关系，是比民诉法若干意见第45条所规定的雇佣关系的责任主体范围还要小，它排除了“有雇工的个体工商户”。因此，我们在适用工伤保险赔偿和雇佣损害赔偿时，应当明确个体工商户的雇工，因工伤事故遭受人身损害的，按照审理劳动争议案件的程序进行工伤保险赔偿。

2、工伤保险赔偿与人身损害赔偿的适用问题

劳动者因用人单位以外的第三人侵权造成人身损害，同时又构成工伤的，如何处理工伤保险赔偿与人身损害赔偿的关系问题。受到伤害的劳动者能否既请求民事赔偿，又请求工伤保险赔偿？有无请求秩序先后之分？能否获得双份赔偿？对这些问题，是当前理论和实践中争论最为激烈的问题。有的认为劳动者只能选择其一获得赔偿；⑥有的认为可以都选择，但先选择已获赔的范围，在后选择中确定赔偿范围，应减扣；⑦还有的认为可以都选择并获得双份赔偿。⑧我们认为劳动者既可直接向侵权的用人单位以外的第三人请求民事赔偿，又可向用人单位请求工伤保险赔偿，即可获得双份赔偿。

其理由是：（1）根据2004年5月1日施行的最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应予支持。该条明确规定劳动者可以根据第三人的侵权行为而请求侵权民事赔偿。若劳动者符合工伤认定的范围，根据2004年1月1日施行的《工伤保险条例》规定，劳动者就有权请求工伤保险赔偿。上述司法解释和《工伤保险条例》并没有就此情况明确了排斥性规定或选择性规定。（2）工伤保险赔偿和人身损害赔偿适用的实体法律不同，其请求权不存在竞合。工伤保险赔偿所依据的实体法是《劳动法》和国务院《工伤保险条例》，而人身损害赔偿所依据的是《民法通则》，两者分属不同部门法的请求权救济方式，这不同于同一部门法上产生的违约责任与侵权责任的请求权救济方式。应当依照各自实体法的规定处理。（3）最高法院针对审判实践中，审理劳动争议案件出现的新情况，于2004年9月30日在《人民法院报》上刊登了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（续一）（征求意见稿），该意见稿第29条规定，劳动者在劳动过程中因用人单位以外的第三人的侵权行为受到伤害，在第三人承担赔偿责任后，又请求用人单位依法给予工伤保险待遇的，人民法院应予支持。该条明确了双份赔偿的规定。

劳动者因用人单位构成侵权致其伤害，同时又构成工伤认定的，如何处理工伤保险赔偿与人身损害赔偿的问题。这种情况下，一是因为用人单位在安全生产上存在瑕疵，其安全设施和管理不符合规范，二是因为用人单位在劳动保护措施上存在直接或间接的过错，导致劳动者患上职业病。对此问题，最高法院《意见稿》第30条已规定，劳动者已经享受工伤保险待遇后，又请求用人单位承担精神损害赔偿的，人民法院应予以支持。

篇2：关于事实劳动关系和工伤保险的几个问题

2004〕76号

各市州劳动和社会保障局，省级有关单位：

现将劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发［2004］18号）（以下简称《通知》）转发给你们，经请示劳动保障部同意，现提出如下贯彻意见，请一并遵照执行。

一、各类用人单位应按照《工伤保险条例》和《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》的规定，将招用的农民工纳入工伤保险范围，及时为其办理工伤保险手续，缴纳工伤保险费。对遭受工伤伤害的农民工，应严格按照规定进行医疗救治、工伤认定、劳动能力鉴定和相关工伤保险待遇支付。各级社会保险经办机构应按照《通知》要求，做好农民工的工伤保险参保和相关待遇支付工作。各级劳动保障行政部门应加大劳动保障监察和工作管理力度，切实维护农民工的合法权益。

二、农民工受到事故伤害或患职业病，其工伤保险待遇应严格执行《工伤保险条例》的规定。因工伤残鉴定为一至四级伤残的农民工选择一次性享受长期待遇、因工死亡农民工的供养亲属选择一次性享受供养亲属抚恤金等问题，按照以下办法处理：(一）劳动能力鉴定为一至四级伤残的农民工，选择一次性享受工伤保险长期待遇的，其伤残津贴计算标准按照全省人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时的年龄之差（不满一年的按照一年计算），以统筹地区上职工月平均工资为基数计算：一级伤残，每满一年发给3.3个月；二级伤残，每满一年发给3个月；三级伤残，每满一年发给2.7个月；四级伤残，每满一年发给2.4个月。一至四级伤残农民工一次性享受伤残津贴待遇的标准不得低于100个月、90个月、80个月、70个月。

按照前款的计算办法，伤残农民工一次性医疗补助金每满一年增发0.3个月（职业病人员加发0.2个月），不得低于6个月（职业病人员10个月）；需要生活护理的人员，按照鉴定的生活护理等级，每满一年增发0.7、0.5、0.3个月生活护理费，不得低于14、10、6个月；经鉴定委员会确认安装了辅助器具的农民工，可享受一次辅助器具更换的补助费用。

（二）符合条件的因工死亡农民工的供养亲属，选择一次性享受供养亲属抚恤金的，其待遇计算办法为：供养亲属为子女的，以18周岁为失去供养条件，以按月发给的供养亲属抚恤金标准进行计算；其它供养亲属，以按月发给的供养亲属抚恤金标准计算20年，但55周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年，最低不少于5年。

（三）我省境内各类用人单位的农民工，参加了工伤保险社会统筹的，由社会保险经办机构按本办法支付待遇；未参加工伤保险社会统筹的，由用人单位按本办法支付待遇。

（四）选择一次性享受工伤保险长期待遇的，需由农民工本人在待遇核定时提出；选择一次性享受供养亲属抚恤金的，需由工亡农民工供养亲属在待遇核定时提出。均应与统筹地区社会保险经办机构或用人单位签订书面协议，终结其工伤保险关系。

三、本通知从发文之日起施行。此前发生的农民工工伤，待遇问题已经按原有关规定处理了的，不再重新处理；待遇问题尚未处理的，按照本通知规定处理。

篇3：关于事实劳动关系和工伤保险的几个问题

张某2010年1月16日到某果业公司做搬运工, 双方未签订书面劳动合同, 单位没有为其缴纳社会保险。张某每天工作10个小时以上, 平均每月休息1天, 法定节假日几乎没有休息, 单位按144元/天的标准支付其法定假日加班工资。2010年12月1日, 张某被单位非法开除, 遂提请劳动仲裁, 要求单位支付未签劳动合同的双倍工资、补缴社保、支付加班工资。张某为证明自己的加班事实提供了几个月的电子打卡考勤记录 (此证据系张某通过单位人事部门偷偷复印而得) , 上面显示每天的上班及下班时间。仲裁庭审中, 对方 (果业公司) 否认双方之间存在劳动关系, 而是劳务关系, 张某从事水果搬运工作, 根据其工作性质, 每天工作时间是4小时, 有事就干, 没事就休息, 不存在补缴社保、支付双倍工资及加班工资, 因此要求仲裁委驳回张某的请求。此案最终调解不成, 由仲裁委作出了裁决。对于加班部分, 仲裁委认为, “被申请人主张双方系劳务关系, 申请人每天工作时间不超过4小时, 没有提供证据予以证明, 本委不予采信。”“申请人主张其在被申请人处加班, 被申请人没有提供考勤表, 应承担举证不能的不利后果, 申请人每月平均休息1天, 存在休息日加班………被申请人没有足额支付休息日加班工资, 对于申请人要求支付加班工资的请求, 本委予以支持。申请人从事搬运工作, 其工作时间内存在休息时间, 本委对其主张延时加班不予认可。被申请人安排申请人法定节假日加班, 并以1000元/月的标准支付3倍的加班工资, 不违反法律规定, 对申请人主张法定节假日加班工资, 本委不予支持。”

在上述案例中, 仲裁委根据张某的陈述及其提供的考勤表认可了其双休日加班及法定节假日加班的事实, 至于仲裁委对延时加班的否认, 属于对工作性质的认定问题, 并不等于对考勤表本身及每天上下班时间的否认。而被申请人没有提供相关的考勤记录, 应承担举证不能的后果。事实上, 此案中的用人单位是有考勤记录的, 且是电子考勤, 记录了员工的上下班时间, 其在庭审中没有提供考勤记录实质上是对证据的隐匿和对法律责任的规避, 只是其没有想到张某通过其他途径获取了部分考勤记录, 从而取得了仲裁委对其加班事实的认可。此案属于劳动者提供了比较有说服力的证据来证明加班事实的存在, 而用人单位没有提供考勤记录, 也没有其他证据来反驳劳动者的主张, 因此仲裁委认可了劳动者主张的事实。

实践中笔者还曾遇到过不同于上述案例的其他情形, 现归纳如下: (1) 劳动者提供了考勤表等有关加班的证据, 用人单位未提供任何证据, 仲裁委采信劳动者一方。上述案例就属于这种情形。 (2) 双方都无证据, 仲裁委根据举证责任倒置规则采信劳动者一方。双方都没有证据来证明加班事实的存在, 但仲裁委根据“举证责任倒置”原则, 将举证责任交给了用人单位, 由其承担举证不能的不利后果, 从而支持了劳动者关于加班事实的主张。 (3) 双方都无证据, 仲裁委根据案情进行综合分析采信劳动者一方。即仲裁委并非简单地根据举证责任倒置规则, 而是根据双方陈述等证据进行综合分析和认定。 (4) 劳动者无证据, 用人单位提供的证据没有劳动者签字认可, 仲裁委根据案情进行综合分析采信劳动者一方。 (5) 用人单位未到场的缺席裁决, 仲裁委支持劳动者关于加班事实的主张。实践中有些用人单位无正当理由不到庭参加庭审活动, 仲裁委认为应视为其放弃举证和答辩, 应依法承担不利后果, 故采信劳动者关于加班事实的主张。

二、简析

以上是笔者在实践中遇到的以裁决形式结案的有关加班举证问题的真实案例, 无论何种情形, 结果都是支持了劳动者有关加班事实存在的主张。这些案例当然没有涵盖涉及加班举证问题的所有情形, 因为实践中有不少驳回劳动者加班费请求的案例。2010年4月28日的《法制日报》曾报道, 劳动者主张加班费的有三成都是败诉, 主要的原因就是劳动者无法证明加班事实。有的案件是劳动者提供了考勤记录证明存在加班事实, 但因为没有单位签章又得不到单位认可, 仲裁委或法院对考勤记录不予认可因而败诉;有的案件是由用人单位提供考勤表, 来证明劳动者不存在加班事实, 而劳动者虽对考勤表有异议, 却拿不出充足的加班证据加以反驳;还有的案件是劳动者与用人单位都没有提供充分证据证明是否存在加班事实, 而仲裁委或法院按照“谁主张谁举证”的原则, 驳回劳动者的请求。由此可见, 对于加班事实到底应该由谁举证的问题, 实践中各个仲裁委和法院的做法是不尽一致的, 甚至完全相反, 比较混乱。

那么法律对此到底是如何规定的呢?与此相关的法律规定、司法解释主要有:《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条, 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (三) 》第九条, 《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条, 《江苏省工资支付条例》第十七条, 《江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十六条, 《南京市中级人民法院南京市劳动争议仲裁委员会关于加班工资纠纷审理若干法律适用意见》 (宁中法[2009]213号) 第二条、第三条、第四条, 《江苏省劳动人事争议仲裁证据暂行规则》第四条、第五条。

对以上有关法律规定进行梳理和渗透结合, 笔者认为可以归纳为以下三个问题:

1、用人单位是否必须建立规范的考勤制度

根据《江苏省工资支付条例》, 用人单位应当建立劳动考勤制度, 书面记录劳动者的出勤情况, 每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。但在实践中, 并非所有的用人单位都建立了考勤制度, 即便有, 也未必都规范。笔者代理过的劳动案件中, 有的用人单位根本没有考勤;有的是人工考勤, 不显示每天具体的工作时间;有的是电子考勤, 比较规范。有些单位的考勤表有员工的真实签字, 有的没有签字, 还有的签字并非劳动者本人所签, 甚至还有为应付“官司”完全造假临时制作的考勤表。笔者认为, 在劳动纠纷案件中, 若一定要求用人单位提供考勤记录是不现实的, 毕竟用人单位的性质都不一样, 是否考勤在一定程度上也还属于用人单位的自主决定范围。但从严格守法的意义上讲, 同时也站在劳动者和用人单位双方的角度考虑, 用人单位最好还是建立并规范自己的考勤制度, 一方面是对劳动者权益的尊重, 同时也是对自身管理系统的完善和自身利益的保护, 应是有益而无害。

2、对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (三) 》第九条规定的理解

该条规定, 劳动者主张加班费的, 应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据, 用人单位不提供的, 由用人单位承担不利后果。其实在加班的举证问题上, 以前的司法一直处于两难的境地, 实践中对于此类问题的处理也比较混乱。有的完全实行普通民事的“谁主张谁举证”规则, 劳动者没有证据时即驳回其请求;有的则实行“举证责任倒置”规则, 若单位提供不出有关的考勤表等记录, 则完全采信劳动者主张的事实。对于前者, 对劳动者来讲存在着不公平, 因为劳动者很难获取有关加班的证据;对于后者, 则容易使用人单位面临劳动者“滥讼”的风险。笔者认为, 此司法解释的出台其实是对劳动者和用人单位之间利益的一种再分配, 某种程度上使他们之间的利益博弈更加合理和公平, 同时也是对劳动者和用人单位的一种提醒。对于劳动者来说, 一定要注意保存加班证据, 这些证据可以是考勤表、交接班记录、加班审批单、业务记录等书证, 也可以是视听资料、证人证言、电子邮件、手机短信、聊天记录等。对于用人单位来说, 一定要认真做好考勤表等加班的各项统计资料, 应支付给劳动者的加班工资一定要足额按时发放, 但对于随意主张的加班工资, 也能够提供出充分的相反证据, 维护自身权益, 避免承受不必要的诉讼风险。

3、对有关证据的审查问题

根据《江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》和《南京市中级人民法院南京市劳动争议仲裁委员会关于加班工资纠纷审理若干法律适用意见》, 对于劳动者和用人单位提供的有关加班事实存在与否的证据, 法院和仲裁机构应该审慎审查, 综合分析, 合理认定。不能简单肯定劳动者提供的证据, 也不能简单否定用人单位提供的证据。对于没有劳动者签字认可的考勤表、工资表等, 要结合其他证据综合分析判定其证明力。笔者认为, 这些规定其实在某种程度上是允许法官和仲裁员进行“自由心证”, 防止机械地适用某些规则, 有利于查明事实, 从而公正地处理案件。其实, 本文第一部分所举的案例中, 有的仲裁员即是运用了综合分析认定各种证据的方法, 包括庭审过程中当事人双方的陈述 (判别其有无自相矛盾或明显不合理的地方) , 而没有简单机械地适用某些绝对的规则。

篇4：关于事实劳动关系和工伤保险的几个问题

本期和大家一起分享日常生活中典型案例，借用他人身份证签订劳动合同，是否认定欺诈行为导致劳动合同无效？员工已存在提供劳动事实，能否认定存在事实劳动关系？劳动合同无效和双方存在事实劳动关系矛盾吗？很多人对此都存在困惑和偏差。笔者以案例分析为基础，对事实劳动关系的认定与对法律行为性质的认定问题给予明确的探讨和分析，以减少大家对案件理解上的偏差和困惑。

案情简介

2006年10月初，42岁的李某（因招工单位要求“年龄在25岁至40岁”）借用朋友王某的身份证进入A单位从事运输工作。2008年2月10日，李某仍以王某的名义与A单位正式签订书面劳动合同。2008年7月14 日上午10时30分，李某在上班途中被货车撞伤，导致左下肢截肢。事故发生后，李某认为，根据《工伤保险条例》规定，职工在上班途中受到机动车事故伤害的依法属于工伤，故向劳动部门申请工伤认定。在工伤认定中，A单位以其厂里并无“李某”而只有“王某”，其与李某并无劳动关系为由拒绝承担工伤责任。

2009年5月10日，李某向劳动争议仲裁委员会提出确认劳动关系的仲裁申请。在仲裁中，A单位对李某在其单位工作并无异议，但提出李某以王某名义进单位存在欺诈，双方签订的劳动合同无效。2009年9月30日，劳动争议仲裁委员会以李某存在欺诈、双方的劳动合同无效为由，驳回了李某要求确认劳动关系的仲裁请求。李某不服，依法向人民法院提起诉讼。

一审人民法院经审理认为：李某以王某的名义与A单位签订的劳动合同，因存在欺诈行为属于无效劳动合同。按照我国劳动合同法的规定，无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力，即劳动合同是自始无效。按合同法理论，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还。但是很显然，劳动合同无法适用合同法的原理，劳动力一旦付出，就无法恢复到合同订约前的状态，因为这时劳动者已提供了劳动。对因劳动合同无效而发生的劳动关系，同样应当视为一种事实劳动关系，劳动者的利益应受法律保护。根据劳动合同法规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，也即只要有实际用工，即存在劳动关系。据此，一审人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十六条之规定，判决如下：确认原告李某与被告A单位之间存在劳动关系。案件受理费十元，由被告A单位承担。

二审中级人民法院经审理认为，劳动关系的确立以用工为标准，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被上诉人李某虽以王某的名义与上诉人A单位签订劳动合同，但李某实际在上诉人处A单位务工。因此，一审判决确认被上诉人李某与上诉人A单位之间存在劳动关系正确，应予维持。故二审中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，作出终审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人A单位负担。

争议焦点

李某隐瞒了自己的真实身份，签订劳动合同存在欺诈行为导致劳动合同无效，但是，李某在A单位已经提供了劳动，事故遭受的伤害也确实是在工作中产生的，A单位能否不承担工伤责任？因劳动合同无效而发生的劳动关系，能被认定为事实劳动关系吗？导致劳动合同无效与构成事实劳动关系是同一概念吗？如果认定了事实劳动关系，李某的工伤保险待遇到底应该由谁来承担?

案例评析

《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系。”该条款已明确，用人单位对劳动者是否存在实际用工的事实是双方是否存在劳动关系的唯一标准。

本案中，A单位对李某在其单位做事并无异议。因此，李某以王某名义和A单位签订的劳动合同虽然因欺诈而导致劳动合同无效，但劳动合同无效和双方是否存在劳动关系是两个不同的概念。事实劳动关系是一种状态，而不是一种法律行为，只有法律行为才存在效力问题，事实状态仅仅是客观情况的反映，不存在效力问题，也不存在无效的情况。因此，借用他人身份证不影响事实劳动关系的认定。

在本案中，原审人民法院从对合同性质的判断出发，提供了另一种裁判思路。即按照劳动合同法的规定，无效的劳动合同从订立的时候起，就没有法律约束力；按照合同法的规定，合同无效的，因该合同取得的财产应当予以返还。但是由于劳动合同与一般合同的性质不同，因为劳动者已提供了劳动，劳动力一旦付出，就无法恢复到合同订约前的状态。另根据《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，也即只要有实际用工即存在事实劳动关系。因此，劳动合同无法适用合同法的原理，对因劳动合同无效而发生的劳动关系，同样应当视为一种事实劳动关系，劳动者的利益应受法律保护。

综合本案具体情况，借用他人身份证签订劳动合同，因构成欺诈而导致劳动合同无效。但李某本人与A单位“自用工之日”已成立了事实劳动关系。(一) A单位和李某符合法律、法规规定的主体资格；(二)李某从事A单位安排的有报酬的劳动并且受A单位管理；(三)李某从事的工作是A单位业务的组成部分。那么，借用他人身份证被聘发生工伤事故是否能认定为工伤？工伤保险待遇有谁来承担？企业如何采取合法手段来维护自己的合法权益呢？

笔者认为，在本案中，借用他人身份证被聘用发生工伤事故是能够认定为工伤的；工伤待遇应由谁承担值得探讨，但肯定不是由劳动者承担；其工伤保险待遇应由用人单位承担。因为用人单位有核查被招用人员身份的先行义务，而A单位未能把好关，而社保局无此先行义务，因此造成了用人单位工伤保险待遇的损失。用人单位可以采取适用平等主体间的民法手段追究劳动者的过错责任。

相关法条

1.《中华人民共和国劳动法》第十八条 下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。

无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。

劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

2.《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

3.《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

温馨提示

篇5：关于事实劳动关系和工伤保险的几个问题

2010-06-05 9:55

厦门市劳动和社会保障局关于 工伤保险待遇若干问题的处理意见

各区人事劳动保障局、各社会保险经办机构、各有关单位：

为进一步贯彻实施《工伤保险条例》（以下简称《条例》）和《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》（以下简称《〈条例〉实施规定》），规范工伤保险待遇项目及其支付范围、标准，保障工伤职工合法权益，现就执行工伤保险待遇的若干问题，提出如下处理意见：

一、关于停工留薪期的期限问题 停工留薪期包括工伤医疗、康复治疗和恢复期的期限。为进一步明确停工留薪期的期限，规定如下：（1）工伤职工的停工留薪期未超过12个月的，从职工受伤之日起计算至劳动能力鉴定结论作出之日止。（2）工伤职工的停工留薪期至鉴定结论作出之日止超过12个月的，有办理延长停工留薪期确认的，其停工留薪期至延长停工留薪期期满之日止；未办理延长停工留薪期的，其停工留薪期至12个月期满之日止。（3）用人单位、工伤职工双方对停工留薪期的具体期限存在争议的，由市劳动能力鉴定委员会鉴定确认停工留薪期期限。争议双方任何一方当事人应当在工伤职工经治疗伤情基本稳定后、申请伤残鉴定前，或申请伤残鉴定同时，向市劳动能力鉴定委员会提出申请确认。（4）任何一方当事人对市劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论持有异议而向省级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请的，其停工留薪期期限以市级劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论作出之日为截止日。再次鉴定期间不计入工伤职工的停工留薪期。

二、关于停工留薪期的工资标准问题 《条例》第三十一条规定的“原工资”与第六十一条所称的“本人工资”有明显区别。对停工留薪期内原工资标准的具体确定，依据《厦门市企业工资支付条例》等有关规定，规定如下：（1）发生工伤前在本单位工作已满12个月的，按工伤前12个月应发工资的月平均工资（含基本工资、奖金和津补贴以及加班工资）计算其原工资标准；发生工伤前在本单位工作未满12个月的，按工伤前实际工作月数应发工资的月平均工资计算其原工资标准。（2）发生工伤前工作未满1个月的，按合同约定的月工资计算其原工资标准；尚未约定或无法确定原工资额度的，按不低于本市职工上社会月平均工资的60%计算其原工资标准。

三、关于停工留薪期护理人数和护理期限问题

按《〈条例〉实施规定》规定，工伤职工在停工留薪期需要护理的，其护理人数和护理期间由医疗机构确认。医疗机构对工伤职工的护理人数和护理期间有作出确认的，按规定处理。医疗机构没有或不作确认的，其护理人数和护理期间可按以下规定处理：

（一）根据工伤职工住院病历长期医嘱上记载的护理等级，确定护理人数和护理期间。（1）工伤职工住院病历长期医嘱上载明“特级护理”的，护理人数按2人确定，护理期间不少于其住院的期间；（2）长期医嘱上载明“一级护理”的，护理人数按1人确定，护理期间一般不超过其住院的期间；

3、长期医嘱上载明“二级护理”或“三级护理”的，以及医疗机构未出具有关护理情况证明的，不确定护理人数和护理期间。

工伤职工应当提供本人住院病历长期医嘱复印件、并加盖医疗机构印章，作为工

伤待遇争议处理案件的凭证。

（二）根据工伤职工劳动能力鉴定结果上载明的生活护理等级，确定护理人数和护理期间。（1）工伤职工劳动能力鉴定书上确认其为完全生活护理等级的，护理人数按2人确定，护理期间计算至停工留薪期期满；（2）劳动能力鉴定书上确认其为大部分或部分生活护理等级的，护理人数按1人确定，护理期间计算至停工留薪期期满。

四、关于住院伙食补助费标准问题

工伤职工在本市医院住院治疗的伙食补助费标准，按不低于每天15元计发。用人单位规定的住院伙食补助费标准高于每天15元的，按用人单位规定的标准计发。五、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计发标准问题

被鉴定为五级至十级伤残的工伤职工，与用人单位解除或终止劳动关系的，应由用人单位按《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》向工伤职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，具体计发标准为：（1）统筹地区人口平均预期寿命的确定，以解除劳动关系时厦门市统计局最近一次公布的《统计公报》中的人口平均预期寿命为标准，男、女职工的人口平均预期寿命分别以男性平均预期寿命、女性平均预期寿命计算。（2）计算工伤职工年龄的截止日期，以及确定上社会月平均工资的计算日期按以下规定执行：工伤职工本人书面提出解除劳动关系的，以其提出时间为准；劳动关系自然终止的，以其终止日期为准；劳动关系有争议的，以生效的法律文书上确认的解除劳动关系的时间为准。

六、关于职业病确诊前的医疗费问题

职业病潜伏期长、发病及诊断复杂，职工往往多处就医后才明确诊断，因此对其医疗费的核销规定如下：（1）职业病确诊后并认定为工伤的，其在确诊前、疑似职业病期间，且在参保生效后在本省内综合性医疗机构就医、按疑似职业病治疗的或与职业病诊治相关联的医疗费用纳入工伤保险基金核销范围。（2）职业病发病起始日期的判断，可根据综合性医疗机构临床医学诊断，从第一次检查、治疗与职业病疑似或相关联的病症病名之日起计算。（3）未能确诊为职业病的，其在疑似职业病期间的诊断、医学观察和治疗费用及工资福利待遇按《职业病防治法》规定由用人单位负责。七、一次性计发全部工伤保险待遇的问题

被鉴定为一级至四级伤残且没有医疗依赖项目或辅助器具配置项目的未参保工伤职工，要求与用人单位解除或者终止劳动关系并一次性领取全部工伤保险待遇的，其工伤保险待遇按照《〈条例〉实施规定》第三十三条规定的待遇项目计发。被鉴定为一级至四级伤残且同时被鉴定具有医疗依赖项目或辅助器具配置项目的未参保职工，其医疗依赖和辅助器具配置、维修、更换待遇项目及标准的计发数额，由工伤职工与用人单位双方依据医疗情况和有关规定协商解决；有争议的，可依法申请劳动争议仲裁。

八、第三人责任导致工伤的工伤保险待遇问题

对用人单位以外的第三方责任导致职工遭到事故伤害、并已按相关事故伤害处理规定获得相应赔偿的，同时又符合工伤或视同工伤认定情形的，经劳动保障行政部门认定工伤的，其工伤待遇应当区分待遇项目、支付途径分别处理，原则是：（1）属于发生的医疗费、康复费、辅助器具配置更换费等费用项目的，只能按实际发生金额给付，已按相关事故伤害处理规定获得相应赔付的，不能重复给付；若其赔付金额低于工伤保险规定的标准水平的，属参保职工的，应当由工伤保险

基金补足差额至规定标准；（2）属于住院伙食补助费、就医交通住宿费、停工留薪期工资和护理费项目，已按相关事故伤害处理规定获得相应赔付的，不能重复给付；若其赔付金额低于工伤保险规定的标准水平的，应当由用人单位补足差额至规定标准；（3）属于赔偿性的待遇项目，只要工伤保险法律法规对赔偿待遇项目没有作出竞合规定的，应依法按规定赔偿相应的待遇项目。

九、其他工伤保险待遇问题

（一）被鉴定为一级至四级的工伤职工在享受伤残津贴期间死亡的，其符合供养条件的供养亲属抚恤金，按照工伤职工死亡时上社会月平均工资标准作为计发基数按《条例》规定的比例计发供养亲属抚恤金。若工伤职工死亡时其伤残津贴高于上社会月平均工资标准的，以其死亡时的伤残津贴作为计发基数按《条例》规定的比例计发供养亲属抚恤金。

（二）在同一单位两次及两次以上工伤，经劳动能力鉴定均有伤残等级的，与用人单位解除劳动关系时，由用人单位按其最高伤残等级支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，不重复享受或分别享有一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

厦门市劳动和社会保障局

篇6：关于事实劳动关系和工伤保险的几个问题

（冀劳社办[2005]252号）

各设区市劳动和社会保障局、扩权县（市）人事劳动和社会保障局，各设区市劳动争议仲裁委员会、扩权县（市）劳动争议仲裁委员会：

为了做好工伤争议的处理工作，根据《工伤保险条例》（国务院[2003]第375号令）、《河北省工伤保险实施办法》（河北省人民政府[2004]第7号令）和劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）等有关规定，现就有关问题通知如下：

一、关于工伤职工劳动关系确认问题

（一）工伤职工个人或其直系亲属、工会组织按规定提出工伤认定申请时，凡是能够提供与用人单位存在劳动关系证明（劳动合同文本）或者提供与用人单位存在事实劳动关系的下列凭证材料之一的，劳动保障行政部门应按规定受理其工伤认定申请，履行工伤认定程序，并通知用人单位在规定时限内对申请人提供的事实劳动关系证据进行举证。

存在事实劳动关系的证据包括：用人单位工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位发给职工的“工作证”、“派工证”、“上岗证”等能够证明其身份的证件；职工填写的用人单位招工、招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；用人单位考勤记录（考勤表、出勤卡）以及其他能够证明劳动者与用人单位存在事实劳动关系的证据。

（二）用人单位对事实劳动关系无异议或在规定时限内未提供举证材料的，劳动保障行政部门应根据申请人提出的证据依法进行工伤认定。用人单位对与申请人的事实劳动关系有争议的，由用人单位或申请人向所在地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同时办理中止工伤认定程序。

二、关于工伤待遇争议问题

（一）未参加工伤保险的用人单位，其职工因工作遭受事故伤害或者患职业病，工伤（亡）待遇不落实的，工伤职工或其直系亲属可以按照规定向具有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

（二）在我省务工的外省户籍农民工受到事故伤害或者患职业病认定为工伤（亡），因工伤待遇问题与用人单位发生争议提起仲裁申请的，各级劳动争议仲裁委员会应当受理立案，需要依据伤残程度确定赔偿数额的，由仲裁申请人持劳动争议仲裁委员会立案通知书到单位所在设区市劳动能力鉴定委员会进行伤残等级鉴定。同时办理案件中止处理审批程序，直到申请人提交劳动能力鉴定结果。被鉴定为1－4级伤残或工亡的，本人或工亡职工遗属选择一次性享受工伤保险长期待遇的，其支付标准按省劳动保障厅《关于农民工参加工伤保险有关问题的意见》（冀劳社[2004]95号）执行；被鉴定为5－10级伤残的，其工伤保险待遇按照《工伤保险条例》和《河北省工伤保险实施办法》等有关规定执行。

三、非法用工单位劳动者伤残、死亡的伤残鉴定和经济赔偿仲裁问题

（一）非法用工单位（无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位）的职工受到事故伤害或者患职业病，或者用工单位使用童工造成伤残、死亡的。伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或死亡童工的直系亲属可以依法向单位所在设区市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，由用工单位按照劳动能力鉴定委员会确定的伤残等级和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（劳动和社会保障部[2003]第19号令）的规定标准支付一次性赔偿金。用工单位拒绝支付一次性赔偿的，劳动保障行政部门应责令其限期改正，拒不改正的由劳动保障监察部门按照《劳动保障监察条例》（国务院[2004]第423号令）第三十条规定依法处理。

（二）非法用工单位与伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或死亡童工的直系亲属就一次性赔偿数额发生争议，提起劳动仲裁申请的，各级劳动争议仲裁委员会应当依照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的规定，严格在法定的期限内立案受理，依法处理。需要确定伤残等级的，由劳动仲裁申请人持劳动争议仲裁委员会立案通知书到单位所在设区市劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定。

非法用工单位作为劳动争议一方当事人，仲裁机构可以用其经营字号、商品品牌、对外使用的称号（注明未经依法登记、备案）以及原营业执照、登记备案的名称（注明被依法吊销或撤销登记、备案）作为名称；以主要经营者（或主要投资人、直接责任人）作为代表人或负责人；以主要生产经营场所作为住所地，受理案件。

篇7：关于事实劳动关系和工伤保险的几个问题

穗劳社函〔2006〕1000号

各区、县级市劳动和社会保障局，各有关单位：

根据广东省人民政府《关于进一步加强农民工工作的意见》（粤府（2006）97号，以下简称《意见》），以及广州市和谐劳动关系“金秋行动”指挥部《关于印发广州市和谐劳动关系“金秋行动”工作方案的通知》（穗劳指函（2006）001号）的要求，现就本市工伤保险扩面和农民工先行参加工伤保险若干操作问题通知如下：

一、所有用人单位应按《意见》等文件的规定，为与之建立劳动关系而尚未参加社会保险的农民工先行参加工伤保险。

二、工伤保险扩面工作职责范围：以颁发用人单位经营（施工）许可证的机关的隶属关系，划分市、区或县级市的工伤保险扩面工作职责范围。

三、外地驻穗单位尚未在当地（注册地）参加工伤保险的，必须在本市参加工伤保险。办理工伤保险时应向社保经办机构提供工程承包合同、营业执照副本复印件、经营（施工）许可证、银行帐号等。如确因无法开立单位银行帐户而不能自动扣款的，可以在规定的时间内到地税部门打票，然后到银行通过刷卡、现金、支票等方式缴纳工伤保险费。

四、应当在本市参加工伤保险的建筑施工单位，可通过合法且具有劳务派遣经营范围的职业中介机构签订劳动合同，参加本市工伤保险。参加工伤保险采取实名制。用人单位和职业中介机构应及时到社保经办机构或通过社保网站，办理农民工的增减员手续。

五、用人单位已为农民工依法参加各项社会保险的，不得停保转为单独参加工伤保险。但对新参保者允许先行参加工伤保险。

六、对无证照用人单位不纳入工伤保险范围。

七、切实做好政策宣传和提高农民工维权意识。除通过互联网、电视、广播、报纸等大力宣传外，要将工伤保险政策尤其是农民工先行参加工伤保险的政策，以及本市和各区、县级市的工伤认定、劳动能力鉴定、社保经办机构名录、劳动保障监察机构的举报投诉电话等印成宣传单张和小册子，分别在车站、码头等农民工集散地和高风险企业及农民工生产、生活场所免费派发。帮助农民工全面了解工伤保险政策和参加工伤保险的权利，提高维权意识，自觉维护自身工伤保险权益。

八、社保经办机构要开通农民工先行参加工伤保险的绿色通道，尤其是对外地驻穗建筑施工企业参加工伤保险的渠道要畅通。如设立办事专窗，对使用农民工较多的用人单位上门服务。同时要完善信息系统，实行网上申报。

九、各社保经办机构应按业务规范建立单位、个人的基本信息和其他必录信息，避免由于扩面工作出现不良数据。

十、各区、县级市要提高认识，高度重视推进农民工先行参加工伤保险工作。要结合本地实际，成立相应组织机构，制定行之有效的工作方案，切实完成市下达的工伤保险扩面工作任务。

十一、实行每周报告扩面进度和例会制度。每周要按要求报告工伤保险扩面进度，并由本局组织召开各区、县级市工伤保险扩面负责人会议，通报全市进展的完成情况。各区、县级市要根据农民工先行参加工伤保险情况，提出下一步计划安排，研究解决推进工作中存在的问题等。“金秋行动”指挥部不定期派出行动督查组，到各区、县级市重点检查工伤保险扩面进展情况。

篇8：关于事实劳动关系和工伤保险的几个问题

1 社会保险关系概述

通常情况下, 社会保险主要指将劳动者作为保护的对象, 将劳动者的年老、重要疾病、伤残情况、失业情况和死亡等具有特殊性的事情作为保护内容的一种生活保障政策, 社会保险需要将受保护者的权利和义务进行有机的结合, 使用的是保险受益者和雇佣企业等进行共同借款与国家强制实行的方法, 与此同时, 达到建立基金、排除劳动者的一些后顾之忧、维护社会治安目的的制度安排。社会保险是我国社会保障体系的重要组成部分之一, 为此, 社会保险需要具有解决社会风险问题、对公民的基本权利和基本义务进行保护、维护社会治安等特点。我国的养老保险制度主要以国务院在1997年颁布的《企业职工基本养老保险制度》为依据, 对企业养老保险制度的基础框架模式进行了明确, 我国现行的基本养老保险制度将现收现付制、完全积累制等特点进行了有机结合, 对我国社会的稳定性有着重要的作用, 社会保险必须具有连续性的特征, 社会保险制度、社会保险管理和社会保险服务也需要具有持续性的特点。

2 我国社会保险关系转移和接续中的问题

通过专业人员对我国现有的社会保险关系转移和接续工作进行的调查和研究, 发现我国社会保险关系转移和接续工作中存在一些问题, 下面对几个比较重要的问题进行阐述。

2.1 基本养老保险制度下劳动者跨区流动困难

在市场经济体制不断完善的情况下, 劳动力因素的自然流动将会成为一个必然的趋势。现阶段, 我国养老保险制度使用的是部分积累制的方法。如果养老保险基金的收支出现赤字时, 需要由当地的财政部门进行补贴。但是, 目前我国在财税制度上实行市级和县级互相分离, 这样的情况使劳动者跨地区流动的社会保险关系出现中断的现象。出现上述问题的主要原因同社会保险制度统筹部门中的统筹层次有一定的关系。截止到2007年年底, 只有13个省达到了省级统筹的层次, 其余省市仍然处于市县级的统筹层次。目前, 全国有多达两千多个市级和县级的单位, 市级和县级的地方政府部门对养老保险工作有一定的责任, 同时地方政府部门在养老保险工作的政策制订方面有一定的决策权利, 这种情况导致我国养老保险制度没有完全达到统一制度的要求, 只是在某些制度原则、缴费率、缴费基数比例缴费年限等方面有一定的统一性, 在制度的实质性和操作上没有达到统一制度的要求。比如, 在个人缴费的待遇和历史债务责任承担上没有按照统一制度进行。除此之外, 许多统筹区域内对养老保险基金使用的是独立的、封闭的操作形式, 统筹基金主要用来缴纳该区域内的基础养老金和过度养老金, 与此同时, 需要对最低养老金和政府部门计算的养老金之间的差值进行补缴。如果某个区域的统筹资金出现不足的情况时, 需要由当地的地方政府部门进行补贴。由此可见, 统筹区域和地方政府部门对养老保险负有主要的责任。因为上述情况当基本养老保险关系在统筹区域内发生转移时导致各个区域的利益关系发生了一定的变化, 与此同时各个地方政府对养老保险应该负有的责任也随之发生了一定的变化。在我国财政管理制度不完善的情况下, 基本养老关系进行转移时, 各个区域的政府部门和财政部门对统筹资金的责任发生了一定的变化, 他们以此为理由为自己获取更多的利益。为了有效解决上述问题, 地方政府部门对基本养老保险关系转移制定了如下政策:社会保险关系进行转移和接续时同接入地的户籍有关, 对转出地的养老保险缴纳的年限进行清除, 养老保险关系只允许转入个人账户, 养老保险缴费的时间必须在15年以上等, 但是多数职工不能达到上述政策的要求, 从而导致职工进行跨地区流动比较困难。

2.2 不同的养老保险制度在接续上存在困难

我国社会保险制度是为了与一些国有企业改革和我国市场经济体制的改革相配合而制定的, 使用的方法主要是渐进式的形式。这样的情况会导致我国社会保险制度存在一定的依赖性和比较琐碎的格局。例如, 一些地方的养老保险制度中包括企业基本的养老保险制度和事业单位的退休保险制度等, 但是仍然有一些地方的养老保险制度中没有上述制度。因为不同制度之间的待遇存在很大的差异, 导致职工进行流动时比较困难。除此之外, 我国在经济和社会结构等方面也出现了不同程度的问题, 例如, 城镇和农村的社会保障制度、社会福利待遇和养老制度等方面均没有得到地方政府的重视。现阶段, 各个地区的地方政府逐渐意识到农村社会保障制度建设的重要性, 各个地方政府均加大了农村社会保险制度建设的力度, 但是因为各个地区之间存在一定的差异, 导致农村社会保险制度的格局存在很大的差异。地方政府在建立农村养老保险制度时主要以城镇养老制度为主要目标, 并且将基本养老保险制度作为主要依据, 所以建立的社会养老保险制度具有一定的正确性和合理性。当劳动者进行流动时, 需要对以下两方面进行充分的考虑: (1) 对养老保险制度对劳动者流动的限制进行充分考虑。社会保险关系的接续同接入地的户籍有着直接的联系, 对转出地的养老保险缴纳费用的年限进行清除, 养老社会关系只允许转入个人账户, 缴费的时间必须在15年以上, 对上述限制因素进行充分考虑。 (2) 对劳动者的数量进行充分考虑。通过专业人员的测算, 劳动者的流动数量一般在两亿上下浮动, 大批量的劳动者流动给社会保险关系转移和接续工作带来了一定的难度。

3 解决社会保险关系转移和接续问题的措施

3.1 对原有的社会统筹层次进行提升

统一全省企业的基本养老保险缴纳的比例, 同时对基金的使用进行统一的管理和调动, 这样使全省地方保护的问题得到了解决, 让全省各个企业内的员工在养老保险关系转移后同样可以享受原来的待遇, 在上述内容完成后需要向全国统筹的方向发展, 突破省市级的保护, 让企业的员工享有国民的优质待遇, 从而提升基本养老保险的能力, 对一切突发的危机及时进行解决。在提升社会保险统筹层次时有一个比较棘手的问题, 即必须及时解决各个区域内平均工资差异导致的基本养老金标准出现差距的问题。全省各个地区的经济发展存在不平衡的现象, 在进行省级统筹后, 需要对基础养老金和过度养老金的工资基数进行重新计算, 这样会使全体职工的平均工资均达到省级平均工资的水平。在省级统筹层次实现后需要向全国统筹层次的方向发展。在社会统筹层次不断提升的情况下, 对统筹区域内的基础保险制度和基金使用情况进行统一的管理, 从而有效解决因统筹层次低、管理缺乏统一性和基金承受能力低而出现的社会保险转移和接续困难的问题。

3.2 建立专门的社会保险关系转移和接续的部门

在提升统筹层次时, 需要对中央政府和省级调剂金进行合理使用, 让他们的价值和作用得到发挥。在不违反相关规定时, 对省级调剂金的规模进行扩大, 利用扩大后的基金解决因为养老保险关系转移而出现的利益冲突。中央政府利用转移支付对利益冲突问题进行协调。建立各个地区之间的养老保险权益结算机制, 在结算机制初步定制完成后需要获得财政体制认可, 在认可后才可以使用。同时, 需要建立中央调剂金制度, 中央调剂金的作用主要是在社会保险关系进行跨省转移和接续时, 让转移方和接续方的统筹基金处于平衡的状态, 为了减少资金流转的时间, 需要建立专业的社会保险关系转移和接续部门, 对养老保险转移的基金进行核算, 建立此部门还可以对转移基金流转的规模进行控制和管理, 从而有效解决社会保险关系转移和接续工作中出现的问题。

3.3 制订新的养老保险关系转移政策

劳动者的就业情况具有流动性的特点, 并且社会保险关系具有连续性的特点, 为此, 社会保险关系需要根据劳动者的就业区域进行转移工作。为了更好地帮助劳动者转移社会保险关系, 保险行业需要提高统筹的层次, 对现有的劳动者社会保险关系转移机制进行不断的完善和更新, 建立统一的社会保险制度, 设置个人账户, 让每一个劳动者有自己的社会保险登录账号, 从而让他们在转移和接续社会保险关系时不会出现任何问题。

4 结束语

本文对我国社会保险关系进行了简单的阐述, 对我国社会保险关系在进行转移和接续工作中存在的问题进行了研究和分析, 并且给出了一定的解决措施, 希望对我国社会保险行业有所帮助。

摘要：现阶段我国社会保险关系和接续经常会出现不同的问题。为了使社会保险关系转移和接续出现的问题得到有效解决, 相关部门需要对现有的社会保险关系转移和接续工作进行不断的完善。此问题是保险部门目前工作中的重要内容之一。对我国社会保险关系转移和接续存在的问题进行了研究和分析, 并且给出了解决问题的具体措施, 希望对我国保险行业人员有一定的借鉴作用。

关键词：社会保险关系,转移接续,劳动者,养老保险

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