二维码取财案件的刑法问题

2022-09-12

一、问题的缘起

案例一:

2016年11月,广东省佛山市公安局禅城分局接到了一位商店老板的报警电话,老板在电话中称,其店铺内用于收款的置于收银台前方的二维码图片被人更换,最终导致了商店当天的营业收入损失3600余元。接到报警电话之后,警方立即组成专案组开展侦查调查工作,警方走访调查了案发地点的周边店铺,发现了周围的多家店铺被张贴了假二维码,警方通过调取案发现场的视频录像,很快便锁定了两位犯罪嫌疑人的身份。他们以商业街内的小商品店铺为目标,通过秘密更换商家收款二维码的行为实施违法犯罪活动。直至被抓获前,嫌疑人共作案320多起,获利超90万元。公安局抓获犯罪嫌疑人后以盗窃罪来进行立案侦查。

案例二:

2017年,年仅22岁的在校大学生包某和林某因为缺钱共谋一起去“找”钱,很快他们把瞄上了路边的共享单车,二人利用骑共享单车需要交付一定数额的押金的特点,想通过更换自行车上二维码的方式来获取钱财,因此二人事先通过微信注册了新的号码,将微信号码的名称分别改为“摩拜公司”、“ofo公司”、等共享单车的名字,之后他们修改、打印这些微信号的收款二维码,使其看上去与共享单车上张贴的用车二维码具有高度的相似性,将微信收款码覆盖在共享单车上的用车二维码上,将设置收款说明修改为“单车押金,还车后押金可原路退回”,骑车人在扫码骑车付款时误以为是将押金交给了共享单车公司,两名嫌疑人在收到钱款时随即将其转到名称为“菲迪”的手机app账号中,然后再从此账号中将款项提现入自己的银行卡中。直至被抓获前两人通过此种手法共在共享单车上张贴二维码数百张,作案范围涉及宁波、福州多地,涉案金额三千多元。事后两名嫌疑人均被警方以涉嫌诈骗罪立案侦查。

这两起案件都属于利用二维码实施骗取钱财的行为,从二者的构成要素来看,两者的构成要素相似,都是行为人更换二维码,受害人扫码支付,行为人获得财产,被害人损失财产。唯一不同的是案例一是消费者在商家的引导下扫码付钱,案例二是行为人在骑车时自己产生错误的认识,扫码付钱。但是二者却是基于不同的犯罪理由被立案调查。是因为二者确实属于不同的犯罪构成,还是由于盗窃罪与诈骗罪在实践中本身就存在着争议,值得我们思考与探讨。

二、盗窃罪与诈骗罪的争议焦点

盗窃罪与诈骗罪都是司法实践中比较常见的多发的财产性的犯罪,二者都是行为人以非法占有为目的,通过转移占有的方式取得对方财物的行为。盗窃罪是以非法占有为目的,通过秘密窃取的方式取得对方的财产。诈骗罪是以非法占有为目的,通过骗取的方式取得对方的财产。盗窃罪和诈骗罪都被规定在刑法侵犯财产犯罪的章节中,都是以非法占有为目的,获取别人财物的行为,随着现代社会技术信息水平的提高,犯罪手段也不断更上新升级,盗窃罪与诈骗罪的手段呈现也出多样性,隐蔽性的特点,在我们的社会生活中出现了许多兼具欺骗性的盗窃行为,对这些犯罪行为的形态认定越来越难,对这些犯罪行为的认定在刑法界也出现了许多的争议。争议较大的则是盗窃罪和诈骗罪的区分,因为二者在构成要件上最大的不同是客观行为的不同。

(一)盗窃罪的客观行为分析

刑法二百六十四条对盗窃罪的规定是“盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。”从此法条中,我们可以看出立法上并没有对盗窃罪给出一个明确的定义。所以,我们很难根据给盗窃罪归纳概括出一个合适的定义。在我国的刑法理论界盗窃罪的客观行为主要界定为行为人以违反被害人意志的方式,将他人占有的财物转移为自己或第三者占有的行为。其行为构造是:行为人以非法占有为目的——秘密窃取他人财物——他人对财物丧失控制管领——自己建立起对财物的支配控制关系。盗窃罪区别于诈骗罪的客观行为主要表现为其在取得财务时具有相对的秘密性,其秘密性特点可以从以下三个特点来把握:(1)特定性。特定性主要指的是行为人在实施转移财物时是暗中背着他人进行的。作财物的所有人或占有人不在场,或在场但未注意到,抑或是注意到但未意识到自己失去对财物的占有支配。(2)主观性。指行为人在实施犯罪时主观上认为未被被害人察觉,例如在某些情况下,行为人在纵目睽睽之下实施的扒窃行为,行为人误认为没有被发现,但可能实际上已在第三人的注视下了。(3)相对性。相对性是指行为人意图在财物所有人未察觉的情况下将财物据为己有,但这并不排除盗窃罪也可能是在光天化日之下实施。[1]

(二)诈骗罪的客观行为分析

我国刑法在二百六十六条以简单罪状的方式对诈骗罪的客观行为做了规定,也没有对诈骗罪的本质给出一个明确的定义,但是在我国的刑法实践中,认为构成诈骗罪必须符合如下的行为构造:行为人具有不法占有——实施欺骗行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人或通过第三者取得财产——被害人遭受财产上的损失[2]。诈骗罪的本质是一种自损行为,在我国的理论界一般认为,在认识错误的基础上处分财物是构成诈骗罪的必备要件。成立诈骗罪要求行为人实施欺诈行为,受骗人因为该欺诈产生错误认识,基于错误认识处分财产,具有处分财物的行为是成立诈骗罪的必备构成要素。[3]而在诈骗罪处分财物行为的认定中,对受害人处分财产是否需要有处分意思,在刑法理论界又存在着以下三种观点,观点一:处分意思不要说。该观点认为诈骗罪的成立不需要处分意思,只要客观上有处分行为就行,这种观点很容易导致对盗窃罪的认定范围过窄,诈骗罪的认定范围过宽。观点二:处分意思必要说,该观点认为行为人在处分财产时不仅需要有处分意思而且需要处分行为。观点三:缓和论主张,行为人在处分财产时不要求对财产的数量,价格等有完全的认识,但要求认识到财务的种类和性质,否则构成盗窃罪。

三、本案事实的争议点分析

(一)谁是本案的真正受害人

在案件一中,消费者通过扫码支付,获得了自己心仪的货物,而商家却没有收到自己的债权,有的人认为本案的真正受害者是商家,因为消费者在这个过程中并没有受到任何的损失,消费者通过扫码支付行为,误以为钱已经到达自己的支付宝账户里,所以交付了货物,商家损失了货物,却没有得到自己的债权,因此商家是本案的真正受害者。也有人认为消费者是本案的受害者,因为在整个行为中,商家从未占有财产,更不可能产生处分财物的意思及行为。所以不可能成为受害人。[4]

笔者认为,刑法上的受害人是指遭受犯罪行为侵害的自然人及单位。要认定是否成为受害人,需要我们认定谁在此犯罪行为过程中遭受了财产的损失。基于此,笔者更赞同前者观点,因为在本案中商户与顾客达成的是商品买卖合同,买卖合同的特点是一首交钱,一手交货。在本案中,商家已经向顾客交付了货物,以一般的社会观念,消费者通过扫描支付取得了相应的对价,只是该钱并没有进入到商家的账户中而已消费者在此过程中并不存在过错,因此商家只能向行为人追偿,消费者也并没有遭受损失。而商家却在此过程中出售了货物并没有取得自己应当得到的价款因此商家应该被认定为受害人。

在案件二中,认定谁是受害者分歧较少,因为要骑车自行车的行为人,想要通过扫码支付租金,支付相应的租金和使用费,才能打开自行车锁,骑车人在扫码支付时认为自己付的款项是骑车所要支付的租金,这笔钱的所有权是归骑车人所有,共享单车公司只具有保管权,并不具有所有权,共享单车公司在此过程中也并没有任何的损失。因此我们可以认定在案件而中扫码支付的行为人是受害人,而不是共享单车公司,行为人只是把共享单车作为了自己实施犯罪的工具。

(二)扫码支付是否属于刑法上的处分行为

扫码支付行为能否认定为刑法上的处分行为,是认定诈骗罪的核心也是区分诈骗罪与盗窃罪的关键,在我国目前的刑法理论中,盗窃罪与诈骗罪的界限日益模糊,而认定是否具有处分行为也就成为了区分二者的主要的区别。在理论上对处分行为的成立是否要求需要处分意识为必要,分为处分意识不要说与处分意识必要说,但是我认为在以上两个案件中,受害者都没有人认识到顾客所支付的财产会进入到第三人的账户中,在案件一中,顾客购买商品,主观上顾客要扫码将财产转移到商家的账户中,并不是因为行为人的欺骗产生处分财产的行为,而是由于商家的指示打款到商家的账户中,而商家也并没有产生处分财产到第三人账户的意思,只是正常的商业交易行为,造成财物损失的原因只是基于行为人秘密更换了商家的二维码,财物客观被转到了第三人的账户中。案件二也是基于同样的道理,首先骑车人扫码支付的行为并没有产生要把财物到第三人账户中的行为,骑车人扫码支付的财物在性质上为租金,而这笔租金的所有权是骑车人的,属于骑车人间接占有,当骑车人在扫码付款的那一刻,骑车人的目的是把自己的对银行的债权暂时转归共享单车公司所有,并没有做出任何要处分自己财物的行为。基于此,我们可以认为在二维码扫码的行为中并不具有诈骗罪所要求的处分行为,因此,也就不能认定构成诈骗罪。

有学者指出,在顾客扫码案件中,顾客应商家的指示,将应付钱款转到第三人的账户中,也可以将此行为认定为受到欺骗处分财产的处分行为。支持此观点的有张明楷教授认为,二维码窃取财物的行为更符合诈骗罪的犯罪构成,但此案不同于一般的诈骗罪案件,可以将其归纳为一种新型的三角诈骗犯罪,此种类型的三角诈骗罪的构造为:被告人实施欺骗行为——受骗人产生错误认识——受骗人基于认识错误处分自己的财产——第三人获得财产——被害人受到损失。[5]此种类型的诈骗不同于一般的三角诈骗,一般的三角诈骗罪的基本构造为:被告人实施欺骗行为——受骗人产生错误认识——受骗人基于认识错误处分被害人的财产——第三人获得财产——被害人受到损失。这两种类型的诈骗不同的地方是被害人处分谁的财产,新型的三角诈骗是被骗人处分了自己的未来债权,一般的三角诈骗是被骗人处分被害人的财产。笔者认为区分被骗人处分了谁的财产并不重要,我们只要可以认定了被骗人在此过程中被骗,并且基于被骗产生了错误的处分行为,以及最后有人在过程中受到财产损失这几项构成要件,我们便可以通过者几项构成要件认为此行为符合诈骗罪的构成要件,从而将此行为定为诈骗罪。[6]

(三)债权是否属于财产性利益的范畴

随着信息技术的发展,互联网经济的蓬勃发展,与传统现金支付相比,电子支付因其快捷、方便的优点逐渐成为了人们在日常生活交易中的主要方式,但与此同时也产生了一些借助电子支付作为工作加以利用的新型财产犯罪,因此对此种新型犯罪行为的认定具有重要的意义。顾客与商家基于买卖产生的债权债务关系,骑车人与共享单车公司基于骑车形成的及时的租赁关系,在案件一中,顾客对商家具有付款的义务,商家对顾客具有交付商品的义务,在案件二中,骑车人对共享单车具有交付租金的义务,共享单车公司对租金具有妥善保管的义务。依照我国的刑法体系,在财产性犯罪中,对财产的认定是公私财物,而财物的外延是否可以包括这种即时债权则需要我们通过刑法的解释结合这种债权的特征来加以把握。财产性利益是否符合财物所具有的特征成为认定是否可以构成财产犯罪的核心。第一,债权具有财物的价值性特征。债权是人与人之间产生的双方权利义务关系的具体表现形式,在一定程度上能够满足人们在生产生活中的需要。[7]第二,债权具有管理可能性。例如,证券市场的股票虽然不同于移动支付账户中的债权,因为股票并不能成为日常生活中交易行为的对象,但是却可以被人们通过网络加以控制,具有一定的财产性利益,因此仍然可以成为犯罪的对象。[8]

四、定盗窃罪与诈骗罪的合理性分析

刑法中对盗窃二维码的主要争议主要是定盗窃罪还是定诈骗罪比较合理,支持盗窃罪的观点更多的是在案件一中把消费者,在案件二中共享单车当成犯罪的工具,认定行为人构成盗窃罪的间接正犯。而支持诈骗罪的观点更多的把被骗人的扫码行为当成诈骗罪处分财产的一个要素之一。但是,笔者觉得不管是案件一还是案件二定盗窃罪比较合理,下面笔者立足案件的基本事实与盗窃罪的犯罪构成阐述自己的观点。

(一)本案中缺乏成立诈骗罪所需要的处分行为

诈骗罪本质上属于‘自损行为’,而处分财产的要素,同时构成其与本质上为‘他损行为’的盗窃罪之界限。处分行为是诈骗罪中没有记载的构成要素,是区分盗窃罪和诈骗罪的关键[9]本案中是不存在诈骗罪的所要求的处分行为,成立诈骗罪是否要求被骗人具有处分意识,主要有三种观点,一种是处分意思不要说,即诈骗罪的成立只要客观上有处分行为即可。第二种是处分意思必要说,处分者除了有把把财产或财产性利益的占有转移给对方的认识之外,还必须包括对处分财物的内容,包括交付的对象、数量、价值等有全面的认识。第三种观点是张明楷教授的缓和论主张被骗者处分财产认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有,不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识,但要求认识到财物的性质、种类,才能认定为诈骗罪。[10]否则,只能成立盗窃罪。这种观点遵从了盗窃罪、诈骗罪区分的本质要求;诈骗罪是行为人基于对方有瑕疵的认识处分财产进而取得财产的犯罪,盗窃罪是完全违背对方意志取得财产的犯罪。这是当前司法考试和刑法理论中的主要观点。基于此,我们认为不管是案件一还是案件二被害人都没有存在的对自己的财物处分的认识。行为人取得财物的行为是违反被害人意志取得的。

(二)从犯罪构成来看,本案更符合盗窃罪的犯罪构成

盗窃罪的本质核心是“秘密获取性”此处的秘密获取是相对于被害人而言的,只要行为人以被害人不能辨认的行为,转移财物占有就可以认定为盗窃罪。在案件一,我们可以把案件的事实行为理解为,顾客向商家的付款行为,不管是基于一般的社会观念还是正常的一手交钱、一手交货的行业交易惯例,行为人在扫码支付的一瞬间,我们就可以认定为财产归商家占有和所有,只不过商家的二维码由于被行为人临时更换,所以财产自动转到行为人的账户。并且行为人在更换二维码的时候,主观上并没有要利用自己的行为使被害人受骗来取得财产,事实上也不需要对被害人和被骗人产生欺骗、隐瞒事实的行为,取得财产完全在被害人和被骗人不知情的情况下,因此笔者认为案件一定盗窃罪比较合适。在案件二中,行为人只是把共享单车当作自己实施犯罪行为的手段,行为人利用共享行单车收押金的特点,然后利用共享单车自身漏洞,实施了转移被害者财物的行为。在此过程中,骑车人没有转移自己财物给行为人认识及行为,行为人在实施偷换二维码的行为时,也没有打算利用骑车人的错误认识,我们仍然可以认为当行为人要扫码支付押金的时候,那笔押金在社会观念上对被害人而言是要归单车的所有权人暂时占有,行为人在获取被害人财物的时候,被害人并没有产生要把钱转移给行为人的意思,行为人获取财物可以被理解成是利用了被害者的瑕疵意思表示,在违反被害人意志的情况下转移到受害人的账户中。

摘要：随着信息技术的快速发展,电子支付逐渐成为了人们生活中主要的支付手段,但是随之也出现了好多起利用二维码支付实施犯罪的行为,有更换商家店铺中二维码实施犯罪的行为,也有更换共享单车上付款二维码实施犯罪的行为,这些通过二维码实施犯罪的行为由于犯罪形态的新颖性在定罪上存在着争议,因此笔者试图通过对以上行为的分析,来为此类行为的定罪提出自己的观点。

关键词：二维码,诈骗罪,盗窃罪