代孕的立法现状及特征分析——以美英德为视角

2022-11-21

1 引言

长期以来, 代孕都是这个时代颇具争议的问题之一。当前, 各国法律对代孕的态度各不相同, 如俄罗斯、乌克兰、白俄罗斯、印度、南非等允许所有代孕;瑞典、加拿大、澳大利亚、越南允许非营利性质代孕;巴西只能允许二等血亲以内相互代孕;中国、阿富汗、日本、土耳其、沙特阿拉伯、意大利、德国、波兰、法国禁止所有形式的代孕;还有一些国家则对此未置可否。英美法系的美国、英国和大陆法系的德国对代孕的法律态度也是如此。

2 英国的代孕立法

世界上开创代孕立法先河的当属英国。随着1978年世界首例试管婴儿于英国的诞生, 这一新的生育技术所引起的伦理问题和法律问题便开始受到社会的关注。对此, 早在1982年就由玛丽·沃洛克主持了一个专门委员会——人类受精与胚胎研究调查委员会, 该委员会于1984年发表了所谓的《沃洛克报告》, 其得出结论认为代孕契约违反法律规定, 应禁止一切营利性与非营利性的代孕行为, 这为英国后来的相关立法提供了一定的理论基础。1985年的Baby Cotton案最终促使英国于同年颁布了《代孕协议法》, 该法虽明确禁止商业性代孕, 但却未对代孕协议的效力和亲子关系做出相应规定。1990年的《人工授精与胚胎法》则填补了这一漏洞, 规定代孕协议具有不可执行性, 代孕母为代孕儿的生母, 委托父母需满足法律规定的有关条件通过向法院申请亲权令才能取得代孕儿之法律父母的身份。2009年英国又完成了《人类受精与胚胎学法案2008》的修订, 其继续坚持1990年法案的基本原则, 但在人工生殖的受术对象、亲子关系的认定、“父母”的定义等方面作了重大调整。2015年英国又通过了《人类受精与胚胎学法案2008》的修正案, 允许利用女性捐卵者的健康DNA替代一个卵子有缺陷的线粒体DNA, 从而使英国成为世界上首个使该技术合法化的国家。可见英国在相关技术本身及其相关立法的完善方面都走在世界的前端。

3 美国的代孕立法

美国对代孕及其相关立法的研究和实践也较早, 但美国是多法域国家, 联邦议会并没有制定统一的代孕法规, 美国统一州立法委员会先后制定了《统一父母身份法》和《统一人工生育子女法律地位法》等, 这为各州在人工生育子女亲子关系的认定等方面提供了蓝本。然而, 这两部法律对各州并不具有当然的约束力, 具体还是由各州自行决定适用与否, 因此, 不同州对代孕的法律态度和具体规定相差甚大, 具体可分为以下几类:

第一, 完全开放型模式。其认可一切类型的代孕, 包括商业性的有偿代孕和非商业性的无偿代孕, 典型的当属加利福尼亚州。然而, 加州并没有针对代孕制定专门的法律, 法院在处理该类问题时多灵活运用上述的《统一父母身份法》。该法对代孕协议中关于代孕儿法定母亲的约定是持肯定态度的, 美国第一例承认代孕协议有效的案件Calvert诉Johnson便发生在1993年的加州。可见, 加州在代孕有关事项方面遵循的是私法自治, 类似的还有伊利诺伊州和内华达州。

第二, 半开放型模式。即在法律规定的范畴内承认某些类别的代孕。如根据前述已经修订的《统一父母身份法》的相关规定, 只要代孕协议满足相关条件, 就可允许这种代孕的实施, 并通过相关手续承认委托父母为代孕儿的法定父母。美国很大一部分州就是通过这种方式对代孕尤其是非商业性代孕予以有条件地承认, 如特拉华州、弗吉尼亚州、佛罗里达州等。

第三, 绝对禁止型模式。即禁止一切形式的代孕, 甚至将代孕认为是犯罪行为, 要受到相关的刑事处罚。比如美国的亚利桑那州和哥伦比亚特区就是如此。

第四, 相对禁止型模式。采用这种模式的州并没有在立法上对所有代孕采取绝对禁止的做法, 而只是通过立法明确禁止有偿代孕或仅将这种代孕视为犯罪行为, 如密歇根州、新泽西州、纽约州、华盛顿州、犹他州等。

第五, 一种可称之为无效型模式。即对代孕协议的签订采取既不鼓励也不禁止的态度, 而是通过否认代孕协议的有效性或代孕协议的不可执行性来表明对代孕的立场。在美国采此种模式的州有内布拉斯加州、印第安纳州和路易斯安那州等。

4 德国的代孕立法

德国属于典型的大陆法系国家, 受其传统民法体系的影响, “意思自治”原则并不适用于亲属法领域, 故承认代孕协议的效力即意味着亲属法中可以适用意思自治原则, 而这显然与德国的法律传统和国情是不相符合的, 因此总体上代孕在德国是被严格禁止的。然而, 在德国首次明确对代孕做出规制的法律是1989年修订的《收养介绍法》, 在此之前, 法院一般以违反公共政策为由而判决代孕协议无效。根据该法, 代孕中介、因代孕中介行为而获利益者, 尤其由代孕中介而发展为商人者, 都将受到法律的严格制裁, 甚至该法还禁止对代孕进行广告宣传。1991年德国又颁行了《胚胎保护法》, 出于对人性的尊严和对生命的保障, 该法将人工生殖技术严格限制在一定的范围之内。如根据该法, 为代孕当事人实施手术者将被处以有期徒刑和罚金, 除非代孕母愿意抚养代孕儿。由此可见德国对代孕态度之严厉。尽管《胚胎保护法》并没有明令禁止代孕行为, 但是通过对胚胎的保护性规定, 具体如上述对代孕手术实施者的刑事惩罚, 相当于直接否定了代孕协议的效力, 即表达了禁止代孕的立场。然而, 实践中“地下”代孕的现象不乏发生, 那么对那些代孕儿已然出生而代孕母又不愿抚养的情况, 德国司法机关一般会根据前述《收养介绍法》的有关规定, 认定委托父母为代孕儿的亲权人。

5 国外有关代孕的立法特征

通过上述对英美德三国有关代孕的相关立法现状进行梳理和比较研究后, 不难发现, 国外的代孕立法大致呈现出以下几个方面的特点:

第一, 由于法律传统、伦理观念等方面的差异, 两大法系的典型国家 (如上述的英美和德国) 对代孕所持的态度是截然不同的。总的来说, 大陆法系国家对代孕的态度要比英美法系国家严厉的多, 一般多持禁止态度, 如上述德国的相关法律, 动辄对相关当事人处以刑罚, 可见一斑。此外, 同属大陆法系的法国、日本和意大利等对代孕也是持禁止态度的。相对来说, 英美法系国家对代孕的态度较为宽容和开明。如上述美国的《统一父母身份法》总体上对代孕还是持开放态度的, 尽管各州对这部法律的适用具有最终的决定权, 但美国的加州、伊利诺伊州和内华达州则允许所有的代孕, 而其他州大多也是承认法律框架内的代孕的。另如根据英国目前相关法律, 对自愿的妊娠代孕和基因型代孕也是持认可态度的, 而同属英美法系的印度则允许所有的代孕。

第二, 禁止商业性的有偿代孕, 把非商业性的无偿代孕纳入法律规则的轨道将是代孕相关立法的又一特点甚至将是一种趋势。尽管各国对代孕的态度和具体的法律规定不尽一致, 但其中也有趋同之处:一方面, 不论是大陆法系国家的德国、法国还是英美法系国家的英国、美国的大多数州, 对商业性代孕一般都持禁止态度。如上述英国的《代孕协议法》对商业性代孕及代孕中介都做了禁止性规定;德国修订后的《收养介绍法》中对代孕中介行为和发布代孕广告及宣传行为的处罚性规定更是严厉。另一方面, 出于对人权的保障和现实的需要, 把非商业性代孕纳入法制的轨道势不可挡。比如英国的《沃洛克报告》最开始是倡导禁止所以形式的代孕的, 但后来的《代孕协议法》虽禁止商业性代孕, 但还是承认了自愿代孕的合法性;德国的《胚胎保护法》对代孕母愿意抚养代孕儿而免除对代孕手术实施者的刑事处罚的规定, 以及其司法实践中对代孕儿亲权关系的认定也印证了这一点。

第三, 随着社会对代孕的普遍关注, 不仅国内有研究代孕立法的专门机构如前述英国的人类受精与胚胎研究调查委员会、德国1984年成立的特别调查委员会, 而且针对跨国代孕的频繁发生和各国关于代孕立法的法律冲突, 国际社会方面如海牙国际私法会议目前已成立专家组试图从国际法的层面来对其进行规制。

摘要：代孕历来备受争议, 英美法系的美国、英国和大陆法系的德国对代孕的法律规制都经历了从无到有、从有到逐步完善的过程。其内容既有差别也有相通, 禁止商业代孕, 确定代孕子女的亲权关系则是今后相关立法的趋势。

关键词：代孕,立法,特征,代孕子女