行政事实行为

行政事实行为（精选七篇）

行政事实行为 篇1

(一) 行政事实行为的界定

行政事实行为在最初被人们认为是“法外之行为”。随着国家向服务行政与给付行政的发展, 行政事实行为的价值才日益凸显, 引起人们的重视。只是, 关于到底什么是行政事实行为目前仍未有统一的定论。笔者认为所谓的行政事实行为是指行政主体基于职权实施的不能产生、变更或者消灭行政法律关系的行为。

行政事实行为与行政法律行为同属于行政行为, 有着紧密的联系, 既对立又统一, 一定条件下还能相互转化, 有很多行政事实行为本身就是行政法律行为的辅助行为或特定阶段, 尤其是提倡服务政府、积极行政的今天, 行政事实行为和行政法律行为的界限更显模糊。同时, 二者也有着明显的区别, 看是否以“意思表示”为构成要素:行政法律行为要求具备产生、变更或者消灭行政法律关系的“意思表示”, 而行政事实行为则不然。

(二) 行政事实行为的类型

依据环保行政事实行为是否涉及强制权力运用可将其划分为:

1. 强制性的行政事实行为, 指行政部门在行政事实行为中涉及到了强制权力的运用, 与相对人间存在不对等的关系。如, 行政检查。

2. 非强制性的行政事实行为, 指行政事实行为不涉及强制权力的使用, 与相对人处于对等的地位。这其中包括了资讯处理行为、履行公共服务职能的行为等众多方面。

二、我国行政事实行为中存在的问题

(一) 缺乏救济

行政事实行为种类繁多, 影响到行政相对人方方面面的利益, 都需要司法保护。根据我国《行政诉讼法》的规定, 行政诉讼的受案范围仅仅限于具体行政行为。 (1) 《国家赔偿法》虽也规定了几类行政事实行为的致害赔偿问题, 但这些规定尚未全面, 而且程序也尚未完善。根据《国家赔偿法》的规定, 确认行政事实行为违法是行政相对方获得国家赔偿的前提条件。 (2) 因此, 对于行政事实行为的赔偿案件, 只能先向赔偿义务机关提出, 如果赔偿义务机关不赔偿, 也不确认该行政事实行为违法, 受害人的权利就难以得到保障。

(二) 内容复杂繁乱, 缺乏系统化研究

行政事实行为极为繁杂琐碎, 这主要表现在:1.行政事实行为大多由行政主体依据行政法的一般原则, 针对不同的具体情况基于行政职权实施的行为, 因而基本行为模式多样而难以确定;2.行政事实行为功能上大都是为了实现一定的行政目的, 有时为了实现这些行政目标, 在不侵犯公民基本人权及公序良俗的前提下, 法律允许行政主体作出更多模式的行政事实行为;3. 这种多变自由性使得难以设置统一的程序, 以至于要把其纳入调控范围极具难度。

三、行政事实行为的完善途径

(一) 从制度上确立对行政事实行为的司法救济

首先要从制度入手, 完善司法救济, 主要包括: (1) 将行政事实行为的概念引入赔偿法, 畅通国家赔偿的渠道。除了国家赔偿法现有的几个列举式的情形外, 扩大并明确行政事实行为的赔偿范围; (2) 在将行政事实行为列入行政诉讼、行政复议的受案范围的基础上, 规定不经确认违法, 也可以直接提起行政赔偿诉讼或者通过行政复议途径要求赔偿。这样才能加强对行政事实行为的监管, 及时保护受害人的合法权益, 及时化解行政争议。

(二) 从理论上实现行政事实行为的规范化

处理行政事实行为中存在的问题就应当对行政事实行为的相关理论有所认识。我国的法学界传统上更注重对行政法律行为的研究, 虽然随着行政行为理论研究的不断深入与实践中事实行为影响的持续扩大, 部分学者开始把行政事实行为纳入研究范围, 但仍没有取得能够得到公认的研究成果。理论的不统一必然会造成法律实践的困难。只有在理论上将其规范化并适用到法律制度中, 行政事实行为才能真正地摆脱混乱的状态有序发展。

(三) 从舆论上加强对行政事实行为的引导

我们应当从舆论上加以宣传使得更多的人了解什么是行政事实行为重视行政事实行为的研究, 这样才能使其发挥更大的作用。

总之, 长久以来, 学者往往关心研究的是行政法律行为, 而对越来越多的行政事实行为缺少研究, 理论研究上的缺失使很多行政事实行为无法得到准确系统的定位和认识, 而在司法实践中也由于这种模糊未能把其纳入审查范围, 产生了不少救济上的困难。这就要求我们对行政事实行为进行研究完善, 以期更好地保障行政活动中的种种权益。

注释

1 最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中把行政诉讼的受案范围扩大到了行政行为, 但由于这一解释中并未对行政行为进行界定, 该《司法解释》仍然不能解决行政事实行为的救济问题。

论农业部门行政事实行为 篇2

摘要：行政事实行为是大陆法系国家存在的概念，对当前我国农业行政部门行

政事实行为的类型化研究，指出当前存在的问题，同时通过制度化的方式和行政主体自身道德的提高对行政事实行为加以规制。农业部门行政事实行为研究有助于促进我国农村经济稳定，加快农业发展。

关键词：行政事实行为类型化行政事实行为法律规制

一、行政事实行为概念

行政事实行为是指行政主体基于职权实施的不能产生、变更或者消灭行政法律关系的行为，具有行政性、不能产生、变更、或者消灭行政法律关系、可致权益损害性的三大特征。在世界行政法学史上，真正将这一概念首先提出是魏玛共和国时代的德国学者耶律纳克(W·Jelinek)。耶律纳克认为，公权力之事实上行为并非受到行政法支配，如若违法则依刑法、民法或国家赔偿法确定其赔偿责任。在我国，行政主体的“事实行为”概念首见于《行政法概要》:“国家行政机关的行为，有的直接发生法律效果，称为法律的行为;有的不直接发生法律的效果，称为事实的行为。”行政事实行为只是一个学理概念，并且这个学理概念从未得到过统一。德国传统的行政诉讼奉行的是“无行政处分即为无法律救济”的诉讼原则，“行政事实行为”概念的建立初始只是为了揭示“法外之行政”这一司法实践中的现象。这与在大陆法系国家中，“行政权”始终占据行政法上的核心地位是相适应的。第二次世界大战后，随着生产社会化的发展，政府对经济社会的干预和调节越来越成为一种普遍现象，国家行政的重点逐渐从维持秩序的“消极行政”发展到积极的“公益行政”，“有损害就有救济”成了行政法学的重要理念，这反映在行政法中就是要求不但要对行政权予以制衡，而且要完善行政权实施后果的纠错和救济机制。

大陆法系国家的学者渐渐淡化了对“行政事实行为”在概念上的争议，开始通过变通法律救济途径，将事实行为纳人行政法院的诉讼范围。大陆法系由此显现出向普通法系逐渐靠拢的迹象。

在普通法系中，“普通法没有划分出行政机关的行政行为与行政机关的其他行为之间的区别，也没有将行政机关的实际行为看作是完全不同于行政机关的其

他行为。”1它更注重从行政程序及司法审查的角度，对个体权利予以救济和保护，而不过分关注对概念进行理性建构。

因此，可以说“行政事实行为”是大陆法系对法学概念进行逻辑分析的产物。德国学者创立的“行政事实行为”的概念在大陆法系国家中的影响颇为广泛，但是，由于德国学者对“行政事实行为”的理解存在很大分歧，也给其他国家的学者对该概念的吸收造成了很大的障碍。在日本，对事实行为的理解众说纷纭;在我国台湾地区，据有的学者统计，对事实行为的概念阐释有不下10种观点。可以说，对“行政事实行为”的理论争论，一方面促进了行政法学的发展，另一方面又加剧了行政法学体系的混乱。“行政事实行为”的定位直接关系到行政行为、具体行政行为、行政法律行为等重要概念的界定。

二、农业部门行政事实行为的表现

根据陈晋胜教授的观点，以行政事实行为的功能为标准，可以将行政事实行为分为辅助型、沟通型和服务型行政事实行为三种基本类型。辅助型具有单向性，沟通型具有双向性，服务型具有全面性。21、辅助型行政事实行为农业部门中的体现

辅助型行政事实行为主要是一种成就性行为。就一般含义即相对于行政行为而言，主要包括三个方面的内容：一是能够做出辅助型行政行为的一定是行政主体，即行政机关、法律、法规授权组织和行政机关委托的组织。这是主体要件。二是可以做出辅助型行政事实行为一定是作为该行为主体的行政主体拥有其职权，并且属于其职责范围内的事项。这是职权条件。三是所做出的行政行为一定是对主行政行为具有辅助性质的行为。这是条件要件。基本类型和形式有完善型、程序型、处理型、即时型、补充型、职责型和充实型行政事实行为。

当前我国农村正处在转型之中。青壮劳动力远离农村，在城市成为农民工，使得农村劳动力极度缺乏，当前农村劳动力主要以中老年劳动力为主。这是经济发展的必然，我们不能用强制手段加以规制，面对这种新情况我们农业部门应及早发现这种情况，针对此种状况首先做好农村经济发展规划，对于政府的相关惠农政策积极做好配套解决方案。其次要保障农作物种子安全，保持土壤肥力，逐步提高土壤质量。这些行政事实行为的做出，可以极大的促进农村经济的发展。

2、沟通型行政事实行为在农业部门中的体现

沟通型行政事实行为是指行政主体为了很好的实现行政目标，完成行政任务、发挥行政职能，履行行政职责，在积极主动地与行政相对人进行接触练习过1M•P•赛夫:《德国行政法—普通法的分析》周伟译，台湾:五南图书公司1980年版，第141页 陈晋胜：《行政法专题研究》，国际炎黄文化出版社2010年版，第237页。

程中实施的行政行为。包括如下几个方面的含义：第一，沟通型行政事实行为的主体是行政主体。第二，沟通型行政事实行为的行政主体在“沟通”中是积极主动的。第三，沟通型行政事实行为的对象是行政相对人。第四，沟通型行政事实行为的形式是接触和联系。第五，沟通型行政事实行为的目的主要是基于行政主体的考虑。沟通型行政事实行为，是实现上情下达、下情上报、知情必实、实情必知的有效途径，是建立官民鱼水关系构建干群和谐关系的重要方式，是增强官民互信、建立诚信政府的必要举措，是现代政府“民本”理念的基本要求。

作为农业行政部门，要对当地的影响农业生产的各方面要素有着清晰的了解，做好与农民的积极沟通。要走向田间倾听农民的声音，积极做好与农民的沟通，保障国家惠农政策在农村的有效实施。在引进新品种时既要看到其良好的经济效益，又要了解当地的实际状况。做好与农民的沟通，稳定农村经济，加快农业发展。沟通是拉近老百姓与国家距离的最好方式。

3、服务型行政事实行为在农业部门中的运用

服务型行政行为主要是一种目的性行为。服务型行政事实行为，是指行政主体在为社会公众服务过程中所实施的各种实际行为。就一般意义而言，包括四方面内容：一是能够做出服务型行政事实行为的一定是行政主体，即行政机关、法律、法规授权组织和行政机关委托的组织。这是主体要件。二是，可以作出服务型行政事实行为一定是作为该行为主体的行政主体拥有其职权，并且属于其职责范围内的事项。这是职权条件。三是所作出的行政行为一定是对社会公众具有服务性质的行为。这是条件要件。四是该服务型行政行为的作出必定产生明确的服务与被服务关系，这是关系要件。基本类型和形式有透明型、告知型、建议型、帮助型、鉴证型、奖励型和惩戒型七大类型服务型行政事实行为。服务型行政事实行为的基本价值应当主要体现在以“民”为核心内容的“服务理念”的价值取向上，要做到尊重民权，实现民意，增强民益。

农业是国民经济的基础，在当前中国农业的发展离不开农村这个组织，而农村发展的关键是农民，农业部门要切实保障好农民的各项权益。例如在我省晋南地区，农村取暖一直是一个大问题，农业部门在农村推广吊炕取暖这一新技术，对此，国家给予每户一定数额的补助，但当这种福利在分配的过程中极度不合理，对于这种服务型行政事实行为我们法律上没有任何的规制措施。这是需要我们反思的一方面。

三、农业行政事实行为的法律规制

袁署宏先生在北京大学法学院的学术讲座上说到：“审计署通过一年的审计，发现违法腐败的是十几个亿，但是发现决策失误的有100多个亿。”决策的失误

是最大的失误，决策的腐败是最大的腐败。因此笔者认为，对行政事实行为的规制是极有必要的。行政事实行为的破坏是阴性的，不容易被人们察觉，尤其是在当前我国政府的转型中。在公民意识不强的当代社会，法律应先行一步，对行政事实行为加以规制，最大限度保护公民民的权益。

陈晋胜教授认为，行政事实行为的规范包括行政事实行为目的的正当性规范、手段的正当性规范、内容的恰当性规范和形式的稳定性规范四方面。在对农业行政事实行为的规制中，我们首先应该做到决策的民主化和科学化在制度上对行政事实行为加以规制。其次我们还应该加农业强行政主体的道德教育，提高其自身素质。只要通过这两个方面的共同努力才能保证我国农业行政事实行为能真正促进我国农村经济的发展，加快农业的进步。

四、结语

简析环境行政事实行为制度 篇3

关键词：行政事实行为；环境行政事实行为；辅助型；沟通型；服务型

环境保护行政机关为保护和改善生活环境与生态环境、防治污染和其它公害，会作出一系列的环境行政行为，这些环境行政行为有着不同的法律属性，区分不同环境行政行为的法律属性，并加强对环境行政行为法律属性的研究，对于促进环境行政机关依法行政、保护和改善我们的生活与生态环境、防治污染及其它公害、促进社会主义现代化建设的发展，均具有现实的指导意义。

一、环境行政事实行为概述

（一）环境行政行为的概念

所谓行政行为，是指行政主体运用行政职权所实施的对外具有法律意义、产生法律效果的行为。而环境行政行为是指国家环境保护行政机关依据国家环境保护的法律法规，实施国家环境保护行政管理而发生法律效果的行为，即是国家环境保护行政机关实施环境保护的行政管理活动的总称。

（二）环境行政事实行为的概念

德国魏玛共和国时代的著名学者耶利·纳克最早提出了行政事实行为这一概念。我国学者对于行政事实行为的概念有着多种界定，虽然至今尚未形成一致的看法，但是从中我们可以大致总结出行政事实行为的特征，即：行政事实行为的主体是行政机关及其工作人员；行政事实行为是行政主体行使行政职权的一种方式，受到行政法原理及规则的约束；行政事实行为不直接产生法律效果，或者说产生的法律效果与行政主体的意思表示无关，而是由法律直接规定的。

根据行政事实行为的特征分析，对比上文环境行政行为的概念，我们可以看出环境行政事实行为的独特之处在于它的法律效果的间接性，即这种环境行政行为不会直接为相对人设定权利义务关系，即使相对人的权利义务关系因为环境行政事实行为而发生了改变，也并非由环境行政机關的意思表示而发生，而是源于相关法律的规定。

二、环境行政事实行为的分类

将行政事实行为分类，有利于针对性地研究各种类型行政事实行为的特征以及救济手段，并健全行政事实行为理论体系。

（一）辅助型环境行政事实行为

辅助型环境行政事实行为，指的是环境行政主体依据相关环境法律法规所规定的职权，在法定职责范围内实施的对环境行政行为及环境行政法律行为具有辅助、帮助性质的实际行政行为。具体类型有：

1.处理型环境行政事实行为

在日常的环境行政管理过程中，有着大量的建设、维持行为，包括对建设项目环境影响评价报告书的受理行为以及对申请环境信息公开、行政审批人员的接待行为等等。这些都是处理型的行政事实行为。

2.即时型环境行政事实行为

在面对环境污染事故和生态破坏事件以及突发的环境事件时，各级环保部门需要及时实施具有恢复性的调查处理、应急预警等行为，这就属于即时型的行政事实行为。

（二）沟通型环境行政事实行为

沟通型环境行政事实行为指的是环境行政主体为了很好地实现行政目标，完成行政任务，发挥行政职能，履行行政职责，在积极主动地与环境行政相对人进行接触、联系的过程中实施的行政行为。具体类型有：

1.协调型环境行政事实行为

环保部门在处理解决环境信访（来访）以及处理解决各种环境纠纷的过程中，以中介人的身份介入到他人的环境问题中，解决群众的合理诉求，打击环境违法行为，这属于协调型的环境行政事实行为。

2.说明型环境行政事实行为

在治理环境的过程中，环境行政部门开展了各种专项治理工程，比如说蓝天碧水工程、流域环境综合整治工程、农村环境连片整治工程、重点行业环境整治工程等。为了使社会公众及环境行政相对人对这些工程有充分的理解，环保部门对这些工程进行了充分的解释和说明，这就属于说明型的环境行政事实行为。

（三）服务型环境行政事实行为

1.帮助型环境行政事实行为

近年来，在很多地区出现了环保提示短信，其内容包括提示车主环保标志即将过期或已过期，应尽快进行尾气检测并领取环保标志，避免受到区域限行政策的处罚或者提示娱乐企业业主在高考期间控制音量的排放，以免因为影响考生而受到处罚。这种发送环保提示短信的行为就是一种帮助型的行政事实行为。

2.鉴证型环境行政事实行为

在环境行政管理过程中，环境行政部门需要在建设项目立项时就进行环境影响评价的审核工作，在建设项目竣工时还要进行环保验收，这就是鉴证型环境行政事实行为。其他方面还包括核安全管理行政审批、污染防治行政审批等。

三、环境行政事实行为的意义

（一）辅助型环境行政事实行为的意义

环境保护问题是一个十分复杂的问题，水污染、大气污染、固体废弃物污染等等，涉及的领域多，涉及的人员范围广，故政府在实施环境行政行为的时候，就更需要各种不同的辅助行为来帮助主行为的完成。仅仅关注主行政行为似乎可以让整个行为的框架更为牢固，但是如果在辅助的方面出现纰漏，整个框架很可能依然脆弱，经不起人民的考验。而辅助型环境行政事实行为正是关注这些细节问题，从小处着手，完善了整体的结构，成就着主行政行为的全面实现。

（二）沟通型环境行政事实行为的意义

沟通是解决问题的重要方法，在实施行政行为的过程中也是如此。在环境执法的过程中，一件环境纠纷往往涉及许多民众，环境污染事件也可能涉及众多排污企业，地域范围也可能涉及多个环保部门，面对这样的局面，环境行政主体必须建立一种沟通机制，实现上情下达、下情上报、知情必实、实情必知的状态；在处理解决问题时，也要多方合作，不仅仅实现政府与政府的合作，还有实现政府与社会组织的合作，这样才能快速合理地做出决策，解决问题。

参考文献：

[1]朱东海.论行政事实行为[J].决策与信息旬刊，2012（4）：55-56.

[2]郭江波.浅论行政事实行为[J].大观周刊，2011（33）：63.

行政事实行为的概念 篇4

行政事实行为的概念是由德国著名学者耶律纳克在1920年提出的。他认为类似市政有关的都市房屋、街道、公园、水库等的建筑, 及其它技术方面之行为是与公权力无关的“非公权力之行政行为”。如果称之为“非公权力行为”, 易引起误认为是“国库行政”【1】行为, 因此, 耶律纳克特别取了一个新名词, 称之为“单纯高权行政【2】”。所谓“高权”, 表示它属于公法上的行政活动, 所谓“单纯”, 一方面是表明行政活动的目的是发生事实上的后果——这是对事实行为的界定;另一方面, 它还以此表明, 行政当局并不是靠它的命令权——像发布行政行为——行事, 即不是以居高临下的当权者身份出现。

近些年, 学界关于行政事实行为的界定众说纷纭。以姜明安为代表的学者从行为客观呈现的既定状态分析主张“事实状态说”, 即“行政事实行为是行政主体以改变或影响事实状态为目的实施的行为。【3】”以杨立宪为代表的学者则主张从行政法律关系是否缔结的角度入手, 认为“行政事实行为是行政主体不以追求特定行政法律关系为目的的行为【4】”。也有不少的学者主张从法律效果的角度出发界定, 如郑传坤教授认为, “行政事实行为, 是指具有行政权的机关和组织及其工作人员在实施行政管理和提供公共服务过程中, 基于行政职权而作出的不以追求特定行政法律效果为目标的行为。”【5】陈裕琨从法理层面阐释, 并认为“在公法领域, 尤其是行政法, 照样存在法律行为和事实行为, 并认为行政法律行为与行政事实行为的区分标准与传统民法观点大致相同, 两者都是根据行政法的法律规定产生, 都是能产生公法中的效果的行为。”【6】纵然从多种角度可以定义行政事实行为, 但是我们认为, 若想准确的界定行政事实行为的实质内涵, 对于行政行为与行政事实行为的辨析是必须的。

二、行政事实行为与行政行为辨析

(一) 行政事实行为的法律效果私法化

作为行政行为【7】的构成要件之一并被普遍认同的“法律效果说”被不少学者拿来作为区别行政事实行为与行政行为的重要标尺。然而, 行政事实行为是否完全不产生法律效果, 而仅仅产生事实后果是值得商榷的。且行政事实行为所引发的法律效果区别于公法意义上的效果, 具有一定的私法性。那么, 怎样判断一个行政事实行为是否产生了法律效果呢?笔者认为, 我们可以以行政事实行为是否触及到其他法律规范且引起相应法律关系的产生作为客观标准。一言以蔽之, 如何从概念层面上对两者予以辨别, 笔者认为, 行政行为与行政事实行为的主要区分标准为:行政事实行为是不以产生公法法律效果为目的的行为。

(二) 行政事实行为地位界定

行政事实行为从依存关系上可以分为独立的行政事实行为与附属的行政事实行为。所谓独立的行政事实行为是指不对外生效的行为, 譬如行政机关内部运作过程中送抄公文的行为。而附属的行政事实行为, 是将行政行为过程化、动态化后产生的概念。具体是指在行政过程中, 作为这个行为链组成部分的主要有阶段性行政行为、准行政行为【8】和事实行为, 这些行为构成行政行为的阶段性行为、预备性行为或后续性行为。正是这些行为的环环相扣, 才组成了一个完整的行政行为过程。无论是独立的行政事实行为或是附属的行政事实认为, 笔者认为, 都是独立于行政行为而存在的行为。而在现实生活中, 纷繁复杂的行政事务处处都可能要依赖行政事实行为的展开而开展。因此, 行政事实行为在重要性上已经足以和行政行为相齐驱, 成为日后行政法理论研究的重点概念指日可待。

(三) 行政事实行为的法律约束

由于目前行政事实理论研究的局限性, 导致对于行政事实行为的合法性来源说明不全, 这当然不意味着行政事实行为可以无条件实施。作为不具有行政法上的约束力的行政事实行为的实施, 也应当遵守法律基本要求, 例如法律优先、法律保留、管辖权、第三人的权益保护和参与等的要求。这不仅是法理层面探讨的必然要求, 也是依法行政的本质要求。在行政事实行为的法律约束层面上, 行政事实行为与行政行为并无本质差别。但是, 目前国内的行政法体系并无建立关于行政事实行为的法律调整机制, 行政事实行为相应的调整机制缺失造成救济渠道不畅通, 受到侵害的相对人的权益无法得到及时有效的保护。

三、行政事实行为概念界定

通过上文的分析, 作者试图在此给行政事实行为下一简单定义:履行行政职权的机关或组织及其工作人员所行使的不产生公法效果的行为。首先, 行政事实行为的权力来源与行政相挂钩, 是在日常公共管理事务中被赋予的行政职权;其次, 将行政事实行为的行使主体作出界定, 需要说明的是, 不再拘泥于行政机关与法律法规授权的组织, 具有一定的行政管理职能的社会组织、被委托的组织也可以成为作出行政事实行为的主体;再次, 从行为目的角度着手, 严格将法律效果区分为公法效果与私法效果, 对于行政事实行为是否产生法律效果以及产生什么样的法律效果做进一步限定。

参考文献

[1]“国库行政”是指国家“脱下制服、换上便服”, 以私法主体的身份与民事主体为私法行为。来源刘志刚:论服务行政条件下的行政私法行为, 载《行政法学研究》2007年第一期。

[2]也有译者翻译为“单纯公权力行政”。

[3]姜明安主编《行政法与行政诉讼法》, 第二版.北京大学出版社, 第361页。

[4]杨立宪“论行政事实行为的界定”, 载《行政法学研究》2001年第1期。

[5]郑传坤主编《行政法学》, 法律出版社2007年版第236页。

[6]胡建淼主编《行政行为基本范畴研究》浙江大学出版社2005年第7版第538页、539页。

[7]本文所阐述的行政行为采用“狭义说”, 是指行政主体 (主要是国家行政机关) 在行使行政职权中所作出的具有法律意义的行为。

行政事实行为 篇5

关键词：居间介绍 收养儿童 虚构事实 诈骗

[基本案情]姜某未婚先孕产下一名女婴。因担心影响声誉，姜某和家人商议后，委托犯罪嫌疑人周某给孩子找个合适人家送养。犯罪嫌疑人周某从朋友处得知崔某夫妇经济状况较好且不能生育，渴望收养一个健康的孩子，便牵线搭桥，为双方电话联系送养孩子事宜。2015年1月13日，周某通知崔某到某卫生院门口接孩子，并向其撒谎说姜某坐月子是其表姐服侍的，表姐索要1万元作为补偿，崔某便交给前来拿钱的“表姐夫”（实为周某的丈夫）1万元。之后，犯罪嫌疑人周某才将其和姜某约定交接孩子的正确地点告知崔某。崔某前往，看到孩子健康红润，非常满意，主动拿出1万元钱塞给姜某作为营养费，被姜某拒绝。几个来回的推让后，崔某将1万元从车窗扔下后离开，姜某无奈，只好将钱收下。第二天，崔某专程赶往周某处，送去两盒茶叶和600元以示感谢。崔某将孩子抱回后，精心抚养。2015年4月，此案案发，孩子回到亲生父母处。

一、司法实务分歧

第一种意见认为周某的行为不构成犯罪。姜某和崔某双方均无出卖孩子的目的，属于民间送养行为，周某居间介绍，获取一定的酬劳理所应当，虽然周某的行为有所不妥，但不应受到刑事处罚。

第二种意见认为周某的行为构成拐卖儿童罪。周某积极参与介绍他人送养子女，并向收养人索取财物，其主观上有出卖孩子并从中获利的故意，其编造的理由，只是获取居间介绍酬劳的一个借口，如果没有送养孩子的事实，周某不可能因诈骗获利。

第三种意见认为周某的行为构成拐卖儿童和诈骗罪的想象竞合犯。周某在非法牟取利益的目的支配下，实施了向崔某索要财物的行为，其编造理由符合诈骗罪，因出卖儿童获利符合拐卖儿童罪，因而本案属于一个行为触犯两个客体，构成拐卖儿童和诈骗罪的想象竞合犯，应择一重罪处罚。

第四种意见认为周某的行为构成诈骗罪。周某以非法占有为目的，虚构孩子母亲在表姐家坐月子的事实，骗取崔某财物，数额较大，具备诈骗罪的本质特点。

二、法理评析

笔者赞同第四种观点，理由如下：

（一）本案的行为应受刑事处罚

周某为姜某、崔某介绍送养子女，三方均未提及劳务报酬，周某之所以应允主要是出于朋友的热心，类似于民事理论上的“好意施惠”，即当事人出于增进情谊的考虑，作出使他人受恩惠的行为。这种行为不是合同关系，也就不发生债的请求权，周某无权要求姜某或者崔某支付酬劳。本案中，周某索要1万元明显超出合理范围，且假冒身份、虚构事实进行欺骗，并将所得财物据为己有，崔某、姜某均被蒙在鼓里，使崔某遭受了较大财产损失，侵犯了刑法所保护的法益，应当纳入刑事法律的调整范围。

（二）行为人不构成拐卖儿童罪

首先，周某不构成拐卖儿童罪的共犯。姜某出于名誉考虑，将亲生子女送养，从未向抱养人以明示或者暗示的方式索要营养费，在崔某主动给付营养费时，姜某多次推让，主观上无通过送养孩子获利的目的，不构成拐卖儿童罪。而崔某具备收养条件和能力，在将孩子抱回后至案发的三个多月内对其精心照料，主观上也没有要出卖的目的，崔某之所以主动给姜某1万元营养费是基于收养到孩子的欣喜和对孩子母亲的补偿，合情合理，不符合拐卖儿童罪的构成要件。因此，姜某将孩子送养是一种民间私自送养行为，而非最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2010年联合发布的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》中所规定的“出卖亲生子女”，姜某和崔某都不构成拐卖儿童罪。那么，周某介绍收养的帮助行为构成拐卖儿童的共同犯罪就失去了前提和基础。

其次，周某并不单独构成拐卖儿童罪。《刑法》第240条规定的拐卖儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、偷盗、强抢、接送、中转儿童的行为，行为人通常有对被拐卖儿童的控制权。周某只是电话联系双方，不直接接触孩子，无法实现对孩子的控制，更无法决定孩子的去向，其向崔某索要1万元是想利用送养的机会瞒天过海，背着双方收钱从而非法获利，而不是索取出卖孩子的对价。周某主观上虽有非法占有的目的，但并非是拐卖儿童罪中通过出卖儿童而获利的故意，不符合拐卖儿童罪的构成要件。

（三）行为人不构成拐卖儿童罪和诈骗罪的想象竞合犯或牵连犯

想象竞合犯是指基于一个犯罪故意，实施一个犯罪行为却同时触犯数个罪名的犯罪形态。周某有非法占有财物的故意，实施了介绍送养孩子和虚构事实骗取财物两个行为，系两个犯罪行为，不符合想象竞合犯一个犯罪行为的特征。

牵连犯是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才能认定为牵连犯，而诈骗行为无法作为拐卖儿童行为的手段或者原因，相反亦然，亦即二者之间不具备牵连关系，没有成立牵连犯的可能。

（四）行为人的行为构成诈骗罪

《刑法》第266条规定的诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。学界通说认为诈骗罪的基本构造是：行为人实施诈骗行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损失。

由诈骗罪的基本构造得知周某的行为符合诈骗罪的本质特征。首先，周某在居间介绍时产生非法占有的故意，虚构了“孩子母亲在表姐家坐月子，表姐索要经济补偿”这一本不存在的事实，意图使崔某产生错误认识并处分财产；其次，崔某对周某编造的谎话信以为真，从其第二天专程感谢周某来看，其对自己交出的1万元是给姜某表姐的事实深信不疑；再次，崔某出于对周某谎话的信任而将1万元交给所谓的“表姐夫”，是基于错误认识而对财产进行的处分；最后，周某获利1万元，而崔某损失了1万元。虽然周某虚构的事实和崔某产生的错误认识都依赖于收养孩子这一基本事实，周某是在介绍送养儿童的过程中非法获利，但介绍收养孩子仅仅为其提供了一个诈骗的契机和借口，其获利的根本原因是其实施的诈骗行为，而不是居间介绍行为。因此，本案中周某的行为构成诈骗罪。

城管打人是一种行政事实行为 篇6

我们通常认为执法人员在执法过程中的相关行为是职务行为, 因此城管在执法时的打人行为可以理解为职务行为。但公权力具有法定性, 且法律没有赋予城管打人的权力, 因而城管打人的行为不能理解为职务行为。如何理解这一矛盾及城管打人行为的性质?

二、城管打人的行为是否是职务行为

(一) 公权与私权

公权是一种国家权力是由国家依法赋予, 并由国家强制力作后盾, 以管理社会公共事务和谋取公共利益为目的的一种国家强制力;私权是一种公民权利, 是社会主体在社会生活中所享有的各方面权利。公共权力的意义为服务和保障公民权利。正如江平所说, 节制公权是当前法治建设第一要务, 因为权力对私权的侵害, 乃是当前中国社会所面临的最大问题。

(二) 认为是职务行为是从保护私权的角度, 认为是非职务行为是从保护公权的角度

1.从保护私权的角度, 城管打人的行为是职务行为。

城管执法的行为是公民的生存权与城市管理秩序权衡问题。一方面对城市秩序进行规范管理的必要, 另一方面人的生命权至上, 包括国家也要予以尊重和保障。所以, 从保护公民的生命权、生存权的角度来说, 城管打人的是职务行为, 以便被侵权人通过司法途径得到救济。

2.从保护公权的角度, 城管打人的行为就是一种非职务行为。

国家机关工作人员超越职权的行为不是职务行为, 不受法律保护。但他作为社会的城市管理综合行政执法机关, 对生活秩序、安定起到了应有的作用。根据法理的价值位阶, 对公民住宅自由、生存的自由高于社会秩序, 秩序必须接受正义的规制。

三、城管打人行为是一种行政事实行为

(一) 什么是行政事实行为

大陆法系的学者从不同角度来讨论, 但未达成统一的表述。对于行政事实行为的研究从先前的行政事实行为视为法为行为的阶段, 到探讨怎样通过行政法上的方式对产生的危害进行救济。但从目前研究状况来看, 各种理论大都围绕是否直接产生法律上的效果进行说明。

笔者比较赞同的是:行政事实行为是指行政主体基于职权实施的且不能产生、变更或者消灭行政法律关系的行为, 具有行政性、不能产生、变更或者消灭行政法律关系、可致权益受损性的三大特征。

(二) 城管打人行为是一种行政事实行为

1.是城管基于行政职权所实施的行为

行政事实行为的主体是独立拥有行政职权的各类行政主体, 并且行政事实行为以行政职权为核心要素。不具有独立行使职权的机关和组织就不是行政主体, 所实施的行为就不是行政事实行为。城管打人的行为基于行政职权这一要素, 并且运用了行政职权, 只是产生的后果不是具体行政行为的效果, 是行政主体或其工作人员的个人行为。

2.不具备产生法律效果的行为

行政事实行为会对相对人的权利和义务造成事实上的影响, 且是因为外部力量作用的结果, 而行政事实行为不具有法律目的性。城管打人行为不具备维护社会治安, 提高全社会公民的综合素质, 依法高效开展有益于社会单位和个人的活动, 从而避免各类行政违法、违章的情况出现的执法目的。

3.城管打人侵害公民权益

城管执法没有国家法律明确授权, 一是缺乏正当性, 二是没有规范化的制约。在执法中自由度太大, 容易侵害公民权利。因此, 亟需出台一部有关规范城管执法的法律或行政法规。

综上, 城管人员打人是一种不存在主观意思表示, 但客观上产生侵害后果的行为, 这种行为就被定性为行政事实行为。对该行为定性, 能更好地平衡公权和私权, 为当事人寻求法律救济途径提供前提保障, 也期望城管执法要着眼于保障和改善民生, 切实做到便民利民。

参考文献

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[2]周伟.宪法基本权利司法救济研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2003:91.

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[4]牟军.非法自白何去何从?—由关键词展开的一种法理学和本体论的思考[J].西南民族大学学报, 2007 (01) :196-202.

论公安处罚中的行政事实行为 篇7

(一) 概念

行政事实行为是指具有行政职权的行政主体, 在行使行政职权的过程中做出的主观上非以设定行政管理相对人权利、义务为目的, 客观上不直接产生行政法律效果但会对行政相对方的权利、义务造成一定的影响的行政行为。

公安处罚的行政事实行为是指公安机关在行政处罚的过程中作出的主观上非以设定行政相对人的权利、义务为目的, 客观上不直接产生行政处罚的法律效果但会对行政相对人的权利、义务造成一定的影响的行政行为。

(二) 特征

1. 主体是公安机关及其工作人员。它是拥有行政职权, 能以自己名义对外行使行政职权, 并独立承担由此产生的法律后果的社会组织。

2. 主观上不以产生一定的行政处罚的法律效果为目的;客观上也不具备行政处罚的确定力和拘束力。

3. 具有行政性, 这是它区别于民事事实行为的重要特征。所谓行政性是指行政事实行为尽管不具备具体行政行为的构成要件, 但它仍是行政主体借助行政职权实施的一种行为方式, 仍然要受到行政法原理及规则的约束。对于公安处罚中的行政事实行为则是要受到行政处罚法、治安管理处罚法等相关法律的规制和约束。

4. 不能独立于其他行政处罚行为而单独存在。只有公安机关及其工作人员进行行政处罚时实施的事实行为, 才是行政事实行为。否则将成为公安机关的民事行为, 犯罪行为或公安机关工作人员的个人行为。这也是行政事实行为区别于其他行政行为的重要特征。

(三) 种类

1. 辅助型行政事实行为, 是指公安机关依据法定的职权在一定范围内实施的对其主行政处罚行为具有辅佐、帮助性质的实际行为。比如公安机关在执行处罚过程中的一些程序性的辅助行为:执行处罚决定的各种准备性行为, 包括非正式的电话沟通行为, 与当事人之间的谈话交流行为;使处罚决定得以实现的各种执行性行为;以及后展阶段的备案行为等。

2. 沟通型行政事实行为, 是指公安机关为了很好地实现行政目标, 完成行政任务, 发挥行政职能, 履行行政职责, 在积极、主动地与行政相对人进行接触、联系过程中实施的行政行为。比如公安机关在行政处罚中进行的一些解释和说明。

3. 服务型行政事实行为, 是指公安机关在为社会公众提供服务过程中所实施的各种实际行为。比如对公安机关对一些企业的处罚决定进行通报批评, 公布黑名单等, 以促进社会公众对这些企业的监督。

二、公安处罚中的行政事实行为存在的问题以及原因

(一) 存在的问题

行政事实行为虽然在一定程度上弥补了传统行政行为的缺陷和不足, 提高了行政机关的危机处理能力。但是事实行为操作不够规范、缺乏监督救济机制也引起了人们警觉。目前, 随着服务行政理念的日益发展和行政实践的不断丰富, 大量的行政事实行为在公安处罚实践中主要存在以下问题:

1. 行政事实行为不断侵犯相对人的合法权益

相较于行政法律行为, 行政事实行为本身虽然并不通过设立、变更或消灭行政相对人的权利义务而对行政相对人产生直接的法律拘束力, 但其实施通常也会影响特定相对人的权利与义务, 导致相对人权益受损。更为严重的是, 当前行政事实行为的大量应用容易导致行政权代替立法权, 甚至凌驾于立法权之上, 这将严重损害相对人权益。在实践中公安机关的一些工作人员在处罚中往往态度专横、方法简单、能力低下导致相对人的权益受到极大的侵害。

2. 行政事实行为成为官员腐败的诱因

在市场经济社会, 企业之间的竞争异常激烈, 拥有优厚资本和话语权的企业可能会通过利益诱导, 迫使公安机关或其官员采用不受法律规制的行为, 打击自己的竞争对手。这样, 事实行为无疑就为公安机关某些官员的腐败打开绿灯, 又不必担心受到法律制裁。

3. 行政事实行为对公安行政的法治化构成威胁

事实行为长期游离于行政法视野之外, 缺乏具体的法律规制和法律后果的预见性。这不仅使事实行为的功能大打折扣, 而且影响了公安机关的威信和对社会事务的管理能力。因此, 事实行为的滥用势必违背法治主义的原则, 导致行政法治的空洞化, 引发公民对公安机关的信任危机。

(二) 产生的原因

分析我国现状, 在实践中造成公安处罚中的行政事实行为问题的主要原因有以下两点:

1. 法律原因

第一, 行政事实行为不仅缺乏明确、具体的行为法依据, 甚至组织法依据也不齐全。之所以会造成行政事实行为依据的普遍不足, 虽然一定程度上是由于我国立法滞后, 但另一方面也是由于行政法学界对事实行为理蜜研究的落后, 现有的研究现状尚不足以为事实行为的法律控制提供充分的理论支持。

第二, 行政事实行为缺乏相应的法律救济制度。由于学界和司法界把事实行为定性为一种不直接设定相对人权利义务的行为, 所以导致事实行为目前被排除于对行政行为的救济制度之外。因此, 事实行为程度不等地存在着受害人状告无门、权利得不到救济的普遍问题。

2. 个人原因

公安机关与其他行政机关不同之处在于公安机关是国家机器。它拥有予以他人拘留、罚款等一系列处罚、限制权力。部分公安民警往往有一种高高在上的感觉, 在思想上没有树立执法为民的观念。在实际办案过程中, 一些道德思想素质不够高的公安民警, 往往难以抵制社会上拜金主义、特权观念等腐朽思想的侵蚀, 在执法中办金钱案、关系案、人情案等, 直接导致了一些案件的降格处理、甚至不处理的发生。再加上由于多年来形成的一种惯性思维, 认为行为人既然有违法犯罪的事实, 就应该受到处罚, 而不去考虑该行为人所做行为的轻重、后果、成功与否、前科如何等情况, 依自己的喜好, 想关几天就关几天, 想罚多少就罚多少, 处罚随意性得到了很大的扩张。服务意识淡薄、态度蛮横、说话粗鲁等, 极大地影响了行政处罚的目的, 使主行政行为成为一纸空文。

三、公安处罚中行政事实行为的规范化

(一) 对行政事实行为的法律规范

1. 健全行政程序机制

行政程序是保障实体权利义务实现的手段, 行政程序作为规范行政权, 体现法治形式合理性的行为过程, 是实现行政法治的重要前提。行政程序的发达与否, 也成为衡量一国行政法治程度的重要标志。考虑到行政事实行为外延宽泛、类型多样的特点。可先就几种常见的行政事实行为进行单独立法, 待到条件成熟时, 制定一部统一的行政程序法。这样做可以监督行政主体依法行使职权, 正确做出行政事实行为, 保护行政相对人合法权益, 也可达到提高行政效率的目的。

2. 完善诉讼救济机制

行政事实行为虽然不以设定行政相对人权利义务为目的, 不具有法律约束力, 但是它对行政相对人的人身权、财产权等合法权益仍然可能产生事实上的损害。公安机关的行政处罚中的事实行为对相对人侵害的可能性更大。有损害就应有救济, 而诉讼救济则是最有效的途径之一。将行政事实行为纳入行政诉讼管辖范畴也是依法行政的要求, 行政事实行为作为公权力行使的一种方式亦应遵循依法行政的理念和具体原则。如果公民权益因行政事实行为受到侵害, 也应为其提供相应的救济, 这是依法行政理念的内在要求。如果说完善行政事实行为程序规制机制是对行政事实行为的事前性规制, 那么诉讼救济方式则是一种事后救济, 且是保护公民权益的最后一道屏障。

(二) 对行政事实行为的主体规范

1. 加强公安队伍建设, 提高公安民警的素质

首先要端正执法思想, 树立执法为民的观念。在执法中, 要做到对法律负责、对人民负责, 将执法为民思想作为执法活动的出发点和落脚点, 作为检验我们工作好坏的标准。其次要加强民警的职业道德建设。树立良好的道德情操, 从源头上阻止执法不公, 随意处罚的发生。再次要加大民警的日常培训力度, 完善各类培训机制, 继续贯彻落实主办警官资格认证制度, 真正做到让每一个具有办案资格的民警都能办出一些优质案件来。

2. 完善执法监督, 强化监督力度, 建立健全执法档案。

在内部体制上要坚决贯彻公安部关于内部执法监督和执法过错追究的两个规定, 建立一个关于民警日常执法情况的档案。对在执法办案中出现的不合理、不合法的执法行为予以记录、监督和改正。要本着“揭露问题不怕丑, 查找问题不护短”的原则, 并引入考评、奖励制度, 将之作为民警晋级、升职的重要依据。对于日常案件审核、执法检查中发现的执法问题, 要按规定追究相关人员的责任, 严重的给予离岗培训和调离执法岗位。

参考文献

[1]熊文钊.现代行政法原理[M].北京:法律出版社, 2000.

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