事实认定下劳动关系论文

[摘要]随着劳动合同制度在法律实施中的巨大改变，该制度不完善之处逐渐凸显，劳动关系双方当事人的利益体现出不协调之处。保证劳动关系稳定和谐已为题中之义，尤其是在立法和司法中渐渐得到重视的劳动合同期限制度。今天小编给大家找来了《事实认定下劳动关系论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

事实认定下劳动关系论文 篇1：

常凯：中国第一劳动关系专家

北京，人力资源与社会保障部所属高级公务员派训中心，由调解仲裁司主持的一场闭门会谈正在进行。

副司长亲自坐镇，参加者有湖南省和常德市两级劳动人事争议仲裁委员会院长，以及中国人民大学劳动关系研究所所长常凯。

“现在沃尔玛提供作为对工人补偿的“诉讼成本费”，已接近工人最初所提2N（即两倍补偿）诉求的1.5倍。目前公认诉求工人希望是1.8，我可以说服工人降到1.7。实际上双方已经非常接近了。如果沃尔玛把标准提到1.7，只需要再出10万元争议就了结了。”62岁的常凯一身休闲装扮，一脸络腮胡子，在一群公务员着装的会议室里，格外另类。

这是由沃尔玛常德水星楼分店的闭店行为引发的劳资纠纷。在未与工会进行协商的情况下，沃尔玛单方宣布闭店并公布了对员工的补偿方案：或者去其他地区的沃尔玛门店继续上班，或者工资补偿买断。

70多名沃尔玛员工随即在水星楼店工会带领下，要求与资方就补偿方案进行谈判。遭到拒绝后，工人们开始在店外聚集、抗议。

此时，这场风波已持续了近三个月。常凯是水星楼店工会的法律顾问，从1995年的第一本劳动关系学理论专著，到2007年的《劳动合同法》，再到劳动关系专业正式列入教育部学科目录；从1993年的致丽大火，到2010年的南海本田罢工事件，再到常德沃尔玛的劳资冲突，二十余年来，常凯在劳资关系理论和实践领域不停地耕耘着，并一步步努力推进中国劳动关系制度的建构和完善，推动中国劳工维权事业健康发展。

“劳动关系是个法律制度，工人维权一定要在法律框架内，绝对不能让问题政治化，否则你会彻底失去抗争的机会”。这是常凯介入劳资冲突处理的原则。
在法律框架内维权

水星楼店工会主席黄兴国与常凯的第一次见面，约在长沙湖南省人社厅。黄兴国之前在网上看到常凯几年前在CCTV与沃尔玛高管对话的视频，他觉得，有一位能在国家级电视台点评沃尔玛集体合同的劳动关系专家来做法律顾问，对工人维权有重要意义。

但见到常凯的第一眼，黄兴国有些失落。作为多年的职业经理人，黄兴国浑身上下透着一丝不苟的职业状态，西装、衬衣，皮鞋锃亮；而眼前这位鼎鼎大名的劳资专家，留着一厘米长的灰白色络腮胡子，格子衬衫，休闲夹克，牛仔裤，运动鞋，还背着一只有些褪色的黑色双肩户外背包，“我当时就想，这成吗？”

但两个小时后，从省人社厅出来时，黄兴国疑虑全消。常凯对各种法条信手拈来，说起话来有理有据，“大概有学问的人，都是这么不修边幅吧。”黄兴国开始服了。

常凯很少直接介入劳资纠纷案件。选择常德沃尔玛，他认为其有着标本意义：工会主席黄兴国以官方身份组织工人抗争维权，这是全总工会体系中的第一次。原来只牵扯工人、企业、政府三方的劳资问题，现在多了第四方参与者——工会。

常凯的进入，为水星楼店工会维权定下基调：一切行为要遵守法律；不要有过激行为；不要授人以柄，让法律问题被借机上升为政治问题。一些劳工NGO组织想给水星楼店工会捐款，常凯也建议黄兴国先咨询常德市总工会的意见，否则“会有法律风险”。

对于这种理想主义化的维权理念，并非所有人都能认同。不少朋友、律师、劳工NGO组织志愿者，向工人们提出更加现实的建议：“如果完全按照法律走，你们很可能失败”，“不要完全走程序，不要完全依赖体制内的东西，不要过分相信常凯的个人影响力”。

“可是我只相信阳光下的东西，从这方面来说，我觉得常老师没错。”黄兴国告诉《中国新闻周刊》，“如果他真的错了，我就跟着他一起错吧。”

常凯和黄兴国的选择或许难以成功，但的确可以避免显而易见的失败。此前国内多起劳工维权事件中，工人们因为聚集、围堵等行为，均受到行政处罚，有的甚至要承担刑事责任；而一旦工人们的诉求超出经济纠纷，单纯的劳资矛盾，会被迅速蒙上政治色彩，使维权行动流产。

但常凯并未因为自己的坚持收获一致好评：资方认为他是在帮助工人；工人内部的激进力量，抱怨他太官方；而官方工会系统，则对他表面赞扬，实际抵制。

“其实我只是一个客观中立的学者，希望劳资双方形成一种平衡。”常凯不以为然。
一个理想主义者的诞生

常凯生于1952年，是“生在新中国，长在红旗下”的一代。他说自己从小受马列主义熏陶，从骨子里对共产主义抱有单纯的信仰。

17岁初中毕业后，常凯成为通辽草原17名知青集体户的“户长”。后来他才知道，其他一些地方的知青有不少偷奸耍滑、偷鸡摸狗的故事，但他们这个知青点不同，大家一心想的都是“响应党中央的号召，改变农村风貌”。他们白天干活、演出、组织农牧民学习；晚上，凑在小油灯下研究如何组织合作社、农村拖拉机站，读《共产党宣言》。

“那时对共产主义的信仰非常纯粹，缺乏理论支撑、理解和思考。因为它是真理，所以它是真理。呵呵，还想着解放全人类呢。”常凯从小在天津长大，几十年后，口音虽无，但“呵呵”一笑时，还是会露出天津方言那特有的纯朴，带点憨厚，带点幽默。

当多数知青努力寻找回城途径时，他们却在用力所能及的方式，实践着心中的社会主义理想。为了达到一种公平的状态，常凯的集体户内实行平均分配，不管男生女生，不管干了多少活挣了多少工分，最后全是平均计算，每人拿得一样多。

“现在想，好像那种生活很浪漫，实际上非常苦。”穷得连咸菜都没有，大家从沟里舀桶水，从地上捡些玉米根烧热，再往热水里撒把盐，就着盐水吃窝头。房子也是自己盖。没有坯，就用树桩和木板围起来填土做墙。在当地，这种造房的土办法叫干打垒，因为每一面土墙都是纯靠人力干打出来的。

插队不到两年，常凯凭借曾经是军人的父亲在部队的关系，成了一名防化兵。1974年，文革尚未结束，他又以工农兵学员的身份进入吉林大学，主修历史。

那个年代，能读书、能学习的人少之又少。很多人到了工农兵大学，也是囫囵吞枣，装模作样。常凯却始终坚持认真读书，打下了马列主义的功底。他看得最多的是马克思主义哲学、政治经济学，最有兴趣、学得最好的，是世界工人运动史、中国近现代史。

1985年底，33岁的常凯从北京师范大学马列所研究生毕业，成为中国工运学院（现中国劳动关系学院）工会学系的一名教师，工人和工会研究，成为常凯的专业。

和多数上个世纪80年代的中国年轻人一样，常凯也对政治感兴趣，期待能够学以致用，推动中国社会的改革和进步。他借助工运学院是中华全总干校的背景，运用自身的马克思主义学术功底，开始了对工会参政议政的研究。

随着知识的沉淀和思考的深入，他对马克思主义思想有了自己的理解，“马克思主义仍然是一门学问、一个学派，不是一种宗教。”常凯说。

尽管在观点上不主张暴力革命，在思想流派上不敢自称马克思主义者，但他身上依旧保持了一名马克思主义者的激情。在工运学院编辑教材时，他会加入巴黎公社掌权与失败的故事；第一次到达巴黎，他迫不及待地去瞻仰拉雪兹神父墓地，因为巴黎公社的最后147名社员在这里遇难；十几年后，他以观察员身份出席马德里的“第四国际”全球大会，最让他感动的，是来自50多个国家的数百名工人运动领袖用不同的语言齐声高唱国际歌的一幕。

“分别时，几名哥伦比亚的工会领袖抱头痛哭。因为在他们的国家，雇主与黑社会和政府官员相互勾结，很多工会领袖因为维护工人权利被杀。他们不知道这次分别后，下次开会还能不能再见”，常凯说，那是真正的激情，“在一个全球资本联合的时代，来自工人的激情”。
深圳致丽的那场大火

但常凯很快将研究重点转向更为基础的劳工法律和劳资关系。

为了对劳工法律有一个更全面系统的了解，常凯在45岁那年考取了北京大学法学院劳动法专业博士生。那时，他已成为教授两年。

1990年代初，中国还鲜有人知道什么是劳资关系。这是个起源于资本主义世界的名词，然而社会主义计划经济时代的中国，有“劳”而无“资”。

刚从闭塞的年代走出来，作为国家行政系统一部分的工运学院，学术观点更是偏于保守、正统，对于新鲜事物的接受也慢上半拍。“80年代就有人在说劳动力是商品，可我们一直反对。”中国劳动关系学院（原中国工运学院）工会学院院长、常凯的前同事刘元文教授告诉《中国新闻周刊》。

但很快，1992年邓小平南巡后，确立了市场经济在中国的地位，“劳动力一夜之间真的成了商品，不少老师一时转不过弯来。要形成一套完整的教学思路，很多概念、理念都要从头学起。”刘元文说，“劳动关系”这个词儿，对他们来说，还没看出能与中国、与工会扯上什么关系。不过，常凯却一直鼓吹，研究工会必须研究劳动关系。

劳动关系理论当时在中国是个空白，基本上无书可看。常凯自己回忆，他的劳动关系理论最早受惠于日本著名劳动法学者西谷敏的专著《劳动关系中的个体与团体》。这本书本是西谷敏来华访问时送给劳动部劳科所的礼物，劳科所送给了常凯。常凯从大学时便攻读日语，但想要读懂一本300页的日文学术专著，并不轻松。这本书详细阐释了个体劳动者与集体劳动者的关系，常凯读后，不仅了解了劳动关系学的系统理论，还随着作者的思路，考虑劳动者个体和集体的差异。与此同时，常凯钻到国家图书馆，把能找到的日文劳动关系书籍都借出来，认真研读做出笔记。后来他跟学生讲起这段往事，总是诙谐地说：“在劳动关系专业上，你们是科班训练，我是自学成才。”

就在常凯兴趣渐浓时，中国市场经济最前沿的城市发生了一场举世震惊的大火。

1993年11月19日，因为电线短路，深圳致丽工艺玩具厂生产车间里起火，由于四条逃生通道中三条被资方封死，84人命丧火海，45人留下终生残疾，死伤人数占在场人数的1/3。

常凯作为事故处理检查组成员走进了火灾现场。烧焦熏黑的楼梯上，散落着近200只各式各样的鞋子；楼梯的内壁上，覆盖着厚厚的一层黑灰，用手指一划，便留下一道深深的印迹；在高大宽敞的现代车间旁，是一座用铁皮搭成的简易工棚，30多张上下铺挤在低矮的空间里，来回穿行时只能侧过身子。

常凯在这间人去楼空的宿舍里，看到了许多遇难者的遗物，摆在桌上的小镜子，盖子还没有拧紧的雪花膏，凌乱的衣物、被褥。他还搜集到了近200封遇难工人的书信。一位河南打工妹在信中写道：“……这个厂还不错，一日三餐，每天工作12个小时。（工资）是计时的，白天8小时每小时7角钱，晚上加班四个小时每小时1元钱。……我在德诚时，……三个多月领了两个多月的工资。由于带工的扣了几十元钱，我三个多月共领到50多元钱……”另一个女孩儿在信里写道，“姐姐，我累得实在受不了”“发工资了，我今年存了80多块钱，给家里寄去”……

常凯将信带回酒店，一直读到凌晨三点，边读边落泪，“太真实了！”

回家后，常凯用一个星期的时间写了一篇三万字的报告文学《废墟上的凭吊》。最初，许多媒体认为“内容敏感”不敢发表，辗转周旋多家杂志后，终以“一夫”的笔名，分两期发表在《中国工人》杂志上。

致丽大火，在国际劳资关系学界产生巨大影响。一时间，“不买带血的玩具”在海外消费者群体中得到广泛响应。这在很大程度上推动了企业社会责任运动和劳工标准的完善。

致丽大火，对于常凯的职业生涯产生了重大影响。20年后，他在一篇深圳致丽大火祭文中写到：“二十年前的致丽大火以及由此大火所引发的心灵震撼，不仅在我心中永远无法忘却，而且还直接影响了我的学术生涯和人生轨迹。从那桩事件后，劳工权益和劳工法律的研究，便成为我终身的工作和事业。而今，再一次回忆起二十年前的那场大火、回忆起我在火灾废墟中搜集到的打工妹那些信件，我的心绪仍然悲愤不已……”

为中国的劳资关系建立规范，让工人享有最基本的权利保障，成为常凯的职业理想。
编写灰皮书的“常爷”

与此同时，一本关于劳动关系的理论专著，正在常凯脑中酝酿。

1993年，结合日文文献中的学术理论和中国现实，常凯对于劳动关系体系的构建，已经有了一些雏形。

“当时系里的十来个人，都参与了这本书的编写，还有个别外系老师。”参与编写的刘元文回忆。十几个人的编写组里，除了常凯，大家对“劳动关系”的概念认识还很模糊，书的理论观点和框架结构是由常凯提出的，其余人负责自己的学术自留地，分章节写好后，由常凯统一编纂整合。“现在看来，劳动关系和工会学有很多内容上的重合，常凯把它们的内在逻辑作了调整，重新建构，提出了另一个理论体系。”刘元文说。十几年后，劳动关系专业逐渐兴起，当年的写书人，都成了劳动关系分支领域的权威学者。

写书的日子，常凯至今怀念。一群30多岁的年轻人，意气风发，在相对简单的社会环境下，奔着同一个目标任劳任怨。20年后，这些人大多成名成家，诱惑多了，机会多了，再想像以前那样聚首做事，已经不容易了。

作为这群年轻人的组织者，点火就着的脾气、简单“粗暴”的性格、动不动便呼喝着催稿的作风，让常凯落下一个“常爷”的封号。在刘元文看来，那时的常凯，就是一个不折不扣的包工头。“不过他跟我们吼，我们也跟他吼。大伙儿很哥们儿，很江湖，很有干劲儿。”

撰写、编辑、修改、审校，两年之后，这本500多页的专著在1995年8月出版，常凯为其取名《劳动关系·劳动者·劳权——当代中国的劳动问题》，还选了一张底色为灰色的封面。“灰皮书”是中国第一本系统阐述劳动关系理论和现实的学术专著。奠定了中国劳动关系研究的理论框架。直到今天，该领域内很多概念的解释，仍然没有超出“灰皮书”的范围。“比如此前，我们一直说‘职工民主管理’，编灰皮书的时候就变了，叫‘劳动者参与’。这种改变背后的含义是，工人不再是单纯的被管理者。”刘元文解释。

此时，常凯开始琢磨着给工会系更名，他四处游说：“工会系改成劳动关系系算了”。

作为全总干校，要把看家的专业扔了，那还了得？当然，更重要的因素，是大家并不看好劳动关系学的发展前景，有人甚至嗤之以鼻。

“改成劳动关系专业，你让你女儿去上啊？”一位校领导将常凯的军。常凯想都没想就回答：一言为定，我女儿以后就学劳动关系。

十余年后，常凯的独生女常成，已是剑桥大学劳动关系专业的博士生。爷俩在家讨论学术问题时，女儿常常“顶嘴”。此时常凯便会“告诫”女儿：“在家里我是你爹，在学术上我是你老师，咱俩不是一个层次，在学术上你得听我的。”在“老爹”兼“老师”的压力下，女儿只好闭嘴。虽然心里不服。

对于专业选择这件事，常凯比较得意：“也许我的学术感觉比较好。大概因为我是学历史出身，研究的是一件事情的原因，和它未来的走向。”

在学术立场上，常凯观点鲜明。在工运学院会议上，他直陈工会行政化、官僚化的弊病，批评工会角色不清，离真正的工人越来越远，坚持要求工会主席为工人的利益进行谈判，“很明显，这些观点和现实中工会的定位、职能相左。”常凯在工运学院时的一位同事说道。

在刘元文眼里，这就是常凯的理想主义。那些识时务者看到理论与现实的摩擦，便欣然止步，但常凯不会。他满脑子想的都是理想型的工会、理想型的劳资关系模式，一定要向前再走一步。“劳动法存在的基础，就是劳动者会受到资本的侵害，这是一种价值预设。而解决劳资关系，就是要在这样的前提下，为劳方和资方找到平衡”，常凯说，这是他整个学术体系的理论基础，绝不让步。

基于这种难以调和的冲突，2002年，常凯作为特殊人才被中国人民大学劳动人事学院引进，进门便是博士生导师待遇。但常凯离开仅一年后，中国工运学院便更名为中国劳动关系学院。有人说，领头搞劳动关系的人走了，这里反倒改了名。
从个体维权到集体维权

时间到了1990年代末。

常凯时常借助全国总工会的平台，到地方厂矿企业讲课、调研，一年要出去十几趟。但从1997年开始，他发现调研对象的境况越来越差。一次，他在抚顺钢厂讲完课后，来到一户困难职工家庭。一个窄小的房间里，除了一台小小的黑白电视机和一个捡来的沙发，几乎家徒四壁。由于夫妻双双下岗，一家三口连日常生活都有困难——但这些人都曾是为国家建设付出心血的劳动者啊。常凯将300块钱慰问金递了过去。没想到，夫妇俩拉着孩子扑通一声跪倒在地，涕泪交加地向常凯致谢。

常凯受不了。他无法理解：这些工人的尊严怎么变得如此廉价？

据《中国经济周刊》报道，中国下岗工人出现的高峰期是1998年至2001年，其间，每年下岗工人人数维持在700万至900万间。而据《中国劳动统计年鉴》数据显示：中国历年累计下岗职工约3000万。这个庞大群体的出现，逐渐让整个社会对劳动关系有了最朴素的认知。

事实上，20世纪末，常凯从工运学院到人民大学“转会”前，人大劳动人事学院便在全国普通高校中率先开启了“劳工关系学”课程。“当时，院里已经意识到劳动关系在未来是一个新的增长点，所以想要发展这个学科。学院把常凯老师“挖来”，就是要让他带领我们创建劳动关系学科。常凯老师来后，成立了劳动关系研究所和劳动关系教研室。”人大劳人院劳动关系教研室主任李丽林告诉《中国新闻周刊》。

常凯把在中国工运学院时格格不入的劲头，也带到了人大。

院里开会时，常凯总是强调劳工权利、替劳动者说话，旗帜鲜明。这让人力资源管理、劳动经济、社会保障等专业的老师有点不太适应，“在当时的环境下，大家觉得常老师的观点更偏向于政治经济学，不是劳人院的传统角度，感觉这些提法不够学术。”李丽林说。

直到后来，劳资冲突事件在社会中不断增多，地域、行业范围不断扩大，老师们渐渐觉得，常凯的观点是有道理的。

为了适应这种变化，2005年，以保障劳动者权益为目的的《劳动合同法》进入全国人大常委会的年度立法计划。常凯任国务院法制办《劳动合同法（草案）》课题组组长。常凯邀请十几位劳动法学者加盟，其中包括华东政法学院董保华教授。

一开始，常、董二人一心合作，想着共同出力把法律草案写好。然而，真正落实到学术观点上时，理念的分歧出现了：董保华更多地代表了企业利益；常凯则坚定地选择了工人一边。没过多久，董保华开始接受媒体采访，痛陈劳动合同法对工人权利的过度保护。常凯见状，也在媒体上应战，力主必须加强劳动者权利保护。接下来的日子里，二人间的辩论愈发激烈，铺天盖地，几乎占据了所有传统媒体和门户网站的头条位置。回想起来，常凯认为那也算是件好事，因为“中国的普法教育从来没有做得这么深入和普及”。后来，董保华不再来北京参加草案起草小组的会议。再后来，他变成了劳动合同法最有力的反对者之一。

事实上，“常董之争”背后，既是劳资不同诉求在学界的反映，也是学界内部学术之争。在法学界尤其是民法学界看来，订立劳动合同属于民事行为，公平、自愿是最为重要，其他问题，可以交由市场调节。而在劳动关系学界，保护工人的权益不受资本侵害，才是第一要务。二者思考问题的出发点、对法律的价值判断完全不同。这注定了是一场谁也无法说服谁的论争。

然而，固执的常凯执意要说服法学界转向。2009年，中国法学会会刊邀请常凯写一篇关于劳动合同法的刊头语。他落笔之后给文章起了一个标题：《应在法学界普及劳动法常识》。期刊主编一看就急了，希望他能把标题中的“法学界”改成“社会上”。常凯态度强硬地回复：连法学界都没普及，社会上如何普及？稿子可以不发，标题不能改。结果可想而知：标题没改，稿子也没发。“我自己也知道，这样的标题发出来肯定很多人会很愤怒，这不成心给人家添堵么？”常凯笑着说，“但是我就较这劲儿。”

从某种程度上说，常凯的“较劲儿”是成功的。与他们的小组草案相比，2007年6月通过的《劳动合同法》定稿在结构上有些差异，在法条表述中改动很多，但保护劳动者权利的大方向没变，立法目的没变。

《劳动合同法》的出台，并没让常凯感到轻松。

2009年起，南部经济发达、思想开放的沿海城市中，开始出现生产型企业内的工人罢工。“工人们开始意识到，依靠个人维权很难解决问题，必须团结起来。”常凯说。

从那时起，他已经看到了中国劳资纠纷从个体向集体转化发展趋势。而这种转化意味着，仅有一部保护个体劳动者的《劳动合同法》，远远不够。观点刚一提出，就被笑话为杞人忧天、小题大做。

但常凯并非小题大做。他曾介入过一场集体劳资纠纷实务。那是2005年左右，沈阳附近的一个滑石粉厂工人罢工，为首的工人领袖被判处有期徒刑三年。庭审时，常凯以法律顾问的身份坐在旁听席上，法庭坐满了自费从郊县赶来的穿着破衣烂衫的工人。工人领袖进入法庭那一刻，这些工人全体起立，静静地向工人领袖行以注目礼；庭审结束，工人领袖被带上警车时，工人们又自觉在两旁列队送别。“那是我第一次感到工人的力量和团结。”常凯说。

“马克思主义的基本原理是‘全世界无产者联合起来’，这个规律改变不了。但是资本主义为什么到现在还没被推翻？因为资本和工人找到了一条解决问题的途径，工人可以团结、协商，还可以罢工。”一次，在给南方某企业的管理人员讲课时，常凯说到。

现在，他所寻求的，正是这样一条路。区别在于，中国是社会主义市场经济，而非资本主义。

2010年，江苏、广东、浙江、福建、山东、河南等多个省市的生产型企业先后出现工人罢工。在数十起罢工事件中，广东佛山南海本田的停工事件，最受关注。常凯头一天接到工人的求援电话，第二天就坐着飞机直奔佛山，以工人法律顾问的身份出现在谈判席旁。
20 世纪90 年代末，常凯到抚顺看望下岗工人家庭，并给与一些经济援助。图/ 受访者提供

本来，常凯以为谈判会持续很多天，去广东时，特意带了一箱衣服，还揣了两万现金。结果只用了六七个小时，谈判顺利结束，工人最终平均涨薪500元。参与谈判的工人代表赵晴（化名）向《中国新闻周刊》表示，对于这个结果，工友们很满意。

在常凯的同事李丽林看来，一个人肯搞劳动关系，本来就是理想主义。因为相邻的劳动经济、人力资源等专业，都有大把的挣钱机会，“比现在至少多个两三倍”。而在劳动关系专业中，选择站在工人一边，更是理想主义中的理想主义。因为身为弱势群体的工人连法律顾问的差旅费都出不起，更不要提什么咨询费、律师费。这次常凯作为常德沃尔玛工会法律顾问，所带领的律师团差旅吃住都是自费，“都是最简单的，房间100元一天，著名的常德米粉每天都吃，可吃够了。”常凯说。

常凯不是没有受过贵宾待遇。2007年法国达能公司强购娃哈哈集团时，常凯是宗庆后的法律顾问，一个月入账几十万。“从北京到斯德哥尔摩的国际仲裁庭开庭，商务舱往返啊，住最高级的酒店，老板有钱嘛。”常凯平静地说。

常凯也时常给企业高管讲课，告诉他们如何处理劳资关系。可是，一旦涉及到劳资纠纷，向常凯伸出橄榄枝的永远都是工人。为什么会这样？“大概企业怕我还是会站到工人那边去吧。” 他半觉可笑半觉无奈地自问自答。

2011年夏秋，常凯带着学生四处调研，广东、辽宁、上海、江苏、浙江、天津……调研主题不离集体劳动争议、集体谈判。每次调研，常凯把时间安排得满满当当。下了火车，还没到宾馆放行李就拉着箱子来工厂参观；从包里拎出电脑，就直接为工人、管理人员做访谈。

如今的常凯，比过去平和了许多。上课时，他会偶尔讲个冷笑话，学生们傻傻地坐在下面，听不出哪里可笑，他自己一个人哈哈大笑；开学术研讨会时，他不会再和人针锋相对、钻牛角尖一般地辩论，而是与人说上两三个回合就转换话题。

刘元文认为，这是常凯的学术地位高了，降低了身段，对学术观点、言论自由更加宽容了。常凯却感觉，这些年自己老了，对一些事情不计较了，当年的“常爷”应该是“常爷爷”了。

只有在涉及到原则性问题时，“常爷爷”才又变回了“常爷”。

比如，常德沃尔玛事件中，为打压工人，一直强调防止政治化的常凯，却被有些人宣称是“境外势力在中国的代表”；争议中的对手，也到处散布常凯有境外势力背景。

“真可笑！我一个40多年党龄的中共老党员竟成了境外势力？请拿出证据来，否则我保留告你诬陷的权利。谁是境外势力？沃尔玛才是！”常凯在电话中向人社部负责劳动关系的邱小平副部长嚷嚷。邱小平调侃地回应：“你说你是不是？”“我要是境外势力可就连累你了，因为我去介入沃尔玛是向你汇报并得到了你的指示的。”常凯也调侃回答。作为人社部的咨询委员，在劳动关系政策方面，常凯可以直接向部首长汇报，部首长也经常直接和常凯沟通。

不过，在劳资谈判中，常凯还是愿意变通。“谈判嘛，就是你退一点，我也退一点，这样才能达成妥协。”这时候，常凯又回到了常爷爷。

时间到了2014年6月初，北京人社部那场特殊的闭门会谈。

在仲裁方同意将补偿标准提高到1.7倍后，当着人社部仲裁司和两级仲裁委，常凯拨通了水星楼店工会主席黄兴国的电话。

黄兴国起初不愿意，但常凯开导说，“调解嘛，稍微多一点少一点，大家都能接受就好。让企业那边加一点，咱们工人也得让让步。”十几分钟后，工人同意了。见到这个结果，会谈参与者都很高兴。他们和常凯约定，回去后立刻向资方做工作，共同促成事情解决。为了确保成功，常凯还和沃尔玛的律师、他的师弟姜俊禄打了一通电话，姜律师也接受这个方案，并表示要向沃尔玛提出。

常凯信心满满，期待这起国内第一家工会带领工人维权的案例顺利收关。然而仲裁委的人回了湖南，调解再无下文，而是强制要求工人接受资方方案。6月25日，常德市劳动人事争议仲裁委员会下达了两份劳动仲裁裁决书：驳回申请人——水星楼店工会以及不接受方案的工人——全部仲裁请求。

常凯不免有些苦闷。

仲裁结果出来那天晚上，常凯收到一位朋友的短信：“我一开始就跟你说，此类个案没有通过仲裁处理的，我不幸言中了吧！依法解决只是听起来很美。”

“问题在于，不按法律程序走仲裁，又能怎么走？”常凯反问。

这个理想主义者陷入了长久的沉思。

作者：滑璇

事实认定下劳动关系论文 篇2：

我国劳动合同期限制度探析

[摘 要]随着劳动合同制度在法律实施中的巨大改变，该制度不完善之处逐渐凸显，劳动关系双方当事人的利益体现出不协调之处。保证劳动关系稳定和谐已为题中之义，尤其是在立法和司法中渐渐得到重视的劳动合同期限制度。文章通过对劳动合同制度的概述，层层剥离“期限”在劳动合同制度中显现的问题，从理论法学和价值法学的角度分析该制度的现状，透过现状指明不足并提出完善法律制度的建议。

[关键词]劳动合同期限；无固定期劳动合同；劳动合同法 试用期

劳动合同普遍存在于现实生活中，关于劳动合同期限问题的研究却没有摆在十分重要的位置。立法理论常常是本着保障劳动者权益的初衷浮出社会层面，而面对司法实践的检验，它自身理论和实践脱离的窘状使其陷入尴尬，这使得改变劳动合同期限制度的设计成为法的发展之必须。值得肯定的是，劳动合同期限制度改革带来的问题既现实又深远，应从多角度深层次考量劳动合同期限制度在法律运行中的社会作用、价值以及意义。

一、关于劳动合同期限制度

劳动合同期限是合同有效存续的时间始末，任何劳动过程，都离不开一定的时间和空间。劳动合同期限表达的是形式劳动合同的建立和内容权利义务的履行。劳动合同是一种持续性合同，即一次性无法完成整个过程，需要持续实现在时间因素和债的履行上，总给付内容为应给付时间的长度。①这种合同的通常特点为：在合同约束的有效时间内，劳动者通过提供长期且有偿的个人劳动，以权利义务的表达形式，完成用人单位布置的工作任务。

用人单位为使员工更加熟练地掌握工作技能，并使他们稳定地在用人单位踏实工作，则积极为劳动者提供薪酬福利、培训开发以及人力规划等。劳动者通过劳动获得丰厚报酬和职场经验的同时，也希望长期并稳定地拥有职业上的稳定性。用人单位和劳动者在物质和心理需求上相互依赖，从而形成牢固的劳资关系。基于此，社会和谐才能有建立和成长的根基，无固定期限劳动合同正是体现了劳动合同时间和空间上的持续性和稳定性，也体现了利于经济发展的广度和深度。

劳动合同期限是用人单位和劳动者双方在劳动合同中约定固定期、无固定期、以完成一定工作任务为限或试用期等合法存续期间。

固定期限劳动合同，是劳动合同双方当事人在劳动合同中明确规定了合同效力的起始和终止的时间，起始和终止日期都固定。劳动合同期限届满，劳动关系即告终止。双方在协商一致的情况下，才可以续订劳动合同，延长劳动存续期限。固定期限的劳动合同可短可长，如一年、十年等，具体视工作需要和实际情况确定。法律实践中多以固定期限劳动合同为主。用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，一般定义为无固定期限劳动合同。虽然期限长短在合同中没有体现，但并不表示没有终止时间。它要求劳动者与用人单位保持长期劳动关系，或因法律规定而解除，或因双方约定的解除条件成就时解除。从社会角度讲，该类对劳动者更有利，但用人单位却不尽然。《劳动合同法》修订中增加了它的几种适用情形，体现了国家规制深入期限制度领域。

用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为期限的劳动合同谓之以完成一定工作任务为期限的劳动合同的内涵和外延。整个工作的始终决定着合同的始终，这种特殊的定期劳动合同，不存在延期的问题。我国相关劳动法律无试用期之明文规定，它是指包括在劳动合同期限内，无正式劳动关系，劳动者被用人单位考核其合格与否决定下一步的签订。②试用期制度对当事人双方均有利，用人单位在试用期内考核员工是否胜任的同时，也给劳动者选择的机会。但是试用期不能单独约定，否则合同不成立。由于现实中对试用期的诸多争议，《劳动合同法》对该制度的规定才如此细致入微。

二、理论法学分析劳动合同期限

（一）劳动合同期限制度的理念选择

十九世纪古典自然法学派兴起，自由主义者将劳动关系债权化，雇佣契约思想渗入其中。③私法调整平等主体间的法律关系，平等原则是当事人从事私权活动的基础，自愿原则实现了私主体的意思自治，雇佣契约时代的劳动合同为双方当事人共同约定。随着国家干预经济思想的兴起和市场经济的确立，必然带来劳动关系社会化，即公法和私法的融合。④劳动立法的加强，有利于社会稳定、经济发展。劳动合同期限制度的设计更多地倾向社会法理念。民法因素与社会法因素交织，体现在定期合同和不定期合同的形式表象上，定期合同保留了私法的传统因素并带有进步的趋势，而不定期合同则集中体现了社会法的基本要求。⑤

劳动合同利益双方的取舍应从更宏观的角度高屋建瓴，使得劳动合同期限制度有利于社会稳定和经济发展。在公私法理念融合下的社会法制度运行中，我国现行劳动合同期限制度应在国家干预下体现意思自治并发挥最大有益作用。

（二）劳动合同期限制度的法律价值

在商品经济和社会化生产的大前提下，劳动法是公私法相交融的社会法，其立法宗旨和价值取向是通过维护劳动者权益而达到公平与正义。劳动法在满足民法平等自愿前提的同时，也应符合市场经济条件下经济法的约束，这样才能维护劳动者权益和劳动关系的稳定。

首先，劳动法公私兼顾的社会法性质提供了合理的价值取向，注重形式公平的同时，兼有实质公平，从而稳定社会关系。劳动者在社会文明与进步成果中共享资源和受益，也体现了“以人为本”的基本人权的本质。劳动者通过法律手段创造精神、物质财富的同时，维护其合法权益，并在劳动法中实现人生价值。⑥经济基础与法的发展相互作用，《劳动法》和《劳动合同法》中关于期限制度的规定作了相对完善的指向，也为劳动合同服务于在现实生活的方方面面提供了法律基础。

其次，社会安定团结和改革开放离不开国家政治稳定、经济发展、社会进步，劳动法律为形成和谐稳定的劳动关系提供制度保障。民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会是社会主义和谐社会的要求，具体体现在劳动合同实践中，本着平等自愿的原则，用人单位与劳动者签订既不损害用人单位，也会在一定程度上保护劳动者的无固定期限劳动合同。这样不仅能改善用人单位与劳动者的劳动关系，也为调整劳资双方行为、促进维护劳动合同的公平与正义起到积极的作用。

三、劳动合同期限制度的不足和完善

（一）我国劳动合同期限制度的不足

劳动合同期限制度在法律实务中存在很多问题，如劳动仲裁、诉讼纠纷频繁发生，合同解除制度不严格等，这些都使得劳动关系在平衡和不平衡之间左右为难。

现行制度的不足首先体现在制度整体框架的构建上。固定期限劳动合同的签订已成现行制度运行的本位合同，与之相对应成萎缩之势的则是无固定期限劳动合同的制定和实施。⑦这需要进一步明确劳动合同期限分类，规范统一不同期限类型合同的功能、适用领域，否则会造成该制度类型的乱用和混用，虚化日益无优势地位的无固定期限劳动合同。国家应适时根据劳动合同期限制度的使用情况进行必要的干预，并提供有效合理的法律制度实施前提和基础，以满足并适当强调劳动合同双方当事人的合意。⑧从《劳动法》到《劳动合同法》，我国立法对劳动合同期限制度的国家干预是逐步加强的，但由于历史以及立法理念的不同，我国对劳动合同期限的认识，与欧美等发达国家相比，还有一定的差距。应深刻认识劳动合同期限制度对劳动和社会关系稳定的作用，在立法过程中，更多地引入社会法理念，加大国家干预的程度，而不是将私法理念作为主导思想。

《劳动合同法》出台后，我国现行制度在具体规定中还有一些缺陷：《劳动合同法》对固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同在术语解释方面并不周延，既没有扩大解释也没有缩小解释，仅仅是就术语而术语。⑨法律条文中关于劳动合同期限制度的术语没有明确界定我们在现实中对这些定义的理解。不同劳动合同的订立、履行、范围在现行的两部法律中虽然都有所区分，但劳动合同的解除却没有区分，经常会造成法律制度的混用，同样顺延的也包括解除条件，一体两用于不同类型的劳动合同期限，使得理论上与实践上的区别并无二致。一般法律规定，若固定期限劳动合同连续订立二次，且法无规定解除合同的情形的，用人单位应当与劳动者续签无固定期限劳动合同。但法律规定中并没有明确限定以完成一定工作任务为期限劳动合同的签订次数的多少，使得完成工作后是否续签形成空白，当然在实践操作中用人单位有可能会利用该漏洞规避法律适用的情形。无独有偶，“录用条件”在试用期概念实施中也存在法律不足。法律规定，用人单位可以解除劳动合同，如果被证明在试用期间不符合录用条件。但具体的“录用条件”法律则没有规定，是进一步修订细则还是根据当下事实，无法可依，于实际操作和劳动者利益均不可。当然，实践中其他问题还会出现，一方面在于我国法律对于固定期限劳动合同规范的不足和缺失，另一方面我国对集体合同的规范不到位。法律实务中大部分的劳动纠纷，劳动者在向用人单位请求法律上所规定的基本保障成为重头戏，而劳动者本身则无法享受到实质公平权利。

（二）健全和完善劳动合同期限制度

首先，在现有的法律制度下，严格界定固定期限、无固定期限、以完成一定工作任务为期限的劳动合同的概念，这有助于对理解和研讨期限制度在社会实施中的积极作用。不论是劳动法还是劳动合同法，对试用期都作了相应的规定，即在保护劳动者在试用期内的合法权益的同时，应具体地对试用期的规定，如试用期长短以及最长期限、适用次数，试用期内的工资标准，不得约定试用期的情形做具体细致的条缕分析。

其次，现有条件下的固定期限劳动合同不利于劳资双方关系的稳定和劳动者权益的保护，通常做法是对固定期限劳动合同的干预程度提高，这一举措在当今劳动合同规范的市场中显得尤为必要。实践运用中，由于劳资双方常采取固定劳动合同为主要的签订方式，而劳动合同法中明文规定的也仅是连续订立二次固定期限劳动合同，没有其他更多次数或特殊情形的规定，这就使得规范约束如何续订无固定期限劳动合同成为法制修订的必要。限定固定期限劳动合同适用次数，体现国家制度的干预，有利于维护劳动者的长期劳动权益。在国家介入干预的同时，劳动合同法应逐步调整，渐进式地增大无固定期限劳动合同的适用范围。在从传统理念的固定期限向现代进步的无固定期限过渡和转变的过程中，一定程度上可以减少用人单位和劳动者之间的劳动纠纷和诉讼，也可以在社会稳定的前提下维护劳动关系和市场经济的秩序。

[注释]

①王泽鉴：《债法原理》（第一册）中国政法大学出版社，2001年版，第131至132页。

②王全兴：《劳动法》，法律出版社，2004 年版，第 129 页。

③叶静漪，周长征主编：《社会正义的十年探索——中国与国外劳动法制改革比较研究》，北京大学出版社，2007 年版，第 212 至 213 页。

④叶静漪，周长征主编：《社会正义的十年探索——中国与国外劳动法制改革比较研究》，北京大学出版社，2007年版，第 213 页。

⑤董保华，劳动合同期限制度设计的理念选择，载《中州学刊》2005 年第 6 期。

⑥秦国荣：《劳动与社会保障法律制度研究》，南京师范大学出版社，2008 年版，第 50 页。

⑦郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社，2008 年版，第 181 页。

⑧姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社，2006 年版，第 117 页。

⑨郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社，2008 年版，第 40 页。

[参考文献]

[1]王泽鉴.债法原理（第一册）[M].中国政法大学出版社，2001.

[2]王全兴.劳动法[M].法律出版社，2004.

[3]叶静漪，周长征.社会正义的十年探索——中国与国外劳动法制改革比较研究[M].北京大学出版社，2007.

[4]董保华.劳动合同期限制度设计的理念选择[J].中州学刊，2005，（6）.

[5]秦国荣.劳动与社会保障法律制度研究[M].南京师范大学出版社，2008.

[6]郑尚元.劳动合同法的制度与理念[M].中国政法大学出版社，2008.

[7]姜颖.劳动合同法论[M].法律出版社，2006 .

[作者简介]崔灿（1983—），女，山东济宁人，硕士研究生，上海财经大学浙江学院，研究实习员，研究方向：法学理论、人力资源管理。

作者：崔灿

事实认定下劳动关系论文 篇3：

旷工解除当审慎决断

【基本案情】

王某于1997年7月进入某电气有限公司，担任设备部电工，月薪资2840元。

2014年6月15日王某以左脚患腱鞘炎及囊肿（实际医院诊断为左足背无回声，未见异常）、医生建议穿软质鞋为由，不穿戴劳动保护鞋具上岗。单位鉴于相应的管理规定及王某系电工的特殊工作岗位要求，认为不穿戴绝缘防砸鞋具工作存在安全隐患，遂拒绝王某在未穿戴保护鞋具的情况下进行工作。建议其请病假，待伤情好转再回岗工作。但王某以伤情不重为由，执意要求工作。由于双方争执不下，出现王某每日只是上下班打卡，但未实际工作的情况。

8月中旬，单位提供了三个其他岗位供王某进行调岗选择，然王某选择岗位仅工作一天后就以眼睛不适为由拒绝再上班。单位10月24日催告王某返岗上班，否则将按违纪处理，王某返岗之后仍然拒绝穿戴相应护具。单位几经协调后于11月11日为王某定制了一双保护鞋具，王某又以单位未计发其8月份以后的薪资为由，继续拒绝出勤。单位在12月3日征求工会意见后，最终于12月9日以旷工构成严重违纪为由解除了双方的劳动关系。王某提请仲裁，仲裁在审限之内未作出有效裁决，王某遂将争议提请至法院一审诉讼，要求单位支付其7-12月份的薪资16，800元，及违法解除劳动关系的赔偿金117，708元。

单位为了证明自身解除劳动关系的合法性，提供了劳动合同、员工手册及签收、解除王某劳动关系的意见函及回函、考勤打卡记录、工作流水单等证据，证明单位有进行调岗协商等事宜。

【裁判结果】

法院认为，2014年7月份王某按时参加考勤，单位虽以王某未穿戴劳动防护鞋具为由拒绝王某上岗，但同样地，单位未及时为王某协调解决换岗进行工作或采取其他措施解决防护用具穿戴事宜，造成员工出勤但无法提供劳动，故应当支付王某7月份工资2840元；以王某自8月份以后未出勤且无任何病假证明，未能提供任何劳动，旷工达到数月，构成单位《员工手册》

规定的严重违纪标准，故驳回其余月份的薪资及违法解除赔偿金的请求。

【案件焦点】

本案的焦点主要在两点：一是王某是否存在所谓旷工的行为，二是用人单位的解除行为是否合法且合理。

对于以上两点，笔者的观点都是赞同用人单位的利益，认为成立旷工行为且解除的行为兼具合法和合理性。

首先关于旷工行为的认定。在实务中，并非员工未请假缺勤就会被认定为旷工，会结合员工方很多的实际困难及客观上是否存在告知单位的阻碍，也会适时要求单位谨慎核实后方能解除，而不是未加任何的求证和告知，即单方解除劳动关系。结合本案的案情及证据，笔者对于旷工认定的观点如下：

第一，从举证规则和证据类别来看，电子数据已经被明确为民事案件证据的一种，在此用人单位也愿意配合进行司法鉴定产生的所有必要工作，也愿意承担如若数据造假、篡改所引起的鉴定费用、赔偿等法律责任。因此用人单位提交的考勤数据属于合法有效的证据。由于王某既不提交反证予以辩驳，也不提交对电子数据的载体进行有无篡改的司法鉴定，因此王某及其代理人单纯否认电子数据证据的三性是不应得到司法采信的。

结合庭审时王某配偶的自述及考勤数据，王某自8月之后存在长期的、连续的擅自缺勤行为不容置疑。退一步讲，单就王某自行提交确认的10月份考勤记录，就可以判定王某存在缺勤旷工的事实，而其代理人也确认王某是在没有请假也未获得准假的情况下，就缺勤不工作。因此，符合旷工的基本定义。

第二，王某所声称无法上班的理由并不存在。王某从未提交任何有效的医学证明，证明其有正当的、明确的、合理的无法工作的理由或情况。退一步讲，从2014年6月15日之后，王某就根本不存在任何能支持其无法出勤和无法上岗的必要证明，医院的诊断并未载明王某存在任何医学上的病情，也无任何医嘱证明其无法穿戴硬质保护鞋具，仅仅是王某一厢情愿地认知而已。如果说这样的证据就能认定王某存在无法上班工作的理由，那以后只要有员工去医院进行检查，在没有任何病假和医嘱证明的情况下，就可以无需遵守单位合法合理的劳动防护要求和工作安排了，也可以没有病假单就不用正常进行工作和劳动了。这种认定下的结论显然是不符合日常的管理规定的。

第三，从民事案件的证明标准来看，是一种证据优势和盖然性的标准。王某所主张的出勤但没有记录以及无法穿戴劳动防护用具的辩解，其始终无法提供确切有效或者足以反驳用人单位方证据的证明，因此，从证据规则和现在证明的盖然性来说，法律上的还原事实就是王某在连续长期没有请假的情况下缺勤未工作。

其次，关于解除的合法合理性。实务中仲裁和法院往往会对单位处罚手段的选择进行合理性考察。虽然法律并无此规定，但是在现实处理案件的过程中，法院或多或少地会干预或者在处罚手段上进行一种自我的主观判断，要求单位或多或少地进行审慎的核查和采取非解除的处罚手段，要求行为与处罚的手段之间要有一种平衡合理性。所以用人单位在进行处罚，尤其是违纪解除时一定要慎重考虑。好在本案中的用人单位基本做到了应有的协调和沟通，所以在裁判的结果中也能体现出司法对于用人单位处理方式的认可。

【案件观点】

本案中，王某及其代理人认为用人单位违法解除的理由主要有以下两点：

第一，解除理由违法。王某及其代理人认为根据法律规定，王某需严重违反公司规章制度并造成重大损失单位方能解除劳动关系。

第二，解除程序违法，王某及其代理人认为按照双方《员工手册》的约定，王某有权对单位的处罚提出异议，用人单位需要听取其辩解及意见，因单位未听取其个人当面的辩解，故属于违法解除。

但《劳动合同法》第三十九条第二款的原文却是“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”，因此用人单位的解除行为恰恰是完全遵从了法律的严格规定，王某所谓的“造成重大损失”才是其主观臆断的“法外增设解除条件”，并不符合法律的相关规定。

本案中，用人单位解除之程序已经按照法定要求履行完毕，即在解除之前听取工会意见，用人单位也

已充分了解知晓王某拒绝工作的前后原因变化，均有相应的证明，法律并无要求单位必须听取员工的辩解，况且是否提出异议和辩解是王某一方的权利，并不是用人单位必须通知王某进行辩解的义务。

同时结合本案中用人单位处罚的跨度时间过长、单位拒绝员工未穿戴保护鞋具进行工作的合理性，以及单位是否足够审慎和尽到合理义务，笔者的观点如下：

一、关于解除权利：王某方的旷工事实一直存在且持续，用人单位只是一直出于和谐稳定和隐忍退让角度试图化解双方之间的分歧，因此处理此案的时间跨度略长，但这并不表示用人单位放弃向王某方进行处罚的权利。

二、关于劳动保护：用人单位要求王某穿戴绝缘、防砸的劳动保护鞋进入工作场所，是出于保护王某健康安全及法律的要求而提出的，并非恶意针对王某进行刁难，正所谓“没有规矩，不成方圆”，“法立而不行，与无法等”，如果说用人单位纵容或者放任王某不穿戴规定的劳动保护用具进出工作场所，那其他员工也都竞相仿效的话，岂不是反而不能实现法律规定的保障劳动安全的要求了？而且这样的妥协也会对单位的纪律管理造成不良的影响。

三、关于谨慎处分：本案中，用人单位一直试图与王某解决分歧，并且在沟通过程中一再退让。首先是不再要求王某提供病假及诊断证明，然而带来的结果却是王某既不休息也不工作，甚至发展到8月之后干脆就不来了；其次是让员工休养一段时间后，与王某协商换岗，同时解决王某因莫须有病情而无法穿戴保护鞋具及公司管理需遵守法律规定之间的矛盾，然而王某却是干了一天就无疾而终，最后是在11月中旬使用拼装定制劳动保护功能的鞋具解决王某的穿戴问题后，王某仍然以其他理由拒绝正常工作。

由此可见，用人单位已经尝试了所有能解决王某莫须有“困难”的方法，但是均被王某一一拒绝，本案纷争缘由均系王某无端拒绝合理建议并提出不合理要求，用人单位已经竭尽所能地采取合理措施，所以说处分解除之事是谨慎决断的结果。

【律师贴士】

本案中，笔者作为企业方律师参与了案件的全程，包括前期的建议及证据收集，虽然案情看似简单，但是在具体应对及案件梳理过程中，作为用人单位一方的企业还是要尽到审慎处罚的义务，否则争议胜算几何，孰难预料。提醒用人单位以下几点，避免出现无谓的法律风险。

及时处理

对于员工的违纪行为要及时进行处理，不要拖延过久。建议对于员工的违纪行为，自知道之日起1个月左右进行处罚、处分比较妥当。如果拖延时间过长，尤其期间还是正常计发薪资或按事假情形处理的，容易存在前后对待不一致的情况，将增大处罚手段合理性、不统一的风险。

多管齐下

处罚员工未必一定要呆板，在采取最重的处罚手段之前，可以尝试进行协商和沟通，既要积极听取员工的想法意见，也要审视企业自身情况，是否存在可以有效协调解决的其他方式。就如同本案中，用人单位先是建议员工进行休假休息，待康复后返岗工作，然后再进行协调换岗，并给予相应的选择权利，最后是通过个别的方法解决了员工无法上岗的阻力。因此，用人单位的沟通协调方式是比较到位的。当然这种协调和妥协，也不是说要用人单位毫无底线地听取员工的任意条件，只要在公司自身能接受妥协的条件中给予合理意见和选择即可。

风险意识

人单位在沟通处理员工的争议和要求的过程中，应当具备一定的风险意识，在处理的每个阶段都应当做好最终诉诸法律解决的意识，因此用人单位要设计好自身的想法和初衷，并保留相应过程的记录及材料，在此过程中，进行必要的催告及书面通知。

证据保留

争议案件最终诉诸法律后还是依赖于证据，所以建议单位在处理的过程中尽量书面化，以免错失原本对单位有利的证据形式。对于一些书面内容的确认，尽可能地进行签字认可，对于部分不予认可的内容也可以提示员工进行特别的标注和提出异议。对于无法送达员工签收的文件，应当尽可能选择员工提供的联系地址，对于未能投递成功的，也应当完整保留原件，不予拆封。由此，才能证明单位尽到了相应的审慎告知义务，才不会出现被认定没有证据可以证明的窘境。 责编/刘忠波

作者：陈敕赫