姚丽萍教案

姚丽萍教案（精选4篇）

篇1：姚丽萍教案

《行道树》教案

教学背景：2013年3月12日植树节来临之前，想通过讲这节课教育学生爱护身边的树木，因为它们一直为我们默默地奉献自己的一切。教学课题：《行道树》 教学目标：

①理解行道树——无私奉献者的形象 ②揣摩形象化的语言。

③了解以小见大和夹叙夹议的写法。教学分析：

①理解课文的深刻内涵。②理解形象而又含蓄的语言。教学方法：多媒体 教学过程： 第一课时

《行道树》教学内容： ①理解行道树的无私奉献精神； ②反复朗读课文，体会形象化的语言。1）朗读课文 2）识记字词

借助注释、词典，读一读，写一写。

贪婪

堕落

点缀

自豪

冉冉

繁弦急管

红灯绿酒

多姿多彩

苦熬

整体感知

a．行道树的形象体现了什么精神? b．找出本文最富哲理性的句子，并理解：神圣的事业是什么事业?为什么说神圣的事业总是痛苦的?行道树的“深沉主要表现在什么方面? c．怎样理解“我们是一列忧愁而又快乐的树? 合作研讨：

① 作者从哪些方面刻画了行道树的形象?

② 怎样理解“站在这双线道的马路边，这无疑是一种堕落?

③“我们的存在只是一种悲凉的点缀。表现了行道树怎样的思想感情?同时揭示了怎样的社会现状?

④ 为突出行道树的形象，作者都采用了什么表现手法?

⑤你认为哪些语言描写最生动，最能突出行道树的形象?试分析说明? 拓展延伸

①现实生活中有像行道树一样具有奉献精神的人吗?怎样看待他们的价值? ②本文的现实意义是什么? ③本文的中心是通过行道树的自白表现出来的。但有人说像在发牢骚，你怎么看? 教学反思：

张晓风的《行道树》一文是一篇满含着哲理与情感的优秀散文。我认为这篇文章的教学有两大难点：一是对文中所写对生命价值的思考与感悟的理解与认识；二是如何激发学生的兴趣，引发学生对人生的思考。这两点在教学过程中我通过让学生选一选，议一议、说一说，找一找，想一想，写一写等教学环节都较好地予以解决。做到既让学生能走进文本，认清了行道树这一奉献者的形象，理解了作者对生命价值的感悟；又引发学生去思考自己的应该选择怎样的人生。

《第一次真好》教案

教学背景:毕业生在中考前压力大，学习态度不端正。教学课题：《第一次真好》 教学目标：

①认识人生第一次经历的重大意义，珍视第一次经验。②学习以小见大和详略得当的写法。③ 了解选材的典型性。

教学分析：联系生活实际内容，真正领悟课文主旨。教学方法：多媒体 教学过程： ①集体朗读 感悟课文内容。

②探究性默读课文（独立思考解决以下问题）a．“第一次真好，好在哪里? b．课文的中心意思是什么? c．作者为什么选取这两个“第一次详写? d．课文在安排材料上有什么特点?好处是什么? e．有的“第一次是有益的，有的是无益的。本文所说的“第一次属于哪一种？为什么？

③针对以上问题小组内交换主意，合作学习研读赏析

请你提出最感兴趣的语句或疑难的问题，如： ①为什么说是“一幅秋日的风情画，而不说是“风景画、“风光画? ②“雏形与“具体而微有什么区别? ③“我喜爱他们又甚于那些老鸟”一句表达了作者怎样的思想感情? ④找出课文中带有议论性的句子，试分析它的作用。深化理解。

①为什么说“生命中的第一次愈多，生命也就愈益多姿多彩? ②回忆你难忘的第一次经历，谈谈它对你后来的发展产生了怎样的影响? ④ 什么样的第一次不能尝试?为什么? 拓展巩固：

①完成“研讨与练习剩余部分。

②习作：写一篇题为《第一次，我忘不了你》的作文，谈谈学习本文的感受

课后记：本课结合行道树的无私奉献精神，对学生进行人生观、价值观教育比较成功。

教学反思：

这堂课的经历让我深思：语文教学，不仅仅是传授知识，更重要的是要在课堂上充分调动学生的生活经验，让学生在课堂的交流与展示中，去学习语文，感悟生活，进而提升语文能力，并进行思想品德教育。教师应该努力创设一种和学生平等对话，平等交流的平台，课堂应该是平等互动的，教师应真正转变自己的角色，消除“惟我独尊”的思想，真正走到学生中间，更新观念，平等交流。用灵活多变的课堂用语使课堂产生魔力，激发学生更投入的参与到学习中来。

《短文两篇》教案

诸城市实验中学 初三语文

姚丽萍

篇2：姚丽萍教案

———《纸船》说课稿

王义贞镇初级中学姚丽萍

一、说教材

1、教材简析：

〈〈纸船〉〉出自七年级上册第五单元第四篇课文〈〈诗两首〉〉，这是一首冰心写的诗。这个单元的课文，主要表现人间亲情。学习的重点是在整体感知课文内容的基础上，注意语言的积累和写法的借鉴，训练朗读和圈点勾画重点语句。

冰心的〈〈纸船〉〉表达了诗人对母亲深深的思念和爱，可以让学生在朗读、感悟、探究的过程中，加深对母爱的认识，培养与家人的亲情，同时通过对诗歌特点的认识，让学生用诗句的形式表达自己的感情。基于〈〈诗两首〉〉中第一首诗歌的学习，学生对母爱有了一定的理解。

根据以上要求和特点，我把本课的教学目标确立为：

2、教学目标：

1）通过反复诵读培养学生的朗读能力，从而理解诗的内容、主题和表现手法。

2）领悟母爱，体验人间亲情，感受美的熏陶。

3、教学重点：

理解诗的主题，品味诗中的情感。

4、教学难点：

领会诗歌是借助具体形象来抒发感情的方法，并在情境中运用这种方式进行简单的表达训练。

5、设计理念：

1）采用自主—合作—探究的学习方式。

2）充分调动学生的感官，激发学生学习的积极性。

3）用真情打动学生的心灵。

6、设计思路：

采用“走近诗”“朗读诗”“探究诗”“体验诗”的步骤，由浅入深，引导学生学习。

二、说教法：

初一学生大多爱表现自己，发言积极，教师应抓住这一点，充分保持学生的积极性，还可以利用他们的好奇心理和接受事物敏感的特点，唤起他们的求知欲，诱导他们学习。利用这一点可更好地调整课堂的气氛。初一学生的想象力很丰富，创设情境让他们走近文本，产生与文本对话的欲望，通过“情境渲染，走近诗境；朗读练习，感知诗情；合作探究，体验特色；拓展延伸，深化体验”，让学生初步了解阅读，品析诗歌的方法，进一步感受亲情。

三、说学法：

1、读中悟，悟中读，逐步加深对诗歌思想感情的认识。

2、学生合作、探究诗的语言及写法上的特点。

3、在了解本诗托物寓情的写作特征后，学会仿写短小的诗歌。

四、说教学过程

（一）情境渲染，走近诗境

首先出示幻灯片：世上有一种感情最深厚，这就是，世上有一种爱最伟大，这就是。让学生猜出“亲情”和“母爱”这两个词。

然后再出示“烛光里的妈妈”（flash作品））

稍后，在音乐背景下，教师深情表述：“世上有一种感情最深厚，这就是亲情，世上有一种爱最伟大，这就是母爱。无论你身处何方，你身上奔腾的，总是流淌不尽的母爱之水，今天我们就走进冰心的作品，来倾听她对母亲的诉说----------（幻灯片显示课题）

（初一学生具有强烈的好奇心，先设计一个问题让学生猜猜，创设了问题情境，让学生集中注意力进入课堂。然后，在“烛光里的妈妈”的歌声和画面中进想象的世界，从而引起内心强烈的共鸣，同时，在音乐背景下教师深情的表述，带学生进入一个充满爱意的境界。上课伊始，课堂上就充满着对母亲浓浓的爱意，这样很自然地为课堂营造出一种感情基础，容易把学生引入到《纸船》的深情中去。）

（二）朗读练习，感知诗情

1、教师向学生介绍此诗的写作背景。

教师配以忧伤的背景音乐《思乡曲》，并以缓慢抒情的语调介绍诗人写此诗的写作背景。

2、我们学习诗歌有一个基本的方法，那就是——朗读，先出现幻灯片，已划分诗歌的节奏、重音，让学生依据幻灯片上的标识自由朗读，体会诗中表达了怎样的思想感情。

3、听范读（flash作品）

4、个别学生朗读，再由学生点评，说说自己处理节奏及重音的原因。结合范读和学生朗读，找出哪些地方读得好，有哪些不足，教师也可作示范朗读，同时也要注重对学生朗读时停顿、节奏、重音、情感等方面的指导。

学生可能会从以下词语来评说自己对此诗的处理，若有些地方学生体会不出来，教师 可作引导。如：

“从不肯妄弃”：重读，表明对母亲的思念和深情由来已久。

“留着，留着”：读得舒缓，表明对母亲的思念积蓄得越来越浓。

“一只一只”：缓慢地读，说明叠船的数量之多，从而表明对母亲的思念之深。

“舟上”：读慢些，表现一种孤苦无依的情绪。

“不灰心，每天地叠着”：应重读，表现思念和爱的执着。

“母亲”：应读得深情，是对母亲的真情呼唤。

“含着泪”：重读，表现对母亲思念之深。

“万水千山”：语速应慢，表现对母亲思念的绵长。

“爱和悲哀”：重读，表现对母亲的爱和不能到母亲身边内心的哀伤。

利用这些关键词语引导学生作正确有感情的朗读，把握诗歌总体基调：对母亲的爱与思念。

5、请两位同学做表演朗读。（配乐《思乡曲》）

（一节成功的语文课，朗朗的读书声总能给人以美的享受，著名教育家叶圣陶称诵读为“美读”，他说：“美读就是把作者的感情在读的时候传达出来。”新课程标准也指出：“鼓励学生多诵读，在诵读实践中增加积累，发展语感，加深体验与领悟”“评价学生的朗读，可从语音、语调和感情等方面进行综合考查，还应注意对内容的理解和文体的把握。”我在设计此环节的时候，先让学生了解写作背景，带学生进入一个忧郁的抒情氛围，在此氛围中，先让学生自由朗读，给学生一个广阔的空间，学生个性化的阅读尽情展现，让他们谈谈读后感受。之后，fiash范读给学生作一个示范，之后，学生个别朗读，学生点评与教师点拨，教师范读相结合，使朗读与感悟结合起来。诗歌教学最本真的阅读，那就是“体悟”，学生只有进入诗歌的感情世界，不断与之交融，重合，这才是真正的“体悟”。最后，通过两个学生的表演读，教师可以考查学生学习的效果。这首诗很短，通过师生不同形式的朗读，学

生可感知诗歌要抒发的对母亲的深情。）

（三）合作探究，体验特色

1、提问：课文中诗人用什么事物抒发感情？（纸船）

2、出示幻灯片：

1）请围绕“纸船”各用一个词语或短语来概括诗歌每个小节的具体情节？

（叠纸船、放纸船、梦纸船）

2）我为什么“从不肯妄弃一张纸”，“总是留着留着”呢？

（因为我想叠成一只一只的小纸船，让大海把它带到母亲身边去。））

3）纸船不能到母亲身边，我为什么“仍是不灰心的每天的叠着”？

（因为我不灰心，总希望有一只能到达母亲的身边）

4）“含着泪”是什么泪？“爱”和“悲哀”怎样理解？

（思念之泪、忧伤之泪；“爱”是对母亲的爱，“悲哀”是指不能见到母亲的悲哀。）

3、讨沦：诗人去美国留学，在茫茫太平洋上，她为何要用小小的白纸船来表达她的思

想感情呢？

（诗人托物寓情，赋予纸船特别含义，纸船象征诗人飘泊无依的孤独感，象征思念母亲思念祖国的一颗心，象征诗人纯洁美好的心愿。）

（新课程标准强调：“学生能运用合作的方式，共同探讨疑难问题。”“教师应努力改进课堂教学，提倡启发式、讨论式教学。”我在设计这一环节中，先采用启发式教学，向学生展示几个小问题，让学生梳理在朗读中获得的体验。这几个小问题是这样设计的：先引出本文的意象——纸船，然后每小节提一个问题，展现诗人的写作思路（首先叠纸船，希望大海把纸船带到母亲身边，此愿望不能实现后，仍执着地把纸船放向大海，最后，诗人展开想象，希望母亲梦到纸船。），思路理清了，纸船在本诗中就显得尤为重要，于是教师水到渠成地引出一个学生感兴趣的问题：“诗人为何要用小小的白纸船来表达她的思想感情呢？”一石激起千层浪，学生必定会自觉地组织起来，共同探究其中的原因。众说纷纭之后，教师顺势引导学生说出出纸船的象征意义，体会本诗托物寓情的特点，从而突破难点。此环节，进行了启发式、讨论式教学，充分调动学生思维，让学生在自主—合作—探究的学习方式中获得学习乐趣，增长学习经验。）

（四）拓展延伸，深化体验

1、幻灯片出示与母爱有关的诗句，请学生自由朗读。

母亲啊！你是荷叶，我是红莲，心中的风雨来了，谁是我无遮拦天空下的荫蔽？

母亲啊！天上的风雨来了，鸟儿躲到它的巢里；心中的风雨来了，我只能躲到你的怀里。

母亲啊！撇开你的忧愁，容我沉酣在你的怀里，只有你，是我灵魂的安顿。

小小的花，也想抬起头来，感谢春光的爱———，然而深厚的恩慈，反使她终于沉默。母亲啊！你是那春光吗？

2、出示幻灯片，请学生仿写。

小时候，母爱融在乳汁里，吮着它，香甜甜。

长大后，母爱藏在枕头里，枕着它，意绵绵。

寒冬里，母爱织在毛衣里，穿着它，情牵牵。

雨天里，母爱撑在雨伞里，擎着它，泪涟涟。

其实，寄托母爱又何止“纸船”“乳汁”“枕头”“毛衣”“雨伞”？请你结合自身体验，借助一种具体的形象，并用一种诗意的语言来抒发对母亲的爱，试着用一两句诗。上学后，母爱。

（苏霍姆林斯基认为：“智育的成效在不小的程度上取决于是否善于通过一些无形的线从课堂延伸到课外。”新课程标准也指出：“要扩大学生的阅读范围，扩展他们的阅读视野。”“培养学生广范的阅读兴趣，扩大阅读面，增加阅读量”本诗短小，在理解其内容和主题后，为了扩大其视野，深化其体验，教师引导学生去阅读，去仿写，不仅对母爱的认识更加深刻，而且可以积累写作的素材和观察的角度，让学生的视野更加开阔。）

（五）布置作业，感受亲情

同学们，诗是清晨嫩叶上晶莹的露珠，是忍不住要喷涌的情感之泉，是放飞想象的青春翅膀，既然我们已经领会到了本诗托物寓情的特点，我们也能借某一事物把自己对母亲的感情抒发出来，献给她们。我相信同学们会妙笔生花的。请你写好后，在妈妈闲暇的时候，读给她听。

（初一的学生想象力是丰富的，布置这样的作业，让他们展开想象的翅膀，和家人交流，进一步感受亲情和爱。）

（六）板书设计

纸船

寄母亲

冰心

篇3：婚姻家庭继承法学教案-王丽萍

王丽萍

第一章 婚姻家庭法律制度概述

婚姻家庭法学是研究婚姻家庭法律制度、婚姻家庭法律关系和与此相关的法律现象的科学。婚姻家庭法律制度是民法的组成部分。学习婚姻家庭法律制度，应首先理解和掌握婚姻家庭的概念、历史类型、自然属性和社会属性以及婚姻家庭法的概念、调整对象、渊源、基本原则及亲属制度等基础知识，为学习和研究婚姻家庭法的各项具体制度打下理论基础。

第一节 婚姻家庭概述

一、婚姻家庭的概念

婚姻家庭是人类社会发展到一定阶段出现的两性和血缘关系的社会形式。婚姻，是为当时的社会制度所确认的男女两性互为配偶的结合；家庭是由一定范围内的亲属所构成的社会生活单位。

婚姻包含不同层次的含义：第一，婚姻是男女两性的结合，即婚姻双方须为异性，这是婚姻自然层面的要求。男女两性的性差别、性吸引和性本能是产生婚姻的原始动力,是婚姻成立的自然条件。目前,尽管有荷兰、丹麦等少数国家通过立法允许同性结合及享有与异性夫妻相同的法律地位,但绝大多数国家均不承认同性结合具有婚姻的效力。第二，男女两性的结合须为当时的社会制度所确认，这是婚姻的社会层面的要求。只有为社会制度所确认的男女两性的结合才是法律上所规范的婚姻,如我国古代社会制度确认有“父母之命、媒妁之言”的两性结合才是合法的婚姻；我国现代法律规定，只有符合了法律规定的条件，并履行了法律规定的登记程序，始得为婚姻,其他的两性结合,如未婚同居、婚外同居与婚姻有着本质上的区别。第三，婚姻是双方具有夫妻身份的结合。经由社会制度所确认的两性结合,具有夫妻身份,受到法律保护,是婚姻的法律层面的要求。具有夫妻身份，才享有法定的夫妻权利，承担法定的夫妻义务，夫妻间的权利义务关系在大多数国家均为强行性规范,当事人之间不得任意变更、免除。

理解家庭的概念，应注意家庭的两个特征：第一，家庭是一个亲属团体。组成家庭的亲属包括因婚姻、血缘和法律拟制而产生的亲属，当然不是全部亲属构成家庭，而是指在法律上有权利义务关系的亲属。根据我国婚姻法的规定,在法律上具有权利义务关系的家庭成员包括:夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母与孙子女外孙子女。第二，家庭是一个具有共同经济的生活单位。家庭作为社会的一个细胞,它是一个包括经济生活、道德生活以及政治、宗教、教育等各方面内容的生活单位。家庭作为一个生活单位,承担着组织家庭生产、家庭消费和进行家庭教育的基本职能，具体情况则因不同的时代而有所差异。

上述婚姻家庭的一般概念，适用于人类学、社会学、伦理学等诸多学科。如果仅就法学而言,对婚姻、家庭的概念可作如下的表述:婚姻,是男女双方以共同生活为目的、以夫妻的权利和义务为内容的结合。家庭,是共同生活的、其成员间互享法定权利、互负法定义务的亲属团体。婚姻家庭的一般概念和法律概念并不矛盾,两者在实质上是一致的,前者是针对婚姻家庭这种社会关系而言的,后者则是针对婚姻家庭法律关系而言的。

二、婚姻家庭的历史类型

人类两性、血缘关系进步到社会制度范畴的婚姻家庭，是一个复杂、曲折、漫长的历史过程。作为社会制度组成部分的婚姻家庭制度，是以各种具体的历史形态存在于社会发展的一定阶段的。总的说来，婚姻家庭制度的历史类型和社会制度的历史类型是一致的。我们通常以经济基础的类型作为划分婚姻家庭制度的历史类型的基本依据。

原始社会早期经历过一个漫长的前婚姻时代，那时生产力十分低下，人们结成规模不大的群体共同劳动，共同生活。在群体内部，男女成员在两性方面是没有任何限制的。随着原始社会的缓慢发展，从最初的那种无限制的两性关系中逐渐演变出群婚制的各种形态。从广义的婚姻家庭的概念的意义上说，群婚制的出现标志着婚姻家庭制度的产生，可将婚姻家庭制度分为群婚制、对偶婚制和一夫一妻制三种历史形态。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中指出：“群婚制是与蒙昧时代相适应的，对偶婚制是与野蛮时代相适应的，以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制是与文明时代相适应的。”另外，恩格斯还对未来的婚姻家庭制度作了科学的预见，断言资本主义生产方式消灭后，必将出现与新的时代相适应的，婚姻自由、男女平等的真正的一夫一妻制的婚姻家庭。

（一）群婚制

根据摩尔根在《古代社会》中提出的婚姻家庭进化模式,群婚制划分为血缘群婚制和亚血缘群婚制两个阶段。

1、血缘群婚制

2、亚血缘群婚制

（二）对偶婚制

（三）一夫一妻制

一夫一妻制，又称个体婚制,是指根据一定社会规范的要求, 一男一女结为夫妻,任何人在同一时间内不得有两个或两个以上配偶的婚姻制度。

三、婚姻家庭的自然属性和社会属性

婚姻家庭关系是特定的人与人之间的社会关系,即以男女两性和亲属间的血缘联系为其自然条件的社会关系。婚姻家庭关系具有双重属性,即社会性和自然性。

（一）婚姻家庭的自然属性

婚姻家庭的自然属性,是指婚姻家庭赖以形成的自然条件和婚姻家庭所包含的自然规律。它体现了生物学、生理学规律在人类婚姻家庭方面的作用，具体表现在以下方面：

1、男女两性的生理差别和人类的性本能,构成婚姻中男女结合的生理学基础。

2、通过生育而实现种的繁衍，家庭中父母子女、兄弟姐妹等亲属网络的血缘关系和基因遗传，构成家庭的生物学上的特征。

（二）婚姻家庭的社会属性

婚姻家庭的社会属性,是指社会制度赋予婚姻家庭的本质属性。在本质上婚姻家庭是人与人之间一种特殊的社会关系。马克思指出，人的本质并不是单个人所固有的抽象物，实际上，它是一切社会关系的总和，是出于社会生产和生活的客观需要而形成的。婚姻家庭中的物质社会关系和思想社会关系,是同一定的经济基础和上层建筑意识形态相适应的。具体表现在以下方面:

1、婚姻家庭关系是一种社会关系,它的产生、形成和发展变化,取决于社会生产关系。人类自从脱离动物界以来,就以社会一员的身份从事物质资料的生产和人口的再生产,并且在这两种生产的过程中,发生了包括婚姻家庭在内的社会关系。同时,社会生产关系又决定着婚姻家庭形态。伴随生产力的发展,人类从社会之初的杂乱性关系逐步递进至高级形态,最终产生了一夫一妻制家庭。

2、婚姻家庭关系受到上层建筑诸因素的制约和影响。婚姻家庭关系是一种社会关系,它和社会的上层建筑,如政治、法律、道德、文艺、宗教、风俗习惯等都有密切联系。在阶级社会中,政治制度最集中地反映了经济基础的性质和要求,统治者必然通过法律来维护符合其阶级利益的婚姻家庭制度。道德、宗教和风俗习惯、文学艺术等,也通过不同的途径对婚姻家庭起着重要作用。它们依靠社会舆论、人们的信仰、传统或教育等力量,去判断是非、善恶,从而调整人与人之间的婚姻家庭关系。

婚姻家庭的本质只能决定于它的社会属性，自然属性只是婚姻家庭的特点和前提条件。我们不能夸大自然属性对婚姻家庭的作用,也不能将自然属性和社会属性并列为同等地位。两性结合和血缘联系是普遍存在于一切高等或较高等的动物之中的,而婚姻家庭却是人类特有的社会现象。社会属性是人类的根本属性,婚姻家庭关系依存于一定的社会结构,具有一定的社会内容。婚姻家庭的起源、性质及其发展变化,只能从社会制度和社会物质生活条件中,找到正确的答案。

四、婚姻家庭的社会职能

按照目前公认的见解，以婚姻为基础的家庭不仅起着调节两性关系的重要作用，而且还担负着下述各项职能。当然，在不同的社会制度下，这些职能的内容和具体表现有所不同。

1、实现人口再生产的职能

2、组织经济生活的职能

3、教育职能

第二节 婚姻家庭法概述

一、婚姻家庭法的概念及调整对象

（一）婚姻家庭法的概念

婚姻家庭法，是指调整婚姻家庭关系的法律规范的总称。

（二）婚姻家庭法的调整对象

从调整对象的范围来看，婚姻家庭法既调整婚姻关系，又调整家庭关系；既包括婚姻家庭关系的发生、变更和终止的动态运行的全过程，又包括该动态运行婚姻家庭关系中主体之间的权利和义务。婚姻关系因结婚而成立，又因一方死亡或离婚而终止。所以，关于结婚的条件和程序、夫妻间的权利和义务，关于离婚的处理原则、程序、条件以及离婚后财产分割和生活困难帮助等问题，都属于婚姻关系范围。家庭关系基于子女的出生、法律拟制（如收养）等原因而发生，基于离婚、家庭成员死亡、拟制血亲关系解除等原因而消灭。因此，关于确认家庭成员之间的亲属身份，规定家庭成员之间的权利义务及其产生、变更和终止等方面的事项，均属于家庭关系的范围。无论是婚姻关系还是家庭关系，都要接受婚姻家庭法的规范。

从婚姻家庭法的调整对象的性质来看，既有婚姻家庭方面的人身关系，又有婚姻家庭方面的财产关系。其中人身关系占居主导地位，财产关系以人身关系为条件，其居于从属于人身关系的依附地位。所以婚姻家庭法在性质上应认定为身份法而非财产法；它所调整的对象是基于婚姻家庭而产生的人身关系以及与此相联系的财产关系。

二、婚姻家庭法的渊源

我国婚姻家庭法的渊源是指婚姻家庭法的各种表现形式。具体说来有下列各种：

(一)宪法和法律

(二)行政法规和国务院所属部门制定的有关规章(三)地方性法规和民族自治地方的有关规定(四)最高人民法院的司法解释(五)我国缔结或者参加的国际条约

习惯是否能够作为婚姻家庭法的渊源?在这个问题上有不同的观点。我们认为,某些为我国法律所认可的,符合社会主义社会中亲属道德的习惯,也可以作为婚姻家庭法的渊源。

由上可知,我国婚姻家庭法的各种渊源在整个法律体系中处于不同的位阶,具有不同的法律效力；有的适用于全国,有的只适用于一定的地区。婚姻家庭法是一个以《宪法》和《民法通则》为依据,以起着婚姻家庭基本法作用的《婚姻法》为核心,由各种法律、法规、规章等等组成的规范体系。

第三节 婚姻家庭法的基本原则

婚姻家庭法的基本原则是制订、执行、解释婚姻家庭法所必须遵守的原则。我国的婚姻家庭法有以下七项基本原则：

一、婚姻自由原则

婚姻自由，是指公民有权按照法律的规定，完全自愿地决定自己的婚姻问题，不受任何人的强制和干涉。我国《宪法》第49条规定：“禁止破坏婚姻自由”，《民法通则》第103条也规定：“公民享有婚姻自由权”。《婚姻法》第2条也确立了婚姻自由原则。按照这一原则，公民的婚姻自由权受法律的保障，婚姻自由是婚姻家庭法的首项基本原则。婚姻关系是亲属关系产生的基础，婚姻自由原则是我国婚姻家庭制度的重要基石。

婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。结婚自由主要有两个内容：第一，结婚必须男女双方完全自愿且意思表示真实，不容许任何一方对他方进行强迫、欺骗、乘人之危或任何第三者加以包办及非法干涉。第二，结婚必须符合法律规定的条件和程序。离婚自由亦有两方面的内容：第一，夫妻双方有共同作出离婚决定、达成离婚协议的权利；或者在夫妻感情确已破裂、婚姻关系无法继续维持下去的情况下，夫妻任何一方都有提出离婚的诉讼权利。第二，离婚必须符合法定条件，履行法定程序，承担相应的法律后果。婚姻家庭法对离婚的条件、程序、离婚后子女的抚养和教育等问题，都作了明确规定，这些规定既是对离婚自由的保障，又是对行使离婚自由权利的约束。

作为婚姻自由的两个方面，结婚自由和离婚自由共同构成婚姻自由原则的完整含义。结婚自由是建立婚姻关系的自由，离婚自由是解除婚姻关系的自由；结婚自由是实现婚姻自由的先决条件，离婚自由是结婚自由的必要补充。婚姻自由不是绝对的、毫无限制的。婚姻家庭法规定了结婚的条件和程序、离婚的程序和处理原则，都说明婚姻自由是有一定范围和限度的。任何人行使婚姻家庭中的权利时，均不得滥用权利，也不得因此损害他人的合法权益和社会公共利益。二、一夫一妻原则

一夫一妻即一男一女结为夫妻互为配偶的个体婚姻形式。一夫一妻制则是一男一女结为夫妻，任何人不得同时有两个或两个以上的配偶的婚姻制度。一夫一妻制是人类婚姻文明高度发展的产物，是我国社会主义婚姻家庭制度的重要内容，也是我国婚姻家庭法的一项基本原则。一夫一妻制的基本内涵是：任何人都不得同时有两个或两个以上的配偶；已婚者即有夫之妇、有妇之夫，在其配偶死亡或离婚前不得再行结婚。未婚男女不得同时与两个或两个以上的人结婚；一切公开的、隐蔽的一夫多妻、一妻多夫都是非法的，受到法律的禁止和取缔；违反一夫一妻制的行为要根据情节轻重，承担相应的民事、刑事责任。

我国《婚姻法》第3条规定：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。”

三、男女平等原则

男女平等是我国社会主义婚姻家庭制度的本质特征。我国《宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”。婚姻家庭法所规定的男女平等原则，是宪法中规定的男女平等原则的具体化，其核心内容是指男女两性在婚姻关系和家庭生活的各个方面都享有平等的权利，承担平等的义务。这一原则突出地反映了我国婚姻家庭制度的社会主义本质，是社会主义婚姻家庭制度区别于以男权为中心的一切旧婚姻家庭制度的重要标志。社会主义制度从经济、政治、道德、法律和文化各方面为全面实现男女平等和妇女解放创造了前提条件。

四、保护妇女、儿童和老人合法权益原则

妇女、儿童、老人都是家庭中的弱者，他们的合法权益极易受到损害，因此对于他们的合法权益应当予以特别的保护。

（一）保护妇女的合法权益

保护妇女的合法权益作为婚姻家庭法的基本原则，在我国有其特殊的意义。首先，有利于消灭我国几千年的封建社会形成的男尊女卑、歧视妇女的封建文化残余影响，有利于提高妇女婚姻家庭地位。再次是男女两性固有差别的必然要求。男女两性存在与生俱来的差别，女性基于其生理、体质、心理等方面的特殊性，作为母亲在怀孕、分娩、哺育子女中起着不可替代的作用，社会理应给予充分的承认和必要的照顾。再次，社会分工造就了男女家庭角色的不同，妇女在实现人口再生产、从事子女抚养教育和组织家庭生活中的角色价值，应给予相应的特殊保护。

我国婚姻家庭法在规定男女平等的同时，又规定保护妇女的合法权益。这两者并不矛盾。保护妇女合法权益和坚持男女平等是完全一致的，前者是后者的必然要求和必要补充。我国妇女虽然享有法律规定的各个方面与男子平等的权利，但历史上的男尊女卑制度和思想所造成的种种影响不可能在短时期内完全消除；同时，妇女权利的实际行使还受着社会经济文化发展水平的制约。鉴于男女两性的社会地位包括在婚姻家庭和亲属关系中的地位尚有实际差别的情况，如果只是一味地强调法律上的、形式上的男女平等，忽视实际生活中的、实质上的男女平等，不注意对妇女权益的特殊保护，则不利于充分挖掘男女两性的潜能、实现男女两性的可持续发展。另外，我们也应正视男女两性的差异，由追求“无性别差异的男女平等”转向“重视性别差异的男女平等”。所以在规定男女平等的同时，仍应强调对妇女权益的保护。

（二）保护儿童的合法权益

保护儿童的合法权益，概指保护不满18周岁的未成年人的一切合法权利和利益。儿童的健康成长，直接关系到祖国的未来，民族的希望。我国《宪法》明确规定：“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”，“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”，此外，我国还有专门的《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》。由于婚姻家庭对未成年人担负着不可替代的抚养、教育、保护功能，因而婚姻家庭法对儿童权益的保护尤为重要。

（三）保护老人的合法权益

保护老人的合法权益是社会主义道德的要求，也是我国法律的一项基本原则。我国宪法规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”。老人为国家、社会和家庭贡献了毕生的精力，创造出了巨大的物质和精神财富，当他们年老体衰、丧失劳动能力时，有权获得国家和社会的物质帮助以及来自家庭的赡养扶助。由于我国的社会保障体制尚不尽完善，家庭对于老人的赡养扶助和精神安慰仍是非常重要的。因而，《宪法》第49条规定：“成年子女有赡养扶助父母的义务”，“禁止虐待老人”。

（四）禁止家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员，禁止遗弃家庭成员

我国婚姻法第3条规定了“禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”这是为保障保护妇女、儿童和老人合法权益原则作出的禁止性规定。1980年婚姻法在2001年修正前已有禁止虐待家庭成员的规定，修正后又增设了禁止家庭暴力的规定。这一规定针对性较强，有利于维护家庭暴力受害者的人身权利，有利于婚姻家庭和社会生活的进步，也为采取多种措施防止此类违法行为提供了基本法上的依据。同时，通过立法措施消除家庭暴力，也是履行我国所承诺的国际义务。家庭暴力，一般指发生在家庭成员之间的暴力行为，就其含义而言，有广义和狭义之分。广义的家庭暴力是指一切具有家庭关系的成员中发生的一方对另一方的暴力行为。1993年12月联合国大会正式通过的《消除对妇女的暴力行为的宣言》中指出，对妇女的暴力系“对妇女造成或可能造成身体、心理及性方面伤害或痛苦的任何基于社会性别的暴力行为，包括威胁要进行这类暴力、强迫或任意剥夺自由，不论其发生在公共生活还是私人生活中”。简言之，此类暴力发生在家庭内部，它既指肉体上的伤害，例如殴打、体罚、行凶、残害、捆绑、限制人身自由等行为，也指精神上的折磨，通常表现为以威胁、恐吓、咒骂、讥讽、凌辱人格等方式，造成对方精神上的痛苦，心理上的压抑等，家庭暴力还包括性虐待。狭义的家庭暴力，是指男子对妻子行使的暴力行为，对此有人称之为“殴妻现象”。也有人认为，广义的家庭暴力是指对家庭成员进行肉体上以及精神上的折磨、伤害和虐待的行为；狭义的家庭暴力则指对家庭成员进行肉体上的摧残、虐待和伤害的行为。这种划分也不无道理。2001年12月24日最高人民法院所作的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》界定的定义为：家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。可见，我国婚姻法采用的是家庭暴力的广义含义。

虐待，是指以作为或不作为的形式，对家庭成员歧视、折磨、摧残，使其在精神上、肉体上遭受损害的违法行为，如打骂、恐吓、冻饿、患病不予治疗等。最高人民法院所作的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》在定义了“家庭暴力”之后规定“持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”遗弃，是指家庭成员中负有赡养、扶养、抚养义务的一方，对需要赡养、扶养和抚养的另一方，不履行其应尽义务等违法行为，如父母不抚养未成年子女、成年子女不赡养无劳动能力或生活困难的父母、配偶不履行扶养对方的义务等。遗弃以不作为的形式出现，该为而不为，致使被遗弃人的权益受到侵害。

对于虐待、遗弃家庭成员的人、实施家庭暴力的人，受害人可要求居民委员会、村民委员会及所在单位对家庭暴力予以劝阻、调解，居民委员会、村民委员会及所在单位有帮助受害人，及时予以劝阻调解的责任。婚姻法规定实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员是认定夫妻感情确已破裂、准予离婚的法定情形之一，受害人可要求离婚，对因此而导致离婚的，受害人有权要求施暴者给予离婚损害赔偿，其损害赔偿应包括物质损害与精神损害两个方面。即使在婚姻关系期间，因家庭暴力、虐待、遗弃所造成的损害，受害人也依民法的规定，要求受害人承担民事侵权责任。对于拒不履行赡养、抚养、扶养义务的人，可依法强制其履行相应的义务。对于虐待、遗弃家庭成员以及实施家庭暴力违反《治安管理处罚条例》的，应追究其行政责任，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

五、计划生育原则

计划生育，是指人类自身的生产应当有计划地进行，其本意有两个方面，一是有计划地控制全社会人口的增长，另一是有计划地刺激人口的再增长。在我国目前从宏观意义上讲，计划生育等同于人口的社会控制，即社会对人口的数量、质量、结构、分布及其社会保障的全面调控和规范；在微观意义上，计划生育主要指通过生育机制有计划地调节人口增长速度，提高人口素质，在保证人口质量的基础上提高或降低人口增长率，消除人口生产上的盲目和无政府状态。通过计划过程的控制调整人口增长速度，提高人口素质。婚姻家庭法上的计划生育一般从微观意义上来解释。

家庭是人口再生产的基本单位，社会的人口生产主要在家庭内实现；计划生育最重要、最现实的途径是在家庭内、夫妻间贯彻执行，因此，生育制度和家庭制度有着密切的内在联系。所以计划生育既是基本国策，又是家庭的职能和夫妻的权利义务。婚姻家庭法在总则中规定实行计划生育的原则，包含着十分重要的现实意义。

为了贯彻执行计划生育原则，婚姻家庭法不仅在总则中明确计划生育原则，而且在婚姻法第16条具体规定：“夫妻双方都有实行计划生育的义务。”对此，我们在肯定夫妻双方的生育权的基础上，还应注意从三个方面来理解和把握。第一，计划生育是每对夫妻、每个家庭对社会所承担的义务和责任；第二，计划生育是夫妻双方共同的义务，而不是男女一方的责任；第三，社会要承担贯彻计划生育基本国策的责任，为育龄夫妇履行计划生育的义务提供保障。

六、夫妻间相互忠实、家庭成员间敬老爱幼互相帮助原则 我国《婚姻法》第4条规定：“夫妻应当相互忠实，相互尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”，这既是社会公认的道德准则，也成为婚姻家庭法律规范，成为法律原则性、倡扬性的规定。家庭是人类最基本的生活共同体，家庭关系是社会关系的重要组成部分，家庭成员朝夕相处，既有感情、伦理和思想上的联系，又有法律上的权利义务关系。法律的功能既在于向公众展示家庭成员之间的权利义务关系以及合法与违法的界限，也在于通过规范婚姻家庭主体的行为，向公民提供一种价值导向。

为维护一夫一妻制，我国婚姻法不仅在总则中规定了夫妻相互忠实原则，在离婚制度中还明确规定了如果一方违反忠实义务，受害方可采取如下救济措施：第一，请求离婚。根据我国婚姻法第32条的规定，配偶一方重婚或与他人同居，是法院裁判准予离婚的法定理由，受害方可请求离婚。第二，离婚时请求损害赔偿。根据我国婚姻法第46条的规定，因配偶一方重婚或与他人同居而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。可见，对于夫妻相互忠实的规定，应从两个方面理解：一方面，我国婚姻法第四条明确规定夫妻互相忠实，这是一个肯定的、明确的规定；另一方面，还也只是一条原则性规定、倡扬性的规定，如果当事人仅依此条款单独提起诉讼的，人民法院将不予受理。

第四节 亲属制度

一、亲属的概念和种类(一)亲属的概念

亲属的概念具有广义和狭义之分。广义的亲属是指一切基于婚姻、血缘或法律拟制而产生关系的人，这是社会学意义上的亲属。狭义的亲属仅指基于婚姻、血缘或法律拟制而产生的且彼此间具有法律上权利义务关系的人，这是法律意义上的亲属。婚姻家庭法上的亲属主要是在狭义概念的范围之内。狭义亲属的概念具有以下含义: 1.亲属只能基于血缘、婚姻或法律拟制而产生。2.亲属具有固定的身份和称谓。3.亲属具有权利义务关系。

（二）亲属的种类

亲属关系从不同的角度有多种分类，如按亲属间的联系中介，可将亲属分为男系亲与女系亲、父系亲与母系亲、直系亲与旁系亲；按亲属的辈分，可将亲属分为长辈亲、同辈亲与晚辈亲；我国古代按封建宗法制度中确定的亲属的亲疏远近，将亲属分为宗亲、外亲和妻亲三种，其中以男性为本位的宗亲是最重要、最庞大的亲属网络。而现代各国婚姻家庭法根据亲属关系产生的原因不同，将亲属分为配偶、血亲和姻亲三种。本书着重介绍现代各国中亲属的种类。

1、配偶。

2、血亲。血亲是指有血缘关系的亲属。法律上的血亲又有以下两种分类：自然血亲和法律拟制血亲。

3、姻亲。姻亲是指以婚姻关系为中介而产生的亲属，夫妻关系除外。男女结婚以后,配偶一方与另一方的亲属之间产生姻亲关系。根据姻亲间联系的环节，姻亲分为三种: 血亲的配偶、配偶的血亲、配偶的血亲的配偶。

血亲的配偶,指己身血亲的配偶。如儿媳、女婿、嫂子、姐夫、婶子、舅妈、姑父、姨父、继父母（未与继子女形成抚养教育关系的）等。

配偶的血亲,指己身配偶的血亲。如公婆、岳父母、妻的兄弟姐妹、夫的兄弟姐妹、继子女（未受继父母抚养教育的）等。

配偶的血亲的配偶,指己身配偶的血亲的配偶。如丈夫的兄弟的妻子(妯娌),妻子的姐妹的丈夫(连襟)、丈夫的舅妈、妻子的伯母等。

二、亲系、亲等和我国的亲属关系计算法

（一）亲系

亲系，是指亲属间的血缘联系,或称亲属的联络系统。除配偶外，一切亲属都有一定的亲系可循。

新中国成立后的婚姻法所规定的亲系，只有直系与旁系之分，不过在我国继承法、收养法中也用了辈分与亲系并用的方法。这里着重介绍直系亲与旁系亲的划分，直系亲包括直系血亲与直系姻亲，旁系亲包括旁系血亲与旁系姻亲。

1、直系血亲和直系姻亲

直系血亲,是指生育自己或自己所生育的上下各代血亲。直系血亲间具有直接的生育关系，如：自己与祖父母、外祖父母、父母、子女、孙子女、外孙子女之间,均为直系血亲。直系血亲除自然直系血亲外，还包括法律拟制的直系血亲，如养父母与养子女、养祖父母与养孙子女，形成抚养关系的继父母与继子女等。

直系姻亲，是指己身配偶的直系血亲（二者共同后代除外）和己身直系血亲的配偶，如公婆与儿媳、岳父母与女婿、继父母与继子女（未形成抚养教育关系的）间等。

2、旁系血亲和旁系姻亲

旁系血亲,是指与己身没有直接的生育联系，但与己身出自同一祖先，具有间接血缘联系的亲属。如同源于父母的兄弟姐妹;同源于祖父母的叔伯姑与侄子女、姨舅与外甥子女、表兄弟姐妹、堂兄弟姐妹。

旁系姻亲,是指配偶的旁系血亲、己身旁系血亲的配偶或配偶的旁系血亲的配偶，前者如配偶的兄弟姐妹、配偶的叔伯姑舅姨等，中者如姐夫、嫂子、伯母、舅妈、侄媳等，后者如妯娌、连襟等。

（二）亲等

亲等是计算亲属关系亲疏远近的单位。亲等数越少,亲属关系越近。世界上主要有两种亲等计算法:一是为世界多数国家所采用的罗马法亲等计算法;二是为部分国家所采用的寺院法的亲等计算法。

1、罗马法亲等计算法

罗马法亲等计算法是古罗马帝国使用的计算亲属关系远近的单位,后被许多国家采用，是目前国际上通用的亲等计算方法。

（1）直系血亲计算法。直系血亲以代数为标准计算亲等。从已身往上数或往下数,以间隔的世代数定其亲等数。即如是长辈直系血亲，则从自己往上数,每经一代为一亲等;如是晚辈直系血亲，则从自己往下数,每经一代也是一亲等。例如,父母与子女之间是一亲等;祖父母、（外祖父母）与孙子女（外孙子女）之间是二亲等。亲等越少,表示亲属关系越近,亲等越多,表示亲属关系越远。

（2）旁系血亲计算法

可分为三步计算：第一步，先找到双方的同源人；第二步，分别从双方往上数至双方同源人,每经一代为一亲等，得出两个亲等数；第三步，将第二步计算出的双方至同源人的两个亲等数相加即为己身与所指亲属的亲等数。例如,计算自己与兄弟姐妹的亲等,首先找到自己与兄弟姐妹的血缘同源人即父母,分别从自己和兄弟姐妹这两边往上数至父母,两边分别为一亲等，再将两边的数字相加，则自己与兄弟姐妹为二亲等旁系血亲；再如计算自己和叔、伯的亲等数，首先找到双方的同源人即祖父母，再分别从自己和叔、伯这两边往上数至祖父母，两边分别为二亲等和一亲等，最后将两数相加，则自己与叔、伯为三亲等的旁系血亲。

2、寺院法亲等计算法

寺院法亲等计算法是中世纪教会法计算亲属关系远近的单位,目前为少数国家所采用。（1)直系血亲的亲等计算法

与罗马法相同，从已身上数或下数,以间隔的世代数定其亲等数。即如是长辈直系血亲，则从自己往上数,每经一代为一亲等;如是晚辈直系血亲，则从自己往下数,每经一代也是一亲等。

（2）旁系血亲的亲等计算法

也分为三步计算，与罗马法计算法相比，前两步相同，第三步不同。第一步，先找到双方的同源人；第二步，分别从双方往上数至双方同源人,每经一代为一亲等，得出两个亲等数；第三步，如两边的亲等数相同,则以此相同数为亲等数;如亲等数不同,则取其多者为亲等数。例如,计算自己与兄弟姐妹的亲等,双方同源人是父母,从自己与兄弟姐妹两边分别往上数至父母,两边都是一亲等,则自己与兄弟姐妹为一亲等旁系血亲；计算自己与叔、伯的亲等,双方血缘同源人是祖父母,从两边分别往上数,自己至祖父母是二亲等,叔、伯至祖父母是一亲等,两边数字不等,则取多的一边的数字,即自己与伯、叔为二亲等旁系血亲。

通过上述比较，在计算旁系血亲关系的远近方面,罗马法亲等计算法比寺院法亲等计算法更科学、准确。例如,计算自己与叔、伯和堂兄妹之间的亲等,用罗马法计算分别为三亲等和四亲等;用寺院法计算,都是二亲等。从血缘联系方面讲,自己与叔、伯的血缘关系明显比自己与堂兄妹的血缘关系要近,而用寺院法计算则无区分。因此,罗马法的亲等计算法比寺院法的亲等计算法精确,故被世界多数国家所采用。

（三）我国的亲属关系计算法

1、我国古代的丧服制计算法

在我国古代男系宗亲为中心的亲属制度下，依照生者祭奠死者所穿丧服的制作材料质量的不同等级差别来区分亲属关系的亲疏远近。丧服分为五等：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。用粗布做的丧服是重服,用细布做的丧服是轻服。重服表示亲属关系亲近,丧期长;轻服表示亲属关系疏远,丧期短。一等丧服斩衰最重,二等丧服齐衰次之,依次推算。就亲属关系而言，穿一等丧服的人与死者亲属关系最近，穿二等丧服的次之，依次推算。

从上述丧服制的具体内容可看出,丧服制维护以男子为中心的宗法等级制度,重视宗亲,表现为男女极不平等。例如,妻为亡夫要服一等斩衰三年,而夫为亡妻只服二等齐衰;妻为夫的父母服一等斩衰,而夫为妻的父母只服五等缌麻。因此,丧服制不能准确、客观地反映血缘关系的亲疏远近程度,已被废除。

2、我国现行婚姻法的亲属关系计算法 我国现行婚姻法没有采用亲等计算法,而是采用简便的“代数”计算法来表示亲属关系的亲疏远近。（1）直系血亲的计算方法。直系血亲是从自己算起为一代,向上数至父母为二代；至祖父母、外祖父母为三代；至曾祖父母、曾外祖父母为四代;至高祖父母、高外祖父母为五代。往下数也是如此,自己至子女为二代;至孙子女、外孙子女为三代。依此类推。我国直系血亲代数的计算法与罗马法亲等计算法、寺院法亲等计算法不同的是己身算为一代，即直系血亲间的代数总比亲等数多“一”，如己身与父母是一亲等，而按我国的代数是二代。

（2）旁系血亲的计算法。也可分为三步：第一步，首先找到自己与所要计算的旁系血亲的血缘同源人；第二步，从两边分别往上数代数至血缘同源人，得出两个代数；第三步，如果两边代数相同,其相同数为代数;如果两边代数不同,则取其多者为其代数。例如,计算自己与兄弟姐妹的代数，双方同源人是父母,从自己与兄弟姐妹两边分别往上数代数,两边都是相同数字“2”,则自己与兄弟姐妹为二代旁系血亲；计算自己与叔、伯的代数,双方血缘同源人是祖父母,从两边分别往上数代数,自己至祖父母是三代,叔、伯至祖父母是二代,两边数字不等,则取多的一边的数字,即自己与伯、叔为三代旁系血亲。可见，计算步骤与寺院法亲等计算法基本相同，不同的是应注意：代数计算将自己或所要计算的旁系血亲算作一代，因此旁系血亲的代数比寺院法亲等数多“1”。

我国以代来计算简便易行,但不够科学。例如自己与伯叔姑是三代旁系血亲,与他们的子女(堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹)也是三代旁系血亲。表面上代数相同,但实际上，自己与伯叔姑的血缘关系要比自己与堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹的血缘关系要近。代数计算法没有准确地反映出亲属关系的亲疏远近。在计算旁系血亲方面,我国的代数计算法与寺院法亲等计算法有着同样的缺陷,没有罗马法亲等计算法科学。所以建议我国应以罗马法的亲等计算法计算亲属关系的亲疏远近。

三、亲属关系的发生和终止

亲属关系的发生和终止，是指因一定法律事实的出现，而使当事人之间产生亲属关系或使既存的亲属关系消灭。

（一）亲属关系的发生

亲属关系既可以因行为发生,如结婚行为;也可以因事件发生,如出生事实。不同类型的亲属,其发生根据是不同的。

1、配偶关系的发生

2、血亲关系的发生

3、姻亲关系的发生

（二）亲属关系的终止

1、配偶关系的终止

2、血亲关系的终止

3、姻亲关系的终止

四、亲属关系的法律效力

亲属关系一经法律调整,就会产生一定的法律后果,即为亲属的法律效力。根据我国现行法律规定,亲属关系的效力主要表现在以下方面:(一)在婚姻家庭法上的效力(二)在其他民事法律上的效力(三)在刑法上的效力(四)在诉讼法上的效力(五)在国籍法上的效力

此外,亲属关系在劳动法、行政法等领域均有一定的法律效力。

[阅读参考书目]

1、巫昌祯主编《婚姻与继承法学》第1、2、3、4章，中国政法大学出版社2001年8月版。

2、巫昌祯主编《婚姻家庭法新论》第1、2、3章，中国政法大学出版社2002年7月版。

3、杨大文主编《婚姻家庭法》第1、2、3、4章，中国人民大学出版社2000年8月版。

4、王洪：《婚姻家庭法》第1、2章，法律出版社2003年1月版。

5、费安玲、丁玫译《意大利民法典》中的第一编“人与家庭”，中国政法大学出版社1997年版。

6、郑冲、贾红梅译《德国民法典》中的第四编“家庭法”，法律出版社1999年版。

7、中国法学会婚姻法学研究会编《外国婚姻家庭法汇编》，群众出版社2000年版。

[思考题]

一、名词解释

1、婚姻

2、家庭

3、婚姻自由

4、男女平等

5、重婚

6、亲属

7、亲系

8、亲等

9、直系血亲

10、旁系血亲

二、简答

1、简述婚姻家庭的历史类型。

2、如何理解婚姻家庭的自然属性和社会属性?

3、简述婚姻家庭法的调整对象。

4、简答婚姻家庭法的渊源。

5、简述亲属在法律上的效力。

三、论述

论述婚姻家庭法的基本原则。

第二章 结婚制度

结婚制度一章主要介绍作为婚姻法律关系发生的法律事实——结婚这一身份法上的法律行为，其成立及生效的要件，即法律对行为人的行为能力的要求、意思表示的要求和行为内容的要求，表现为结婚的实质要件和形式要件。要求了解结婚的涵义与历史沿革以及我国法律对待婚约的态度，掌握我国婚姻法及相关的法律法规和司法解释对婚姻成立要件的具体规定，对无效婚姻及可撤销婚姻的确认标准、程序和效力认定。

第一节

结婚制度概述

结婚行为对个人、家庭和社会都产生重大影响，因而古今中外、世界各国均从当事人和子女后代及社会利益和需要出发，对公民结婚问题作出必要的法律规定，我国婚姻法在第二章中，对结婚制度作了专章规定。

一、结婚的概念

结婚，又称婚姻的成立或婚姻的缔结，是男女双方依照法律规定的条件和程序确立夫妻关系的一种法律行为。结婚是一种法律行为，必须具备法定的要件。世界各国对结婚要件根据其意义、分类方法的不同大体上可分类为:实质要件与形式要件；必备要件与禁止要件；公益要件与私益要件。

(一)实质要件与形式要件

实质要件是指法律所规定的关于结婚当事人本身及双方关系本质的条件。诸如:双方当事人须有结婚的合意、双方须达到法定婚龄、须无禁止结婚的疾病、须无禁止结婚的亲属关系等。形式要件是法律所规定的结婚程序及方式。现代各国所确认的形式要件主要包括:登记制、仪式制、登记与仪式结合制。

(二)必备要件与禁止要件

结婚的实质要件可分为必备要件与禁止要件。必备要件又称为积极要件,是指结婚当事人双方必须具备的不可或缺的条件。如双方合意,须达法定婚龄等。禁止要件又称为消极要件或婚姻障碍,是指法律规定当事人结婚时不得具备的条件。如结婚双方是一定范围内的亲属或一方及双方患有某些种类的疾病。

（三）公益要件与私益要件

将公益与私益作为划分结婚要件的标准在西方国家较为盛行。公益要件是指与社会公共利益相关的要件。如当事人须达法定婚龄、禁止近亲结婚等。私益要件是指仅与当事人及其亲属有关的要件。如须有当事人双方合意、外国法中规定的未成年人结婚须有法定代理人同意等。

依照我国现行婚姻法的规定,我国将结婚的实质要件称为结婚条件,包括必备条件和禁止条件,是婚姻法所规定的涉及结婚当事人本身及双方关系本质的条件。将结婚的形式要件称为结婚的登记程序,只有办理了结婚登记的婚姻,才是合法有效的婚姻,受法律保护。

二、结婚制度的沿革

（一）古代的结婚制度

中国古代的婚礼自西周开始，历经奴隶时代、封建时代，其间聘娶婚作为主要的结婚方式，有两三千年之久，甚至在今天仍有一定的影响。

聘娶婚是一种世俗的仪式婚，男方家须向女方家依礼聘娶，并须交付一定的聘金、聘礼。前文提到的“六礼”，就是礼制中确定的聘娶婚的具体程序。“自纳采至纳征而婚约定。经请期、亲迎并行合卺之礼后，始为完婚。”“六礼备，谓之聘；六礼不备，谓之奔。”据《礼记》、《仪礼》所载，六礼的具体意义为：（1）纳采，“纳其采择”之意，即男家求亲，须先委托媒人通言。女家经过斟酌应允之后，男家才能备礼贽见。（2）问名，即男家遣媒问明女子的名字及出生年、月、日、时，以便“卜其吉凶”。（3）纳吉，吉即吉兆，通过迷信手段，卜得吉兆后，通知女家。（4）纳征，也称纳币，即男家送交聘礼，“婚姻之事于是定”，产生人身上的约束力。（5）请期，即男家择定婚期，并在形式上商请女家同意。（6）亲迎，即新郎亲至女家迎娶新娘，履行一定的仪式后，婚礼告成。此后，再经“庙见”，女子便成为男方宗族的正式成员。六礼以纳征为中心，聘彩的多寡以双方的身份、地位而定。六礼的程序到后来虽有变通，但聘娶婚的本质始终如一。

西方国家古代的结婚制度以罗马法和寺院法的规定为代表。古罗马以订婚为结婚的先行阶段。男女双方在订立婚约后，负有在一定时期内结婚的义务。罗马法中的家父权十分强大，订婚须出于父命，女子对其父为之选择的男子，除其为人格减等者或品行恶劣者外，不得拒绝。在罗马市民法规定的结婚方式中，共食婚是一种宗教婚，结婚时须举行隆重的宗教仪式。买卖婚要求男方以要式契约的方式购买女子为妻，买卖行为须在证人和计量者之前进行。时效婚则是一种事实婚，男女双方在事实上同居生活一年后，得视为配偶。如果女方外宿达三日以上，时效即告中断。按照以上规定成立的婚姻均被称为正式婚，即有夫权婚姻。按照万民法规定成立的婚姻，则被称为略式婚，即无夫权婚姻。无夫权婚姻的主要特点是注重当事人的合意。

欧洲中世纪时，盛行宗教婚。习惯法是欧洲中世纪亲属法的主要渊源。随着基督教的广泛传播，到了十二世纪形成了比较统一的教会法，它在调整婚姻家庭关系方面起着巨大的作用。教会法有婚约制的设定，但未赋予其强制执行的效力。由于基督教认为婚姻是神作之合，结婚是一种宣誓圣礼，故教会法规定结婚须经公告程序并在神职人员面前举行宣誓仪式。法定婚龄为男16岁，女14岁。当事人双方的合意是结婚的必备条件，以不能人道、重婚、相奸亲、近婚亲等为阻挠婚姻成立的原因。随着欧洲中世纪的结束，封建的宗教婚日趋没落，后逐渐为法律婚所代替。

（二）近代、现代的结婚制度

从世界范围来看，近现代的婚姻制度，是在从封建主义婚姻制度到资本主义婚姻制度转变过程中开始出现的。其重要标志之一是欧洲各国的宗教婚为民事婚逐渐代替。

欧洲宗教改革的直接后果之一就是婚姻还俗运动的开展，而对罗马法的研究和推崇，又促进了资本主义婚姻制度的确立。在十六世纪，荷兰首先出现了选择民事婚制度。这种允许当事人自由选择是采用宗教婚还是采用法律婚的做法，在1787年被法国所效仿。此后不久，法国宪法就正式宣布用法律婚取代宗教婚。十九世纪，英国和德国也相继肯定了法律婚的地位。这一进程是相当缓慢的，宗教婚的残余在许多国家中还程度不同地长期存在。

在资本主义社会中，依民事方式，经男女双方意思表示一致而成立的婚姻被称为共诺婚，也叫自由婚或契约婚。资产阶级在反封建的斗争中，提出了“自由、平等、博爱”的口号，近代自由婚概念随之产生。自由婚强调双方的合意，这是以契约论为基础的。共诺婚的确立无疑是一个历史的进步，但必须看到，在生产资料私有制之下，它所注意的仅仅是形式上的自愿，法律后面的现实生活却往往与之大相径庭。

中国近代婚姻制度始于二十世纪初。在十九世纪中叶爆发的太平天国农民革命中，《天朝田亩制度》提出了“凡天下婚姻不论财”的主张，向封建的包办买卖婚姻制度发起了冲击。但是，太平天国运动的失败使得这一理想未能实现。二十世纪初，清政府修订法律，1911年的《大清民律草案》、北洋军阀统治时期的1915年《民律亲属编草案》和1926年的《民律草案》中，结婚法中既有对资本主义国家婚姻制度的模仿和借鉴，又有对封建婚姻制度的沿袭和眷恋。这些草案未及颁行，所以对我国婚姻制度的影响也是极为有限的。1930年，国民党政府公布了民法亲属编。它体现了婚姻契约原则，规定了结婚的要件。但在解释中又称“习惯上之买卖婚如经双方合意”得“认为有效”。在半殖民地半封建的社会制度下，封建性的聘娶婚在实际生活中一直占据着统治地位。

社会主义国家的婚姻制度始于十月革命后的前苏联。至第二次世界大战后，东欧和亚洲的社会主义国家在婚姻家庭法中对结婚条件和程序均有明确的规定。中国的社会主义建设的发展，具有中国特色的婚姻制度也正在不断完善和发展。

第二节

婚约

一、婚约的概念

婚约是指一男一女以将来缔结婚姻为目的所订立的事先约定。

关于婚约的性质，在婚姻家庭法学上或亲属法学上有契约说和非契约说两种不同观点。契约说认为，婚约即定婚契约，是对作为本约的结婚契约的预约；违反婚约的责任是一种违约责任。非契约说认为，定婚只是一种事实，并不具有契约性质，这种事实是按照法律规定而发生一定效力的；违反婚约的责任是一种侵权责任。

二、婚约的历史沿革

从历史上看，不同时代、不同国家对待婚约的立法态度有很大区别。大致可以将婚约分为早期型婚约和晚期型婚约。

1、早期型婚约

第一，婚约是结婚的必经程序。没有经过定婚的结婚行为，不具有法律效力。第二，订立婚约取决于长辈或父母的意志。第三，婚约具有法律效力。

2、晚期型婚约

首先，订立婚约已不再是结婚的必经程序，是否订立婚约可由当事人自由选择。

其次，婚约的订立需有男女双方当事人的合意，完全否定了父母或其他亲属代为订约的权利；只是在通常情况下要求未成年人订婚须得法定代理人父母或监护人的同意，但其目的主要在于保护、监督而不在于干涉、包办。

再次，婚约没有人身约束力，不因婚约的订定而发生必须结婚的义务，法院不受理婚约履行之诉。在订婚期间同居不产生夫妻之间的权利和义务，如生育子女也视为非婚生子女。

最后，婚约可凭双方或一方的意愿随时解除。婚约宣告解除后，当事人双方便不再受任何约束，只是因订婚所产生的财产问题应予以妥善解决，所以，许多国家在法律中都规定了若干处理原则。关于双方的赠与物，法国、德国、瑞士、日本等国家的法律或判例都认为得依不当得利原则而请求返还。关于因婚约而造成的实际财产损害，近现代法律多规定过错方赔偿之责。关于因一方过错而解约造成他方的“精神损害”，若干国家在法律上赋予受害的无过错方请求赔偿的权利，如墨西哥、秘鲁、瑞士等。

三、我国法律对婚约的态度

我国对待婚约的态度和有关处理原则如下：

第一，订婚不是婚姻成立的必要条件和手续。法律不提倡订婚，但也不禁止。是否订婚，听当事人自便。但是，订婚必须出于当事人本人自愿，任何人不得强迫干涉。

第二，婚约没有法律效力。只有双方完全自愿才能实际履行；双方同意解除婚约的，可自行解除；一方要求解除的，只要向对方作出意思表示即可，无需征得对方的同意。婚约不具有法律效力，并不等于说可以视婚约为儿戏，更不允许以订婚为名索取钱财或玩弄异性，否则，应视其情节依法处理。

第三，对因婚约解除而引起的财物纠纷，应区别情况，妥善解决。实践中，这方面的纠纷并不少见。对于属于包办买卖性质的订婚所收受的财物，应依法没收或酌情返还。对以订婚为名诈骗钱财的，原则上应归还受害人。对以结婚为目的所为之赠与（包括订情信物），应酌情返还。

结婚前给付彩礼的习俗在我国许多地区还相当普遍。彩礼，有的地方也称为聘礼、纳彩等。由于各地情况不同、当事人条件的差异等因素，彩礼的数额也不尽相同。在广大农村及一些经济欠发达地区，许多家庭为了给付彩礼而全家债台高筑，负担较重。我们认为，在社会主义条件下，男女双方结婚应当以爱情为基础，不主张也不支持结婚以给付彩礼为条件。但是鉴于现在我国许多农村地区给付彩礼的情况较为普遍，对彩礼问题处理不当，可能会使一些当事人的财产权益受到严重损害。根据现实生活中存在的情况，最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》第10条中规定了可以要求返还彩礼的几种情形：一是双方未办理结婚登记手续的；二是双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；三是婚前给付导致给付人生活困难的。解释中规定的第二和第三两项，应当以双方离婚为条件。

第三节

结婚条件

结婚条件是指结婚的实质要件，根据我国婚姻法第二章第5、6、7条的规定，结婚的实质要件可分为必备条件和禁止条件两个方面。

一、结婚的必备条件

结婚的必备条件是指婚姻成立必须具备的条件，也称结婚的积极要件。按照我国《婚姻法》的规定，结婚的必备要件有两个。

（一）男女双方须有结婚的合意

结婚合意，是指当事人双方相互确立夫妻关系的意思表示完全一致。

（二）须达到法定婚龄

法定婚龄是法定结婚年龄的简称，是指法律规定的最低结婚年龄，是结婚年龄的下限。按此要求，到达法定婚龄始得结婚，未达法定婚龄结婚是违法的。法律并不规定结婚年龄的上限，达到法定婚龄后何时结婚或是否结婚，是当事人的自由。

法律对婚龄作出规定基于两方面的原因。第一，自然因素，即人的身心发育程度。婚姻是男女两性的结合。人只有达到一定的年龄，才具备适婚的生理和心理条件，才能对婚事作出理智的判断和决定，才能在婚后担负起法定的对配偶、对子女的权利和义务。以人的生理成熟年龄作为法定婚龄是古代亲属法的特点，那时的法定婚龄都比较低。第二，社会因素，即一定的生产方式以及与之相适应的社会条件。一定时期的人口状况、人口政策、以及历史传统、风俗习惯等，无不对法定婚龄起着不同程度的影响。

我国《婚姻法》第6条规定，“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。”这样的法定婚龄在我国是有充分的科学依据的，是符合我国实际情况的。它既考虑了青年身心发育程度，学习、就业情况和独立生活的条件，又考虑了推行计划生育、控制人口数量和提高人口素质的要求。

在规定法定婚龄之后，又以“晚婚晚育应予鼓励”作为导向性的规定，颇具中国特色。在执行有关法定婚龄的规定时，要处理好依法办事和提倡晚婚的关系。法定婚龄是结婚年龄的下限，但并非最佳结婚年龄，更不是说到达法定婚龄就非结婚不可。从世界范围看，我国的法定婚龄属于少数高婚龄的立法例。达到法定婚龄的当事人双方坚持要求结婚的，依法应给予准许。同时应提倡晚婚晚育，所谓晚婚是指男25周岁、女23周岁以上结婚。晚育是指女青年24周岁后生育第一胎而言。我国自古有早婚习俗，历代封建王朝大力提倡早婚。这种以小农经济为基础的早婚习惯和多子多福的生育观在我国特别是广大农村仍有一定影响。为此，国家采取措施鼓励人们晚婚及在婚后适当晚育。但应注意，法定婚龄属于强制性的规则，是人们必须遵守的结婚最低年龄界限。晚婚年龄则只是号召性和鼓励性的措施，不能以晚婚年龄代替法定婚龄来限制人们结婚。

二、结婚的禁止条件

结婚的禁止条件也称婚姻的障碍或消极要件，它是婚姻法规定的禁止结婚的各种情况。我国《婚姻法》第7条规定：“有下列情形之一的，禁止结婚：

（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；

（二）患有医学上认为不应当结婚的疾病。”《婚姻登记条例》第6条规定：“申请结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记管理机关不予登记：

（一）未到法定结婚年龄的；

（二）非双方自愿的；

（三）一方或者双方已有配偶的；

（四）属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的；

（五）患有医学上认为不应当结婚的疾病的。”

第四节 结婚程序

结婚程序即结婚的形式要件，也就是婚姻成立的法定手续。我国新婚姻法第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”这一规定表明，结婚登记是我国法律规定的唯一有法律效力的结婚形式，只有履行了结婚登记，才有可能成立合法的夫妻关系，除此之外，以任何方式“结婚”都是法律所不认可的。

一、结婚登记的概念和意义

结婚登记是指申请结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关依法办理结婚登记，获准登记，婚姻即告成立的法律制度。

实行结婚登记，是贯彻法定结婚条件的需要。男女双方自愿结婚仍需办理结婚登记，这是国家对公民的婚姻问题的关心和负责的具体表现，也是对婚姻的成立进行管理和监督的有效手段。

二、我国结婚登记程序

（一）办理结婚登记的机关 根据我国《婚姻登记条例》第2条的规定，“内地居民办理结婚登记的机关是县级人民政府民政部门或者乡（镇）人民政府，省、市、自治区、直辖市人民政府可以按照便民原则确定农村居民办理婚姻登记的具体机关。”该条例第4条规定：“内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。”

（二）结婚登记程序

结婚登记程序，依法可分为申请、审查和决定三个相互联系的具体阶段。

1、申请。要求结婚的男女双方，必须共同亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关申请登记。既不得单方申请，也不得委托他人代理。

申请结婚登记时，当事人双方应当出具下列证件和证明：（1）本人的户口簿、身份证；（2）本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。

2、审查。婚姻登记机关受理当事人结婚申请后，应当对结婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况，以确定当事人是否符合结婚法定条件，即男女双方是否完全自愿、是否达到法定婚龄、有无配偶、有无禁止结婚的亲属关系、有无医学上认为不应当结婚的疾病以及各种证明文件是否齐全。审查必须认真、细致，依法进行。

3、登记或不予登记

经审查，对于符合结婚条件的，应当当场予以登记，发给结婚证。结婚证是婚姻登记管理机关签发给当事人收执的证明其婚姻关系成立的法律文件。当事人从取得结婚证起，确立夫妻关系，当事人双方的婚姻关系受法律保护。至于当事人双是否举行过婚礼，是否开始同居生活或者同居生活时间长短，均不影响男女双方具有合法夫妻关系，依法享有配偶的权利，负担配偶的义务。

经审查，发现办理结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予登记：（1）未达到法定婚龄的；（2）非双方自愿的；（3）一方或双方已有配偶的；（4）属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的；（5）患有医学上认为不应当结婚的疾病的。婚姻登记机关对当事人的不符合结婚条件不予登记的，应当向当事人说明理由。复婚登记适用结婚登记的一般程序。

三、未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的问题

《婚姻法》第8条规定，“未办理结婚登记的，应当补办结婚登记”。根据最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（一）》第4条的规定：“男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。”同时，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》第5条规定精神，对未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的情形，应分别认定和处理：一是认定为事实婚姻关系，适用婚姻关系的有关规定；二是认定为同居关系。

第五节

无效婚姻与可撤销婚姻

一、无效婚姻

（一）婚姻无效的概念和沿革

无效婚姻，是指因不具备法定结婚实质要件或形式要件的男女结合，或者说欠缺婚姻的成立要件的男女结合，在法律上不具有婚姻的效力的制度。婚姻无效制度是一种对违法婚姻进行处理的法律制度，是结婚制度的重要组成部分。确立婚姻无效制度，目的在于保证婚姻成立的法定要件的贯彻执行，促进和保护合法的婚姻的建立；同时对违法结婚行为起到预防和制裁的作用。目前，许多国家的法律中都有关于无效婚姻或可撤销婚姻的规定。

（二）婚姻无效的原因

婚姻无效的原因是指依法导致婚姻无效的法定情形或事实。依据我国《婚姻法》第10条规定，婚姻无效的原因有：

1、重婚的；重婚是指有配偶者与他人登记结婚或者以夫妻名义同居生活的违法行为；

2、有禁止结婚的亲属关系的；禁止结婚的亲属关系，是指婚姻当事人属直系血亲或三代以内旁系血亲；

3、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；如婚后该疾病已治愈的或婚后才患有该疾病的，不得宣告婚姻无效。

4、未到法定婚龄的。“未到法定婚龄”不是指结婚时未到法定婚龄，而是指在当事人申请宣告婚姻无效时仍未到法定婚龄。

当事人就上述事由向人民法院申请宣告婚姻无效的，应以该无效的情形依然存在为前提，无效婚姻的情形已经消失的，如重婚已经解除，疾病已经治愈、年龄已达法定婚龄的，人民法院对宣告婚姻无效的申请不予支持。

（一）确认婚姻无效的程序

从世界各国的法律规定来看，婚姻无效从程序上可分为当然无效和宣告无效两种。当然无效是指结婚当事人只要具有法定禁止结婚的原因，无须经行政程序请求婚姻登记管理机关或经诉讼程序请求法院宣告婚姻无效，其婚姻自始无效，不产生婚姻的法律效力。宣告无效是指结婚当事人，虽具有婚姻无效的法定原因，但须经行政程序由婚姻登记管理机关或经诉讼程序由法院宣告婚姻无效后，该婚姻才自始无效。我国婚姻法采宣告无效制，根据当事人申请，即可由人民法院依诉讼程序确认后宣告无效。

1、请求权人。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》第7条规定，有权依据《婚姻法》第10条的规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告无效的请求权人，是婚姻当事人及其利害关系人。利害关系人的范围，因无效原因不同而有区别：（1）以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织；（2）以未达法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，利害关系人为未达法定婚龄者的近亲属；（3）以由禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，利害关系人为当事人的近亲属；（4）以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，利害关系人为与患病者共同生活的近亲属。

2、宣告程序。根据《婚姻法》第12条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》第8条、第9条、第14条规定，请求权人依法可以向人民法院申请宣告婚姻无效。人民法院审理婚姻无效案件，对婚姻效力的审理，应当作出判决，不适用调解；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。对财产分割和子女抚养争议，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。不服财产分割和子女抚养问题的判决，当事人有权上诉。当事人依据《婚姻法》第10条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，人民法院根据当事人的申请，依法宣告婚姻无效的，应当收缴双方的结婚证，并将生效判决书寄送至原婚姻登记机关。婚姻登记机关收到人民法院宣告婚姻无效的判决书副本后，应当将该判决书副本收入当事人的婚姻登记档案。

根据最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》第2条、第3条、第4条、第5条、第6条、第7条的规定，人民法院受理申请宣告婚姻无效案件后，经审查确属无效婚姻的，应当依法作出宣告婚姻无效的判决。原告申请撤诉的，不予准许。人民法院受理离婚案件后，经审查确属无效婚姻的，应当将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出宣告婚姻无效的判决。人民法院审理无效婚姻案件，涉及财产分割和子女抚养的，应当对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。此外，夫妻一方或者双方死亡后一年内，生存一方或者利害关系人依据婚姻法第十条的规定申请宣告婚姻无效的，人民法院应当受理。利害关系人依据婚姻法第十条的规定，申请人民法院宣告婚姻无效的，利害关系人为申请人，婚姻关系当事人双方为被申请人。夫妻一方死亡的，生存一方为被申请人。夫妻双方均已死亡的，不列被申请人。人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。前款所指的婚姻关系被宣告无效后，涉及财产分割和子女抚养的，应当继续审理。

（二）无效婚姻的法律后果

《婚姻法》第12条规定，无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人之间不产生配偶身份，不具有夫妻的权利和义务。但当事人之间毕竟有同居生活的事实，会涉及到有关子女抚养、财产处理等问题。根据《婚姻法》第12条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉的若干问题的解释

（一）》第15条、第16条的规定，婚姻无效的法律后果如下：

1、当事人所缔结的婚姻依法宣告无效，当事人之间不产生配偶身份，不具有夫妻的权利和义务。

2、子女的抚养问题。婚姻无效，并不影响父母子女间的权利和义务。无效婚姻当事人双方所生育的子女与其父母的关系，适用婚姻法关于父母子女关系的规定。子女抚养，由双方协商处理；协商不成的，法院应根据子女利益和双方的具体情况判决。

3、财产处理问题。当事人同居期间所得的财产，属于双方共同所有的财产，但有证据证明为当事人一方所有的除外。对同居生活期间的所的财产，由无效婚姻当事人双方协议处理；协议不成时，由法院根据照顾无过错方的原则判决。但对重婚导致的婚姻无效当事人财产的处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。同居生活前，一方自愿赠送给对方的财物，可比照赠与关系处理；一方向另一方索取的财物，如果同居时间不长，或者因索要财物造成对方生活困难的，可酌情返还。同居生活期间所生债权债务，按共同债权债务处理。一方在共同生活期间患有严重疾病未治愈的，分割财产时，应予以适当照顾，或者由另一方给与一次性的经济帮助。

4、同居生活期间一方死亡的，另一方无继承权。但根据相互扶养的具体情况，生存一方按照我国《继承法》第14条规定可作为法定继承人以外的人，适当分得对方遗产。

5、其他法律后果。如当事人构成重婚罪的应承担刑事责任。

二、婚姻的撤销

可撤销婚姻，是指婚姻成立时有违反某项婚姻要件，其效力是不确定的，是可以依法撤销的。按照我国婚姻法的规定，婚姻被撤销后则自始无效。根据我国《婚姻法》第12条、第13条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉的若干问题的解释

（一）》第13条、第15条规定，可撤销婚姻制度的内容有：

（一）婚姻被撤销的原因。在我国，受胁迫而结婚是请求撤销婚姻的唯一理由。胁迫是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背其真实意愿结婚的情形。

（二）请求权人。因受胁迫而请求撤销婚姻的权利，只能由婚姻关系中受胁迫的当事人本人享有和行使。受胁迫而结婚的当事人提出撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。一年时间届满，受胁迫而结婚的当事人本人未行使撤销请求权的，该撤销请求权归于消灭。可见，该一年时间为除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

（三）程序。申请撤销婚姻请求权人，依法应当向婚姻登记机关或者人民法院提出，当事人向婚姻登记机关请求撤销其婚姻的，应当出具下列证明材料：（1）本人的身份证、结婚证；（2）能够证明受胁迫结婚的证明材料。婚姻登记机关经审查认为受胁迫结婚的情况属实且不涉及子女抚养、财产及债务问题的，应当撤销该婚姻，宣告结婚证作废。人民法院审理婚姻当事人请求撤销婚姻的案件，应当适用简易程序或者普通程序。人民法院根据当事人的申请，依法撤销婚姻的，应当收缴双方的结婚证书并将生效的判决书寄送当地婚姻登记管理机关。婚姻登记机关收到人民法院宣告婚姻无效的判决书副本后，应当将该判决书副本收入当事人的婚姻登记档案。

（四）法律后果。从我国现行法的规定看，婚姻依法被撤销的，自始无效，其法律后果与婚姻依法被宣告无效完全相同。可撤销婚姻在被撤销之前以婚姻的形式存在，可撤销婚姻在依法被撤销后，才确定该婚姻自始不受法律保护。

[阅读参考书目]

1、杨大文主编《亲属法》（第三版），法律出版社2003年出版。

2、柳经纬主编《婚姻家庭与继承法》，厦门大学出版社2002年出版。

3、王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年出版。

[思考题]

一、名词解释：

1、婚约

2、结婚

3、禁婚亲

4、重婚

5、事实婚姻

二、简答题：

1、结婚的条件。

2、结婚登记的意义。

3、无效婚姻、可撤销婚姻的情形及法律效力。

4、婚姻成立的障碍有哪些？

三、论述题：

如何看待事实婚姻。

第三章 夫妻关系

夫妻关系是由法律规定的夫妻双方之间的权利义务关系。夫妻关系的内容，就其性质可以分为人身关系和财产关系两个方面。人身关系是夫妻关系的主要方面，财产关系从属于人身关系，是人身关系所引起的相应的法律后果。从法律关系的角度说，夫妻人身关系表现为配偶双方在家庭中的身份、人格、地位等方面的权利义务关系，夫妻财产关系表现为配偶双方在财产、扶养、遗产继承等方面的权利义务关系。

学习本章应重点了解和掌握夫妻在家庭中的法律地位、夫妻人身关系的内容、夫妻财产关系的内容（其中应重点掌握我国夫妻财产制的内容）等问题。

第一节 夫妻关系概述

一、夫妻关系的概念

夫妻关系即夫妻法律关系，它是夫妻之间的权利和义务的总和。夫妻关系的内容包括人身关系和财产关系两个方面。人身关系指与夫妻的身份相联系而不具有经济内容的权利义务关系。财产关系指夫妻间具有经济内容的权利义务关系。夫妻人身关系决定夫妻财产关系；夫妻财产关系从属于夫妻人身关系。

我国《婚姻法》有关夫妻关系的规定，主要集中在第13条至第20条，以及第9条、第24条的规定。其内容有夫妻人身关系和财产关系两个方面：夫妻人身关系包括姓名权，参加生产、工作、学习和社会活动的自由，计划生育义务，住所决定权等。夫妻财产关系包括夫妻财产制、夫妻间的扶养权利义务及夫妻间的遗产继承权等。

二、夫妻在家庭中的法律地位

夫妻双方在家庭中的地位，是与男女两性的社会地位相一致的。不同历史时期、不同社会制度之下，夫妻在家庭中的法律地位不同，夫妻关系的性质和特点，归根结底决定于一定的社会经济基础，并受上层建筑诸多部门的影响和制约。夫妻在家庭中的地位，与不同的社会制度相适应，可分为以下三个时期：

（一）男尊女卑、夫权统治时期(二)在法律形式上渐趋平等的时期

（三）从形式平等向实质平等的过渡时期

三、我国《婚姻法》对夫妻法律地位的规定

我国自1950年《婚姻法》开始，即以男女平等为指导夫妻关系立法的基本原则。现行《婚姻法》第13条规定：“夫妻在家庭中地位平等”，这是对夫妻法律地位的原则性规定，是男女平等原则在夫妻关系中的具体体现。我国《婚姻法》对夫妻关系的其他具体规定，都体现了这一原则的精神。我国目前尚处于社会主义初级阶段，妇女在家庭中的地位，与法律的要求还有一定的差距。因此，应加强法律调整，保障夫妻在法律上的平等地位，以实现实质意义上的男女平等。

我国《婚姻法》规定夫妻在家庭中地位平等，一方面强调夫妻在人格上的平等，夫妻具有独立的人格，夫妻双方应当互相尊重对方的人格独立，不得剥夺对方享有的权利。另一方面夫妻双方在人身关系和财产关系两个方面的权利和义务是完全平等的，其内容主要包括：夫妻间人身权利义务平等；对夫妻共同财产有平等的处理权；对子女有平等的抚养权；相互间有平等的扶养义务与继承权等。

夫妻在家庭中地位平等，既是确定夫妻间权利和义务的总原则，也是司法实践中处理夫妻间权利和义务纠纷的基本依据。现实生活是复杂多变的，在法律没有具体规定的情况下，对夫妻关系的处理，应按夫妻在家庭中地位平等这一原则予以处理。

第二节 夫妻人身关系

夫妻人身关系，是指没有直接财产内容的夫妻人格、身份方面的权利和义务关系。我国《婚姻法》上的夫妻人身关系，表现在如下几个方面：

一、夫妻姓名权

所谓姓名，是姓与名的合称。在传统意义上，姓是表示家族的标志，名是代表个人的标志。就法律意义而言，姓名是使自然人特定化的社会标志，有无姓名权是有无独立人格的重要标志，姓名权是人格权的重要组成部分，是一项重要的人身权利。夫妻有无独立的姓名权是夫妻在家庭中有无独立人格和地位的一种标志。

二、夫妻人身自由权

人身自由权是指自然人依法享有的本人的人身和行动完全由自己支配，不受任何组织和个人非法限制或侵害的权利。人身自由权是每个公民都平等享有的权利。我国《婚姻法》第15条规定：“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。”该条规定的夫妻人身自由权主要强调公民的人身自由权不因结婚而受限制，已婚男女仍然享有以独立身份、按照本人意愿参加社会活动、进行社会交往、从事社会职业的自由权利，它对于夫妻双方都适用。从立法的针对性来看，主要是保护妇女参加社会活动的自由权利，禁止丈夫或其他人横加干涉或限制。

三、夫妻计划生育义务

我国《婚姻法》第16条规定：“夫妻双方都有实行计划生育的义务。”其基本精神有三个方面：

1、实行计划生育是夫妻的法定义务。国家用法律形式将计划生育确定为夫妻双方的法定义务，具有一定的强制性。育龄夫妻应当按照国家有关计划生育的政策和法律规定生育子女，不得计划外生育。如果夫妻的生育行为违反计划生育法规，应承担法律责任。

2、实行计划生育是夫妻双方的法定义务。实行计划生育是夫妻双方的职责，夫妻双方应自觉承担此法定义务。为了实行计划生育，必须破除重男轻女和只有男子才能传宗接代的旧传统观念。认为“计划生育只是妇女的事，与男子无关”的观点，不仅违背了男女平等原则，也不符合生育的实际情况，以至于妨碍计划生育工作的推行。夫妻任何一方都不得拒绝履行该项义务，更不得将计划生育仅视为妻子单方面的义务。夫妻双方应共同协商，互相配合，采取有效的措施，自觉履行这一义务。

3、实行计划生育也是夫妻双方的法定权利。实行计划生育是夫妻双方的法定义务，也是一项法定权利。2002年我国颁布的《人口与计划生育法》第17条规定：“ 公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”夫妻享有依有关计划生育规定生育子女的权利，并应受国家法律的保护，任何人不得侵犯。同时，夫妻也有不生育的自由，任何人不得强迫或干涉。

第三节 夫妻财产关系

夫妻财产关系是指基于夫妻身份而在夫妻之间产生的具有财产内容的权利义务关系，主要涉及夫妻财产制、夫妻相互间的扶养权利义务、夫妻间的遗产继承权等内容。我国《婚姻法》第17－20条、第24条对此作出了具体规定。

一、夫妻财产制

（一）夫妻财产制的概念和种类

男女因结婚产生夫妻人身关系，并随之产生夫妻财产关系。法律为确保夫妻地位平等和婚姻生活的圆满，并保障夫妻与第三人交易安全，维护社会秩序，设立夫妻财产制，调整夫妻财产关系。夫妻财产制又称婚姻财产制，是关于夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分，以及家庭生活费用的负担，夫妻债务的清偿，婚姻终止时夫妻财产的清算和分割等问题的法律制度。

（二）我国的法定夫妻财产制

1、夫妻共同财产

《婚姻法》第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(1)工资、奖金；(2)生产、经营的收益；(3)知识产权的收益；(4)继承或赠与所得的财产，但本法第18条第3项规定的除外；(5)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”可见，我国的法定夫妻财产制是婚后所得共同制，在夫妻对其财产未作约定或约定不合法、不明确的情况下，当然适用法定财产制。

（1）夫妻共同财产的概念和范围。夫妻共同财产是指夫妻双方或一方在婚姻存续期间所得，除法律另有规定或夫妻另有约定外，归夫妻共同所有的财产。从夫妻共同财产所有权的主体上看，只能是具有婚姻关系的夫妻。无效婚姻、被撤销婚姻、同居关系的男女不能作为其主体。从时间范围上看，夫妻共同财产的范围只限于婚姻关系存续期间所得的财产，即从男女登记结婚之日起，到夫妻离婚或配偶一方死亡时为止，这一特定期间内夫妻所得的财产。

依照第17条的规定，下列财产视为夫妻共同财产：

1)工资、奖金。这里的“工资、奖金”泛指工资性收入，目前我国职工的收入除基本工资之外，还有各种形式的补贴、奖金、福利等，甚至还存在着一定范围的实物分配。在一些现代企业中，还存在着年薪、股份期权等收入形式，这些都属于工资性收入，属于夫妻共同财产的范围。

2)生产、经营的收益。这里的“生产、经营收益”既包括农民的生产劳动收入，也包括工业、服务业、信息业等行业的生产、经营收益。随着市场经济的发展，越来越多的资本拥有者投资于股票、债券市场，投资于公司、企业经营等，收益丰厚。婚姻关系存续期间的这些经营收益也属于夫妻共同财产。可见，从事生产经营的收益，既包括劳动所得，也包括大量的资本性收入。实践中，在个体工商户、承包经营户、股份制企业的股东和私营企业主的家庭中，夫妻财产关系比较复杂，通常而言，夫妻在婚姻关系存续期间用共同财产与他人合伙、认购股份有限公司股份、出资作为有限责任公司股东的，该财产权益为双方共有。但该双方共有的财产权益在夫妻关系终止时如何划分，是近年来司法实践中遇到的新问题，本书在第四章“离婚制度”的第四节“离婚的效力”中对此问题作了分析。

3)知识产权的收益。知识产权是指民事主体对其创造性的智力劳动成果依法所享有的专有权利，它既是一种财产权，也是一种人身权，具有很强的人身性、专属性。婚后夫妻一方取得的知识产权权利本身归一方专有。但由其取得的经济利益，属夫妻共同财产。根据最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》第12条的规定，婚姻法第17条第三项规定的“知识产权的收益”，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。例如，婚姻关系存续期间，作品因出版、上演、播映后取得的报酬或允许他人使用而获得的报酬，专利权人转让专利权或许可他人使用其专利所取得的报酬，商标所有人转让商标权或许可他人使用其注册商标所取得的报酬，都属于知识产权的收益，归夫妻共同所有。

4）因继承或赠与所得的财产，但在遗嘱或赠与合同中指明归一方的财产除外。因继承所得的财产是指依据《继承法》的规定所继承的积极财产，即以遗产清偿被继承人所欠的税款和债务后所剩余的财产，包括公民个人的财产所有权、与所有权有关的财产权、债权、知识产权中的财产权等。因赠与所得的财产是指基于赠与合同而取得的财产。因继承或赠与所得的财产，一般归夫妻共同所有，因为共同财产制关注的是家庭，是夫妻共同组成的生活共同体，在这一制度下，夫妻一方婚后继承或受赠与的财产，同个人的工资收入一样，都是满足婚姻共同体存在的必要财产，应当归夫妻共同所有。但在遗嘱或赠与合同中指明归一方的财产则应归该方个人所有，这样就尊重了遗嘱人、赠与人的意愿，即尊重了遗嘱人、赠与人对其财产的处分权。

在我国，有些地方有父母出资为子女购置房屋的传统，对于该赠与房屋的认定，根据最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》第22条的规定，当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。

5)其他共同所有的财产。这是对不符合上述各款的规定，但应当属于夫妻共同所有的其他财产的概括性规定。随着社会的发展和人们生活水平的提高，夫妻共同财产的范围不断扩大，共同财产的种类不断增加，上述四项只是列举了现已较为明确的共同财产的范围，但难以列举齐全，例如婚后对个人财产加以改良后所增加的价值部分、夫妻共同所有的动产的添附等。此外，夫妻在婚后所得的财产权，除了依其性质（如具有严格人身属性的财产权）或者法律有特别规定或者夫妻双方约定应归夫妻一方享有之外，均应解释为夫妻共同财产。根据最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》第11条的规定，婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”：

（一）一方以个人财产投资取得的收益；

（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；

（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。

（2）夫妻对共同财产有平等的所有权。我国《妇女权益保障法》第43条规定：“妇女对依照法律规定的夫妻共同财产享有与其配偶平等的占有、使用、收益和处分的权利，不受双方收入状况的影响。”《婚姻法》第17条也规定“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”夫妻在婚姻存续期间，双方对夫妻共同财产拥有平等的所有权，其性质是法定共同共有，即夫妻双方对共同财产平等的、不分份额的享有占有、使用、收益和处分的权利。其中处分权是所有权中最重要的权能，因为它直接涉及到共同财产的命运。夫妻对共同财产如果没有平等的处分权，平等的所有权就是一句空话。所谓“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第17条的规定，应区分对财产的处理是否“因日常生活需要”而作以下两方面的理解：

1)因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。这说明夫妻之间相互享有日常家事代理权。由于日常家事非常繁琐，夫妻在家庭生活中关系密切，赋予夫妻日常家事的决定权，可以扩张夫妻的意思自治能力，方便社会经济交往。同时，由于夫妻对一方作出的财产决定负连带责任，所以，对第三人来说也是公平的。

2）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。依照民法关于共同共有的原理，夫妻双方在行使处分权时，应当协商取得一致意见。凡是重大财产问题，未经双方同意，任何一方不得擅自处理。当然在涉及善意第三人的问题上，法律保护善意第三人的程度要高于保护夫妻对共同财产的处理权，所以如果第三人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，即使事实上是单方的擅自处分，也应保护善意第三人的利益，而在夫妻之间由擅自处分方赔偿另一方的损失。

2、夫妻个人特有财产 《婚姻法》第18条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产，双方另有约定的除外：(1)一方的婚前财产；(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；(3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；(4)一方专用的生活用品；(5)其他应当归一方的财产。这一规定确立了我国的夫妻个人特有财产制度，这是我国首次以法律的形式明确了夫妻个人财产的范围。确立夫妻个人特有财产制的立法宗旨是保护公民在婚姻家庭中的合法权益。根据我国宪法和民法通则的规定，公民个人的财产所有权不应因该公民与他人缔结婚姻关系而丧失其存在的必要，法律仍应给予承认和保护。规定夫妻个人特有财产，弥补了共同财产制对个人权利和意愿关注不够的缺陷，防止共同财产范围的无限延伸，有利于保护个人财产权利。

（1）夫妻个人特有财产的概念。夫妻个人特有财产，是指夫妻在婚后实行共同财产制时，依据法律的规定或夫妻双方的约定，夫妻保有个人财产所有权的财产。法定的夫妻特有财产的性质属于公民个人财产的范畴，依法受法律保护。作为夫妻一方个人所有的财产，应由其本人占有、管理、支配和处分，他人无权干预；在离婚时，归个人所有，他人无权分割；在财产所有人死亡时，应划入遗产的范围，按继承法处理。

（2）夫妻个人特有财产的范围。依照我国婚姻法的规定，夫妻个人财产主要由两部分组成，一部分是根据夫妻之间的约定归夫妻个人所有的财产，另一部分则是《婚姻法》第18条所规定的如下内容：

1)一方的婚前财产。婚前财产是指夫妻在结婚之前各自所有的财产，包括婚前个人劳动所得财产、继承或受赠与所得财产以及其他合法财产。财产的形式可以是存款、婚前购置的用于个人使用的生活用品，也可以是普通的生产资料、生活资料；可以是动产也可以是不动产。一方的婚前财产属于夫妻个人财产，无论婚姻存续期间有多长，都不能转化为夫妻共同财产，除非当事人另有约定。

2)因一方身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用。医疗费、残疾人生活补助费是致害人因其侵害行为而向受害人个人支付的费用，用于保障受害人的就医和生活，具有人身性质，属于专供一方个人使用的财产，应归一方个人所有。这样有利于维护受害人的合法权益，为受害人能够得到有效治疗、残疾人能够正常生活提供了法律保障。

3)遗嘱或赠与合同中指明归一方的财产。根据我国《婚姻法》第17条第4项的规定，夫妻关系存续期间，因继承或赠与所得的财产，归夫妻共同所有，但是，如果立遗嘱人或赠与人，在遗嘱或赠与合同中指明遗产或赠与的财产归夫妻一方个人所有的除外。这主要是为了尊重遗嘱人或赠与人的个人意愿，保护公民对其财产的自由处分权。

4）一方专用的生活用品。夫妻一方专用的生活用品是指婚后以夫妻共同财产购置的供夫或妻个人使用的生活消费品，具有专属于个人使用的特点，如夫妻一方因身体、生活、工作等特殊需要由个人使用的包括个人的衣服、鞋帽、化妆品、残疾人使用的轮椅或其他辅助器械、专业书籍等物品。但如果属于“一方专用的生活用品”价值较高、或者在家庭财产中所占比重较大的，在离婚时分割其他共同财产时应当对另一方的份额或比例予以适当考虑。但该“专用的生活用品”为婚前购置或者双方另有约定的除外。

5)其它应当归一方所有的财产。如根据最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》第13条的规定，军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。再如夫妻一方获得的代表着优胜者荣誉的奖章、奖牌、奖杯、带有明显纪念意义的奖品等，因具有一定的人身属性，应归获得该荣誉的夫妻一方个人特有。但在婚姻关系存续期间，该荣誉获得者因此所获得的奖金或其他物质奖励，如当事人之间没有约定，应依法认定为夫妻共同财产。此外，根据婚姻当事人的财产约定，归夫妻一方所有的那部分财产为夫妻一方个人财产。

（三）我国的约定夫妻财产制 《婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第17条、第18条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的以夫或妻一方所有的财产清偿。”这是我国婚姻法对夫妻约定财产制的规定。随着社会的发展，夫妻财产日益增多，财产关系日趋复杂多样；人们的价值观念和婚姻家庭观念也发生了很大变化，个人权利意识和独立意识不但增强，约定财产制更能适应复杂多样的夫妻财产关系，更能适应现代社会丰富多样的生活方式，也更能体现当事人的真实意愿和个性化的需要。目前世界各国都愈来愈重视约定财产制的意义和作用。我国的约定夫妻财产制主要有以下几方面的内容：

1、夫妻之间财产约定的有效条件(1)约定的主体须具有合法的夫妻身份，且双方须具有完全民事行为能力。不具有夫妻身份者如未婚同居、婚外同居者之间的财产约定不属于夫妻财产约定；夫妻双方应具有完全民事行为能力，一方无行为能力，或限制行为能力，如精神病患者在犯病期不能约定。

(2)当事人必须自愿，意思表示真实。约定必须双方自愿，以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背真实意愿的情况下作出的约定，对方有权请求变更或者撤销。

（3）约定的内容必须合法，不能损害国家、集体、他人的利益，不得违背社会公共利益。例如，不得为逃避对第三人的债务，而将本属于夫妻双方共有的财产约定为一方个人所有；再如约定的财产范围不得超出夫妻财产的范围，不得将国家、集体或他人的财产列入约定财产的范围。

(4)约定应以书面形式。采用书面形式，能够促使当事人谨慎约定，且内容确定，避免争议，发生纠纷时也易于举证，同时利于将书面约定公开，以保护善意第三人的利益，维护交易安全。当然，如夫妻双方有口头约定，事后对约定没有争议的，该约定也有效。

2、约定的时间

约定的时间可以是婚前、结婚登记时，也可以是婚后。约定可以附条件和期限，但所附条件和期限不得违背国家法律和社会公德的要求。婚前缔结的约定于结婚时或约定的其他时间发生效力，婚后缔结的约定于约定当时或约定的其他时间发生效力。约定生效后，因夫妻一方或双方的情况发生变化，可以依法变更或撤销原约定，适用法定财产制，亦可对原约定的内容进行部分或全部变更。如原约定采用部分分别财产制，即部分共同所有，部分各自所有，可变更为采全部分别财产制，即全部财产均各自所有。变更或撤销原约定的，如果订立时采取书面形式或经过公证，变更和撤销时也要采取相同形式。

3、约定的内容

约定的财产范围包括夫妻婚前与婚姻关系存续期间的财产。夫妻可以仅就婚前财产或婚姻关系存续期间财产的归属作出约定，也可以就婚前财产以及婚姻关系存续期间的财产的归属均作出约定；可以是夫妻的全部财产，也可以是夫妻的部分财产，法律不加限制。当事人对财产制度的选择，可以是共同财产制，也可以是分别财产制，还可以是部分共同、部分分别的财产制形式。即可以约定归共同所有或各自所有，也可以约定部分共同所有、部分各自所有。约定的内容必须符合法律及社会公共道德，不得损及国家、集体和第三人的利益。

4、夫妻财产约定的效力

依照《婚姻法》第19条的规定，约定财产制与法定财产制二者可以同时并用，但前者的效力高于后者，即有约定从约定，无约定或约定无效的从法定。该条第2款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”约定一经生效，对夫妻双方具有法律约束力。夫妻双方即应按约定的内容享受权利、承担义务。婚姻终止分割财产时，有约定的，按约定处理；约定不符合法定条件部分无效的，有效部分适用约定，全部无效的，适用法定财产制。如夫妻一方或双方要求变更或撤销原约定，必须经双方协商同意，并采用法定形式予以变更或撤销。

为了维护交易安全和第三人的利益，《婚姻法》第19条规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方的财产清偿。”夫妻财产约定是特定主体间的法律行为，其效力不当然及于第三人，只有在第三人明知的情况下，才对第三人具有抗辩力。换言之，在第三人与夫妻一方发生债权债务关系时，如果第三人明知该对夫妻适用分别财产制，且以夫妻之一方名义举债，则债务人仅为举债之一方，只能要求以该方的财产清偿；如果第三人不知道其财产约定状况的，无论是否以夫妻个人名义举债，对所欠之债均应以夫妻共同财产清偿。但此处所称“第三人知道该约定的”如何判断呢？根据2001年12月最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第19条的规定：“夫妻一方对此负有举证责任”。即举证责任在夫妻一方，其必须能够证明在发生债权债务关系时，第三人却已明确、清楚地知道其夫妻财产约定，才可以对抗第三人。如夫妻一方不能证明“第三人明知”，则财产约定对第三人不产生效力。

二、夫妻互相受扶养权

扶养的概念有广义和狭义之分。广义的扶养是指一定亲属间的相互供养和扶助的法定义务。外国法对扶养多采广义说。我国《继承法》、《民法通则》、《刑法》等也采广义的扶养概念。扶养是一定亲属间成立的私法上的法定义务，其以一定的亲属关系为前提。虽然现代国家都在致力于建立健全各种形式的社会保障制度，对弱势群体提供基本的生存保障，但亲属间的扶养，仍具有重要意义。尤其是我国目前处于社会主义初级阶段，社会保障制度尚不健全，家庭仍承担着重要的扶养功能。亲属之间互相负担扶养义务，对于保障妇女、儿童、老人的合法权益，具有重要的意义。我国婚姻法依据亲属的辈分不同，将广义的扶养分为长辈对晚辈的抚养，晚辈对长辈的赡养，配偶之间和兄弟姐妹之间的狭义的扶养三种。狭义的扶养，是指夫妻和兄弟姐妹等平辈间相互供养的法律责任。东欧一些国家也采用狭义说。

我国《婚姻法》第20条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”确立夫妻间扶养的权利和义务，对保障夫妻正常生活，保护婚姻关系的稳定，加强夫妻间在物质上帮助、生活上相互照料的责任，具有重要意义。

三、夫妻间相互遗产继承权

我国《婚姻法》第24条明确规定，“夫妻有相互继承遗产的权利。” 我国《继承法》作为专门调整继承关系的法律规范，在法定继承中对配偶继承权作了全面具体的规定。我国《妇女权益保障法》针对妇女继承权容易受到侵犯的现实，还特别强调“妇女享有的与男子平等的财产继承权受法律保护。在同一顺序法定继承人中，不得歧视妇女。”法定继承，是指直接按照法律规定的继承人范围、继承顺序和遗产分配原则由法律直接规定的继承方式。只有在被继承人生前未立遗嘱或者遗嘱无效、有遗嘱未处分的遗产等情况才适用法定继承。如果被继承人生前立有合法有效的遗嘱，则应按其遗嘱分配其遗产。以夫妻身份关系或婚姻状态的存在为前提，确认配偶之间为法定继承人，相互享有遗产继承权，是现代继承法和婚姻家庭法的通例。

[阅读参考书目]

1、巫昌祯主编：《婚姻与继承法学》第8章，中国政法大学出版社2001年8月版。

2、巫昌祯主编：《婚姻家庭法新论》第6、7章，中国政法大学出版社2002年7月版。

3、杨大文主编：《婚姻家庭法》第6章，中国人民大学出版社2000年8月版。

4、王洪著：《婚姻家庭法》第4章，法律出版社2003年1月版。

5、王丽萍、李燕著《婚姻法释义与典型案例》，山东人民出版社2001年版。

6、殷生根、王燕译：《瑞士民法典》第二编，中国政法大学出版社1999年8月版。

7、王书江译：《日本民法典》第四编，中国人民公安大学出版社1999年2月版。

8、中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编：《澳门民法典》第四卷，中国政法大学出版社1999年12月版。

9、李浩培、吴传颐、孙鸣岗译：《拿破仑法典》第三编第五章，商务印书馆1997年2月版。

10、费安玲、丁玫译《意大利民法典》第一编，中国政法大学出版社1997年版。

11、郑冲、贾红梅译《德国民法典》第四编，法律出版社1999年版。

[思考题]

一、名词解释：

1、夫妻关系

2、夫妻财产制

3、法定夫妻财产制

4、约定夫妻财产制

二、简答：

简述我国夫妻间人身权利义务关系。

三、论述：

论述我国夫妻财产制的内容。

第四章 离婚制度

离婚制度属于婚姻家庭制度中的重要制度。合理、完善的离婚制度不仅有利于婚姻自由原则的贯彻落实，也有利于保护离婚当事人及其子女的合法权益，甚至对社会秩序的稳定、伦理道德、公秩良俗观念的净化以及社会的文明进步等等都起着至关重要的作用。学习本章应重点掌握：协议离婚的条件、程序及效力，诉讼离婚的法定条件，离婚的法律后果等问题。其中对于判决离婚的条件、离婚时夫妻财产分割、离婚后的子女抚养、离婚经济补偿、离婚时的困难帮助等制度，应特别重视。

第一节 离婚制度概述

我国婚姻法在离婚制度中规定了协议离婚和诉讼离婚两种离婚方式，而且对离婚后的子女和财产问题作了明确的规定，学习掌握这些法律规定，不仅对正确处理离婚问题，同时，对于立法的完善都具有积极意义。

一、婚姻终止与离婚

婚姻终止是指合法、有效的婚姻关系因发生一定的法律事实而归于消灭。婚姻关系终止的原因有两种情况：一种是因配偶一方死亡而终止，另一种是因夫妻双方离婚而终止。前者是基于一定的自然事件即死亡而终止，后者是因人为的原因即一定的法律行为而终止。可见，婚姻终止的概念大而离婚的概念小，两者是有一定区别的。

二、离婚制度的历史沿革

离婚制度是婚姻家庭制度的重要组成部分，和结婚制度一样，同属于婚姻立法的范畴。它的发生、发展和演变，受社会物质生产关系的制约，并且受政治、文化、道德、宗教等因素的深刻影响。因此，具有不同的性质和特点。

从一夫一妻制产生起，离婚制度经历了长期的历史演变，综观古今中外世界各国的离婚制度，离婚立法由严格走向宽松，由宗教走向世俗。其发展过程可大致概括为：由禁止离婚主义到许可离婚主义；由专权离婚主义到平权离婚主义；由有责离婚主义到无责离婚主义；由限制离婚主义到自由离婚主义。在历史长河中，离婚立法以许可离婚主义为普遍，以禁止离婚主义为例外，禁止离婚主义只是反映了离婚制度演变过程中局部地区的阶段性的特点。个体婚制从其产生至今均以许可离婚主义为其主流，只是许可的程序和范围不同而已。

（二）我国离婚制度的历史发展

1、我国古代的几种主要离婚形式。我国古代有关离婚的指导思想早在周礼中即已形成，至唐朝，关于离婚的问题在法律上已系统化、制度化了。在几千年的以男性统治为中心的宗法制度下，为了巩固以夫权、父权、族权为特征的家长制，所以在离婚问题上主要实行的是专权离婚制度。在“夫有出妻之理，妻无弃夫之条”，“男有再娶之义、女无二适之文”的训条下，丈夫可以随意离弃妻子，妻子只能处于被遗弃的地位。“七出”成为封建社会离婚制度的基本内容。

2、国民党民法亲属编中的离婚制度。旧中国的离婚制度主要指国民党政府于1930年12月26日公布的民法亲属编中所规定的离婚制度。该法在离婚问题上的规定反映了旧中国半殖民地、半封建社会的特点，其在形式上模仿日本、德国大陆法系亲属法的体例，但在内容上仍保留了不少封建婚姻制度的残余。该法规定了两愿离婚与判决离婚的两种制度。

民法亲属编第1049条规定：夫妻两愿离婚者，得自行离婚。但未成年人，应得法定代理人的同意；同时还规定：两愿离婚的合意，应采用的书面形式，双方当事人签名，另外还须有二人以上的证人签名。台湾当局于1985年对亲属法进行了修改，增加了两愿离婚还须在户籍机关进行登记，以登记作为此离婚的形式要件。

国民党民法亲属编第1052条规定的判决离婚的法定理由是：夫妻一方与人重婚的，夫妻一方与人通奸的，夫妻一方受他方不堪同居的虐待，夫妻一方对于他方的直系尊亲属进行虐待，夫妻一方恶意遗弃他方，夫妻一方意图杀害他方，夫妻一方有不治之恶疾，夫妻一方有重大不治之精神病，夫妻一方生死不明已逾3年，夫妻一方被判处3年以上徒刑或因犯不名誉之罪被判处徒刑者，另一方可请求法院判决离婚。由此可以看出，当时的亲属法在离婚理由方面，采用的是列举主义的立法方式，主要实行的是过错主义的立法原则。

台湾当局于1985年修改以后的亲属法，对离婚的法定理由，由过去的列举主义改为例示主义的立法方式。又增加了一款，即“有前项以外的重大事由，难以维持婚姻者，夫妻之一方得请求离婚。但其事由应由夫妻之一方负责者，仅他方得请求离婚。”增加这一项规定，可以弥补具体列举的不足。

3、新中国的离婚制度

中国共产党成立后，就非常重视婚姻立法。中国共产党领导的苏区，抗日根据地、解放区颁布的有关婚姻家庭的规范性文件，对离婚原因作了或概括、或列举、或例示的规定。

1950年婚姻法对离婚理由不作具体说明，只作概括性的规定。1980年婚姻法使离婚制度得到进一步完善，首先，确立了感情破裂原则，但在立法形式上仍属概括性的规定。2001年修正后的婚姻法在离婚条件上仍采取感情破裂原则，但在立法形式上表现为例示主义的作法，使得法律条款更具有可操作性。

（三）我国处理离婚问题的指导思想

在我国离婚制度发展史上，无论是新民主义革命时期革命根据地的离婚立法，还是新中国的两部婚姻立法，抑或修正后的《婚姻法》，都贯穿着保障离婚自由，反对轻率离婚的立法精神。它是我国离婚立法的基本原则，也是婚姻登记和审判实践中处理离婚问题的指导思想。

第二节 协议离婚

一、协议离婚概述

协议离婚，即双方自愿离婚，也称依行政程序或登记程序的离婚。它是指允许婚姻当事人通过双方协议依照行政程序解除婚姻关系的法律制度。法律将协议离婚这一法律行为规范化即规定一定条件和程序，便形成了协议离婚制度(登记离婚制度)。我国《婚姻法》第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”

(一)协议离婚的条件

1、当事人双方必须具有完全的民事行为能力。因为只有完全民事行为能力人才能独立自主地处理自己的婚姻问题。如果一方或双方当事人为限制民事行为能力或无民事行为能力的(如一方当事人因患精神病等丧失行为能力)，不得适用登记程序协议离婚，应依诉讼程序办理。

2、离婚确系夫妻双方自愿，即双方同意离婚的意思表示真实。当事人双方必须具有离婚的合意，即当事人双方对离婚的意愿必须是一致和真实的，而不是虚假的，是出于完全自愿的，而不是受对方或第三方欺诈、胁迫或乘人之危以及因重大误解而造成的，也不是一方或双方因发生争执而出于一时冲动和义愤所为以及双方为达到某种不良目的虚假性离婚和其他非自愿的不正当离婚。

3、当事人双方必须对离婚后子女的抚养和财产问题有适当处理。双方离婚后对子女的监护、抚养、教育以及夫妻共同财产的分割、共同债务的清偿、一方是否需要对另一方予以经济帮助等事项应达成书面协议，协议的内容应当有利于保护妇女和子女的合法权益。这表明，对协议离婚来说“双方自愿”是“基本条件”，“对子女和财产问题已有适当处理”是必要条件，假若不具备这种必要条件，则不能通过行政登记程序，而只能通过诉讼程序离婚。

(二)我国协议离婚的程序和效力

1、离婚登记的机关。按照我国《婚姻登记条例》第二条规定，内地居民办理婚姻登记的机关是县级人民政府民政部门或者乡（镇）人民政府，省、自治区、直辖市人民政府可以按照便民原则确定农村居民办理婚姻登记的具体机关。

2、离婚登记的程序。离婚登记的具体程序是申请、审查、登记三个环节。

（1）申请。离婚是一种重要的身份法律行为，因此，当事人离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。办理离婚登记当事人应当出具下列证件和证明材料：本人的户口簿、身份证；本人的结婚证；双方当事人共同签署的离婚协议书。离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。

（2）审查。婚姻登记机关应当严格依照婚姻法和婚姻登记条例的规定办理，认真查明当事人是否符合离婚登记的条件。经审查办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：未达成离婚协议的；属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的；其结婚登记不是在中国内地办理的。

（3）登记。婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。

二、登记离婚后当事人又起诉情况的处理

离婚登记后，双方对财产、子女抚养引起纠纷，要求人民法院给予重新处理的，人民法院应当受理，并根据离婚登记时对子女和财产问题的处理情况、发生纠纷的原因和理由，给予审查处理。

根据最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》第八条、第九条的规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。

第三节 诉讼离婚

一、诉讼离婚概述

诉讼离婚又称一方要求离婚或称裁判离婚，它是指一方要求离婚，另一方不同意而诉至法院，由法院对离婚纠纷进行管辖和处理的法律制度。从另一个角度说，凡属由人民法院管辖和处理的离婚纠纷，都是离婚的诉讼程序或裁判离婚。虽然在法院审理离婚案件的过程中，经过调解，当事人可能达成协议，因而不使用判决的结案方式，但这种调解协议的达成是司法行为的结果，且须经过法院确认，制作正式法律文书，总之，诉讼程序对财产问题及子女抚养等问题审查得比较全面，有利于国家对婚姻进行必要的监督。

二、我国诉讼离婚的法定条件 我国《婚姻法》第32条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼，人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”这一规定是我国离婚制度中判决离婚的法定理由，也是人民法院处理离婚纠纷的基本原则和法定依据。

(二)夫妻感情确已破裂的认定

既然我国现行法律将夫妻感情确已破裂作为准予离婚的法定条件，那么,认定夫妻感情是否确已破裂就成为正确处理离婚纠纷的关键。《婚姻法》第32条规定；“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(1)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；(2)重婚或有配偶者与他人同居的；(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；(4)因感情不和分居满2年的；（5）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”上述条款将法定离婚条件予以具体化，从而使人民法院有了明确的认定夫妻感情确已破裂的统一标准。

(三)准予离婚的补充性规定 《婚姻法》第32条第4款规定：“一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的，应准予离婚。”这一条款是对感情破裂作为诉讼离婚法定条件的补充性规定。

根据《民法通则》第20条的规定：“公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。”可见，从配偶一方离开家庭住所且与家庭无通讯联系之时起算，下落不明满2年的，人民法院依其利害关系人(如配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等人)的申请，经公告查找3个月确无下落后，即可宣告该失踪人失踪。宣告失踪是人民法院在法律上以推定方式确认自然人失踪的事实，结束失踪人的财产无人管理、所负担的义务得不到履行的不正常状态，从而维护该自然人和相关人员的合法权益和社会经济秩序稳定的重要制度。在宣告某公民失踪之后，说明婚姻关系已名存实亡，其配偶提出离婚诉讼的，人民法院应判决准予离婚。此条款不以夫妻感情是否确已破裂作为判决离婚的标准，而是以配偶一方失踪、夫妻关系名存实亡的客观事实来推定婚姻已无存在的意义。如果能证明下落不明人已经死亡，或婚姻另一方当事人已经依《民法通则》的规定经人民法院宣告该失踪人死亡的，则婚姻关系自然终止，无须提出离婚。

2001年修正后的《婚姻法》第32条第2款在全面充分地肯定1980年《婚姻法》第25条关于裁判离婚标准的规定的基础上，又通过第3款首先列举了具有常见性、多发性的四类具体离婚原因或理由，作为认定夫妻感情确已破裂、判决准予离婚的情形，然后又特列一项“其他导致夫妻感情破裂的情形”设立一个模糊、抽象的外延不确定的尺度，使法定离婚理由的概括性规定与列举性规定兼收并蓄，结合运用。并在第4款单列“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚”，作为感情破裂标准之例外。这样一方面明确具体地列举可以把握的某些离婚理由，作为通常情况下认定和掌握的标准，使某些诉讼离婚对号入座，有据可依；另一方面，在具体列举的基础上，又用一个相对抽象的伸缩性规定加以概括，使不能对号入座的离婚理由亦能找到一个合理的归属，从而弥补具体列举不可能穷尽一切的不足。这种立法模式使得列举规定成了概括规定的例示说明或典型表现，而概括规定又是对列举性规定的补充和扩展。两者共生共存，相得益彰，使法律范式细密而不呆板，宽泛而有法度，显示出法律规范的科学合理的技术性和操作性。这是我国离婚标准立法的一大发展和进步。

但是这种立法规定，仍然显露出不十分完满的缺憾，即感情不等于婚姻，感情破裂不代表婚姻破裂，把感情破裂作为惟一的裁判离婚标准，其科学性、合理性、法律上的正义性、事实上的可操作性及社会公德价值都不尽如人意。中国未来婚姻家庭法的理想选择仍应该是坚持破裂原则，并用婚姻关系破裂代替现行的感情破裂。

（三）关于离婚的两项特别规定

1、对现役军人配偶要求离婚的特殊规定。我国《婚姻法》第33条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意。但军人一方有重大过错的除外。”这一规定是对现役军人配偶的离婚请求权的一种限制，旨在从实体法角度对现役军人的婚姻关系进行特殊保护，有利于现役军人安心服役，增强部队战斗力，体现了国家对人民子弟兵的关怀和爱护。关于这一规定，应明确以下几点：

（1）关于现役军人的范围问题。所谓现役军人是指正在人民解放军或武装警察部队服役，具有军籍的男女军官、士兵，不包括退役军人、复员军人、转业军人和军事单位中不具有军籍的职工。

(2)适用条件：只能是夫妻的一方是军人，另一方是非军人的离婚案件，如果双方都是军人或双方都不是军人的，不适用此条的规定。同时，适用这一条只能是非军人提出离婚，必须征得军人的同意，如果是军人提出离婚，没有必要征得非军人的同意，也不适用此条的规定。

(3)适用《婚姻法》第33条的例外情况，即“军人一方有重大过错的除外”，是指军人一方有重大过错，且导致夫妻感情确已破裂，对方要求离婚的，不必征得军人一方的同意。所谓军人一方有重大过错，一般是指军人一方的重大违法行为或其他严重破坏夫妻感情的行为，比如，军人重婚或与他人同居；军人实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；军人有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；以及军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形等。

(4)执行《婚姻法》第33条规定应贯彻实事求是的精神即在离婚问题上既要依法保护现役军人的婚姻，同时也要根据具体情况保护军人配偶的合法权益。具体说来，现役军人的配偶提出离婚，军人不同意离婚时，如果其婚姻基础和婚后感情都比较好，非军人一方没有什么重要原因提出离婚的，法院应与有关部门配合，对原告进行说服教育，劝其珍惜与军人的婚姻关系，尽量调解和好或判决不准离婚。如果夫妻关系恶化，婚姻已经破裂，确实不能继续维持的；人民法院认为确有离婚之必要的，应通过军人所在部队团以上的政治机关，向军人做好思想工作，经其同意后可准予离婚。

2．在离婚问题上对女方的特殊保护。《婚姻法》第34条规定：“女方在怀孕期间和分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚，女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”这是我国婚姻法保护妇女儿童的合法权益原则的具体体现，也体现了在离婚问题上对妇女的特殊保护。

(1)这一特别规定的性质。这一特别规定仅是一种程序性的规定，并不涉及准予离婚或不准予离婚的实质性问题，可见，实行离婚自由，并不排除法律对某些情况作一些必要的限制。法律之所以限制男方的离婚请求权，仍然是从保护妇女、胎儿或婴儿的合法权益出发的。因为如果男方在特殊时期内提出离婚，无疑对女方是一个打击或刺激，所以加以限制。

(2)这一特别规定的例外。①女方在此期间内提出离婚不受这一规定的限制。这是因为，本条规定的目的在于保护妇女、儿童的利益，女方在此期间提出离婚，往往都是出于某种紧迫的原因，而且本人对离婚及其后果已有思想准备，这表明她认为离婚才代表其利益，如不及时受理和不判决离婚，反而会构成对其合法权益的损害，可能更加不利于对孕、产妇、婴儿的保护。在上述期间内，男女双方自愿离婚也应准许，只有这样解释才符合《婚姻法》第34条规定的本意。②人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，也不受这一规定的限制，何谓“确有必要”，根据审判实践经验，遇有下列情形时应变通处理：第一，双方确有不能继续共同生活的重大急迫的事由，如一方对另一方有危及生命、人身安全的可能等。应视其迫切性及时受理离婚请求。第二，女方婚后与人通奸以致怀孕，男方提出离婚请求的。法院为防止矛盾更加激化，防止意外事故的发生，可以受理男方的离婚请求。但即使如此也要强调对妇女和婴儿的保护。

第四节 离婚的法律后果

离婚的法律后果又称为离婚的效力。离婚的效力主要表现在离婚在夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女关系等几方面所产生的法律后果。

一、离婚在人身关系方面的法律后果

离婚使夫妻人身关系归于消灭，基于夫妻人身关系所产生的一切权利和义务关系，也随之终止。

1、结婚自由权恢复。婚姻关系解除后，男女双方都享有再婚自由，彼此无权干涉。我国实行一夫一妻的婚姻制度，禁止重婚，因此，有配偶者，在婚姻关系存续期间，不得再与他人结婚，只有当配偶一方死亡或双方离婚以后，才有再婚的自由。我国法律对再婚没有始期的限制。

2、扶养关系终止。夫妻离婚后，随着夫妻身份关系的解除，夫妻互相扶养的义务也同时解除，任何一方不再有要求对方扶养的权利；任何一方也不再承担扶养对方的义务。

3、法定继承人资格丧失。离婚后，夫妻双方失去了法定继承人的身份，彼此无权再以配偶身份继承对方遗产。

4、代理权的消灭。夫妻之间的代理权以夫妻身份为条件，离婚后，这种代理权消灭。

5同居义务消灭。同居是夫妻共同生活的重要内容之一，离婚后，夫妻之间的同居义务归于消灭。

6、姻亲关系消灭。多数国家法律规定婚姻所产生的姻亲关系，因离婚而归于消灭。我国对此法律中没有规定，在现实中多由当事人协商解决是否解除姻亲关系。

二、离婚在财产关系方面的法律后果

离婚使夫妻人身关系归于消灭，同时，由夫妻人身关系引起的夫妻财产关系也随之终止，引起一系列财产和生活方面的法律后果。

(一)夫妻共同财产分割 《婚姻法》第39条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。”按照此规定，离婚时可供夫妻分割的财产，只限于夫妻的共同财产，因此，准确划定夫妻共同财产的范围，是正确处理夫妻财产分割的前提。

1、分割共同财产的原则

（1）男女平等原则。夫妻对共同财产有平等的所有权，离婚时，任何一方对共同财产都享有平等的分割权利。

（2）照顾妇女及子女利益的原则。目前我国妇女的经济条件和男子仍有一定的差距，在分割财产时照顾女方及子女的利益，以保证妇女不因经济问题影响其行使离婚的权利，避免妇女和子女在离婚后因分财产造成生活水准下降或生活困难，这种表面上不平等的分割是为了达到事实上的男女平等。

（3）有利于生产和生活需要的原则。分割夫妻共同财产时，应当注意有利于生产和生活需要，不损害财产的效用和经济价值。对生产资料或一方从事职业所必需的工具、图书资料等，应当分给需要的一方，对特定物包括有经济价值的纪念物，不宜分割的，可根据财产的来源，分给获得者一方；对当年无收益的种植业、养殖业，应当分给继续经营的一方；对未分割上述财产的地方，可分给其他财产或作价补偿；对生活必需品，要考虑双方和子女生活需要，实事求是的合理分割。

（4）照顾无过错一方的原则。对因一方有过错而引起的离婚案件，财产分割时，对于无过错的一方，应适当的多分。这里的过错是指重婚、有配偶与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等行为。

（5）不得损害国家、集体和他人利益的原则。离婚案件中处理财产分割时，不能把属于国家、集体和他人所有的财产当作夫妻共同财产分割。贪污、受贿、盗窃等非法所得，必须依法追缴。夫妻财产置于其他合伙人共有财产之中的，应从中分出夫妻共有份额予以分割，不得借分割夫妻财产而损害他人的利益。

2、准确界定夫妻共同财产的范围

根据我国《婚姻法》第17条规定和最高人民法院1993年颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》以及最高人民法院1996年颁布的《关于审理离婚案件中分房使用、承租若干问题的解答》、最高人民法院2003年颁布的《关于适用 <中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》等司法解释的精神，夫妻共同财产包括以下内容：

(1)夫妻在婚姻关系存续期间所得的法定共有财产归夫妻共同所有。即一方或双方劳动所得的工资、奖金；一方或双方生产经营的收益；一方或双方知识产权的收益；一方或双方由继承或赠与所得的财产，但遗赠或赠与合同中确定只归夫或妻一方的除外；其他应当归夫妻共同所有的财产。

(2)夫妻分居两地分别管理、使用的婚后所得财产，应认定为夫妻共同财产。在分割财产时，各自分别管理，使用的财产归各自所有。双方所分财产相差悬殊的，差额部分，由多得财产的一方以与差额相当的财产抵偿另一方。

(3)已登记结婚，尚未共同生活，一方或双方受赠的礼金、礼物应认定为夫妻共同财产，具体处理时应考虑财产来源、数量等情况合理分割。

(4)对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据，人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理。

(5)婚后双方对婚前一方所有的房屋进行过扩建的，扩建部分的房屋按夫妻共同财产处理。

（6）婚姻关系存续期间，下列财产属于共同所有的财产：一方以个人财产投资取得的收益；男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。

（7）人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。前款所称年平均值，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。

3、正确区分夫妻共同财产和家庭财产、夫妻个人财产的界限

家庭财产是指家庭成员的共同财产和各自所有财产的总和。包括以下几个方面：

(1)夫妻一方的个人财产，主要包括：夫妻一方婚前个人所有财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用，遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；一方专用的生活用品；夫妻书面约定(或口头约定双方无争议)婚后所得归各自所有的部分；其他应当归一方的财产。婚前各自为结婚所准备的物品；军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费；婚后双方对婚前一方所有的房屋进行过修缮、装修、原拆原建，离婚时未变更产权的，房屋仍归产权人所有，增值部分中属于另一方应得的份额，由房屋所有人折价补偿另一方。婚前个人财产在婚后共同生活中自然毁损、消耗、灭失、离婚时一方要求以夫妻共同财产抵偿的，不予支持；离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有，在分割夫妻共同财产时，可根据具体情况，对另一方予以适当的照顾。

(2)夫妻婚后的共同财产。

(3)子女财产，即子女通过继承、受赠所得的财产或其他归子女个人所有的财产。(4)其他家庭成员的财产，即双方父母、兄弟姐妹等家庭成员个人所有的财产。(5)全体家庭成员共有的财产，即属于全体家庭成员共同所有的财产。

离婚时，夫妻分割的仅限于夫妻共同财产。对属于其他家庭成员共有的财产，应先分家析产，分出属于夫妻共同所有的部分，然后夫妻双方再分割。

4、离婚时对夫妻在企业财产、股票和股份中的共同财产的分割

近年来在离婚审判实务中，对一些新类型的夫妻共同财产进行分割时出现了法律上的新问题。如企业财产、股票、股份中夫妻共同财产的分割，由于涉及到婚姻法和公司法、企业法、证券法的协调问题，分割时比较困难，需要注意既要平等保护夫妻财产权，又要注意符合公司法、企业法、证券法的规定，分割夫妻共同财产不能损害公司、企业或其他股东的权益。根据最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》第15条、第16条、第17条、第18条的规定，分割此类财产时应注意：

（1）夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配。

（2）人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：

（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；

（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。

（3）人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：

（一）其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位；

（二）其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割；

（三）其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割；

（四）其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。

（4）夫妻用共同财产以一方名义投资设立独资企业的，人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时，应当按照以下情形分别处理：

（一）一方主张经营该企业的，对企业资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应的补偿；

（二）双方均主张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得企业的一方给予另一方相应的补偿；

（三）双方均不愿意经营该企业的，按照《中华人民共和国个人独资企业法》等有关规定办理。

5、离婚时对住房问题的处理

近年来，离婚纠纷中住房问题的处理一直是司法实践中的难点，尤其是我国城镇住房制度改革以来，房屋所有权类型复杂，同时由于目前社会主义初级阶段的局限，住房紧张，因此离婚时住房通常是双方争议的焦点。根据我国婚姻法及有关司法解释，对离婚时住房可作如下处理：

（1）离婚时住房为共同财产的，按照共同财产分割的原则分割。如双方约定为共有的房屋，或无约定婚后用共同财产购买的房屋都属共同财产，如能实际分割，则原则上双方均等分割，如不易实际分割，可根据双方住房情况，本着照顾女方利益、照顾子女利益、照顾无过错方的原则分给一方所有，分得住房的一方给另一方经济补偿；如果双方情况相当，应优先照顾女方。

根据最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》第19条、第20条、第21条的规定，对房屋具体分割时还应注意：由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：

（一）双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许；

（二）一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；

（三）双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。

（2）离婚时住房为一方所有的，住房所有权仍归该一方所有人。如双方约定为一方所有的住房及无约定时一方婚前所有的住房，都属个人所有财产，离婚时住房仍归该所有人，不予分割。

对于父母出资为子女购买房屋性质的认定，根据最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》第二十二条的规定，当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。父母对自己子女个人赠与的房屋，是个人所有房屋，离婚时不予分割，归其子女个人所有。父母对夫妻双方赠与的房屋，离婚时应作为共同财产分割。

（3）公房使用、承租问题的处理

1996年2月5日最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》规定，夫妻双方在离婚时，应坚持男女平等和保护妇女、儿童合法权益等原则，考虑双方的经济收入，实事求是，合情合理地予以解决。涉及的主要问题包括：

夫妻共同居住的公房，具有下列情形之一的，离婚后，双方均可承租：(1)婚前由一方承租的公房，婚姻关系存续5年以上的；(2)婚前一方承租的本单位的房屋，离婚时，双方均为本单位职工的；(3)一方婚前借款投资建房取得的公房承租权，婚后夫妻共同偿还借款的；(4)婚后一方或双方申请取得公房承租权的；(5)婚前一方承租的公房，婚后因该承租房屋拆迁而取得房屋承租权的；(6)夫妻双方单位投资联建或联合的购置的公有房屋的；(7)一方将其承租的本单位的房屋，交回原单位或交给另一方单位后，另一方单位另给调换房屋的；(8)婚前双方均租有公房，婚后合并调换房屋的；(9)其他应当认定为夫妻双方均可承租的情形。

夫妻双方均可承租的公房，应依照下列原则予以处理：(1)照顾抚养子女的一方；(2)男女双方在同等条件下，照顾女方；(3)照顾残疾或生活困难一方；(4)照顾无过错一方；对夫妻双方均可承租的公房而由一方承租的，承租方对另一方可给予适当的经济补偿。

夫妻双方均可承租的公房，如其面积较大能够隔开分别居住使用的，可由双方分别租住；对可以另调房屋分别租住或承租方给另一方解决住房的，可予准许。

离婚时，一方对另一方婚前承租的公房无权承租而解决住房确有困难的，或者属于夫妻一方的个人房屋，离婚后，另一方无房可住的，人民法院可调解或判决其暂时居住，暂住期限一般不超过两年。暂住期间，暂住方应交纳与房屋租金等额的使用费及其他必要的费用。离婚时，一方对另一方婚前承租的公房无权承租，另行租房经济上确有困难的，如承租公房一方有负担能力，应给予一次性经济帮助。

人民法院在调整和变更单位自管房屋(包括单位委托房地产管理部门代管的房屋)的租赁关系时，一般应征求自管房单位意见。经调解或判决变更房屋租赁关系的，承租人应依照有关规定办理房屋变更登记手续。

对夫妻共同出资而取得“部分产权”的房屋，人民法院可参照上述有关解答，予以妥善处理。但分得房屋“部分产权”的一方，一般应按所得房屋产权的比例，依照离婚时当地政府有关部门公布的同类住房标准价，给予对方一半价值的补偿。对夫妻双方均争房屋“部分产权”的，如双方同意或双方经济、住房条件基本相同，可采取竞价方式解决。

6、离婚后农村妇女土地承包经营权的保护 我国《婚姻法》第39条最后一款规定：“夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。”该款主要是针对我国农村地区存在的妇女承包经营权易受到侵害的情形作出的规定。同时我国《农村土地承包法》第六条规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”该法第三十条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”

因此，农村妇女在离婚后不离开原来村子的，承包土地等其他村民待遇应不变。当事人的土地承包权不因离婚而丧失或有重大改变。因离婚不给农村的妇女责任田或收回离婚妇女责任田的行为属于违法行为。

(二)离婚时的债务清偿 《婚姻法》第41条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”从本条款规定可以看出，分清债务的性质是正确处理离婚时债务清偿的关键。

1、夫妻共同债务的清偿

夫妻共同债务主要包括：夫妻为共同生活或为履行抚养、扶养、赡养义务所负的债务；个体工商户、农村承包经营户夫妻双方共同经营所欠的债务及一方从事经营，其收入主要用于家庭共同生活所欠的债务；在婚姻关系存续期间，一方因分家析产所得的债务；夫妻一方受另一方虐待，无法共同生活离家出走，出走方为日常生活所需开支及治疗疾病、抚养子女所欠债务。夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还，主要分三种情况，一是财产归夫妻共同所有的，则由夫妻以共同财产来清偿；二是双方虽有共同财产，但不足以清偿共同债务，则由双方协议清偿，协议不成，由人民法院判决；三是财产归各自所有的，由双方协议清偿，协议不成，由人民法院判决。

2、夫妻个人债务的清偿

个人债务是指夫妻一方在婚前所负债务以及婚后与共同生活无关，为满足个人需要或为资助个人亲友所负的债务或夫妻双方约定应由个人所清偿的债务。夫妻的个人债务主要包括：夫妻双方约定由个人所负担的债务，但以逃避债务规避法律为目的的除外；一方未经对方同意，擅自资助没有扶养义务的亲朋所负的债务；一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入未用于共同生活所负的债务；一方因个人实施违法行为所负的债务；一方为满足私欲而挥霍所负的债务；婚姻关系存续期间，双方因关系恶化而分居，一方从事经营所负的债务，其收入也未用于家庭共同生活的，属个人债务。夫妻个人债务应由本人偿还。

审理离婚案件时，对夫妻债权债务问题的处理，应注意符合婚姻法的立法本意：既要保护夫妻的共同财产，也要保护债权人的合法权益；既要保护夫妻的共同利益，也要维护男女双方的个人利益。因此，最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释

（二）》第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条司法实践中的一些具体问题作出了如下规定：债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。

（三）离婚时的经济补偿 《婚姻法》第40条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。” 这一条是关于离婚时的经济补偿的规定，体现了法律对于家务劳动价值的肯定。

当夫妻双方对婚后所得的财产的归属有约定时，一般应尊重当事人的意思自治，即使双方约定婚后各自所得的财产归各自所有。但是，夫妻作为共同生活的伦理实体，应当双方共同承担抚养子女、照料老人的义务，夫妻双方在日常生活中应当相互扶助，对于对方的工作、学习也应提供相应的协助。当夫妻双方明确约定婚姻关系存续期间各自所得财产归各自所有时，根据公平合理的原则，如果一方因抚养子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，则在离婚时其有权向另一方请求补偿。当然，请求补偿权是一项民事权利，当事人有权利行使也有权利放弃；当事人自愿放弃的，法律并不对其加以干涉。

适用本规定时应注意以下几个问题：

1、离婚时的经济补偿制度仅适用于在婚姻关系存续期间采用分别财产制的当事人。如果采用法定夫妻财产制即婚后所得共同制，自可在分割夫妻共同财产时，对付出较多义务的一方予以照顾，并无适用经济补偿的必要。

2、在经济补偿关系上，上述付出较多义务的一方，是补偿请求权人，因补偿请求权人付出较多义务而受益的另一方，是补偿义务人。

3、经济补偿是我国离婚法中一项独立的制度，其性质既不同于离婚时共同财产的分割，也不同于离婚时的损害赔偿(这种赔偿责任以赔偿义务人有法定的过错为前提，对经济补偿责任则无此要求)。是否行使补偿请求权，由请求权人自行决定。

4、如果付出较多义务的一方请求补偿，另一方应当予以补偿。至于如何补偿的问题，应由双方协议。如果另一方不予补偿，或双方在补偿的方式、数额等问题上发生争议，可提起诉讼程序。人民法院应进行调解，调解无效时，人民法院应根据婚姻当事人结婚时间的长短、家务劳动的强度和持续时间、给对方提供帮助的多少等因素综合确定补偿数额、方式等。

（四）离婚时对生活困难一方的经济帮助 我国《婚姻法》第42条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”可见，离婚虽终止了夫妻间的扶养义务，但离婚时一方生活困难，另一方仍有给予经济帮助的责任，这样既可以解决困难一方的实际需要，也有助于消除其在离婚问题上的经济顾虑，保障离婚自由得以实现。

离婚时的经济帮助，与夫妻共同生活期间的扶养义务，性质是完全不同的。夫妻间的扶养义务是夫妻在婚姻关系存续期间的法定义务，离婚时该义务随配偶身份关系的解除而终止，而经济帮助是由原来婚姻关系派生出来的一种责任，不是夫妻扶养义务的延续。

离婚时，一方对另一方的经济帮助应符合三个条件：

1、被帮助的一方必须生活确有困难，且自己无力解决。“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。

2、经济帮助具有严格的时限性。一方生活困难是指离婚时已经存在困难，而不是离婚后生活困难。如果一方年轻有劳动能力，生活暂时困难，另一方可给予短期的或一次性的经济帮助，结婚多年，一方年老或病残，失去劳动能力而又无生活来源，另一方应在居住或生活方面给予长远的妥善安排。

3、提供帮助的一方必须有经济能力。

4、这种帮助是适当的，特别是指从其住房等个人财产中分给对方适当的经济帮助。

按最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉的若干问题的解释

（一）》第27条的规定，一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。另外，不能将一方对另一方的经济帮助与夫妻共同财产的分割相混淆。经济帮助是一方对另一方所作的有条件的帮助；而共同财产分割是夫妻双方对共同财产依法享有的权利。如果一方所得的财产足以维持其生活，他方可不予经济帮助，不能用经济帮助取代共同财产的分割。在执行帮助期间，受帮助一方另行结婚或另有经济收入足够维持生活时，帮助方即可终止给付。原经济帮助执行完毕后，一方又要求继续给予经济帮助的，人民法院不予支持。

三、离婚在父母子女关系方面的法律后果(一)离婚后的父母与子女关系 《婚姻法》第36条第1款规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”这是离婚后父母子女身份关系在法律上的基本界定。

(二)离婚后子女的具体抚养

《婚姻法》第36条第3款规定：“离婚后，哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”根据这一规定，有利于子女身心健康，保障子女的合法权益是处理离婚后子女抚养归属的基本原则，在此原则指导下，结合父母双方的抚养条件和能力等具体情况，解决好子女的抚养问题，对于保护子女身心健康，保障子女的合法权益，防止矛盾激化，促进社会安定团结具有重要意义。最高人民法院在总结司法实践的基础上，颁布了《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(1993年11月13日)，对离婚后子女的抚养问题作出了具体规定。

1、两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；(2)有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；(3)因其他原因，子女确无法随母方生活的。父母双方协议两周岁以下子女随父方生活的，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。

2、对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；(2)子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；(3)无其他子女，而另一方有其他子女的；(4)子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。

3、父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或随母生活的优先条件予以考虑。父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。

4、生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。《中华人民共和国收养法》施行中，夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚养费；夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。

5、父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。

6、在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可先行裁定暂由一方抚养。

7、对拒不履行或妨害他人履行生效判决、裁定、调解中有关子女抚养义务的当事人或者其他人，人民法院可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第102条的规定采取强制措施。

(三)离婚后子女抚养关系的变更

子女抚养关系确定后，如果父母的抚养条件发生了重大变化，或者子女要求改变抚养归属，可由双方协议变更抚养关系；协议不成时，人民法院可根据子女利益和双方的具体情况判决。一方要求变更子女抚养关系并有下列情况之一的，应予支持：(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；(3)10周岁以上未成年子女愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；(4)有其他正当理由需要变更的。

(四)离婚后子女抚育费的负担 《婚姻法》第37条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时间向父母任何一方提出超出协议或判决原定数额的合理要求。”这一规定在适用上包含以下三方面的内容。

1、父母双方离婚后仍有共同负担子女抚育费的义务。抚育费又称为抚养费，是生活费、教育费、医疗费等的总称。父母对未成年子女抚育费的负担是强制性的法定义务。父母离婚后，子女由母方抚养时，父方应负担必要的抚育费；子女由父方抚养时，母方也应负担必要的抚育费。只有在个别情况下，抚养子女的一方既有负担能力，又愿独自负担全部抚育费的，方可免除另一方的负担。

2、子女抚养费的数额。确定子女抚养费的数额，既要根据子女的实际需要，又要考虑父母的负担能力和当地的实际生活水平。给付抚育费可参照最高人民法院关于离婚时子女问题的若干具体意见中比例性规定给付。有固定收入的，抚养费一般可按其月总收入的20%—30%的比例给付。负担两个以上子女抚养费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50%，无固定收入的抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。

3、子女抚养费的给付期限。抚养费的结付期限，自子女出生时起至子女能够独立生活时止。父母离婚，对未成年子女仍应履行抚养义务。16岁以上不满18周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚养费。对于“不能独立生活”的成年子女，父母仍应负担心要的抚养费。这里的“不能独立生活的子女”，根据最高人民法院《关于〈适用中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》

（一）第20条的规定，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。

4、子女抚养费的给付方法。子女抚养费应定期给付，有条件的可一次性给付。在农村地区，可按收益季度或年度给付。对一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚养费。离婚时，应将子女抚养费的数额，给付期限和办法，明确具体地载入离婚调解协议书或判决书中。

5、子女抚养费可依法变更。按照修改后的《婚姻法》第37条第2款的规定，子女关于增加抚养费的合理请求，不受协议或判决原定数额的限制。这种请求，往往是由直接抚养子女的一方代为提出的，最高人民法院发布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中规定：子女要求增加抚养费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持：(1)原定抚育费不足以维持当地实际生活水平的；(2)因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；(3)有其他正当理由应当增加的，如物价上涨、生活地域发生变化等。

子女问题是离婚纠纷中的难点之一，除上述各项要求外，父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚养费。父或母方擅自将子女姓氏改为继父或继母姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏。对拒不履行或妨碍他人履行生效判决、裁定、调解中有关子女抚养义务的当事人或者其他人，人民法院可根据民事诉讼法的有关规定采取强制措施。

(五)离婚后父或母的探望权 《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”本条是关于离婚后的父或母所享有的探望子女的权利的规定。

根据该条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。父母子女之间的血缘关系并不因父母离婚的法律行为而改变，父母子女之间的权利义务关系也不因父母离婚而改变。所以，虽然夫妻离婚后一方对子女直接抚养，另一方仍有权利探望子女。这种权利既是父母子女之间身份权的一种体现，也是一方对另一方的请求权。“另一方有协助的义务”，是指随子女共同生活的一方，应提供必要的条件，使对方的探望权得以实现，不得无故予以阻止或设置障碍。

行使探望权的方式、时间由当事人协商；协商不成时，由人民法院判决。人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。父母一方行使探望权，应于另一方以及子女工作、学习、生活方便时进行，不能借行使探望权之机给妨碍另一方及子女的生活、学习、工作。否则，另一方有权要求协商变更探望时间或方式，协商不成的可以向人民法院起诉予以变更。对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行，即对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施。不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。

探望权的行使，应当有利于子女的身体、精神、心理的健康成长。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，如行使探望权的父或母患有可能危害子女的精神疾病、严重传染性疾病的，或父母在探望子女时对子女有违法犯罪行为，严重损害子女身心健康的，或者教唆、胁迫、引诱未成年子女实施不良行为的，未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出中止探望权的裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。

[阅读参考书目]

1、杨大文主编《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社2001年版。

2、巫昌祯主编《婚姻与继承法》，政法大学出版社版2001年版。

3、王丽萍：《婚姻家庭法律制度研究》，山东人民出版社2004年版。

4、中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议案》第六编亲属，法律出版社2003年版。

[思考题]

一、名词解释

1、离婚

2、婚姻终止

3、义绝

4、协议离婚

5、探望权

二、简答

1、协议离婚应符合哪些条件和程序?

2、简析离婚时对经济困难一方经济帮助的性质和条件。

3、如何处理离婚后的子女抚养问题?

4、何为离婚时的经济补偿制度?

三、论述

试述我国婚姻法规定的判决离婚的法定条件。

第五章 亲子制度

亲子制度是关于父母对于子女的权利义务关系的制度。父母子女间是最直接的、最近的血缘关系，调整父母子女关系的法律制度在婚姻家庭法中占有重要的地位。亲子制度包括父母子女关系的发生、变更、消灭以及父母子女间的权利义务关系。根据父母子女关系发生的原因的不同，可将父母子女关系分为父母与亲生子女、继父母与继子女、养父母与养子女、父母与人工生育子女等几种类型。学习本章要在掌握我国现行婚姻法关于父母子女关系法律规定的基础上，了解国外关于亲子关系的最新立法，以及理论界对于完善我国亲子制度探讨。

第一节 亲子关系概述

一、亲子关系的概念和种类

亲子关系，又称父母子女关系，在法律上指父母和子女间的权利、义务关系。这里的亲，指的是父母，子指的是子女。亲子法意指调整父母对于子女的权利义务关系的法律规范的总称。亲子关系是最近的直系血亲关系，是家庭关系的核心，因而调整亲子关系的亲子法律制度也是家庭法律制度的核心。

二、亲子关系的沿革

（一）从“亲本位”到“子女本位”的亲子法

（二）我国亲子法的发展

1950年婚姻法以占全法1/4的篇幅的7个法律条文设定了对子女利益保护的基本框架。修订前的1980年婚姻法除在总则中规定保护儿童的合法权益、禁止家庭成员间的虐待和遗弃外，在其第三章“家庭关系”中规定了父母对子女的抚养教育义务、子女的姓氏、父母有管教和保护未成年子女的权利和义务、子女对父母的遗产的继承权、非婚生子女享有与婚生子女同等的权利、养子女的权利、继子女的权利，在其第四章“离婚”中规定了离婚后父母对于子女的抚养教育的权利义务、抚养费教育费的负担以及抚养费教育费的增加。并在第五章“附则”中重申了对于拒不执行有关抚养费的裁判的强制执行与协助执行。修订前的1980年的婚姻法以占全法近1/3篇幅的11个条文规定了父母对于子女的权利义务。2001年4月第九届全国人大常委会第21次会议通过的修改1980年婚姻法的决定。修改后的婚姻法除保留原有的规定外，在总则中新增了禁止家庭暴力、家庭成员间应当敬老爱幼、互相帮助的规定，在“家庭关系”一章中，将原来的“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务”，修改为“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务”，将原来的“非婚生子女的生父，应负担子女必要的生活费和教育费的一部或全部，直至子女能独立生活为止”，修改为“不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止”，并在第四章“离婚”中增加了“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务„„”（第38条）的规定，在新增的第五章“救助措施与法律责任”中增加了关于制止家庭暴力的有关规定。从而确立了新型的、以保护未成年子女合法权益为原则、父母子女间平等、相互扶养和相互继承的权利义务关系。尽管我国的亲子法在世界上是比较先进的，但仍有不够系统、完善之不足，缺乏一些重要的基本制度，如亲子关系的确认、生子女的认领、父母照顾权等的规定，仍然使用非婚生子女的概念，等等。有关这些制度的内容和如何完善我国婚姻家庭法的有关规定将在后面加以论述。

三、我国现行婚姻法关于亲子间权利义务关系的规定

我国现行《婚姻法》第21条至第27条对于父母子女间的权利义务作了如下几个方面的规定，这些规定不仅适用于父母与亲生子女之间，也适用养父母与养子女间以及有抚养关系的继父母与继子女之间。

（一）父母对子女有抚养教育的义务

1、父母对于子女的抚养义务

2、父母对子女的教育义务

（二）父母对于子女有保护和教育的权利和义务

（三）子女对父母有赡养、扶助的义务

（四）子女应当尊重父母的婚姻权利

（五）父母子女之间有相互继承遗产的权利

第二节 父母与亲生子女

一、父母与亲生子女概述

现实生活中，绝大多数的亲子关系属于父母与亲生子女之间的关系。父母与子女间是最近的直系血亲。我国自1950年第一部婚姻法至今，均在法律中规定了婚生子女与非婚生子女的称谓，并规定“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”这种规定，一方面将子女分为婚生子女与非婚生子女，另一方面又强调对于非婚生子女的保护，这种作法固然顾及到了对非婚生子女的保护，但这种保护难谓彻底。我国应当摒弃关于子女的婚生与非婚生的分法，无论是婚生子女还是非婚生子女均称为亲生子女，设立亲子关系的推定与否认制度，一方面重视亲情，注重维护现有的亲子关系及家庭关系的稳定，另一方面通过否认制度作为追求亲子关系真实性的必要补充，从而维护当事人特别是未成年子女的合法权益。另外，我国现行婚姻法中没有关于亲子关系的推定与否认制度、认领制度，建议在制订我国民法典亲属编时应补充相应的制度。

二、亲子关系推定

亲子身份的确立是亲子间权利义务发生的前提。母亲与子女间的亲子关系是明显的，可以根据子女出生的事实加以确定，不必经过法律手续；而父子关系的确定则相对复杂。

我国婚姻法中没有关于亲子关系推定的有关规定，通过比较研究及借鉴国外先进立法例，我们提出设立我国亲子关系推定的以下建议：

（1）在婚姻关系存续期间受胎或者出生的子女，以其母亲的丈夫为父亲。非婚同居期间受胎或者出生的子女，以与其母亲同居的男子为父亲。

受胎的时间，推定为子女出生之前的第300天到第180天之间。

（2）依法采用人工生殖技术生育的子女，以同意采取该方式生育子女的男女为父母。有关人工生育子女的问题，我们将在后面作具体介绍。

（3）如有数名男子均可以被推定为子女的父亲时，依下列原则推定：第一，在母亲的丈夫与母亲非婚同居的男子之间，推定母亲的丈夫为子女的父亲；第二，在子女出生时母亲的丈夫与受胎时母亲的丈夫之间，推定子女出生时母亲的丈夫为子女的父亲；第三，在子女出生时与母亲非婚同居的男子和受胎时与母亲非婚同居的男子之间，推定子女出生时与母亲非婚同居的男子为子女的父亲。

三、亲子关系推定的否认

亲子关系尤其是父子关系既然是一种法律上的推定，就有可能被相反的客观事实所推翻。现代社会中，婚外性行为在任何国家都普遍存在。因此，受到亲子关系推定的子女有可能在客观事实上与被推定为父亲的男女之间并有存在自然血亲关系。为了使得法律推定与客观事实相一致，并让应尽义务的真正生父不逃脱法律责任，各国在规定亲子关系推定的同时，在法律上允许提出亲生子女推定的否认之诉。亲子关系推定的否认制度包括否认的原因、否认权人、否认权行使的期限以及否认的方式等内容。

我们认为，吸取一些国家和地区的立法经验，结合我国国情，特别是可撤销的民事行为权利人申请撤销的期间为一年的规定，否认权的行使期限以规定一年为宜，此一年期限的起算点应为权利人知道或者应当知道否认事由之日。因为如果自知悉子女出生时起算，在丈夫虽知悉子女出生但并不知子女非由其本身所受胎的情况下，显然对丈夫不公平。再之，权利人有父母与子女的不同，故应区别对待。建议：父母提起否认之诉的期限为一年，自知道或者应当知道否认事由之日起计算；成年子女提起否认之诉的期限为一年，自子女成年后知道或者应当知道否认事由之日起计算。

亲生子女的否定对于有关当事人利益重大，因此各国法律均规定只能通过诉讼的方式进行。这也就意味着只有法院才有权否定父母子女关系。否认之诉一经法院判决确定，亲子关系始被否认并有追溯力。亲子关系推定的否认之诉成立的，负担了子女扶养费的当事人可以要求适当返还扶养费。

四、子女的准正与认领

有婚姻关系男女与子女间的亲子关系的确定适用亲子关系推定和否认制度，无婚姻关系男女与子女间的亲子关系的确定则依赖于认领制度来保护当事人的利益。通过认领制度，可以使婚外所生子女取得亲生子女的资格，从而确定父母子女间的亲子关系。无婚姻关系的男女所生的“非婚生子女”产生的原因很多，未婚男女所生的子女、有配偶者与他人通奸所生的子女、无效婚姻关系的当事人所生的子女、妇女被强奸后所生的子女等。为了理论上研究的需要，我们这里仍然使用非婚生子女的统称，虽然我们反对在立法中使用非婚生子女一词。

（一）子女的准正

准正，是指因父母结婚或法官宣告而使婚外所生子女取得亲生子女资格的制度，从而确定父母子女之间的亲子关系。

（二）子女的认领

子女的认领，是指父母承认非婚姻关系内出生的子女的为自己的子女的行为。子女的认领，一般是在无法准正的情况下发生的。认领有两种形式：自愿认领与强制认领。自愿认领，又称任意认领，指生父母自愿承认该子女为自己所生，并领为自己的子女的行为。自愿认领无需他人或法律的强制。强制认领，是指婚外所生子女的生父母不愿认领子女时，有关当事人诉请法院予以强制生父母认领子女。

我国婚姻法中没有关于婚外所生子女的认领制度。有关“非婚生子女”的规定只有《婚姻法》第25条：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人有得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”这一规定的含义是：（1）对非婚生子女，任何人有得歧视和危害，（2）非婚生子女的生父和生母负有抚养教育非婚生子女的义务，（3）非婚生子女有赡养和扶助生父母的义务，（4）非婚生子女如同婚生子女一样，与生父母间有相互继承遗产的权利。有学者认为，我国婚姻法关于非婚生子女法律地位的规定与前苏联一样，是世界上最彻底、最先进的。我们认为最彻底、最先进的作法是取消婚生子女与非婚生子女的称谓，统称为亲生子女。在我国目前没有认领、准正制度的情况下，现实中的作法是：基于分娩的事实，确定子女与母亲的亲子关系，婚外所生子女与生父的亲子关系的证明，如果生父与生母结婚，则因父母结婚而确定亲子关系（如同准正）；如果生父与生母没有结婚，则一般可由生父表示认领，也可以通过生母提出的证据或者其他证据加以证明，生父拒绝认领的，利害关系人可以诉至法院请求确认亲子关系。

参照国外立法例，根据我国国情，建立认领制度时，应尊重客观事实，在保护子女的利益的同时兼顾利害关系人的合法权益，在促进社会善良风俗、维护社会安定和进步基础上，规定以下几项内容：

1、认领人

认领人，应包括子女的生父、生母。生父作为认领人自不必说，生母作为认领人，主要是指子女不随生母生活的情形，特别是生母抛弃子女的情形。生母认领子女通常只需证明子女确系生母分娩的事实即可，如出生证、医院的出生记录等。在认领人拒不认领子女、害及子女合法权益时，利害关系人，如生父、生母、子女的法定代理人或监护人，有权向人民法院提起确认亲子关系的诉讼。

2、认领的条件

认领为重要的身份法上的行为，应具备以下要件：

（1）认领的对象是无法依亲子关系推定制度推定为亲生子女的子女。

（2）自愿认领时意思表示应真实。自愿认领行为是身份法上的法律行为。如果行为有瑕疵，如意思表示不真实或受胁迫，则可能导致认领被撤销。

（3）认领子女应有充分的证据证明亲子关系的存在。

（4）认领不得附条件或附期限，任何限制认领效力的行为都是无效的。（5）认领后生父、生母不得任意撤销认领。

（6）生父认领未成年亲生子女的，须经子女的生母同意；认领成年亲生子女的，须经该子女本人同意。

3、认领的方式

认领子女可通过认领人自愿认领，在认领人不愿认领时，也可通过人民法院强制认领。强制认领对于保护婚外所生子女的利益非常重要，是自愿认领的必要补充。

自愿认领的，可采书面形式对意思表示进行记录；也可以口头形式作出意思表示，但应有两名无利害关系的见证人见证。生父、生母或子女要求公证的，应办理公证手续。在当事人没有明确的意思表示的情况下，不得推定。认领亦可依遗嘱方式进行。遗嘱其他内容的无效，不影响认领的效力。

强制认领是经由法院以判决的方式确认父母子女间存在亲子关系的制度。强制认领之诉须由有请求权的当事人提起，如生母、生父、成年子女、未成年子女的法定代理人或监护人等。强制认领的场合，须有人民法院有关确认亲子关系的裁判。于裁决生效之日起，亲子关系确定，并溯及于子女出生时。

无论是自愿认领，还是强制认领，均具有追溯力，亲子关系溯及于子女出生之时。

4、认领的效力

认领后，亲子关系得到了确定，法律关于父母子女关系的一切规定均得适用。具体而言，包括以下方面：（1）父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利；子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。

（2）父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。

（3）子女可以随父姓，也可以随母姓。未成年子女的姓名，由父母协商确定；子女成年后，有权决定、使用、改变自己的姓名。（4）不与子女共同生活的父或母，有义务负担子女抚养费和教育费的一部可全部，直至子女能够独立生活为止；同时，不与子女共同生活的父母一方，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

（5）父母和子女有相互继承遗产的权利。

第三节 继父母与继子女

一、继父母与继子女关系的概念及类型

父母一方死亡或者父母双方离婚后再婚的，子女与父母的再婚配偶之间为继父母继子女关系。继父母，即父之后妻或母之后夫；继子女，即夫之前妻或妻之前夫所生的子女。继父母子女关系产生的原因，一是由于父母一方死亡，生存的一方再婚；二是由于父母离婚，父或母再婚而形成的。子女对于父母再婚的配偶的称谓为继父或继母，夫或妻对于其再婚配偶的子女的称谓是继子或继女。从亲属关系发生的意义上说，继父母子女关系是由于父或母再婚而形成的姻亲关系。

在实践中，继父母子女关系大致有两种情形：一是继父母子女之间存在抚养教育关系，如父或母再婚时，子女没有成年或未独立生活，未成年或未独立生活的继子女与继父母共同生活，继父或继母对其进行了抚养教育，另一是继父母子女间不存在抚养教育关系，如父或母再婚时，子女已经成年并已独立生活，继子女并不依靠继父母抚养教育，二、继父母子女的法律地位 我国《婚姻法》第27条规定：“继父母与继子女间，不得虐待和歧视。”根据此条规定，继父母子女间无论是否形成抚养教育关系，均应相互动尊重、平等对待，不得虐待或歧视，这也是婚姻法的基本原则中保护儿童合法权益、尊老爱幼、维护平等、和睦、文明的家庭关系的要求。

（一）继父母与继子女的权利与义务 《婚姻法》第27条还规定：“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”。这就意味着继父母与受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，适用法律关系父母子女关系的规定，而继父母与没有受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，仅为姻亲关系，不适用法律关于父母子女关系的有关规定，他们之间只是存在名义上的继父母子女关系。具体而言，形成抚养教育关系的继父母子女间的权利义务关系如下：

1、继父母子对继子女有抚养教育的义务，继子女对继父母有赡养扶助的义务。继父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的继子女，有要求继父母付给抚养费的权利。继子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的继父母，有要求继子女付给赡养费的权利。

2、继父母有保护和教育未成年继子女的权利和义务。在未成年继子女对国家、集体或他人造成损害时，继父母有承担民事责任的义务。

3、继子女可以随继父或继母姓，也可以不改变姓名。

4、继父母和继子女有相互继承遗产的权利。

（二）继父母子女关系的终止

1、继父母子女关系终止的原因

（1）继父母子女关系因继父、继母、继子、继女任何一方的死亡而终止，终止的理由是法律关系的主体一方不存在。只是一种相对终止，只是一种权利义务关系的终止。

（2）继父母子女关系因解除而终止。这是一种绝对终止，身份关系与权利义务关系都因解除而终止。继父母子女关系可否解除，我国现行法律中没有规定。从学理的角度看，继父母子女关系为姻亲关系，基于婚姻关系的成立而产生，当然可以基于一定的原因而解除。

未形成抚养教育关系的继父母子女关系，因生父或生母与继母或继父的婚姻关系终止而解除。如果因生父或生母死亡而导致婚姻终止的，继子女与继母或继父自愿确定是否继续保持继父母子女关系。

2、继父母子女关系解除的法律后果：

未形成抚养教育关系的继父母子女关系解除后，双方之间的姻亲关系消除，继父母与继子女的称谓也不复存在。

已形成抚养教育关系的继父母子女关系解除后，双方之间的姻亲关系消除，抚养教育关系也不再存在。但经继父母抚养长大的继子女，对缺乏劳动能力又没有生活来源的继父母有给付生活费的义务。

第四节 养父母与养子女

养父母子女关系是亲子关系的一种。养父母为基于合法有效的收养关系领养他人为自己的子女的人。养子女为基于合法有效的收养关系为他人所领养的人。养父母与养子女的亲子关系的建立，是基于合法有效的收养关系。我国《收养法》是调整收养关系的基本法律，通过收养可以在收养人与被收养人之间建立法律拟制的直系血亲关系。自收养关系成立之日起，养父母与养子女之间的权利和义务，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。同时，养子女与生父母间的权利义务关系因收养关系的成立而解除；养子女与生父母以外的其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而解除。有关收养关系的有关内容，将在“收养制度”一章作具体介绍。

第五节 父母与人工生育子女

一、人工生育子女概述

人类的自然生殖过程，是女子的卵子和男子的精子，通过性行为二者合二为一，由受精卵继续发育成为新的个体。人类这一自身生产过程，在过去是不以人的意志为转移的。然而随着现代科学技术的发展，人工生殖技术日益成熟，人工生育子女已并不罕见。

二、父母与人工生育子女间的权利义务关系

在同质人工授精的情况下，由于精子和卵子来源于夫妻二人，夫妻与所生子女间有自然血缘关系，因此，这时的父母子女关系与自然血亲的父母子女关系完全相同。异质人工授精的情况比较复杂。由于异质人工授精的子女与母亲之夫之间无任何血缘关系，因此有必要依法确认双方是否有法律上的权利义务关系。体外授精的情形最复杂，要视卵子和精子的供体的不同而有所不同：在采用夫妻的精子、卵子于体外授精，再植入妻子的子宫内妊娠的场合，子女与父母之间具有自然血亲关系，产生与自然血亲同样的亲子关系；在采用妻子的卵子与第三人提供的精子在体外授精，再植入妻子的子宫内妊娠的场合，与异质人工授精相同，子女会有生物学上的父亲与法律学上的父亲的不同；在采用第三人的卵子与丈夫的精子在体外授精，再植入妻子的子宫内妊娠的场合，这时，子女的母亲会有生物学上的母亲与孕育自己的生母的不同；在采用第三人提供的精子和卵子在体外授精，再植入妻子的子宫内妊娠的场合，子女会有生物学上的父母与法律学上的父母的不同。

在认定父母与人工生育子女的亲子关系的问题上，注意以下几个问题：

（1）凡夫妻就实施人工生育达成协议的，无论是同质人工授精，还是异质人工授精，所生子女均为其亲生子女，他们之间存在亲子关系，适用法律关于父母子女关系的有关规定。这里的协议应为书面的，并为夫妻双方真实的意思表示。

（2）在同质人工授精生育子女的情况下，由于精子冷藏术的运用，如果妻子欺骗丈夫或未征得丈夫同意而采人工生育手段生育子女的，从保障子女利益的角度，仍应认定父母子女间的亲子关系。

（3）如果夫妻双方就采用同质人工授精生育子女的方式达成协议，但由于医疗单位的过失误用第三人的精液进行了人工授精，所生子女仍宜认定为夫妻双方的子女，亲子关系存在。夫妻双方可要求医疗单位承担相应的民事责任。

（4）异质人工授精生育子女须得夫妻双方同意，这是以异质人工授精方式生育子女的前提。如果妻子在未征得丈夫同意或违背丈夫的意思的情况下，采取异质人工授精方式生育子女的，由于子女是于夫妻关系存续期间受胎或于夫妻关系存续期间出生的，因此，首先应推定亲子关系成立，但是丈夫一方有权提起亲子关系推定的否认之诉。

第六节 父母照顾权

父母照顾权是父母对于未成年子女的权利义务关系的总称。

一、父母照顾权的概念和特征

父母照顾权，是指父母对于未成年子女养育、照顾、保护的义务和权利的总称，其内容包括人身照顾权和财产照顾权。

在父母照顾权有如下特征：

第一，父母照顾权是基于父母子女身份、依法律的直接规定而产生的。父母照顾权始于子女的出生。第二，父母照顾权是父母对于未成年子女的一种义务和权利。父母对于已经成年的子女无此权利，如果成年子女为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，则父母可能为其监护人。第三，父母照顾权以保护子女利益为日的，其主要内容也为对于子女人身及财产方面照顾和保护。第四，父母照顾权具有专属性，其内容为义务与权利的结合，父母不能抛弃。第五，父母照顾权的行使必须依法进行，不得滥用。第六，父母照顾权为父母共同享有的权利。

二、父母照顾权的内容

父母照顾权包括人身上的照顾权和财产上的照顾权两方面内容。

（一）人身照顾权

1、姓名决定权

人的姓名是人的身份的重要标志。在子女未成年时，父母有权决定、改变未成年子女的姓名，但子女已满十周岁的，应当征求子女的意见。我国婚姻法中不规定，子女可以随父姓，也可以随母姓。

2、居所决定权

父母有权决定未成年子女的居所，子女不得随意离开父母所指定的居所。由于父母子女是一个生活共同体，因此，未成年人的父母应当与未成年子女同一居所居住，从而保障子女在父母的照顾、保护之下。未经父母同意，未成年子女不得在他处居住。许多国家的法律中关于居所决定权均有所规定。

3、教育权

父母应当以适当的方法教育未成年子女在德、智、体、美、劳方面全面发展。父母有义务使未成年子女接受义务教育，并应当充分考虑未成年子女的才能、爱好，为未成年子女接受教育提供条件。禁止使用有害于未成年子女身心健康的方式管束子女。

4、职业同意权。十六周岁以上的未成年子女就业和选择职业时，应当征得父母的同意。但父母亦应考虑子女的才能和爱好。如果父母显然没有考虑子女的才能和爱好并有理由担忧子女的发展因此将受到持续的和严重的损害时，有关利害关系人可以要求人民法院裁判。

5、法定代理权。父母是未成年子女的法定代理人，有权代理子女为民事法律行为，这也是父母作为法定代理人应尽的义务。从保护未成年子女的利益出发，父母不得代理子女为赠与（但依道德义务的赠与除外），父母不得代理子女放弃继承、放弃受遗赠和拒绝接受赠与。另外，父母负有保护未成年子女人身、财产的义务。当未成年子女的人身、财产受到侵害时，父母应当采取相应的措施予以保护。

6、日常事务决定权。日常事务决定权，是父母对于与子女日常生活有关的事项作出决定的权利。这些事项，仅限于在日常生活中经常出现的、对于子女的发展不产生难以改变的影响的事项。日常事务决定权产生的基础是父母子女间共同生活的紧密性以及事务的日常性。在父母离婚的情况下，此权利由与子女共同生活的一方单独行使，在父母分居的情况下，也可由与子女共同生活的一方行使。

7、子女交还请求权

当未成年子女被他人诱骗、拐卖、劫持或隐藏时，父母依法享有请求交还子女的权利。从向他人主张的角度看这是一种权利，同时从保护未成年子女利益的角度看这又是父母应尽的义务。子女交还请求权是父母照顾权中保护子女的一项重要内容。

8、交往权。子女的幸福一般包括同父母双方的交往。在有利于子女身心健康的前提下的，子女有权与父母的任何一方交往；父母的任何一方有义务和有权利与子女交往。父母任何一方不应作任何有损于子女与另一方的关系的行为。在父母离婚的情况下，不与子女共同生活的一方有探视子女、与子女正常交往的权利，另一方有协助的义务。

就财产照顾权而言，应包括如下内容：

第一，财产管理权。父母对于未成年子女的财产，应当以适当的方式妥善管理。因故意或者重大过失造成未成年子女财产损失的，应当承担赔偿责任。

第二，未成年子女财产收益的使用权。未成年子女的财产所得收益，归未成年子女所有，父母为未成年人的利益有权对其使用。父母出于对未成年子女健康成长或者受教育的必要，可以使用、收益未成年子女的财产，但对未成年子女显属不利的除外。

第三，处分权。父母在一定条件下享有对于未成年人财产的处分权。即为了未成年子女的利益和需要时，父母才能对未成年人的财产进行处分。各国法律中对于父母处分未成年子女的财产均有严格的限制。

三、父母照顾权的行使

父母在行使照顾权时，应遵循以下原则：

一是父母应当按照有利于子女利益的原则行使照顾权。“为了子女的幸福”、“保护子女最大利益”，是各国法律中对于照顾权行使的基本要求。二是父母双方应当共同行使照顾权。当父母的意见发生分歧时，应当取得一致意见后行使照顾权。父母双方未能就未成年子女的某一重大事项取得一致意见时，任何一方均有权请求人民法院裁判。

三是当子女满一定年龄时，父母行使照顾权应尊重这些未成年人的意见，特别是在教育、职业许可等重大问题的决定上，应考虑未成年子女的才智、爱好、志向，给未成年子女以充分的意愿表达自由。

第四，父母负有保护未成年子女人身、财产的义务和责任。当未成年子女的人身、财产受到侵害时，父母应当采取相应的措施予以保护。

第五，父母不得滥用照顾权，不得借行使照顾权的名义侵害未成年子女的合法的人身权益和财产权益。

四、父母照顾权的丧失、恢复及终止

父母的照顾权是父母对于未成年子的专属性权利，在未成年子女成年、未成年人死亡、父母死亡的情况下终止。

在父母双方均丧失照顾权，或者均无法行使照顾权的情形下，应当依法为未成年子女设监护人。

五、我国现行婚姻法规定的不足及完善

我国现行婚姻法在第三章“家庭关系”中自第21条至第24条规定了父母对于未成年子女的以下权利和义务：父母对子女有抚养教育的义务，父母不履行抚养义务时，未成年的子女有要求父母付给抚养费的权利；父母有保护和教育未成年子女的权利和义务，在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务；子女可以随父姓，也可以随母姓。现行婚姻法中虽然有父母对于子女的抚养、教育、保护的规定，但过于原则、概括、可操作性差，缺乏体系性、逻辑性，欠缺父母照顾权制度中的许多必要的规定。从总体上看，未成年子女在家庭中的权利以及父母对于未成年子女的义务和权利在婚姻法中均未得到充分的体现，这也是我国将来制订民法典亲属编时应修正之处。

我国将来制订民法典亲属编时，可借鉴俄罗斯联邦家庭法典和其他国家民法典的有关规定，一方面，在亲属编中规定未成年子女在家庭中的权利，使得每个子女均有权尽可能地在家庭中生活并接受教育，有权知道自己的父母，有权与父母共同居住并接受父母悉心的照顾，有权在与自己有关的事务中充分发表意见；另一方面，建立、健全父母照顾权制度。具体而言，父母照顾权制度应包括以下几个方面：

首先应明确规定父母照顾权的内容。父母照顾权是父母对于未成年子女养育、照顾、保护的义务和权利。内容包括人身照顾权和财产照顾权。人身照顾权有：姓名决定权、居所决定权、教育权、职业同意权、法定代理权、日常事务决定权、子女交还请求权、交往权；财产照顾权有财产管理权、使用权及处分权。

其次规定父母照顾权的行使原则，即父母应当按照有利于子女利益的原则，共同行使照顾权；当父母的意见发生分歧时，应当取得一致意见后行使照顾权；父母双方未能就未成年子女的某一重大事项取得一致意见时，任何一方均有权请求人民法院裁决。同一照顾权之下的未成年子女利益相互冲突时，父母应当采取适当措施避免子女利益的损失；父母的利益与未成年子女的利益相互冲突时，父母应当最大限度地维护未成年子女的利益。父母不得借行使照顾权之名侵害子女的合法权益。

再次，规定照顾权的丧失、事实上不能行使的情形以及照顾权的恢复。父母一方有下列情形之一的，丧失照顾权：（1）不履行义务情节严重，使未成年子女的人身、财产遭受重大损害的，（2）对未成年子女实施犯罪行为，或者教唆未成年子女犯罪的。照顾权的丧失须经人民法院宣告；丧失照顾权的父母，对于未成年子女的扶养义务仍然存在。父母一方或者双方有下列情形之一的，为事实上不能行使照顾权：（1）被宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，（2）被判处有期徒刑，（3）被宣告失踪，（4）由于其他原因，客观上不能行使照顾权。事实上不能行使照顾权的父母，有与子女正常交往的权利，但对于子女明显不利的除外。父母一方丧失照顾权，或者事实上不能行使照顾权时，由另一方行使对于未成年子女的照顾权。丧失照顾权或者事实上不能行使照顾权的父母有下列情形之一的，恢复照顾权：（1）确有悔改表现，恢复照顾权对于未成年子女有利，（2）刑满释放，恢复照顾权对未成年子女无不利影响，（3）无民事行为能力的或者限制民事行为能力的父母取得完全民事行为能力，（4）被宣告失踪的父母重新出现，（5）人民法院认为应当恢复照顾权的其他情形。恢复照顾权时应当征得十周岁以上的未成年子女的意见并须经人民法院宣告。

最后，应规定父母照顾权的终止。父母的照顾权，因未成年子女成年、未成年人死亡、父母死亡而终止。照顾权因未成年子女死亡而终止时，若父母立即停止正在进行的行为会损害未成年子女的继承人的利益的，父母应继续完成其行为。

[阅读参考书目]

1、陈明侠：《亲子法基本问题研究》，载于梁慧星主编《民商法论丛》，第6卷。

2、费孝通：《生育制度》，商务印书馆1999年版。

3、王丽萍 李燕 李霞 刘鲁平：《成长的权利》，山东人民出版社2002年版。

4、《俄罗斯联邦家庭法典》第四编“父母和子女的权利义务”。

5、夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版。

6、郭自力：《生物医学的法律和伦理问题》，北京大学出版社2002年版。

7、史尚宽：《亲属法论》，台湾荣泰印书馆股份有限公司1980年版，8、马忆南：《婚姻家庭法新论》，北京大学出版社2002年版。

9、中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议案》，第六编 亲属，法律出版社2003年版。

10、[美]加里·斯坦利·贝克尔：《家庭论》，王献生 王宇译，商务印书馆1998年版。

[思考题]

一、名词解释：

父母照顾权 认领 亲子关系

二、简答：

1、父母子女关系的种类。

2、亲子关系的推定及否认。

3、认领的条件及效力。

4、继父母子女间的权利义务有哪些？

5、父母照顾权的内容。

6、父母照顾权的行使应遵循哪些原则？

第六章 收养制度

收养是指公民依照法律规定的条件和程序，领养他人的子女作为自己的子女，从而在收养人与被收养人之间确立父母子女关系的民事法律行为。我国于1991年12月29日颁布了第一部《中华人民共和国收养法》，后又对该法进行了修改，于1999年4月1日生效。该收养法是调整养父母与养子女这一拟制血亲关系的主要法律规范。学习收养制度，应重点掌握以下问题：收养的概念特征、收养法的基本原则、收养关系产生的法定条件及法定程序、收养关系的法律效力、收养关系的解除。

第一节 收养制度概述

一、收养的概念及特征(一)收养的概念

收养是指公民依法领养他人子女为自己子女，从而使收养人与被收养人建立拟制亲子关系的民事法律行为。领养他人子女者为收养人，即养父母；将子女或儿童送给他人收养的父母、其他监护人和社会福利机构称送养人；被他人收养的人为被收养人。

(二)收养的特征

收养关系的成立和终止与自然血亲不尽相同，作为一种独特的法律关系，收养行为具有以下法律特征：

1、收养是一种法律行为。

2、2、收养是身份上的行为。

3、收养是变更亲属身份和权利义务关系的行为。

4、收养不能发生于直系血亲关系之间。

5、收养关系是一种拟制血亲关系。(三)收养与相关概念的区别

1、收养与寄养的区别

寄养是指父母因某种原因，暂时不能直接履行对子女的抚养义务，而委托他人代为抚养的行为。收养与寄养有如下区别：(1)收养关系成立和解除都必须经过法律规定的程序；而寄养无须经过法定程序。(2)收养关系建立后，收养人与被收养人之间产生拟制血亲关系；而寄养不产生此关系。(3)寄养关系随寄养原因的消除而消除，因此，具有临时性；而收养关系则是长期甚至永久的。

2、收养关系与继父母子女关系的区别

继父母与继子女关系，在“父母子女关系”一章中已作了论述，在此不再赘述。养父母子女关系与继父母子女关系的区别表现为：

(1)法律关系产生的根据不同。收养关系是依据法律规定而成立的一种独立的法律关系。各国法律关于收养当事人须具备的实质条件和收养的程序一般均有明文规定，符合法律规定的收养关系得以成立，否则是不能成立的。继父母子女关系则是附属于婚姻关系的一种法律关系，它是因生父或生母与继母或继父结婚而自然形成的。法律对继父母子女关系产生的条件和程序均未作任何规定和要求，继父母和继子女之间是否形成抚养教育关系，完全是由双方的意愿而定。形成抚养教育关系的继父母子女之间属于拟制血亲关系，未形成抚养关系的继父母子女之间属于姻亲关系。

(2)法律关系规定的权利、义务不同。

(3)法律关系的消灭不同。收养关系可以依法成立，也可以依法解除，养父母和养子女都有依法要求解除收养的权利。而继父母子女关系如何解除，则分两种情况而论。未形成抚养教育关系的继父母子女关系可因生父和继母或生母和继父离婚或继父母死亡、或亲生父母死亡而解除；已形成抚养教育关系的继父母子女关系，在生父和继母或生母和继父离婚后是否解除，取决于双方的意愿。如果双方都愿意保持父母子女关系则继续保持，反之则没有任何关系。

二、收养制度的发展

三、我国收养法的原则及意义(一)收养法的基本原则

《收养法》第2条和第3条分别对基本原则作了明确规定，这些原则性的规定，集中体现了我国收养法的本质特点，是立法和执法的基本依据。

1、有利于被收养的未成年人的抚养和成长原则。

2、平等自愿原则。

3、不得违背社会公德的原则。

4、不得违背计划生育的法律、法规的原则。(二)收养的意义

收养制度作为家庭关系产生一种方式，在现实生活中发挥着积极的作用，其意义有以下四个方面：

1、可以使丧失父母的孤儿、因特殊原因不能与父母共同生活的子女，在养父母的培养教育之下，享受家庭的温暖，得到健康的成长。

2、通过收养，使那些没有子女或丧失子女的人，在感情上得到慰藉，心理上得到满足，使养父母在晚年时老有所养，充分享受天伦之乐。

3、目前，由于我国经济尚不够发达，社会福利机构相对有限，因此，公民之间的收养行为，可以减轻国家的经济负担，使社会问题得到有效的解决，从而促进社会的安定团结。

4、收养制度是亲属制度不可缺少的组成部分，在任何类型的社会里，都有与其经济制度相适应的收养制度为其服务。通过收养，宏扬了社会成员间相互扶助的道德风尚，实现幼有所育，老有所养，完善了家庭关系，对促进社会主义的安定团结和精神文明建设有着积极的意义。

第二节 收养的成立

作为民事法律行为之一的收养行为，成立时必须同时具备两个方面的条件，才能发生法律效力。一方面是收养关系当事人所应具备的条件，即成立收养时的实质要件；另一方面是当事人依法应履行的程序手续，即成立收养时的形式要件。

一、收养成立的法定条件

依据我国《收养法》的规定，收养行为有一般收养和特殊收养两种，因此，收养的法定条件亦被划分为一般收养成立的条件和特殊收养成立的条件。

(一)一般收养成立的法定条件

一般情况下，收养行为涉及收养人、被收养人和送养人三方，法律对此三方民事活动的主体条件分别做出了要求：

1、被收养人应具备的条件

依照收养法第4条的规定，被收养人应当符合下列条件：(1)不满十四周岁的丧失父母的孤儿；

(2)不满十四周岁的，查找不到生父母的弃婴和儿童；(3)不满十四周岁的，生父母有特殊困难无力抚养的子女。这里的“孤儿”是指父母死亡的不满14周岁的未成年人；“弃婴和儿童”是指被父母或其他监护人丢弃而脱离家庭或监护人的未满14周岁的未成年人。

2、收养人应具备的条件

根据我国收养法第6条的规定，收养人应当同时具备下列条件：

(1)收养人必须年满30周岁。这一规定基于以下理由：首先，这是对收养人年龄限制的普遍性要求，世界上大多数国家都有最低年龄的起点要求。如德国和法国关于收养人年龄的要求为：30岁的成年人即可收养。有的国家虽然没有一定的年龄差，但一般为20岁左右。其次，收养是建立父母子女关系的法律行为，收养人为人父母，则年龄不宜过轻。收养人年满30周岁，是对有配偶者双方和无配偶者的共同要求。

(2)收养人无子女。基于《宪法》和《婚姻法》关于计划生育的要求，这里的收养人无子女，是指夫妻双方或一方因不愿生育或不能生育而没有子女，或是因所生子女死亡而失去了子女，或是指收养人因无配偶而没有子女的情况。

(3)有抚养教育被收养人的能力。为了保证被收养人的健康成长，对收养人抚养、教育能力的要求包括两个方面：第一，收养人应具有良好的思想道德品质；第二，收养人有保证被收养人成长的物质条件。

(4)未患有医学上认为不应当收养子女的疾病，即没有影响被收养人健康成长的精神病或其他严重疾病。（5）有配偶者收养子女，须夫妻双方共同收养。法律这样规定的目的，是为了保证被收养人能在一个和睦、温暖的家庭环境中健康成长，以免因夫妻单方收养而造成另一方不接纳孩子，进而影响到夫妻关系的和睦、影响到养子女的身心健康。

（6）收养人只能收养一名子女。对收养人的这一要求，是为了贯彻、推行我国的计划生育政策。

3、送养人应具备的条件

我国《收养法》所认可的送养人，包括下列公民和社会组织：

(1)孤儿的监护人。当被收养人的父母死亡后，由孤儿的监护人作为送养人。根据《民法通则》第16条的规定，可以作为孤儿监护人的包括下列人员：祖父母、外祖父母、兄、姐等近亲属；关系密切的其他亲属、朋友愿意担任监护人的，须经未成年人的父、母的所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会的同意；对担任监护人有争议的，由孤儿的父母的所在单位或者孤儿住所地的居民委员会、村民委员会在其近亲属中指定，对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决，如果没有上述监护人，由孤儿的父母所在单位或者孤儿住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

为保护孤儿的合法权益，《收养法》对监护人送养孤儿作了必要的限制性规定：“监护人送养未成年孤儿的，须征得有抚养义务的人同意。有抚养义务的人不同意送养、监护人不愿意继续履行监护职责的，应当依照《中华人民共和国民法通则》的规定变更监护人”。此处所称的“有抚养义务的人”，就是指孤儿的有监护能力和抚养能力的祖父母、外祖父母、兄、姐。

(2)社会福利机构。社会福利机构是各级人民政府的民政部门所兴办的慈善机构。如社会福利院等。那些因父母死亡、其他亲属又无力抚养的孤儿或查找不到生父母的弃婴儿童，依照《未成年人保护法》的规定，由社会福利机构收容抚养。当收养人在符合条件的情况下，自愿收养由福利机构抚养的孩子时，社会福利机构即可成为送养人。

(3)有特殊困难无力抚养子女的生父母。父母对子女有抚养教育的义务，这种义务在通常情况下是不能免除的，但如果父母确有特殊困难(如重疾、高残、丧失劳动能力又无经济来源等情况)无力承担抚养义务，法律允许生父母将子女送养他人。依《收养法》的规定，生父母送养子女时，无论双方是否离婚，都须共同送养；除因生父母一方下落不明或查找不到时，才允许单方送养；生父母一方死亡的，生存方可单方送养。还需强调一点，这样的父母不能以送养后无子女为理由而违反计划生育的规定再生育子女。

《收养法》还进一步规定，当存在下列情况时，公民或社会组织不得作为送养人：

第一，未成年人的父母均不具备完全民事行为能力的，该未成年人的监护人不得将其送养，但父母对该未成年人有严重危害可能的除外。第二，监护人送养未成年孤儿的，须征得其他有抚养义务的人同意。有抚养义务的人不同意送养、监护人不愿意继续履行监护职责的，应当按照《中华人民共和国民法通则》的规定变更监护人。第三，在配偶一方死亡后，死亡方的父母要求优先行使抚养未成年孙子女或外孙子女的权利，生存方不能将该未成年人送养。

我国收养法只对成立收养关系的实质要件作了系统规定，而没有详细规定成立收养关系的禁止要件，如：①一人不能同时被两家收养，防止亲子关系发生矛盾；②监护人不得收养被监护人，此乃出于保护被监护人的合法权益；③直系亲属间和兄弟姐妹间不得收养，避免造成亲属关系的混乱；等等。这种规定，对成立收养关系的合法性，从相反方面加以限制，更能防止不符合收养条件的收养关系的发生。因此，在修改收养法时，应对此作出补充规定，以完善立法。

(二)特殊收养成立的条件

基于收养关系主体身份的多样性，从有利于收养关系和家庭关系的正常发展的需要出发，《收养法》对一些特殊情况下的收养条件，也相应作了特殊规定。

1、无配偶男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应相差40周岁以上。2收养三代以内同辈旁系血亲的子女的，我国《收养法》第7条规定：“年满30周岁的无子女的公民收养三代以内同辈旁系血亲的子女，可以不受本法第4条第3项、第5条第3项、第9条和被收养人不满14周岁的限制。”华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女，还可以不受收养人无子女的限制。对于此条规定，应从以下方面去理解：

(1)收养的对象，仅是指自己兄弟姐妹，或者是堂、表兄弟姐妹之子女，因收养的人具有特殊性，因而被收养人可以是生父母无力抚养的子女，也可以是生父母有能力抚养的子女；或者送养人可以是有能力抚养子女的父母，也可以是没有能力抚养子女的父母。

(2)收养人与被收养人具有血缘联系，但这种收养与旧中国的立嗣有着本质的区别。(3)规定可不受“被收养人不满14周岁的限制”，那么，很可能出现收养成年人的问题，即，凡是收养三代以内旁系血亲之子女的，被收养人可以是成年人。

3、收养孤儿、残疾儿童或者弃婴和儿童。《收养法》规定：收养孤儿、残疾儿童或者收养由社会福利机构抚养的、查找不到生父母的弃婴和儿童，不受收养人无子女和收养一名的限制。按此规定，有子女的收养人亦可收养本款中所列举的被收养人，收养一名或数名均可。

4、继父母对继子女的收养。《收养法》第14条规定：“继父或者继母经继子女的生父母的同意，可以收养继子女，并可以不受本法第四条第三项、第五条第三项、第六条和被收养人不满十四周岁以及收养一名的限制。”

二、收养成立的法定程序

收养行为成立，不仅要求当事人符合《收养法》规定的实质要件，同时，还必须履行一定的收养程序。在我国，成立收养的法定必经程序是收养登记，而收养协议与收养公证是当事人可以自愿选择的程序，是对收养登记的必要补充。

(一)收养登记

《收养法》第15条规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。收养查找不到生父母的弃婴和儿童的，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。”

可见，收养登记是收养关系成立的必经程序。

1、办理收养登记的机关。

办理收养登记的法定机关是县级以上人民政府的民政部门。根据《中国公民收养子女登记办法》的规定，收养查找不到生父母的弃婴和儿童的，在弃婴和儿童发现地的收养登记机关办理登记；收养社会福利机构抚养的孩子的，在社会福利机构所在地的收养登记机关办理登记；收养生父母有特殊困难无力抚养的子女或者由监护人监护的孤儿的，在被收养人生父母或者监护人常住户口所在地的收养登记机关办理登记。

收养三代以内同辈旁系血亲的子女，以及继父或继母收养继子女的，在被收养人生父或者生母常住户口所在地(组织作监护人的在组织所在地)的收养登记机关办理。

2、收养登记的具体步骤。分为申请、审查和登记三个步骤。

(1)申请。为保证收养当事人的意思表示的真实性，办理收养登记时，当事人必须亲自到场。首先，夫妻共同收养子女者，一方如果不能亲自到收养登记机关的，须出具其作出并经过公证的委托收养书。如果不能到场的一方是华侨，委托收养书还须经其居住国外交机关或者外交机关授权的机构认证和中华人民共和国驻该国使领馆认证。其次，送养人为公民的，须送养人亲自到收养登记机关办理收养登记；送养人为社会福利机构的，须由其负责人或委托代理人到收养登记机关办理收养登记。最后，被收养人是年满10周岁以上的未成年人的，亦须亲自到收养登记机关。申请收养登记时，收养人应当向收养登记机关提交收养申请书。收养申请书应包括如下内容：第一，收养人情况；第二，送养人情况；第三，被收养人情况；第四，收养的目的；第五，收养人作出的不虐待、不遗弃被收养人和抚育被收养人健康成长的保证。

(2)审查。收养登记机关在收到收养申请书及有关材料后，应当依法对收养申请进行审查，以查明当事人是否符合《收养法》规定的实质要件、有无不良动机、意思表示是否真实。收养登记机关审查的期限不得超过30日；对收养查找不到生父母的弃婴和儿童的收养，收养登记机关应当在登记前公告查找其生父母，公告期为60日，公告期届满无人认领的，视为查找不到父母的弃婴和儿童。公告的期间不计算在登记办理的期限内。

(3)登记。经过审查，对证件齐全有效、符合《收养法》规定的条件的，准予办理收养登记，发给收养证，收养关系自登记之日起成立。收养关系成立后，需要为被收养人办理户口登记或迁移手续的，由收养人持收养登记证到户口登记机关按照国家有关规定办理。

(二)自愿订立收养协议

收养人与被收养人在自愿的基础上，可以订立书面的收养协议。收养协议的主要条款，应当包括收养人、送养人和被收养人的基本情况，收养的目的，收养人不虐待、不遗弃被收养人和抚育被收养人健康成长的保证，以及双方要求订入的其他内容。

协议程序不是收养成立的必经程序，只有书面协议而未履行登记手续的收养行为不产生法律效力。(三)收养公证

《收养法》第15条规定：“收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。”依据此规定，收养公证的办理与否，取决于当事人是否要求，只有在一方或双方要求之下，才必须办理收养公证手续，非经要求，公证程序不是收养成立的必经程序。

三、事实收养

依我国收养法的规定，收养属于要式法律行为，即必须履行法定程序。但我国自1992年4月1日起才开始施行第一部收养法，1999年4月1日起施行修改后的收养法。有收养法后，收养行为只有符合法定的条件并履行了法定的程序才有效。而在1992年4月1日前由于无收养法可依，也不强求必须履行合法手续，所以在司法实践中对于收养法实施前成立的没有办理收养手续的收养有条件地承认其为事实收养。

第三节 收养的效力

一、收养成立的效力

收养成立的效力，是指收养关系成立后所产生的一系列民事法律后果。依据我国《收养法》的规定，收养成立后，会形成如下效力：

1、养父母与养子女间产生拟制直系血亲关系。《收养法》规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务，适用法律关于父母子女关系的规定。”

2、养子女与养父母的近亲属间形成法律拟制的直系或旁系血亲关系。《收养法》第23第1款规定自收养关系成立之日起，“养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的法律规定。”

3、养子女与生父母及其他近亲属间权利义务关系消除。《收养法》第23条第2款规定：“养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。”

4、关于养子女的姓氏。《收养法》第24条规定：“养子女可以随养父或者养母姓，经当事人协商一致，也可以保留原姓。”法律的这一规定，属任意性规定，即不强制要求养子女必须改变姓氏，但现实生活中，养子女随生父母姓的现象并不多见。

二、收养的无效

为了确保法律的严肃性，《收养法》在肯定合法有效的收养行为的同时，还设立了收养无效制度。收养的无效是指欠缺收养成立的法定有效条件，不能产生收养法律效力的收养行为。《收养法》第25条规定：“违反《中华人民共和国国民通则》第55条和本法规定的收养行为无法律效力。”

(一)确认收养无效的条件

根据《民法通则》和《收养法》的有关规定，导致收养行为无效的原因有以下几个方面：

1、行为人不具有相应的民事行为能力；如正处发病期间的精神病、痴呆症等。

2、成立收养的意思表示不真实：即他人以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使当事人在违背真实意愿的情况下所作出的表示。

3、违反法律(包括违反有关收养条件和收养程序的规定)或者社会公共利益，如当事人弄虚作假、欺骗收养登记或公证机关。(二)无效收养行为的处理

1、收养登记的撤消

对于在成立收养时，当事人弄虚作假骗取收养登记的，由收养登记机关撤消收养登记，并收缴收养登记证。被撤销的收养关系不具有法律效力。

2、无效收养的确认

对于不符合法定条件的收养行为，当事人可请求人民法院确认其无效；人民法院在审理收养纠纷案件时，如果发现该收养不符合法定条件的，应当以判决的形式确认其无效。

(三)收养行为无效的法律后果

依据《收养法》关于收养行为无效的有关规定，收养行为被人民法院确认为无效的，从行为开始时就没有法律效力；收养登记被收养登记机关依法撤销的，其无效的后果同样也是追溯到收养关系成立之时。

对以收养为名买卖儿童的犯罪人，由人民法院追究其相应的刑事责任。对以欺骗手段骗取收养证的行为人，可由收养登记机关予以必要的行政处罚。

第四节 收养的解除

收养关系基于一定的法律事实的存在而发生，也可以在一定条件下终止。收养的终止是指合法有效的收养关系因一定事实的发生而归于消灭。引起收养关系终止的原因有二：一是因收养关系当事人一方死亡而终止；二是因当事人依法办理了收养解除手续而终止。因一方死亡导致收养关系的终止，仅是权利义务关系因主体不存在而终止，是相对终止，比较简单，在此不作详细说明；因当事人办理解除手续而解除收养关系的，身份关系与权利义务都终止，是绝对终止，情形比较复杂，在此将详细加以探讨。我国《收养法》对于收养关系当事人解除收养关系作了明确规定。

一、收养关系解除的条件

依据《收养法》的规定，有下列情形之一的，可以解除收养关系：(一)收养人与送养人协议解除收养关系的

在养子女成年之前，收养人不得单方解除收养关系，但收养人和送养人双方协议解除的除外，收养法的这一规定，是基于有利于未成年人抚养成长，和平等自原的原则而制定的，以便防止发生因收养人、送养人相互推卸抚养责任而侵害未成年人权益的现象。如果养子女为年满10周岁以上的未成年人，在征得其本人同意后，收、送养双方才可协议解除收养关系。

(二)收养人不履行收养义务，侵害被收养子女合法权益，送养人要求解除收养关系的 我国《收养法》第26条第2款规定：“收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。送养人、收养人不能达成解除收养关系协议的，可以向人民法院起诉。”收养关系成立后，养父母须依法承担抚养、教育和保护养子女的义务，如果养父母有虐待、遗弃未成年养子女的行为，就会直接损害养子女的身心健康，因此，送养人有权要求解除收养关系。

(三)养父母与成年养子女关系恶化，无法共同生活的 《收养法》第27条规定：“养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活的，可以协议解除收养关系。不能达成协议的，可以向人民法院起诉。”收养确立的目的，不仅要有利于被收养人的康成长，同时，也是对养老制度的补充和完善。养子女成年后，应当履行对养父母赡养、扶助的义务。如果养父母与成年养子女关系恶化，根本无法继续共同生活的，则收养关系也失去了其存在的意义，任何一方均可要求解除收养关系。

二、收养关系解除的程序

收养的解除导致收养关系的终止，根据我国《收养法》的规定，收养解除的程序分为两类，即行政程序的解除和诉讼程序的解除。

(一)收养关系的行政解除程序

收养解除的行政程序也被称做登记程序，适用这一程序的前提条件是：要求终止收养关系的当事人已自愿达成解除协议，并对财产和生活做出了协商一致的妥善处理。

《收养法》第28条规定：“当事人协议解除收养关系的，应当到民政部门办理解除收养关系的登记。”办理收养解除登记的机关是被收养人常住户口所在地的县级人民政府的民政部门。收养登记机关在收到解除收养关系申请书及有关材料后，应当自次日起30日内进行审查，对符合《收养法》规定的，予以登记，收回收养登记证，发给解除收养关系证明书。至此，收养关系即告终止。(二)收养关系的诉讼解除程序

收养关系的诉讼解除是指收养当事人通过向人民法院起诉，经法院依法审理而解除收养关系的程序。当出现以下两种情形时，适用诉讼解除的程序：第一，在当事人就收养关系的解除不能自愿达成协议时；第二，虽然双方同意解除收养关系，但对财产或生活存有争议。

三、收养解除的效力

收养关系解除后，会产生一系列的法律后果，依据我国《收养法》第29条、第30条的规定，收养关系解除后的法律后果如下：

(一)涉及身份关系的法律后果

1、养子女与养父母及其近亲属间的权利义务关系消除。收养关系解除后，养子女与养父母间不再存在拟制血亲关系，养子女与养父母的近亲属间的拟制直系或旁系血亲关系也随之消除。

2、未成年养子女与生父母及其近亲属间的权利义务关系自行恢复。

3、成年养子女与生父母及其近亲属间的权利义务关系是否恢复，由他们协商确定。(二)涉及财产关系的法律后果

1、生父母或其他送养人要求解除收养关系的，养父母可以要求生父母或其他送养人适当补偿收养期间支出的生活费和教育费。这种后果多发生于养子女尚未成年，因生父母或其他送养人反悔而要求解除收养关系的情况。但因养父母虐待、遗弃养子女而导致生父母或其他送养人要求解除收养关系的，养父母无权要求生活费和教育费的补偿。

2、收养关系解除后，经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费。由于养父母承担了各种义务，才将养子女抚养成人，基于权利义务相对等的一般法律原则，在养子女成年后，对养父母就应当履行赡养扶助的义务。即使收养关系终止，经养父母抚养成年的养子女，仍然有义务给予既缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母一定的生活费。

3、因养子女成年后虐待、遗弃养父母导致收养关系解除的，养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的生活费和教育费。只要收养关系的终止是由于成年养子女虐待、遗弃养父母所致，无论养父母是否“既缺乏劳动能力又缺乏生活来源”，养父母都有权要求成年养子女补偿收养期间的生活费和教育费。

[阅读参考书目]

1、杨大文主编《亲属法》，第八章，法律出版社2003年版。

2、中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议案》，第六编亲属，法律出版社2003年版。

3、王丽萍 李燕 李霞 刘鲁平：《成长的权利》，山东人民出版社2002年版。

[思考题]

一、名词解释

1、收养

2、寄养

3、立嗣

4、事实收养

5、收养终止

二、简答

1、什么是收养?收养有哪些法律特征?

2、《收养法》的基本原则有哪些?

3、收养关系成立时，当事人应具备什么条件?

4、收养成立的法定程序是什么?

5、收养成立后，会产生怎样的法律效力?

6、收养关系解除会产生哪些法律后果?

第七章

扶养制度

扶养义务是亲属关系成立之后产生的法律效力之一。弱势群体是我们国家与社会特别关注的对象。扶养制度是保障弱势群体利益的重要法律制度。设立扶养制度可以保障养老育幼家庭功能的充分实现，对稳定婚姻家庭关系，保障社会安定具有十分重要的现实意义。我国现行扶养制度既立足本土，体现出中华民族优良传统，又力求与国际相关立法接轨。但我国现行扶养制度在立法构架与内容上尚显不足。在市场经济条件下，完善亲属间的生活与社会保障机制，具有十分重要的理论与实践价值。

本章要求深刻领会扶养的概念与特征；了解扶养的条件与方式；掌握实践中处理扶养纠纷的依据。

第一节

扶养制度概述

一、扶养的概念、特征

（一）扶养的概念

扶养是指一定范围内的亲属间互相供养及互相扶助的法律行为。对扶养的概念可有广义与狭义之分。

（二）扶养的特征

1、扶养义务是私法上的义务。

2、扶养关系基于一定的亲属关系产生。

3、履行扶养义务应具备一定的条件。

4、扶养义务具有强制性。

二、我国扶养制度的历史沿革

新中国成立后，我国法律确定了家庭成员之间平等互助的扶养关系。1950年我国《婚姻法》关于扶养问题的规定，仅限于夫妻关系与父母子女关系，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间及兄弟姐妹之间的关系则属于道德调整的范畴。1980年《婚姻法》扩大了家庭关系的法律调整，将家庭成员间的扶养关系扩大到祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女间及兄弟姐妹之间。这一规定切合我国的实际情况，也有利于养老育幼原则的落实。2001年4月28日颁行的《婚姻法》进一步完善了我国扶养法律保障机制，强化了祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间、兄弟姐妹之间法律上的权利与义务关系，将最高人民法院的司法解释吸收到《婚姻法》中，扩大了祖孙间、兄弟姐妹间承担扶养义务的适用范围。修正后的《婚姻法》28条在原《婚姻法》第22条规定的基础上作了两点修订：一是有负担能力的祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女有抚养义务的，除父母已死亡的未成年的孙子女、外孙子女外，还包括父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女；二是有负担能力的孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母有赡养义务的，除子女已死亡的祖父母、外祖父母，还包括子女无力赡养的祖父母、外祖父母。修正后的《婚姻法》29条在原《婚姻法》第23条规定的基础上补充了“由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。”这一规定将“抚养”改为“扶养”更强调兄弟姐妹间的扶养义务是双向的。尽管祖孙之间及兄弟姐妹间的扶养义务是第二位的，具有父母对子女扶养义务的补位性质，但完善这一制度对保障老人与儿童的合法权益，稳定社会秩序 具有一定的现实意义。为了更有效积极地促进家庭成员履行扶养职责，《婚姻法》在总则、家庭关系、离婚制度及法律救助措施中设立了相应的规定，从而使《婚姻法》规定的扶养制度更为明确、完善及科学。

第二节

扶养的条件与方式

一、扶养的条件和方式

（一）扶养的条件

扶养的条件是指设立一定的扶养关系必须具备的要素。具体而言，扶养权利人有受扶养之必需和扶养义务人有扶养之可能，只有两个条件具备，才可能成立扶养。

1、扶养之必需

扶养之必需是指扶养权利人须是未成年、成年人须生活困难、无独立生活来源或丧失劳动能力或未完全丧失劳动能力。这一要件是世界各国之通例。

2、扶养之可能

扶养之可能是指扶养义务人须有扶养之能力。

（二）扶养方式

现代社会由于扶养方式灵活多样，所以很多国家对扶养方式并不作特别具体之规定，这样更有利于当事人的自由抉择。

1、共同生活型

2、间接扶养型

我国法律并未明确扶养方式。为弥补法律规定之不足，最高人民法院曾作出相应的司法解释。正因为法律上的含糊与原则，司法实践中出现扶养纠纷时，难以处理。笔者认为可以吸收一些国家的立法经验，加强并细化相关立法。制定相应的强制措施，以保障该扶养制度之实施。司法实践中我们对这一问题的处理通常先由当事人协议，协议不成由法院判决。

二、扶养的程度

所谓扶养程度，是指扶养权利主体因受扶养得以维持生活的水平与程度。根据扶养人与被扶养人之间关系远近，各国均明确规定义务人依法承担不同程度的扶养义务。有些国家对此问题则采取了概括性规定，也即根据被扶养人的实际需要、扶养人的扶养能力及当地生活水平确定。

（一）一般扶养义务

这种扶养义务不是绝对的，而是有条件的、相对的义务。如祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女间以及兄弟姐妹间的扶养，是在特定情况下才产生的一种法定义务，即这种扶养义务是有限度的。只有符合法律规定的要件才能承担此责任。扶养人与被扶养人之间无须保持同一生活水平，所以这种扶养被称为一般扶养型。

（二）生活保持义务

这种扶养是无条件的、绝对的。这种扶养义务要求扶养人付出相应多些。如夫妻之间、父母与未成年子女之间的扶养是无条件的，义务人必须履行。且这种扶养要求扶养义务人与被扶养人的生活水平相当，扶养义务人的生活水平即使因此降低亦不能免除责任。这种义务

与扶养主体的身份相伴而生，因此这种扶养义务又称为共生义务。

我国《婚姻法》亦未作此规定。但从法律结构层次上我们仍可以看出立法上两个不同层次的精神。我国《婚姻法》第28条关于兄弟姐妹间的扶养义务、第２９条关于祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女间的扶养义务应属一般层次的扶养义务；《婚姻法》第20条关于夫妻之间扶养的义务和第21条关于父母子女间扶养义务之规定，应属生活保持义务之层次。实践中对这两种不同层次义务的要求多是根据需要与可能之原则处理相关问题，即根据被扶养人的实际需要（包括生活费、医疗费、教育费等费用），另外兼顾扶养人与被扶养人的关系及扶养义务人负担能力。确定扶养数额不低于当事人所在地的平均生活水平。当扶养义务人有数人时，应根据事实求是的原则，公平、合理共同履行扶养义务。因我国各地区经济发展不平衡，农村与城市之间的差异及扶养义务人的经济实力不同，全国不可能有一个十分统一的标准。

三、扶养范围

我国《婚姻法》规定了父母子女之间、夫妻之间、兄弟姐妹之间及祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间有扶养义务。

（一）父母子女之间的扶养义务 我国《婚姻法》第21条规定：“父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女有要求父母给付抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”这一规定说明父母子女之间的扶养是双向的。

（二）夫妻之间有互相扶养义务

夫妻之间的扶养是指夫妻双方在物质上相互扶助，互相供养和生活上关心与照料、感情上互相体贴的权利义务关系。

（三）祖孙之间的扶养义务 我国《婚姻法》第28条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”

上述法律规定一方面充分体现了国家对老年人的关怀，另一方面亦说明祖孙之间履行扶养义务不是无条件的，而是有条件的。祖孙之间履行扶养义务应具备下列条件：

1、被扶养人须是未成年人或是需要扶养的老年人；

2、被扶养人的父母或被扶养人的子女已经死亡或无力扶养；

3、扶养人须有负担能力。

（四）兄弟姐妹之间的扶养

从世界各国的立法看，多数国家未规定兄弟姐妹间具有法律上的扶养义务。根据我国《婚姻法》第29条规定：“有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。”与原《婚姻法》相比，这一规定成为双向扶养义务之规定。这样能充分体现法律的公正及权利与义务相一致的精神。这一规定也说明兄弟姐妹之间承担扶养义务，须具备下列3个条件：

（1）被扶养人须是未成年人或需要扶养的人；

（2）被扶养人的父母已经死亡或无力扶养或被扶养人丧失劳动能力、孤独无依；（3）扶养人须有负担能力。

根据我国审判实践，同父异母或同母异父的兄、姐对弟、妹也适用我国《婚姻法》第29条之规定。因为我国《继承法》第10条对兄弟姐妹的范围有明确界定。有负担能力的同父异母或同母异父的兄、姐、养兄、养姐对父母已死亡或父母无力扶养的未成年的同父异母或同母异父的弟、妹、养弟、养妹有扶养义务。由同父异母或同母异父的兄、姐、养兄、养姐或形成了抚养教育关系的继兄、继姐扶养长大的、有负担能力的弟、妹，对丧失劳动能力、孤独无依的同父异母或同母异父的兄、姐、养兄、养姐及形成了抚养教育关系的继兄、继姐有扶养义务。

（五）丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母的扶养

我国法律未明确规定直系姻亲间负有扶养义务，所以丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母没有法定的扶养义务。但如果基于自愿，丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽到了主要赡养义务时就会产生继承法上的法律关系，根据我国《继承法》第12条之规定，可以作为第一顺序的继承人。根据1984年最高人民法院《关于贯彻民事政策法律若干问题的意见》第36条规定：“丧失配偶的儿媳与公婆之间、丧失配偶的女婿与岳父母之间，已经形成扶养关系而一方死亡的互有继承权，儿媳或女婿继承了公婆与岳父母遗产的，仍有继承生父母遗产的权利。”这些规定均表明，直系姻亲间具有法律意义的行为已受到立法者的关注。但因一些传统意识的渗透，对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的儿媳与女婿的合法权益受到侵犯的事时有发生。

四、扶养顺序

所谓扶养顺序是指扶养顺序是指扶养义务人或扶养权利人有数人时，确定享受扶养权利人或扶养义务人的先后顺序。关于扶养顺序，由于世界各国立法传统不

一、立法理念不同、文化与历史背景不同，所以各国在立法顺序上的规定不同。

世界各国在立法上有三种立法例：

（一）采概括主义

（二）采例示主义

我国现行《婚姻法》未对扶养顺序作出明确规定。但从我国立法对扶养规定的条文来看，可以推定扶养应按下列顺序，第一顺序配偶间和父母子女间承担扶养义务。第二顺序为祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女间及兄弟姐妹间承担扶养义务。当第一顺序的扶养人死亡或无扶养能力时，才由第二顺序的扶养人承担扶养责任。如果扶养义务人均存在且都具有扶养能力时，应先由第一顺序的扶养人承担扶养义务。为促使当事人履行扶养义务，防止相互推卸扶养责任，建议中国民法典在亲属编中明确规定扶养顺序。

第三节

扶养关系的变更和终止

一、扶养关系的变更

扶养关系的变更是指扶养主体及扶养内容及扶养方式方面发生变化。如情况发生变化时，扶养当事人均有权请求变更原扶养判决或协议。变更扶养请求的内容包括增加、减少或免除原扶养协议或判决所确定的扶养费用。提出变更请求须以原有扶养情况发生新变化为前提，否则不得提出。如我国《婚姻法》37条第2款之规定：“关于子女生活费和教育费的协议和判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”根据最高人民法院的司法解释，父母离婚后，如果情况发生了变化，父或母作为扶养人可以相互变更。如果子女超过了10周岁，应征求子女本人的意见，且要考虑到子女健康成长的原则。其它类型扶养关系的变更，亦要根据需要与可能之原则处理。双方可以协议，协议不成可通过诉讼程序解决。

二、扶养关系的终止

扶养的终止又称扶养的消灭，是指因法定事由或因一定的事实出现时，使当事人之间的扶养义务终止。根据各国法律规定，导致扶养关系终止的原因主要有以下几种：

（一）当事人死亡

扶养主体无论是扶养权利人还是扶养义务人死亡，扶养关系均归于消灭。《古巴家庭法》第135条第1款之规定、《蒙古家庭法》第75条第2款之规定均设此规定。有些国家规定，扶养权利人死亡，丧葬费应由扶养义务人支付。

（二）当事人亲属身份解除

扶养关系的存续是以亲属之间特定的身份而产生的，当身份关系依一定的原因消灭时，如夫妻离婚、直系姻亲关系解除、子女被他人收养或收养关系解除等，当事人之间的扶养义务也归于终止。

（三）扶养构成要件丧失

子女成年、权利主体不存在对扶养需要、义务主体能力丧失等均导致扶养义务消灭。各国在父母对子女扶养的期限上规定不一。有些国家规定，父亲的扶养义务不因子女达到一定年龄而终止，而是持续到子女能够养活自己为止。多数国家则以扶养子女成年为止。为了更好地保护被扶养人的利益，有的国家还特别规定，扶养权不得放弃、转让和处分。

我国《婚姻法》对扶养关系的终止有一定的规定。例如我国《婚姻法》第２１条规定“父母对子女有抚养教育的义务；父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女有要求父母给付抚养费的权利。”第25条规定“不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”上述规定表明扶养义务人的扶养期限是到子女能够独立生活为止。但显然这一问题的规定还显概括。所以笔者认为应细化相关的法律规定。如当事人死亡或当事人亲属身份解除时，扶养义务消灭；扶养构成要件消灭，扶养关系消灭。为了强化扶养人的责任心，更好地维护被扶养人的合法权益，可借鉴国外一些国家的立法经验并结合我国的现实状况，作出不许转让与处分扶养权的规定。

第四节

完善我国扶养制度的法律思考

虽然我国《婚姻法》在扶养制度的宏观构架方面进行了有益的探讨，但相关立法仍显弹性过大。因此填补相关立法空白，明确界定并细化有关扶养内容，已是当务之急。

一、统一赡养、抚养及扶养的表述

二、科学构建扶养制度的体系

（一）明确界定扶养的主体

（二）明确扶养的顺序与方式

（三）应规定扶养的变更与消灭的具体事由

（四）制定区际冲突法

[阅读参考书目]

1、王歌雅著：《扶养与监护纠纷的法律救济》第1章，法律出版社2001年版。

2、陈苇著：《中国婚姻家庭法立法研究》第8章，群众出版社2000年版。

3、赵文宗、李秀华、林满馨著：《中国内地婚姻法实务》第4章、第10章、第11章，三联书店（香港）有限公司2001年版。

4、杨振山主编：《民商法实务研究·婚姻家庭卷》第5章，山西经济出版社、1997年8月版。

5、中国法学会婚姻法学研究会编：《外国婚姻家庭法汇编》，群众出版社2000年版。

[思考题]

一、名词解释

1、扶养

2、扶养权利人

3、扶养义务人

4、扶养程度

5、扶养顺序

二、简答题

1、如何理解扶养的概念与特征？

2、祖孙间与兄弟姐妹间承担扶养义务须具备哪些条件？

3、完善我国扶养制度有何现实意义？

三、论述题

对完善我国扶养制度的法律思考。

篇4：军棋教案(姚惠英)

1、培养孩子学习军棋的兴趣。兴趣是第一位的，没有兴趣，就无法学下去，更谈不上学好了。

2、会下，知道简单的明棋技巧。

3、培养孩子动脑、动手的能力。教学方法：

讲授法 动手操作法 演示法 教学过程

1、点名。

2、复习军棋规则：

(1)双方各有司令1个、军长1个、师长2个、旅长2个、团长2个、营长2个、连长3个、排长3个、工兵3个、地雷3个、炸弹2个、军旗1个，共25个棋子。

(2)司令＞军长＞师长＞旅长＞团长＞营长＞连长＞排长＞工兵。(3)、棋盘常识：棋盘上行走路线包括公路线和铁路线，显示较细的是公路线，任何棋子在公路线上只能走一步；显示为粗黑的为铁路线，铁路上没有障碍时，工兵可在铁路线上任意行走，其它棋子在铁路线上只能直走，不能转直角弯。棋子落点包括结点、行营、两个大本营。行营是个安全岛，进入以后，敌方棋子不能吃行营中的棋子。军棋和地雷不能移动。

(4)游戏开始时，玩家依次进行翻棋，首先翻出工兵者使用该工兵颜色的棋子，双方进行厮杀。

(5)获胜：杀光对方所有能移动的棋子则获得胜利；或者一方用工兵挖掉对方三颗地雷后再用最小的棋子扛走对方的军棋，也能获得胜利；如果有一方被逼得无棋可走了，也判定该方输棋。

3、复习暗棋规则

①军棋只可以放在司令部（进入司令部的棋子不能再动），地雷只可以摆在最后两行，炸弹不可以放在第一行，不可以对进入“营”的棋子进行攻击。

②炸弹可以炸任何棋子；只有兵可以挖地雷，其它棋子碰地雷都死

③无障碍物的情况下，工兵可以在铁路上转弯。

④在司令被杀后，军旗必须要打开。

⑤军旗任何棋子都可以担（除司令外）。

4、请学生进行现场对决。