(二)北京市行政审判法律问题的解答

(二)北京市行政审判法律问题的解答（精选6篇）

篇1：(二)北京市行政审判法律问题的解答

北京市行政审判法律问题的解答(二)

针对全市法院行政案件的审判中出现的新情况和新问题，为统一全市法院行政审判执法尺度，经研究，现就一些突出问题解答如下。

1、审理行政登记类案件时，如何理解相关法律规定的“登记机关应当对申请人出具的证件、证明材料进行审查”的规定?

答：登记机关在进行行政登记时，根据相关法律、法规及规定对申请人提交的证件、证明材料进行审查应理解为是否符合法律规定的要求进行审查(形式审查)。但考虑其作为行政登记的专门机构，在具体案件的司法审查中，可要求行政登记机关在形式审查时履行较高的必要合理注意义务。例如，申请人在登记机关预留有印章、签名的，登记机关应当就申请件与预留件进行比对，并对是否一致作出合理注意义务的判断。

2、行政登记机关为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人办理了行政登记，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人认为该行政登记机关的登记行为违法，提起行政诉讼的，如何审理?

答：行政登记机关在办理行政登记时，尽到了必要合理注意义务，但当事人确属无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，可不认定行政登记行为违法。此类案件的处理，可视行政登记行为的具体特点、情况分别作出判决驳回原告诉讼请求、撤销、确认无效或者以其他方式予以处理。

3、法院经过合法性审查，认定婚姻登记机关离婚登记确实违法的，如何进行处理?

答：离婚登记行政诉讼案件直接涉及双方当事人之间的人身关系，具有特殊性。因此，婚姻登记机关所实施的婚姻登记行为确属违法的，法院应作出确认婚姻登记行为违法判决，也可视具体情况，分别以判决驳回原告诉讼请求、撤销、确认无效等方式予以处理。

离婚登记双方当事人单独就离婚协议中财产及债务处理发生争议提起行政诉讼，请求撤销离婚登记行为的，不属于法院行政诉讼收案范围，应裁定驳回起诉。

4、非住宅房屋的承租人是否可以申请房屋拆迁主管部门对拆迁安置补偿争议进行裁决?

答：根据国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》的相关规定，在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，需要对被拆迁人补偿安置的，拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，房屋承租人可以申请房屋拆迁主管部门对拆迁补偿安置争议进行裁决。这里的房屋承租人应当包括住宅房屋的承租人和非住宅房屋的承租人。因此，非住宅房屋承租人可以申请房屋拆迁主管部门对拆迁安置补偿争议进行裁决。

根据《城市房屋拆迁管理条例》第三十三条规定，因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，非住宅房屋的承租人只能就停产、停业损失要求补偿，承租人要求进行产权调换，不予支持。

5、公民、法人或者其他组织起诉行政机关要求履行法定职责的案件，该行政机关是否具有相应具体的管理职权有争议，法院开庭审理后如何进行裁判?

答：此类案件经法院开庭审理，查明该行政机关确实不具有法律、法规，或者规章授予的该项具体职权的，法院应裁定驳回起诉。

6、行政机关未对举报人要求查处的违法行为进行查处，该举报人是否有权提起行政诉讼，要求行政机关履行法定职责?

答：举报人要求行政机关查处的违法行为与举报人具有法律上的利害关系，且该行政机关具有查处被举报的违法行为的法定职责，而行政机关未对违法行为进行查处的，该举报人有权向法院提起行政诉讼。

7、法院在审理涉及农村房屋买卖的有关土地行政案件时，如果存在原告起诉时已经不是本村村民，或者在本村另有宅基地的，应当如何处理?

答：如果涉及的农村房屋买卖合法有效，且存在原告起诉时已经不是本村村民，或者已经转为居民，或者在本村另有宅基地等情况，可认定其与具体行政行为无法律上的利害关系，裁定驳回起诉。

8、法院在审理涉及农村房屋买卖的有关土地行政案件时，应当如何审查起诉期限?

答：应当依据卖房当时有效的法律、法规和最高人民法院的司法解释中有关起诉期限的规定进行审查。

9、城管综合执法部门对农村村民未经批准建设的影响市容环境卫生的建筑物、构筑物或者其他设施进行查处，当事人不服，提起行政诉讼的，如何处理?

答：《北京市市容环境卫生条例》第二条规定，本市行政区域内市容环境卫生工作适用本条例。对于农村村民未经批准建设的影响市容环境卫生的建筑物、构筑物或者其他设施，城管综合执法部门依据《北京市市容环境卫生条例》进行查处，当事人不服向法院提起行政诉讼的，可以认定城管综合执法部门具有相应的职权。

10、有关管理部门对明知是未取得采矿许可证擅自开采的矿产进行运输的行为，依据《北京市矿产资源管理条例》进行处罚，当事人不服提起行政诉讼的，如何审理?

答：相关管理部门对明知是非法开采的矿产而进行运输的行为，认定为参与违法采矿行为，并依据《北京市矿产资源条例》的相关规定进行行政处罚，当事人不服提起行政诉讼的，可以认定行政机关作出的行政处罚有法律依据。

11、残疾人联合会发放残疾人证的行为是否属于行政诉讼的受案范围?

答：残疾人证是残疾人享受国家或者地方对残疾人的各种福利待遇的凭证。《北京市实施〈中华人民共和国残疾人保障法〉办法》第七条规定，区、县残疾人联合会根据国家规定的残疾标准发放残疾人证。因此，区、县残疾人联合会根据法规的授权，发放残疾人证的行为属于行政诉讼的受案范围。

公民、法人或者其他组织对残疾人证上所记载的监护人有争议，应当按照民法通则及其实施意见等相关规定予以解决。监护人依法确定后，残疾人联合会拒绝变更的，公民、法人或者其他组织可以提起行政诉讼的，要求残疾人联合会履行法定职责。

12、集体土地被征收为国有土地后，有关行政机关适用《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》对原集体土地上的房屋进行拆迁，如何处理?

答：征收集体土地，并同时进行征地补偿、拆迁安置的，应适用《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》。集体土地被征收为国有土地后，再行拆迁安置的，应当按照《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定，对房屋所有权人予以补偿安置。

13、区、县房屋管理局以自己的名义就拆迁安置争议进行裁决后，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，如何确定被告?

答：区、县房屋管理局以自己的名义就拆迁安置争议进行裁决后，公民、法人或者其他组织应当以作出裁决的房屋管理局为被告提起行政诉讼。

14、行政执法机关在行政检查中发现违法行为，做出责令整改通知，公民、法人或者其他组织能否针对该“通知”提起行政诉讼?

答：行政机关在行政检查中做出的责令整改通知，通常不是对违法行为的最终处理，因此，一般情况下，该类行为对公民、法人或者其他组织权利义务不会产生实际影响，不可诉。但是如果该类行为对行政管理相对人的权利、义务产生实际影响的，属于受案范围。

15、某一具体行政行为被诉至法院，并经过开庭审理后，判决之前，其他公民、法人或者其他组织又针对该具体行政行为提起行政诉讼的，如何处理?

答：此种情况，法院应当对在后起诉的案件依法受理，并中止审理。法院对已开庭审理的案件作出裁判。如果被诉的行政行为被法院生效判决维持、确认无效、判决撤销或者确认违法的，则后起诉的案件因受前判决效力的羁束，法院应当裁定驳回在后原告的起诉。如果法院对被诉行政行为作出确认无效、判决撤销

或者确认违法等生效判决，导致出现国家赔或者其他问题的，可以告知在后起诉原告就国家赔偿等问题另行起诉。

16、法院在审理“行民交叉”行政案件时，如何处理?

答：法院在审理行政案件时，出现了与民事案件的“交叉”，应认真分析行政案件与民事案件之间的法律关系，如果被诉的行政行为是以民事案件的审理结果为前提，则行政案件应当中止审理，民事案件审理终结后，再行审理;如果民事案件的审理以行政案件的审理结果为前提，则行政案件应当继续审理。

17、法院审查非诉行政执行案件，是否需要开庭?

答：法院对非诉行政执行案件的审查以书面审查为原则。必要时，可以找申请人、被申请人谈话，核实有关案情。

18、什么情况下法院应裁定对具体行政行为不予执行?

答：申请法院强制执行的具体行政行为如果存在下列情况之一的，法院应裁定不予执行：(1)申请强制执行的具体行政行为无效;(2)具体行政行为明显违法;(3)具体行政行为不具有可执行内容;(4)存在不宜执行的其他情形。

19、法院在对非诉执行行政案件的审查中，如何判断具体行政行为是否有效?

答：具体行政行为有下列情形之一的，具体行政行为无效：(1)作出具体行政行为的行政机关超越法定职权;(2)具体行政行为以书面的形式作出，但是没有写明作出行政行为的行政机关名称并加盖公章;(3)行政机关要求公民、法人或者其他组织实施法律法规明确规定予以禁止的行为;(4)要求公民、法人或者其他组织实施事实上不可能实现的行为;(5)没有依法送达;(6)没有告知申请复议、提起行政诉讼权利。

20、法院在对非诉执行行政案件的审查中，如何判断具体行政行为是否存在明显违法?

答、明显违法是指：(1)具体行政行为明显缺乏事实根据;(2)具体行政行为的作出明显违反法定程序并损害被执行人合法权益;(3)具体行政行为明显缺乏法律依据。

21、法院办理非诉执行行政案件，已经做出了准予强制执行的裁定后，发现具体行政行为存在不应执行的情形，如何处理?

答：法院办理非诉执行行政案件，已经做出了准予强制执行的裁定后，又发现具体行政行为存在不应执行情形的，可以裁定撤销原准予强制执行裁定，并裁定不予执行。

发布部门：北京市其他机构 发布日期：2007年04月11日 实施日期：2007年04月11日

文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）

篇2：(二)北京市行政审判法律问题的解答

京高法发[2007]113号

市第一、第二中级人民法院；各区、县人民法院：

北京市高级人民法院制定的《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答

（二）》已于2007年3月12日高级法院审判委员会第3次会议讨论通过，现予以印发。请在审判实践参照执行，执行中有何问题，望及时报高级法院行政庭。

2007年4月11日

北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答

（二）针对全市法院行政案件的审判中出现的新情况和新问题，为统一全市法院行政审判执法尺度，经研究，现就一些突出问题解答如下。

1、审理行政登记类案件时，如何理解相关法律规定的“登记机关应当对申请人出具的证件、证明材料进行审查”的规定？

答：登记机关在进行行政登记时，根据相关法律、法规及规定对申请人提交的证件、证明材料进行审查应理解为是否符合法律规定的要求进行审查（形式审查）。但考虑其作为行政登记的专门机构，在具体案件的司法审查中，可要求行政登记机关在形式审查时履行较高的必要合理注意义务。例如，申请人在登记机关预留有印章、签名的，登记机关应当就申请件与预留件进行比对，并对是否一致作出合理注意义务的判断。

2、行政登记机关为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人办理了行政登记，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人认为该行政登记机关的登记行为违法，提起行政诉讼的，如何审理？

答：行政登记机关在办理行政登记时，尽到了必要合理注意义务，但当事人确属无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，可不认定行政登记行为违法。此类案件的处理，可视行政登记行为的具体特点、情况分别作出判决驳回原告诉讼请求、撤销、确认无效或者以其他方式予以处理。

3、法院经过合法性审查，认定婚姻登记机关离婚登记确实违法的，如何进行处理？

答：离婚登记行政诉讼案件直接涉及双方当事人之间的人身关系，具有特殊性。因此，婚姻登记机关所实施的婚姻登记行为确属违法的，法院应作出确认婚姻登记行为违法判决，也可视具体情况，分别以判决驳回原告诉讼请求、撤销、确认无效等方式予以处理。

离婚登记双方当事人单独就离婚协议中财产及债务处理发生争议提起行政诉讼，请求撤销离婚登记行为的，不属于法院行政诉讼收案范围，应裁定驳回起诉。

4、非住宅房屋的承租人是否可以申请房屋拆迁主管部门对拆迁安臵补偿争议进行裁决？

答：根据国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》的相关规定，在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，需要对被拆迁人补偿安臵的，拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安臵协议的，房屋承租人可以申请房屋拆迁主管部门对拆迁补偿安臵争议进行裁决。这里的房屋承租人应当包括住宅房屋的承租人和非住宅房屋的承租人。因此，非住宅房屋承租人可以申请房屋拆迁主管部门对拆迁安臵补偿争议进行裁决。

根据《城市房屋拆迁管理条例》第三十三条规定，因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，非住宅房屋的承租人只能就停产、停业损失要求补偿，承租人要求进行产权调换，不予支持。

5、公民、法人或者其他组织起诉行政机关要求履行法定职责的案件，该行政机关是否具有相应具体的管理职权有争议，法院开庭审理后如何进行裁判？

答：此类案件经法院开庭审理，查明该行政机关确实不具有法律、法规，或者规章授予的该项具体职权的，法院应裁定驳回起诉。

6、行政机关未对举报人要求查处的违法行为进行查处，3 该举报人是否有权提起行政诉讼，要求行政机关履行法定职责？

答：举报人要求行政机关查处的违法行为与举报人具有法律上的利害关系，且该行政机关具有查处被举报的违法行为的法定职责，而行政机关未对违法行为进行查处的，该举报人有权向法院提起行政诉讼。

7、法院在审理涉及农村房屋买卖的有关土地行政案件时，如果存在原告起诉时已经不是本村村民，或者在本村另有宅基地的，应当如何处理？

答：如果涉及的农村房屋买卖合法有效，且存在原告起诉时已经不是本村村民，或者已经转为居民，或者在本村另有宅基地等情况，可认定其与具体行政行为无法律上的利害关系，裁定驳回起诉。

8、法院在审理涉及农村房屋买卖的有关土地行政案件时，应当如何审查起诉期限？

答：应当依据卖房当时有效的法律、法规和最高人民法院的司法解释中有关起诉期限的规定进行审查。

9、城管综合执法部门对农村村民未经批准建设的影响市容环境卫生的建筑物、构筑物或者其他设施进行查处，当事人不服，提起行政诉讼的，如何处理？

答：《北京市市容环境卫生条例》第二条规定，本市行政区域内市容环境卫生工作适用本条例。对于农村村民未经批准建设的影响市容环境卫生的建筑物、构筑物或者其他设施，城管综合执法部门依据《北京市市容环境卫生条例》进 4 行查处，当事人不服向法院提起行政诉讼的，可以认定城管综合执法部门具有相应的职权。

10、有关管理部门对明知是未取得采矿许可证擅自开采的矿产进行运输的行为，依据《北京市矿产资源管理条例》进行处罚，当事人不服提起行政诉讼的，如何审理？

答：相关管理部门对明知是非法开采的矿产而进行运输的行为，认定为参与违法采矿行为，并依据《北京市矿产资源条例》的相关规定进行行政处罚，当事人不服提起行政诉讼的，可以认定行政机关作出的行政处罚有法律依据。

11、残疾人联合会发放残疾人证的行为是否属于行政诉讼的受案范围？

答：残疾人证是残疾人享受国家或者地方对残疾人的各种福利待遇的凭证。《北京市实施〈中华人民共和国残疾人保障法〉办法》第七条规定，区、县残疾人联合会根据国家规定的残疾标准发放残疾人证。因此，区、县残疾人联合会根据法规的授权，发放残疾人证的行为属于行政诉讼的受案范围。

公民、法人或者其他组织对残疾人证上所记载的监护人有争议，应当按照民法通则及其实施意见等相关规定予以解决。监护人依法确定后，残疾人联合会拒绝变更的，公民、法人或者其他组织可以提起行政诉讼的，要求残疾人联合会履行法定职责。

12、集体土地被征收为国有土地后，有关行政机关适用《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》对原集体土地上的房 5 屋进行拆迁，如何处理？

答：征收集体土地，并同时进行征地补偿、拆迁安臵的，应适用《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》。集体土地被征收为国有土地后，再行拆迁安臵的，应当按照《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定，对房屋所有权人予以补偿安臵。

13、区、县房屋管理局以自己的名义就拆迁安臵争议进行裁决后，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的，如何确定被告？

答：区、县房屋管理局以自己的名义就拆迁安臵争议进行裁决后，公民、法人或者其他组织应当以作出裁决的房屋管理局为被告提起行政诉讼。

14、行政执法机关在行政检查中发现违法行为，做出责令整改通知，公民、法人或者其他组织能否针对该“通知”提起行政诉讼？

答：行政机关在行政检查中做出的责令整改通知，通常不是对违法行为的最终处理，因此，一般情况下，该类行为对公民、法人或者其他组织权利义务不会产生实际影响，不可诉。但是如果该类行为对行政管理相对人的权利、义务产生实际影响的，属于受案范围。

15、某一具体行政行为被诉至法院，并经过开庭审理后，判决之前，其他公民、法人或者其他组织又针对该具体行政行为提起行政诉讼的，如何处理？

答：此种情况，法院应当对在后起诉的案件依法受理，并中止审理。法院对已开庭审理的案件作出裁判。如果被诉 6 的行政行为被法院生效判决维持、确认无效、判决撤销或者确认违法的，则后起诉的案件因受前判决效力的羁束，法院应当裁定驳回在后原告的起诉。如果法院对被诉行政行为作出确认无效、判决撤销或者确认违法等生效判决，导致出现国家赔或者其他问题的，可以告知在后起诉原告就国家赔偿等问题另行起诉。

16、法院在审理“行民交叉”行政案件时，如何处理？

答：法院在审理行政案件时，出现了与民事案件的“交叉”，应认真分析行政案件与民事案件之间的法律关系，如果被诉的行政行为是以民事案件的审理结果为前提，则行政案件应当中止审理，民事案件审理终结后，再行审理；如果民事案件的审理以行政案件的审理结果为前提，则行政案件应当继续审理。

17、法院审查非诉行政执行案件，是否需要开庭？

答：法院对非诉行政执行案件的审查以书面审查为原则。必要时，可以找申请人、被申请人谈话，核实有关案情。

18、什么情况下法院应裁定对具体行政行为不予执行？

答：申请法院强制执行的具体行政行为如果存在下列情况之一的，法院应裁定不予执行：（1）申请强制执行的具体行政行为无效；（2）具体行政行为明显违法；（3）具体行政行为不具有可执行内容；（4）存在不宜执行的其他情形。

19、法院在对非诉执行行政案件的审查中，如何判断具体行政行为是否有效？

答：具体行政行为有下列情形之一的，具体行政行为无 7 效：（1）作出具体行政行为的行政机关超越法定职权；（2）具体行政行为以书面的形式作出，但是没有写明作出行政行为的行政机关名称并加盖公章；（3）行政机关要求公民、法人或者其他组织实施法律法规明确规定予以禁止的行为；（4）要求公民、法人或者其他组织实施事实上不可能实现的行为；（5）没有依法送达；（6）没有告知申请复议、提起行政诉讼权利。

20、法院在对非诉执行行政案件的审查中，如何判断具体行政行为是否存在明显违法？

答、明显违法是指：（1）具体行政行为明显缺乏事实根据；（2）具体行政行为的作出明显违反法定程序并损害被执行人合法权益；（3）具体行政行为明显缺乏法律依据。

21、法院办理非诉执行行政案件，已经做出了准予强制执行的裁定后，发现具体行政行为存在不应执行的情形，如何处理？

答：法院办理非诉执行行政案件，已经做出了准予强制执行的裁定后，又发现具体行政行为存在不应执行情形的，可以裁定撤销原准予强制执行裁定，并裁定不予执行。

发布部门：北京市其他机构 发布日期：2007年04月11日

篇3：(二)北京市行政审判法律问题的解答

一、我国现行行政审判体制的现状分析

审理行政案件应该是独立的司法审判, 不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉, 才能保证其公正性。但是由于行政争议的特殊性和我国行政审判制度的特殊性, 我国的现状是法官在行政审判过程中受到了严重的干扰, 司法并不独立。总结原因有两个, 一是行政审判的行政化。二是法官的专业性不足。

(一) 行政审判的行政化

行政审判的行政化来源于外部和内部两个部分。外部主要是政府机关的干预。虽然我国已经建立独立的法院系统, 实行行政权与司法权的相分离, 但是法院的人、财、物还都受制于政府, 法官和法院的行政人员的选拔是由面对行政机关对其审判过程中的指手画脚, 难免会有顾虑。在人事方面, 政府通过编制管理、公务员资格考试控制法院的人事权。对于法官的性质、职责、任职条件、等各方面都在《中华人民共和国法官法》作出了详细规定。但是, 按照现行人事管理制度规定, 法院法官职位还要受到政府编制的约束。而且, 在现实中绝大部分的法官是通过政府人事部门的公务员资格考试上岗的, 这就意味着地方政府突破法律规定, 在事实上把法官纳入行政人事管理的范畴。在财务方面, 我国实行“一级政权, 一级预算”的财政预算管理体制, 人民法院财政预算也属于同级人民政府财政预算的组成部分, 其决定权掌握在同级人民政府手里。不但法院办公环境的改善、办公设备的添置决定于同级政府预算, 就连法院人员工资开支、办公经费支出等也都要受制于同级政府。“吃着人家嘴短, 拿着人家手短”, 因此, 法院有时面对行政机关的干预也无可奈何。内部是指法院内部的压力。我国的行政审判制度是在人民法院内部设立行政审判庭, 审理行政案件, 这样就难免会受到法院内部行政化的不合理干预。审理行政案件依法组成合议庭, 由合议庭组成人员审判案件, 但是在现实中, 往往合议庭的成员并不能决定案件的结果, 需要上报庭长、分管院长、审判组织层层批准, 这样严重违背了行政诉讼法关于合议庭的规定, 也严重影响了司法的独立性和公正性。

(二) 法官的专业性不足

伴随我国改革开放和市场经济的发展, 行政争议种类繁多复杂, 各种行政规章规定分工细致, 必须需要专业的行政法官。但是我国各级法院中, 还是以民邢法官为主, 专业的行政法官较少, 行政庭的法官以前因为行政案件少, 所以行政庭的法官人数不足以应对越来越多的行政案件。并且, 在法院内部民行庭业务调动频繁, 行政庭的法官大多来源于民庭, 对于处理行政争议专业性不足。

二、我国行政审判体制改革的设想

我国也一直在探寻行政审判体制改革的出路, 早期“行政案件异地交叉审理”和“相对集中管辖”两种模式比较受到认同。这两种模式试图回避地方政府对同区划法院行政审判可能的干预, 让审判更加独立, 有个别试点法院试行后, 行政诉讼案件数量上升, 而行政机关败诉率也明显提高, 改革的效果极为明显。但是, 这两种做法只是权宜之策。基层法院的案件即便提级到中院审理, 很多地方县 (区) 委书记是市委常委, 县 (区) 里边的行政案件, 如果书记给中院院长打招呼, 中级法院仍然很难有能力排除这样的干预, 如果还在老的系统内进行改革, 出路并不是很大。设立一套完整的行政法院制度是目前来看比较适合的选择。设立行政法院, 使法院的人事和财资独立出来。可以大幅度的提升审判的独立性, 扭转目前行政审判中被干预严重的状况。

参考文献

[1]马怀德.行政审判体制改革的目标:设立行政法院[J].法律适用, 2013 (7) .

[2]江必新.中国行政审判体制改革研究——兼论我国行政法院体系构建的基础、依据及构想[J].行政法学研究, 2013 (4) .

篇4：(二)北京市行政审判法律问题的解答

关键词：行政审判；司法建议；现状；解决措施；行政机关

一、引言

在我国法制建设的进程中，行政审判中的司法权对社会利益的平衡以及社会冲突的解决有重要影响，我国市场经济所推出的国策使法院成为权利领导者，当生活的主导者不再是行政权力之时，当正当的法律之治逐渐被大众所认同之时，法院就在以一种空前绝后的深度与强度深入到社会与经济生活当中，并成为一项令人不可抵抗的权力。司法建议是法院对社会管理工作进行参与的重要组成部分，同时也是法院在司法理念的正确指导下，通过特殊的视角对社会管理的审视及参与的途径之一。

二、我国行政审判制度中司法建议的现状

在最开始颁布《民事诉讼法》和《行政诉讼法》之时，司法建议并未受到大众的重视，然而，随着改革开放的不断深入以及不断向前发展的市场经济，越来越多的社会纠纷及冲突逐渐涌现出来，其中还有很多的群众性冲突，这种状况下，单纯的依靠司法部门的制裁已经远远得不到矛盾的解决。此时，享有“防范于未然”及“亡羊补牢”之称的行政审判司法建议逐渐登上法律的舞台，而且慢慢的进入了大众的视野。与此同时，社会各界人士也逐渐开始重点关注司法建议工作，而且有些法院甚至还自发的在探讨司法建议工作中进行了相应的改革。就司法实践而言，现阶段我国的司法建议已经远远超出了立法规定。在法律依据相对缺失的情况下，逐渐成为司法部门的合法行为。但就目前情况而言，基于不完善的立法，各地法院在对司法建议进行设施的过程中还存在着严重的不平衡现象。

1.司法建议的适用范围千差万别

有的法院在根据相关的法律法规进行行政审判或者民事审判时，只是单一的依照所调查和执行情况中所存在的问题制定出几条司法建议。而还有的法院在进行行政及民事审判时，只要在审理案件的过程中发现问题，就会立即进行司法建议的提出。另外，还有些法院不单单在行政及民事审判中进行司法建议的发出，在进行刑事审判时，如果有问题出现，他们同样会提出相关的司法建议。

2.不同的法院有不同的司法建议质量

在对司法建议予以执行的过程中，有些法院通常会对其进行认真研究、仔细制作，并对签发、审批以及讨论等相关制度予以严格的制定和执行，具有非常强的可操作性。而有些法院则对司法建议的出台非常粗糙，没有形成规范的格式，建议的内容也不全面，而且签发的过程非常随意，具有很差的可操作性。另外，也有些法院主要就具有很大的倾向性和普遍性的某一类法律案件中所出现的问题，运用宏观的视角进行司法建议的提出，以保证问题能够系统的解决。还有些法院主要是坚持就事论事的原则，通过微观视角对其司法建议予以提出和改进。

3.司法建议督促情况与形式的提出有出入

在对司法建议进行监督的过程中，有些法院相对来说比较正式，在对司法建议进行提出的形式上通常是通过书面形式，同时，对受建议的部门进行定期的督促。还有些法院仅仅是通过口头的形式进行司法建议的提出，此外，也有些法院通过“上门服务”的方式，面对面提出其司法建议，但这种建议形式缺乏跟踪督促的作用。

三、我国司法建议在行政审判制度重新构建的建议与措施

现阶段我国法律界对行政审判中的司法建议体制方面的相关理论研究一直处于沉默的状态，此外，行政审判外界相关的一些制度对这方面的借鉴也很有限，由此可见要对中国特色的行政审判司法建议体制予以更完善的法律化、制度化和规范化。从整体而言，对我国司法建议体制的重新构建，一方面要进行理念的更新以及法律的完善，另一方面，还要配置与之相衔接的法律制度，保证我国的司法建议体制能够真正做到法律化、规范化以及制度化，同时为我国社會主义和谐制度的构建提供法律保障。

1.将理念更新作为司法建议的前提条件

对我国的司法建议体制进一步的完善，第一步要做到的就是要保证社会公众和司法部门在看待司法建议的目的、性质以及地位上，能够形成一个统一的理念。这种统一的司法理念能够引导司法建议功能正常运行。其中，对司法理念进行更新的主要内容包括：

（1）必须了解到司法建议并不只是法官的权利，更多的，应该是其职责与义务，司法建议是法官权利和义务的结合体；

（2）要对司法建议在法律及社会中的作用进行充分的认识，这样做不仅有助于个人或者相关部门对工作中出现的问题及漏洞进行有效、及时的填补，还能对相关规章制度中存在的不足予以有效的健全，同时还有助于对社会公众在按照法律办事的过程中进行引导，使公众得到法律意识的增强，使法院司法的权威性得以树立，从根本上达到审理一案防范一方、教育一片的效果；

（3）要对司法建议对社会主义和谐社会地位予以充分的认识。

2.将立法的完善作为行政审判司法建议的根本

尽管我国人民法院在2009年公布的10号法发文件[2009]对各个地区的司法部门在进行司法建议的实施中有很大的帮助，但是，通知就是通知，它永远不能同法律平起平坐，所以要想真正的完善与实施我国的司法建议制度，就必须要对相关的立法内容进行修改，以立法形式保证相关司法建议法律化和制度化，做到司法建议在实施的过程中能够有法可依，有了法律的依靠，司法建议就不会再被人们说成是“多管闲事”。

四、结束语

实践证明，司法建议正在为便捷的灵活的行政审判活动后续工作增添活力，能有效化解社会矛盾，节约司法成本，预防行政机关的违法行为。借我国修改行政诉讼法和制定行政程序法的契机，笔者浅谈行政审判中司法建议制度的思考，希望从立法位阶上给予其合法的地位，规定其相应的原则与程序规则，并在实践基础上不断发展壮大，从而有效解决行政纠纷，推动社会的和谐发展。

参考文献：

[1]刘一玮.我国行政审判中司法建议制度的若干问题[J].哈尔滨学院学报，2015，36（2）：53-57.

[2]黄学贤，丁钰.行政审判中的司法建议制度运行分析——以江苏法院为视角[J].行政法学研究，2011（03）：86-91.

篇5：(二)北京市行政审判法律问题的解答

（一）(2007-08-26 17:03:15)

按语：为了加强对全国涉外商事海事审判工作的指导，统一执法标准，最高人民法院民事审判第四庭根据法律规定，结合审判工作实际，在广泛征求意见的基础上，编写了《涉外商事海事审判实务问题解答

（一）》，供各级法院在审理案件中参考。现将该问题解答予以公布。各地在执行中遇有问题或有任何意见和建议，请与最高人民法院民事审判第四庭联系。

涉外商事海事审判实务问题解答

（一）第一部分 涉外商事

程序部分

一、管辖

1、如何理解“与争议有实际联系”？ 答：《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。理解“与争议有实际联系”，应当综合考察当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素。

2、当事人的协议管辖违反我国法律关于级别管辖的规定如何处理？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第244条的规定，选择我国法院管辖的，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定。如果当事人协议选择的法院不符合我国法律关于级别管辖的规定，人民法院应当按照我国法律关于级别管辖的规定办理。有关案件已经由有关人民法院受理的，受理案件的法院应当按照级别管辖的规定移送有管辖权的人民法院审理。

3、当事人就同一争议已经在外国法院起诉后，又向人民法院起诉的，如何办理？ 答：对于我国法院和外国法院都有管辖权的涉外商事案件，一方当事人已经向外国法院起诉，而另一方当事人向我国法院起诉的，人民法院可予受理。

4、当事人就同一争议已经在外国法院起诉，在该外国法院做出判决后又向人民法院起诉的，如何办理？ 答：当事人就同一争议已经在外国法院起诉，在该外国法院做出终局判决后又向人民法院起诉的，人民法院应当根据具体情况办理。如果当事人向人民法院申请承认和执行该外国法院判决的，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第318条的规定处理；在当事人未向人民法院申请承认和执行该外国法院判决的情况下，向人民法院起诉的，人民法院应当受理。

5、当事人协议约定其他国家或者地区的法院非排他性管辖的，人民法院如何办理？ 答：当事人在涉外合同中约定其他国家或者地区的法院对其争议具有非排他性管辖权的，只要一方当事人起诉到人民法院且该人民法院对该案具有管辖权，则人民法院可以受理有关案件。

6、境外当事人就发生在我国境外的商事纠纷起诉到我国法院的如何办理？

答：对于发生在我国境外的商事纠纷，除涉及不动产物权的纠纷外，当事人书面协议选择到我国法院进行诉讼的，我国法院就取得对该案的管辖权。如果当事人间没有书面协议，只要一方当事人起诉到人民法院，对方当事人应诉并就实体问题答辩的，亦视为当事人承认人民法院的管辖权。

7、如何理解和掌握“不方便法院原则”？

答：我国民事诉讼法没有规定“不方便法院原则”。在审判实践中，一方当事人就其争议向人民法院提起诉讼时，另一方当事人往往以我国法院为不方便法院为由要求我国法院不行使管辖权。如果人民法院依据我国法律规定对某涉外商事案件具有管辖权，但由于双方当事人均为外国当事人，主要案件事实与我国没有任何联系，人民法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难且需要到外国执行的，人民法院不必一定行使管辖权，可适用“不方便法院原则”放弃行使司法管辖权。

8、人民法院在审理国内民商事案件过程中，因追加当事人而使得案件具有涉外因素的，如何处理？

答：人民法院在审理国内民商事案件过程中，因追加当事人而使得案件具有涉外因素的，属于涉外民商事案件。符合集中管辖规定的，有关人民法院应当按照最高法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的规定，将案件移送有管辖权的人民法院审理。

二、诉讼参加人

9、当事人是否应提供境外当事人主体存在、住所明确的证明？如有关当事人拒不提供，如何处理？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第110条第1款第（一）项的规定，起诉状应当记明下列事项：当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人的姓名、职务。因此，原告是境外当事人的，应当依照上述规定提供其及被告的基本情况及主体存在的证明，拒不提供的，应不予受理；被告是境外当事人的，人民法院应在受理原告起诉后依法送达起诉状副本，同时应当要求被告提供其基本情况及主体存在的证明，拒不提供的，不影响人民法院对案件的审理。

10、如何认定境外当事人出具的授权委托书的效力？ 答：对于境外当事人出具的授权委托书，人民法院应当根据不同当事人的具体情况进行审查。对于自然人的，应当由其本人或者其法定监护人出具授权委托书；对于法人的，应当由其法定代表人或者有权出具授权委托书的部门或者个人出具；属于其他组织的，应当由其负责人出具。上述当事人出具的授权委托书，均应当履行公证及认证手续，否则没有法律效力。

11、诉讼代理人的代理资格未进行公证、认证，如何处理？

答：人民法院审理涉外商事案件，应当依法审查诉讼代理人的代理资格。对于境外当事人委托的诉讼代理人，人民法院应要求其提供经公证、认证的授权委托书，并严格审查其代理权限。对于未履行公证、认证手续的诉讼代理人，人民法院应当不允许其出庭代理诉讼。

12、外国律师、港澳台律师能否在国内代理涉外商事诉讼？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第241条的规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托我国的律师。对于港澳台律师在内地代理涉外商事诉讼的，亦应照此办理，但港澳地区部分律师已经取得内地执业资格的除外。

13、外国驻华使、领馆官员能否在国内代理诉讼？

答：受其本国公民或者企业的委托，外国驻华使、领馆官员可以其个人名义担任诉讼代理人参加有关诉讼，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。

14、案件审理中，外国当事人破产如何处理？ 答：人民法院在审理涉外商事案件中如果获悉外国当事人破产，应当要求有关当事人提供相关证据。如果确有破产的证据，应通知破产财产管理人参加诉讼。

三、证据

15、举证责任应当适用法院地法还是适用合同准据法？

答：举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任，属于程序问题。涉外商事纠纷案件的当事人虽然在合同中约定了准据法，但举证责任及其后果均应适用法院地法，而不应适用当事人约定的合同准据法。

16、对于境外形成的证据是否都必须办理公证、认证或者其他证明手续？ 答：根据最高人民法院法释【2001】33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的规定，当事人向人民法院提供的证据系在我国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。但如果其所在国与我国没有外交关系，则该证据应经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由我国驻该第三国使领馆认证。但是，对于用于国际流通的商业票据、我国驻外使领馆取得的证据材料、通过双边司法协助协定或者外交途径取得的证据材料以及当事人没有异议的证据材料，则无需办理公证、认证或者其他证明手续。

17、对于一审已经办理了公证、认证或者其他证明手续的证据材料，二审期间是否仍要办理？ 答：对于一审期间已经办理了公证、认证或者其他证明手续的证据材料，二审期间一般不必再办理公证、认证或者其他证明手续，但二审期间情况发生变化的除外。

18、对于已经履行公证、认证或者其他证明手续的境外证据，人民法院应当如何认定？ 答：人民法院在审理涉外商事案件中，对于当事人提供的境外证据，即使已经履行了公证、认证或者其他证明手续，也应当在庭审中进行质证，以确定有关证据材料的证明力。

19、对于港澳地区形成的证据如何办理？ 答：根据最高人民法院法释【2001】33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的规定，当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门地区形成的，应当履行相关的证明手续。具体方法如下：

在内地无住所的香港当事人从内地以外寄交或者托交的有关诉讼材料，需经我国司法部委托的香港律师公证，同时应当由中国法律服务（香港）有限公司加盖转递专用章。在内地无住所的澳门当事人从内地以外寄交或者托交的有关诉讼材料，需经我国司法部派驻澳门的中国公证员公证，同时应当由中国法律服务（澳门）有限公司加盖转递专用章。20、人民法院能否直接采用外国法院判决所认定的事实？ 答：对于外国法院做出的民商事判决所认定的事实，除有关判决已为人民法院承认或者当事人认可外，人民法院不宜直接采用外国法院判决所认定的事实。

21、当事人提供的外文资料是否必须都附中文译本？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。因此，当事人为诉讼目的而提供的所有外文资料，均需要附中文译本。对于当事人未附中文译本的外文资料，人民法院可以不作为证据使用。

四、送达

22、人民法院在审理涉外商事案件中能否采用传真或者电子送达方式？ 答：我国民事诉讼法没有规定采取传真送达或者电子送达的方式。采用传真送达或者电子送达方式方便、快捷，有助于人民法院提高审判工作效率。如果人民法院在审理涉外商事案件中认为需要采用传真送达或者电子送达方式，且受送达人所在国法律也允许使用的，可以使用传真或者电子送达方式，但应当确认受送达人已经收到有关诉讼文书。

23、《海牙送达公约》的成员国有哪些？

答：截止至2003年底，批准或者加入《关于向国外送达民事或者商事诉讼文书和司法外文书公约》（简称《海牙送达公约》）的国家有：中国、美国、英国、埃及、丹麦、挪威、瑞典、芬兰、日本、比利时、土耳其、法国、加拿大、以色列、葡萄牙、卢森堡、荷兰、联邦德国、意大利、希腊、西班牙、博茨瓦纳、巴巴多斯、巴基斯坦、马拉维、塞舌尔、捷克、斯洛伐克、塞浦路斯、安提瓜与巴布达、瑞士、爱尔兰、委内瑞拉、斯里兰卡、巴哈马、科威特、圣马力诺、乌克兰、阿根廷、白俄罗斯、保加利亚、爱沙尼亚、韩国、斯洛文尼亚、俄罗斯、波兰、拉脱维亚、立陶宛、墨西哥。

24、如何按照《海牙送达公约》送达涉外商事诉讼文书？ 答：根据最高法院、外交部、司法部1992年3月4日《关于执行<关于向国外送达民事或者商事诉讼文书和司法外文书公约>有关程序的通知》的要求，我国法院若请求公约成员国向该国公民或者第三国公民或者无国籍人送达民事或者商事诉讼文书，有关中级人民法院或者专门人民法院应将请求书和所送达诉讼文书送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院送司法部转送给该国指定的中央机关；必要时，也可由最高人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。因此，向成员国的公民或者第三国公民或者无国籍人送达诉讼文书的途径是：有关中院→高院→最高法院→司法部→成员国指定的中央机关；或者有关中院→高院→最高法院→我国驻有关成员国使馆→成员国指定的中央机关。我国法院若向居住在公约成员国的中国公民送达民事或者商事诉讼文书，可委托我国驻该国的使、领馆代为送达。委托书和所送诉讼文书应由有关中级人民法院或者专门人民法院送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院径送或者经司法部转送我国驻该国使、领馆送达给当事人。送达证明按原途径退有关法院。因此，向成员国境内的我国公民送达诉讼文书的途径是：有关中院→高院→最高法院→司法部→我国驻成员国的使、领馆；或者有关中院→高院→最高法院→我国驻成员国的使、领馆。

25、诉讼文书的送达能否减少中间环节，由有关中院直接递送最高法院？ 答：在目前情况下，仍应逐级递送。为提高送达效率，需要有关法院之间密切配合。一方面，有关中级法院应当严格按照规定递交需要送达的诉讼文书，其内容应当准确、无误；另一方面，有关高级法院在收到中级法院递交的诉讼文书后，应当及时、无迟延地将其转递最高法院。

26、我国与哪些国家签订了民商事司法协助协定？ 答：截止至2003年底，与我国缔结民商事司法协助条约或者协定的国家有：法国、比利时、意大利、西班牙、泰国、保加利亚、摩洛哥、匈牙利、新加坡、突尼斯、阿根廷、土耳其、埃及、塞浦路斯、韩国、波兰、蒙古、罗马尼亚、古巴、俄罗斯、乌克兰、白俄罗斯、哈萨克斯坦、希腊、吉尔吉斯、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦、越南、老挝、立陶宛。

27、外交途径送达的前提是什么？如何进行？

答：如果受送达人所在国与我国没有签订司法协助条约或者协定，也不是《海牙送达公约》的成员国，人民法院可以通过外交途径送达有关诉讼文书，根据1986年8月14日最高人民法院、外交部、司法部联合颁布的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》的规定，一般做法是：经省、自治区、直辖市高级人民法院审查后，由外交部领事司负责转递。

28、向诉讼代理人送达诉讼文书是否需要有关当事人的特别授权？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条第1款第4项的规定，人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达。接收诉讼文书是诉讼代理人的基本义务，因此，只要当事人在授权委托书中没有明确诉讼代理人无权接收人民法院送达的诉讼文书，人民法院就可以通过诉讼代理人向当事人送达诉讼文书。

29、人民法院向《海牙送达公约》缔约国的境外当事人的驻华代表机构送达诉讼文书，是否违反了《海牙送达公约》的规定？

答：向境外当事人的驻华代表机构送达诉讼文书并不违反海牙送达公约的规定。《海牙送达公约》第1条规定：“在所有民事或商事案件中，如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形，均应适用本公约。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条的规定，人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；当受送达人在我国领域内设有代表机构时，便不再属于《海牙送达公约》规定的“有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形”。因此，人民法院可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条第（五）项的规定向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构送达诉讼文书，而不必根据《海牙送达公约》向国外送达。

30、人民法院能否向境外当事人在华设立的办事处送达诉讼文书？有关办事处拒绝签收的，能否留置送达？ 答：境外当事人在我国设立的办事处在性质上是外国公司在华的代表机构，人民法院可以向境外当事人在我国设立的办事处送达有关诉讼文书。如果有关办事处拒绝签收，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第237条的规定，人民法院可以留置送达。

31、人民法院能否向境外当事人在我国境内设立的分公司或者与境外当事人有商务代理关系的代理机构送达诉讼文书？可否适用留置送达的规定？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第247条第1款第（五）项的规定，人民法院对于在我国领域内没有住所的当事人，可以向受送达人在我国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。因此，境外当事人在我国境内设立的分公司在有明确授权的情况下，人民法院可以向其送达诉讼文书；对于有商务代理关系的代理机构，也需要经过境外当事人明确授权才可以进行送达。如果未经授权，则不能向分公司或有商务代理关系的代理机构送达。至于留置送达，只能对有权接受诉讼文书的有关机构送达时方才适用。

32、如何对国外当事人进行邮寄送达？ 答：邮寄送达方式必须适用于其所在国法律允许通过邮寄方式送达的受送达人。特快专递是邮寄送达的方式之一。邮寄送达时应附有送达回证，以受送达人在送达回证上的签收行为来确认邮寄送达的效力。如果当事人未在送达回证上签收，但在邮件回执上签收，亦可视为已经合法送达。送达回证及邮局回执均没有退回，自邮寄之日起六个月，根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。

33、人民法院对于通过有关途径送达后长期没有回音的，能否视为已经送达而无需公告送达？ 答：《中华人民共和国民事诉讼法》第247条明确规定，通过公约、外交、诉讼代理人、代表机构或者邮寄等途径不能送达的，应当进行公告送达。对于通过其他途径送达长期没有回音的，如果人民法院根据案件的有关情况能够合理地推断已经不能送达的，即可以公告送达。

34、公告送达应当如何进行？

答：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第88条规定，“公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。”对于涉外案件的外方当事人公告送达，应当通过国内外公开发行的报纸刊登公告。

五、期间

35、人民法院应当如何确定对港澳台地区当事人的答辩期、上诉期和公告期限？

答：鉴于港澳台地区的当事人在内地诉讼必须履行有关公证、认证或者其他证明手续，与内地当事人参加诉讼不同，因此，对港澳台地区当事人的答辩期、上诉期及公告期限，有关人民法院要参照《中华人民共和国民事诉讼法》有关涉外编的规定办理，即答辩期、上诉期均为三十日，公告送达期限为六个月。

六、保全

36、涉外、涉港澳台商事案件中如何采取财产保全措施？

答：审理涉外、涉港澳台商事案件，人民法院一般应当根据一方当事人的申请采取财产保全措施。人民法院裁定采取保全措施的，应当责令申请人提供担保。申请人不提供的，裁定驳回申请。人民法院采取保全措施的财产，应当是被申请人的财物或者债权，其价值不应超过诉讼请求的数额。

37、可否对境外当事人在外商投资企业中的股权采取保全措施？

答：人民法院在对境外当事人采取财产保全措施时，可以对境外当事人在外商投资企业（中外合资、中外合作、外商独资企业）中的股权进行冻结，禁止其转让股权以逃避债务。

38、人民法院对信用证项下的款项应当如何采取止付措施？

答：信用证交易与买卖合同属于两个不同的法律关系，信用证交易独立于基础交易。在远期信用证情况下，如开证行已承兑了汇票，其在信用证项下的责任已变为票据上的无条件付款责任，人民法院不应加以止付。如有充分证据证明受益人利用签订买卖合同进行欺诈且开证行在合理的时间内尚未对外付款或承兑，人民法院可以根据开证申请人的请求，裁定中止支付信用证项下款项。

实体部分及其他

七、法律适用

39、在审理涉外商事案件中如何适用法律？

答：在程序法方面，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”适用法律。

在实体法方面，应当根据我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”及其他有关法律确定应适用的准据法。

对于涉外合同纠纷案件，人民法院一般按照如下办法确定应适用的法律：（1）适用当事人选择的准据法，包括国际公约、国际惯例、外国法或者有关地区的法律；（2）当事人没有选择准据法的，则适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律；（3）如果双方当事人均为有关国际公约的缔约国，则应当适用该国际公约；（4）中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例；（5）当事人选择的外国法律无法查明的，适用我国法律的相关规定。

40、最密切联系地法如何确定？如何解决多法域国家的区际法律冲突？

答：人民法院在确定最密切联系地法时，应当综合考虑当事人住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等与交易有关的因素。如果当事人选择的国家存在多个法域，人民法院应当适用当事人选择的该国家某个法域的法律；当事人没有选定的，则适用与争议有最密切联系的法域的法律。

41、外国法不能查明的，怎么办？

答：案件审理过程中需要适用外国法的，人民法院应当依照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第193条规定的几种途径查明该外国法，即：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用我国法律的相关规定。

42、如何对待中外法律专家提供的外国法？

答：查明外国法时，通过法律专家提供是一种途径。对中外法律专家应做广义理解，并应注重中外法律专家提供的外国法是否准确。对中外法律专家提供的外国法，人民法院在审理有关涉外商事案件中仍需要进行质证。

43、什么情况下可以适用公共秩序保留？

答：在审理涉外商事案件中，如果应适用外国或者有关地区的法律，人民法院应当审查该外国或者地区的法律是否违反我国的社会公共利益。如果该外国或地区的法律违反了我国的社会公共利益，则应当排除该外国或者地区的法律的适用。一般在违反了我国法律的基本原则或者国家主权、安全，违反了我国的善良风俗和基本道德准则的情况下，可以适用公共秩序保留。

八、涉外商事合同纠纷案件

44、涉外商事合同能否采用书面以外的方式订立？

答：根据《中华人民共和国合同法》第10条的规定，当事人订立合同可以采用书面、口头或者其他形式；但对于法律、行政法规规定采用书面形式的，则应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的，也应当采用书面形式。如果法律、行政法规规定应当采用书面形式而实际上没有订立书面合同的，应当认定合同不成立。如果当事人约定采用书面形式而实际上没有订立书面合同，若一方当事人已履行主要义务且对方接受的，则可以认定合同成立。另外，根据我国加入《联合国国际货物销售合同公约》时所作的保留，对于我国与该公约缔约国当事人之间的国际货物销售合同，应当采用书面形式。

45、当事人对涉外合同条款的理解存在争议如何处理？

答：根据《中华人民共和国合同法》第125条的规定，当事人对涉外合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定条款的真实意思。

合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的语句推定据有相同含义。各文本使用的语句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

根据《中华人民共和国合同法》第41条的规定，对于当事人为了重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的格式条款的理解有争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。如果格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

46、《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国或者参加国有哪些？有关保留情况如何？ 答：截止至2002年10月10日，共有61个国家批准了《联合国国际货物销售合同公约》。它们是：阿根廷、澳大利亚、奥地利、白俄罗斯、比利时、波斯尼亚和黑塞哥维亚、保加利亚、布隆迪、加拿大、智利、中国、哥伦比亚、克罗地亚、古巴、捷克共和国、丹麦、厄瓜多尔、埃及、爱沙尼亚、芬兰、法国、格鲁吉亚、德国、希腊、几内亚、匈牙利、冰岛、伊拉克、以色列、意大利、吉尔吉斯斯坦、拉脱维亚、莱索托、立陶宛、卢森堡、毛利塔尼亚、墨西哥、摩尔多瓦、蒙古、荷兰、新西兰、挪威、秘鲁、波兰、罗马尼亚、俄罗斯、圣文森特和格林纳丁斯、新加坡、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、瑞典、瑞士、叙利亚、乌干达、乌克兰、美国、乌拉圭、乌兹别克斯坦、南斯拉夫、赞比亚。缔约国的声明和保留情况如下：

（1）中国在核准《公约》时声明,将对《公约》第1条第（１）款（ｂ）项和第11条以及与第11条内容有关的规定做出保留；

（2）阿根廷、白俄罗斯、智利、爱沙尼亚、匈牙利、拉脱维亚、立陶宛、乌克兰和俄罗斯在批准或者加入《公约》时均根据公约第12条和第96条的规定声明，《公约》第11条、第29条或第二部分中任何允许合同、其变更或者终止协议以及要约、承诺或者其他的意思表示采用任何书面形式以外的规定，将不适用于营业地在其国内地任何当事人；

(3)1991年4月23日，加拿大在加入《公约》时声明，根据该《公约》第９３条的规定，该公约将适用于艾伯特、不列颠哥伦比亚、曼尼托巴、新不伦瑞克、纽芬兰、新斯科舍、安大略、爱德华王子岛省和西北地区；同时，根据该《公约》第９５条的规定，不列颠哥伦比亚省将对《公约》第1条第（１）款（ｂ）项做出保留。1992年4月9日，加拿大声明将《公约》的适用范围扩大到魁北克和萨斯喀彻温省。同年6月29日，加拿大又声明将《公约》的适用范围扩大到育空地区。同年7月31日，该国通知联合国撤销了不列颠哥伦比亚省对《公约》第1条第（１）款（ｂ）项的保留;(4)丹麦、芬兰、挪威和瑞典在批准该《公约》时声明，根据《公约》第92条第（１）款的规定，它们不受《公约》第二部分（合同的订立）的约束；根据第94条第（１）款和第（２）款的规定，公约不适用于营业地点设在丹麦、芬兰、瑞典、冰岛和挪威的当事方间签订的销售合同；

(5)德国在批准《公约》时宣布，对于已经声明不适用第一条第（１）款（ｂ）项的任何国家，它将不适用第一条第（１）款（ｂ）项；

(6)匈牙利政府在批准《公约》时声明，对于该国来说，经互会成员国之间的交货共同条件将受《公约》第90条有关规定的约束；

(7)捷克斯洛伐克、圣文森特和格林纳斯丁、新加坡和美国在批准《公约》时宣布，对《公约》第1条第1款（ｂ）项做出保留。

47、未经国家外汇管理部门批准的涉外借款合同，责任如何确定？ 答：由于我国是实行外汇管制的国家，涉外借款合同应当报经国家外汇管理部门审批，因此，未经国家外汇管理部门批准的涉外借款合同应当认定无效。合同被认定无效后，借款人已经使用了贷款人的款项的，应当偿还借款本金；企业之间违规借贷的，借款人应当按照同期中国人民银行活期存款利率计算支付利息；国内企业向境外金融机构违规借贷的，借款人应当按照同期中国人民银行贷款利率计算支付利息，但两者均不支付罚息。

48、有效涉外借款合同的利息和罚息如何确定？

答：有效涉外借款合同的利息和罚息，均应当按照合同约定由借款人支付。

49、外商投资企业的股权转让未履行有关批准、登记手续，如何处理？ 答：当事人在对外商投资企业的股权进行转让后未办理批准手续的，人民法院根据案情可以要求当事人补办批准手续，补办不能的，可以认定股权转让行为无效。当事人在对外商投资企业的股权进行转让后未办理变更登记手续的，人民法院应要求当事人补办登记手续。50、审理中外合资经营企业合同纠纷案件涉及清算的，如何处理？

答：根据最高人民法院法释【1998】1号《关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》，中外合资经营企业一方当事人向人民法院提起诉讼，要求解散合营企业并追究对方违约责任的，人民法院应仅对合营合同效力、是否终止合营合同、违约责任等做出判决。合营企业清算问题应根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施细则》、《外商投资企业清算办法》等规定办理，人民法院组织清算没有法律依据。

51、当事人在涉外担保合同中约定适用外国法，但涉外担保合同未履行批准、登记手续，该法律适用条款的效力如何？

答：根据最高法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第194条的规定，当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。我国是实行外汇管制的国家，承担外债必须履行相关的批准、登记手续是强制性的规定。当事人未履行批准、登记手续的行为规避了我国强制性法律规范，不发生适用外国法律的效力，而应当适用我国法律。

52、未履行批准、登记手续的对外担保合同的效力如何确定？如何确定有关当事人的责任？ 答：对外担保合同在性质上属于承担外债，根据国家有关规定，应当由对外提供外汇担保的我国企业履行批准、登记手续。未履行外债批准、登记手续的，对外担保行为无效。有关当事人的责任应当根据我国担保法及其司法解释的相关规定确定。

九、信用证纠纷案件

53、人民法院受理哪些信用证纠纷案件？

答：信用证纠纷案件一般是指信用证在申请、开立和履行过程中，发生在各方当事人之间的纠纷。比较典型的案件，如信用证开出后，受益人、议付行或保兑行在请求开证行付款的过程中，由于开证行拒付而引发的纠纷；开证申请人或开证行发现受益人利用信用证进行欺诈而引发的纠纷等。

此外，还有开证行在履行付款义务后，开证申请人违背开证申请书的承诺不予还款，开证行因此起诉开证申请人，要求开证申请人偿还信用证项下垫付款；一方当事人委托另一方开立信用证，受托方履行付款义务后，委托方违反委托合同的约定不予还款，受托方因此起诉委托方要求其还款；担保人为上述合同提供担保后，债权人起诉，要求其承担担保责任；等等。此类纠纷并不是发生在信用证申请、开立和履行过程中的，而是在信用证付款完成之后，因此严格来说不能称之为“信用证纠纷案件”，而只能称之为“与信用证付款有关的纠纷案件”。但由于此类案件往往间接地涉及到信用证的履行过程，如信用证是否按约定开出、履行是否适当等等，担保人也往往就信用证在履行过程中的一些问题进行抗辩。因此，为了统一法律适用的标准，便于相关问题的研究，上述相关案件和信用证纠纷案件均由同一业务庭审理。

54、审理信用证纠纷案件中如何适用有关国际惯例？ 答：《中华人民共和国民法通则》就涉外民事关系的法律适用明确规定，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”国际惯例的适用，在我国民事案件的审理过程中较为普遍，尤其是信用证纠纷案件，普遍采用《跟单信用证统一惯例》（目前为《跟单信用证统一惯例》1993年修订本，国际商会第500号出版物，简称“UCP500”）。从目前我们所审理的信用证纠纷案件看，绝大部分当事人均明确约定适用UCP500。此外，在审判实践中还有当事人约定适用其他国际惯例的情况，比如当事人可能约定适用《国际备用证惯例ISP98》（简称ISP98）。对于当事人明确约定适用UCP500以外的国际惯例的，应当根据当事人的约定适用该惯例。

在审判实践中也会发生当事人对适用法律未作约定的情况，由于UCP500对各方当事人在信用证申请、开立和履行过程中各自的责任规定得较为详细和具体，并且被世界各国的银行界和法律界普遍采用，因此人民法院在审理案件过程中可以参照适用UCP500。对于信用证垫付款纠纷、委托开立信用证纠纷以及因此而产生的担保纠纷，通常产生在国内当事人之间，因此应当适用我国的《民法通则》、《合同法》和《担保法》等国内法；涉外合同中，当事人约定了应适用的法律的除外。

55、通过SWIFT方式开立信用证是否适用UCP500？ 答：由SWIFT传递的信用证一般没有收件行的签字，收件行仅在其后所附信件中说明该信用证是由SWIFT传递的。通过SWIFT传递信用证，一般使用SWIFT信息系统700格式，该格式并未援引UCP500,但根据SWIFT的议定书，此类信用证应认为包含了UCP500的规定，除非有相反说明。因此，如果信用证开立于SWIFT体系之内，将被视为援引UCP500。

56、如何把握信用证的审单问题？

答：人民法院在审理信用证纠纷案件中，经常会涉及信用证项下单据的审查。对于单据的审查标准，各国并不统一。根据UCP500确定的精神以及总结近年来人民法院审理信用证纠纷案件的情况，基本上坚持“严格相符”的原则。但是，坚持“严格相符”原则，并不意味着要求单证、单单之间一字不差，而是要根据案件的具体情况，考查信用证表面上的不一致是否导致单据之间和单证之间产生歧义。由于现实情况千差万别，应当具体案件具体分析。必要人民法院可以参考国际商会及有关专家的意见。

57、开证申请人接受不符点是否约束开证行？

根据UCP500的规定，开证行负有独立审单的义务，开证行应当自行做出单证、单单之间是否相符的决定，并且自行决定接受或拒绝不符点。这是由信用证付款的特殊性决定的，因为开证行一旦表示接受不符点，则承担了全部的风险并成为第一付款人。也就是说，即使以后开证申请人不付款，开证行也必须向受益人或议付行付款。

开证行确认不符点后，可以自行决定是否联系开证申请人接受不符点。通常情况下，银行发现不符点后，经常会主动联系开证申请人，征求其意见，如果开证申请人表示接受不符点并且付款，开证行就会接受不符点；或者开证申请人的资信情况良好，开证行出于对其的信任，当开证申请人表示愿意接受不符点而未实际付款的情况下，开证行也可能就此接受不符点。但是，即使开证申请人表示接受不符点，开证行也完全有权向受益人或议付行表示不接受不符点。也就是说，开证申请人接受不符点并不对开证行具有约束力。

58、开证行与开证申请人约定接受不符点，但开证行又向受益人表示不接受不符点，开证行是否向受益人承担付款责任？

答：实践中，开证申请人在向开证行递交的“开证申请书”中明确约定，如果信用证项下出现不符点，最终由开证申请人决定是否予以接受，对此开证行并未表示异议。开证行开出信用证以后，受益人提交单据要求付款，开证行在审单中发现了不符点，即予拒付。为此，受益人以开证申请人与开证行有约定为由起诉开证行，要求开证行付款。根据UCP500的规定，受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。只要不符点确实存在，开证行就有权拒付。因此，对于受益人的这一诉讼请求，人民法院不应予以支持。当然，在此情况下，开证申请人可以以开证行违反双方约定为由起诉，要求开证行承担违约责任。

59、什么情况构成信用证欺诈？

答：对于信用证欺诈的构成要件，目前国际上并没有统一的标准，UCP500也未对这一问题做出明确规定，而是留待各国立法或司法部门根据具体案件的情况做出处理。各国在实践中均强调信用证的独立性原则，即信用证交易独立于基础交易。同时，各国也普遍认为当存在信用证欺诈时，也可以将信用证交易与基础交易合并考虑。一定条件下，开证行可以以信用证欺诈为由拒付信用证项下款项。由于信用证交易是单据交易，因此信用证欺诈往往与单据有关，比如受益人或者其他第三方伪造单据、提供虚假单据导致合同目的落空；开证申请人和受益人或其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易等情况。还有一类情况与基础交易有关，比如受益人未交付货物或者交付的货物基本没有价值，包括交付垃圾或废物、交付的货物本身虽然有一定价值但是对于开证申请人来说根本无法使用等情况。一般认为上述情形构成信用证欺诈。但特别需要注意的是，不能将货物存在严重质量问题的情况视为信用证欺诈。

60、虽然构成了信用证欺诈，但仍然不能中止或终止支付信用证项下款项的情况有哪些？ 答：由于信用证交易是一个比较复杂的履行过程，中间会形成诸多不同的法律关系，因此会出现即使构成了信用证欺诈，但仍然不能中止或终止支付信用证款项的情况。比如开证行或开证行指定人承兑的汇票的正当持票人善意地支付了对价；开证行的指定人或授权人不了解欺诈并按照开证行的指令履行了付款义务；保兑行善意履行了付款义务；议付行未参与欺诈并善意地进行了议付；可转让信用证项下的第二受益人不了解欺诈的情况下善意地支付了对价等。

61、什么情况下可以中止支付信用证项下的款项？ 答：当事人以信用证欺诈为由请求人民法院中止支付信用证项下款项的，人民法院应当进行认真审查。受理该申请的人民法院必须对该案有管辖权，同时申请人必须提供担保，还应当要求申请人提供充分的证据证明基础交易或信用证交易存在欺诈，并且综合考虑如果不采取保全措施可能会造成申请人不可挽回的损失等因素。具体的保全措施应当按照我国《民事诉讼法》的规定进行。经过审查认为符合要求的，人民法院应当在四十八小时内做出裁定，并且立即开始执行。

62、哪些人可以对中止支付信用证项下款项的裁定提出异议？人民法院如何处理？

答：由于信用证交易履行的复杂性，涉及的相关当事人较多，因此人民法院作出中止支付信用证项下款项的裁定后，应当允许有关当事人提出异议。除了裁定的被申请人以外，其他的票据持有人、信用证权利受让人等相关权利人有异议的，也可以向作出裁定的上一级人民法院提出复议申请，但并不停止原裁定的执行。上一级人民法院对于复议申请应当在三十天内做出维持或撤销的决定。

63、对信用证开证保证金如何处理？ 答：能否冻结和扣划信用证开证保证金，应当严格按照1997年9月13日起施行的最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》处理。（1）人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明。人民法院审查后，可以按以下原则处理：对于确系信用证开证保证金的，不得采取扣划措施；如果开证行履行了对外支付义务，根据该行的申请，人民法院应当立即解除对开证保证金的相应部分的冻结措施；如果开证申请人提供的开证保证金是外汇，当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时，人民法院应当立即解除冻结措施。（2）如果银行因信用证无效、过期，或者因单证不符而拒付信用证项下款项而且免除了对外支付义务，以及在正常付出了信用证项下款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余，即在信用证开证保证金账户存款已丧失保证金功能的情况下，人民法院可以依法采取扣划措施。（3）人民法院对于为逃避债务而提供虚假证据证明属信用证开证保证金的单位和个人，应当依照我国《民事诉讼法》的有关规定严肃处理。

64、当事人以基础交易欺诈为由起诉的，可否将其与信用证法律关系合并审理？

答：当事人以基础交易存在欺诈为由起诉的，人民法院根据案情，可以将基础交易纠纷与信用证法律关系合并审理。当事人可以将与案件有关的开证行、议付行或其他信用证权利受让人作为利害关系人列为第三人；当事人未列第三人的，人民法院根据案情，可以追加第三人；当事人主动申请作为第三人参加诉讼的，也应当准许。人民法院经过实体审理确认欺诈成立的，应当以判决的方式，终止支付信用证项下的款项。

65、担保人为申请或委托开立信用证提供担保的，能否对信用证项下的不符点提出异议？ 答：担保人为申请开立信用证或委托开立信用证向开证行提供担保的，担保人应当按照担保合同约定的内容承担担保责任。在信用证项下存在不符点的情况下，根据UCP500的规定，只有开证行有权接受或拒绝接受不符点。担保人除非在担保合同中明确约定，开证行和开证申请人接受不符点必须经过担保人同意的，担保人才可以对不符点提出异议。此外，担保人不得以开证行或开证申请人接受不符点未经其同意为由免除担保责任。

66、担保人为开立信用证提供担保后，又出现“押汇协议”的，担保责任如何认定？

答：担保人为申请开立信用证提供有效的担保后，开证申请人和开证行又签订“押汇协议”的，开证申请人和开证行应当取得担保人的书面同意；未取得担保人书面同意的，担保人只在原担保合同约定的或者法律规定的期间和范围内承担担保责任。

十、涉外仲裁的司法审查

67、涉外仲裁程序中的财产保全如何进行？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第258条和最高法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第317条的规定，在涉外仲裁程序中，当事人申请采取财产保全的，涉外仲裁机构应当将当事人的申请提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院做出裁定。有关中级人民法院应当对当事人的申请进行审查，决定是否进行保全。裁定采取保全的，应当责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，裁定驳回申请。68、人民法院审理涉外仲裁案件如何确定管辖法院？

答：申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由申请人住所地、被申请人住所地或者仲裁协议签订地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖。申请执行或者不予执行我国涉外仲裁裁决的案件，由被申请人住所地、财产所在地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖。申请撤销我国涉外仲裁裁决，由仲裁机构所在地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖。申请承认与执行外国仲裁裁决的案件，由被申请人住所地或者财产所在地有权受理涉外商事案件的中级人民法院管辖。

69、利害关系人能否申请撤销我国涉外仲裁裁决？ 答：利害关系人不能申请撤销我国涉外仲裁裁决，因为该利害关系人不是该仲裁案件的任何一方当事人。70、申请人向人民法院申请执行或者不予执行以及撤销涉外仲裁裁决、申请承认和执行或者不予执行外国仲裁裁决时，一般应当提交哪些材料？ 答：申请人向人民法院申请执行或者不予执行以及撤销我国涉外仲裁裁决、申请承认与执行或者不予执行外国仲裁裁决的，应当提交如下材料：（1）申请书。申请书应当载明申请人和被申请人的名称、住所地等基本情况，请求事项及所依据的事实和理由。（2）申请人的身份证明或者注册登记证明，法定代表人、负责人身份证明及授权委托书。（3）涉外仲裁协议。（4）申请执行或者不予执行、申请撤销的我国涉外仲裁裁决；申请承认与执行或者不予执行的外国仲裁裁决。（5）应当提交的证据材料。申请人提交的材料如系外文的，应当同时提供相应的中文译本。对于依照法律规定需要公证、认证的材料，申请人应当履行公证、认证手续。71、对于申请执行或者不予执行以及撤销我国涉外仲裁裁决、申请承认和执行或者不予执行外国仲裁裁决的案件，申请人的申请书是否必须送达被申请人？是否应当开庭？ 答：人民法院对涉外仲裁案件的司法监督主要体现在对我国涉外仲裁裁决或者外国仲裁裁决的程序上的审查。在该审查过程中，人民法院应当将申请人的申请书送达被申请人；为了查明有关事实，可以询问当事人。但“开庭”是人民法院审理案件的程序，因此，在对涉外仲裁案件审查的过程中，开庭没有法律依据。72、对我国涉外仲裁裁决的审查期限如何确定？

答：根据最高人民法院法发【1995】18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》、法释【1998】28号《关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定》，人民法院决定承认和执行外国仲裁裁决的，应在受理申请之日起两个月内做出裁定；决定不予承认和执行的，在受理申请之日起两个月内上报最高人民法院。

根据《中华人民共和国仲裁法》第60条、最高人民法院法【1998】40号《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》的规定，人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定；受理申请撤销裁决的人民法院如认为应予撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁的，应在受理申请后三十日内报其所属的高级人民法院，该高级人民法院如同意撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁的，应在十五日内报最高人民法院。73、如何理解涉外仲裁协议的书面形式？当事人达成的口头仲裁协议是否有效？ 答：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。《中华人民共和国仲裁法》、1958年《联合国承认与执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）以及《中华人民共和国民事诉讼法》均要求仲裁协议以书面形式达成，因此，当事人订立涉外仲裁协议应当采用书面形式，当事人达成的口头仲裁协议不发生法律效力。

依照《中华人民共和国合同法》第11条的规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。因此，当事人通过上述方式达成的仲裁协议，都是书面形式的仲裁协议。如果当事人订立的涉外合同援引适用的文件或者合同中载有明确的仲裁协议，也符合书面形式的要求。74、如何确定认定涉外仲裁协议效力的准据法？

答：认定涉外仲裁协议的效力，应当适用当事人明确约定的法律。当事人没有约定仲裁协议准据法但约定了仲裁地的，适用仲裁地国的法律；没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地国的法律。

75、涉外合同依法成立但未生效，合同中的仲裁协议效力如何？ 答：涉外合同中的争议解决条款具有独立性，合同的无效不影响争议解决条款的效力。同样，涉外合同尚未生效也不影响涉外合同中仲裁条款的效力。只要有关当事人已经就有关争议达成了仲裁的意思表示，且该仲裁协议是明确、可执行的，即使有关合同尚未得到有关部门的批准，合同中的仲裁条款对合同当事人仍具有约束力。

76、当事人约定有关争议既可提请仲裁又可提起法院诉讼的，其效力怎样？

答：当事人约定仲裁的法律后果就是排除法院的管辖权，因此，如果当事人约定有关争议既可提请仲裁又可提起诉讼，则该仲裁协议无效。

77、当事人仅约定有关争议发生后可以提请仲裁的，对方当事人提出异议时其效力怎样？ 答：当事人在涉外合同中仅约定有关争议发生后可以提请仲裁，在发生纠纷后一方当事人提请仲裁机构仲裁，对方当事人以提请仲裁不是义务、该约定未排除法院管辖为由向人民法院提起诉讼的，在适用我国仲裁法的前提下，只要其约定了明确的仲裁机构，人民法院应不予受理。

78、当事人约定我国涉外仲裁裁决不具有约束力的仲裁协议的效力怎样？

答：根据《中华人民共和国仲裁法》第9条的规定，仲裁实行一裁终局制度。仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院应不予受理。因此，如果当事人约定仲裁裁决不具有约束力或者约定仲裁程序中败诉方可以另行向人民法院起诉或者向其他仲裁机构提请仲裁的，违反了我国法律关于一裁终局的制度，人民法院应认定该仲裁协议无效。

79、当事人约定的仲裁机构不存在的，如何处理？

答：在适用我国仲裁法的前提下，如果当事人在仲裁协议中约定了仲裁机构，而该仲裁机构实际上并不存在，该仲裁协议应认定无效。当事人约定有关争议由某一仲裁机构的分支机构进行仲裁，而该仲裁机构不存在约定的分支机构的，人民法院不应认定由该仲裁机构仲裁，而应当认定该仲裁协议无效。

80、涉外合同中约定的提请仲裁的权利不平等的，仲裁协议效力怎样？

答：当事人在涉外合同中约定提请仲裁的权利不平等，违背了公平、合理的法律原则，应认定该仲裁协议无效。

81、如何认定委托代理人无权或者越权签订的仲裁协议的效力？ 答：依照法律规定当事人可以委托代理人签订涉外合同或者涉外仲裁协议，但委托代理人应当在授权的范围内从事法律行为。委托代理人无权代理或者越权代理签订的仲裁协议，除非事后得到委托人的追认，否则，该涉外仲裁协议对委托人不具有约束力。82、涉外仲裁协议因一方当事人采取欺诈手段达成的，如何处理？

答：当事人采用欺诈手段订立的涉外仲裁协议违背了诚实信用的法律原则，应认定无效。83、国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁的，仲裁协议是否有效？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第257条和《中华人民共和国仲裁法》第65条的规定，涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷，当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交我国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。但法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。因此，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。84、当事人在涉外仲裁协议中约定由两个或者两个以上仲裁机构仲裁的，该涉外仲裁协议如何认定？

答：根据最高人民法院法函【1996】176号《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》，当事人约定由两个或者两个以上仲裁机构仲裁的，只要当事人约定的仲裁机构是明确的，该仲裁协议应认定为有效仲裁协议。当事人只要选择约定的仲裁机构之一进行仲裁即可。对方当事人以仲裁机构不明确为由起诉至人民法院的，人民法院应当不予受理。85、当事人约定国内某地的仲裁机构进行仲裁，但未同时约定仲裁机构名称，而该仲裁地存在两个或者两个以上仲裁机构的，怎么处理？ 答：当事人在仲裁条款或者其他仲裁协议中仅约定由某地的仲裁机构进行仲裁，但未同时指明仲裁机构的名称，而约定的仲裁地存在两个或者两个以上仲裁机构的，人民法院可以要求当事人协商选择其中一个仲裁机构进行仲裁。协商不成的，可认定该仲裁协议无效。86、对于我国法律规定属于我国法院专属管辖的案件，有关当事人能否提请仲裁？ 答：根据我国法律规定应当由我国法院专属管辖的涉外商事案件，外国或者港澳台地区的法院无权管辖，有关当事人也不得协议选择境外法院管辖。但如果有关当事人在涉外合同中订有仲裁条款或者另有仲裁协议的，只要该仲裁条款或者仲裁协议合法有效，人民法院应当不予受理。当事人坚持起诉的，依法应当驳回起诉，不得以有关案件属于人民法院专属管辖为由而否定当事人间有关涉外仲裁协议的效力。

87、当事人约定某仲裁机构仲裁但未约定适用何种仲裁规则的，怎么办？ 答：当事人约定某仲裁机构仲裁但未约定适用何种仲裁规则的，可以推定仲裁时适用该仲裁机构当时有效的仲裁规则。因此，人民法院不应以当事人未约定仲裁规则为由认定该仲裁协议无效，或者不予执行或者撤销有关仲裁裁决。88、如何认定涉外临时仲裁协议的效力？

答：我国仲裁法和民事诉讼法均没有规定临时仲裁，但我国参加了《纽约公约》，该公约明确规定了缔约国对在其他缔约国境内作出的临时仲裁裁决有承认和执行的义务。因此，只要有关当事人约定在公约缔约国境内临时仲裁且该缔约国法律并不禁止，则人民法院应认定有关临时仲裁协议有效。但如果当事人约定在我国进行临时仲裁的，人民法院应认定该临时仲裁协议无效。

89、如何对国内仲裁机构做出的具有涉外因素的仲裁裁决进行审查？ 答：人民法院对依照仲裁法组建的仲裁委员会做出的具有涉外因素的仲裁裁决，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第260条的规定进行审查。90、人民法院能否部分撤销我国涉外仲裁裁决？ 答：如果我国涉外仲裁裁决处理了仲裁协议范围之外或者依法不能申请仲裁的事项，并且上述事项与仲裁裁决的其他事项是可分的，人民法院可以基于当事人的申请，在审查核实后裁定撤销超裁或者不能仲裁部分的裁决。91、涉外仲裁裁决撤销后争议如何处理？ 答：我国涉外仲裁裁决如果经人民法院审查后裁定撤销的，当事人就其争议可以根据重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。92、如何承认和执行外国仲裁裁决？

答：人民法院在审查申请承认与执行外国仲裁裁决的案件时，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第269条和最高人民法院有关司法解释的规定进行。如果有关裁决属于《纽约公约》缔约国作出的裁决，则按照《纽约公约》的规定进行审查；如果有关裁决不是《纽约公约》缔约国作出的，则审查有关国家与我国是否具有互惠关系。有互惠关系的，只要承认和执行该裁决不违反我国的国家主权、尊严，不违反我国法律的基本原则和社会公共利益，人民法院可以裁定予以承认与执行。没有互惠关系的，人民法院应当拒绝承认与执行。93、人民法院对外国仲裁裁决不予承认与执行后，当事人间的争议如何处理？ 答：外国仲裁裁决被人民法院裁定不予承认与执行的，当事人就其争议可以根据重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

第二部分 海事海商 程序部分

一、管辖及相关问题

94、与海相通的内河水域及其港口发生的各类海事案件应否由海事法院管辖？

答：海事法院对海事案件行使专门管辖权。海事法院的地域管辖范围依照最高人民法院的规定确定。海事法院地域管辖范围以外的水域发生的海事纠纷，可以由地方人民法院管辖。95、当事人可否通过协议，将海事纠纷提交地方人民法院管辖？

答：海事纠纷的当事人可以协议约定管辖的法院，但不得违反海事案件专门管辖的原则。96、船员劳务合同纠纷案件是否应适用仲裁前置的规定？

答：有关船员劳务合同纠纷包括国内船员劳务合同纠纷案件，当事人向海事法院起诉的，不受最高人民法院〖法释（1998）24号〗文规定的必须经过仲裁程序的限制。97、审查租船合同中仲裁条款效力应当如何适用法律？ 对租船合同中仲裁条款效力的审查，应当适用当事人在仲裁条款中约定适用的法律；当事人没有约定或者约定不明确的，应当适用合同中约定的仲裁地的法律；当事人没有约定适用法律亦没有约定仲裁地的，适用法院地的法律。98、提单中并入条款对提单持有人的效力如何？

答：租船合同条款有效并入提单后，承运人和提单持有人（非托运人）的关系属于提单运输法律关系，而非租船合同法律关系。除非在并入条款中明示，租船合同中的仲裁条款、管辖权条款及法律适用条款并入提单，否则这些条款不能约束非承租人的提单持有人。99、因海上事故宣告死亡案件的管辖权如何确定？

答：根据《海事诉讼特别程序法》的规定，申请海事事故宣告死亡的案件由处理海事事故主管机关所在地或者受理相关海事案件的海事法院管辖。如果当事人在公海上因意外事故失踪，海事法院亦未受理相关案件的，可以由船舶第一到达港所在地的海事法院管辖；相关船舶第一到达港不在我国境内的，由被申请宣告死亡人住所地的海事法院管辖；被申请宣告死亡人住所地不在海事法院地域管辖范围内的，由地方人民法院依照《民事诉讼法》的规定行使管辖权。

100、当事人以存在仲裁协议为由对海事法院受理案件提出异议应在什么时间内提出？ 答：海事法院受理案件后，一方当事人以其与对方当事人之间订有有效仲裁协议对法院受理案件提出异议的，应当在法院首次开庭前提出。未在该期限内提出异议的，视为放弃管辖权异议，法院应当继续审理。

当事人以存在仲裁协议为由对海事法院受理案件提出异议的，法院应当依法作出裁定。101、油污损害赔偿纠纷案件管辖权如何确定？

答：因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防、清除污染措施地的海事法院管辖。

前述损害的责任人设立赔偿责任限制基金的，索赔人就相关油污损害提出赔偿请求的，应当向设立基金的海事法院提起诉讼。

二、海事保全

102、哪些海事请求可以申请扣押船舶？

答：申请人只有具有《海事诉讼特别程序法》第21条规定的22项海事请求时，才可以向海事法院提出扣押船舶的海事请求保全申请。《海事诉讼特别程序法》规定的22项海事请求以外的请求，不能作为申请海事请求保全的理由。103、地方人民法院是否可以对船舶采取保全措施？

答：无论在诉讼前还是在诉讼中，地方人民法院都不能对船舶采取保全措施。为执行生效判决或者其他生效法律文书需要对船舶实施扣押或者拍卖的，也应当委托船籍港所在地或者船舶所在地的海事法院执行。

104、哪些人为《海事诉讼特别程序法》第17条第3款规定的利害关系人？ 答：《海事诉讼特别程序法》第17条3款中的“利害关系人”是指海事请求保全申请人和被申请人以外的对保全的财产主张权利的人，包括财产所有人。

105、当事人就错误申请扣押船舶提起赔偿诉讼的案件如何确定管辖的法院？ 答：当事人以申请扣押船舶错误为由对海事请求人提起诉讼的，应当由实施扣押船舶的海事法院行使管辖权。

106、海事请求人申请海事请求保全时应当提供什么样的担保？

答：海事请求人申请海事请求保全提供的担保应当是充分可靠的担保，如现金担保、银行和其他金融机构提供的担保等。若海事请求人提供的是国外担保，必要时可要求由国内的金融机构加保。海事法院应当尽量避免接受海事请求人提供的保证形式的担保。107、已经被扣押的船舶能否再次被扣押？

答：船舶被扣押后，其他海事请求人向海事法院提出海事请求保全申请扣押同一艘船舶的，海事法院可以作出扣押船舶的裁定，但是该扣押船舶的命令应在前一个扣押命令被解除时立即开始执行。

108、海事请求人提供的担保如何处理？

答：相关海事纠纷的实体裁判生效后的一定期间内（可以掌握为30日），被申请人未就海事请求人申请海事请求保全错误提起诉讼的，海事请求人提供的担保解除。109、海事强制令执行完毕后，海事请求人提供的担保如何处理？ 答：海事强制令执行完毕后的一定期间内（可以掌握为30日），被申请人或者利害关系人未就海事强制令的执行提出异议或者提起诉讼的，海事请求人提供的担保失效。

110、被扣押船舶可否正常进行装卸作业？

答：船舶被扣押期间，不影响正常装卸作业的进行；未经扣船法院的准许，被扣押船舶不能离开指定的扣押地点。

111、在何种情况下，海事法院可以采取“活扣”的保全形式？

答：海事法院根据《海事诉讼特别程序法》的规定采取“活扣”的形式对船舶采取保全措施的，需经海事请求人同意，并且仅限定为国内航线上的船舶完成本航次。112、《海事诉讼特别程序法》第23条规定的“当事船舶”的含义是什么？ 答：《海事诉讼特别程序法》规定的“当事船舶”是指引起海事请求的船舶。113、申请人申请海事强制令的条件如何理解？

答：申请人申请海事强制令必须同时具备《海事诉讼特别程序法》第56条规定的三个条件：（1）请求人有具体的海事请求；（2）需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；（3）情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。

三、诉讼主体

114、如何确定船舶碰撞损害赔偿纠纷案件的诉讼主体？ 答：船舶的经营是多样和多变的，但是船舶所有人保证船舶处于安全航行技术状态的责任是不变的，除非船舶是处于光船租船的情况下。因此，在船舶发生碰撞事故后，就碰撞事故提起的诉讼的主体包括船舶所有人或者光船承租人。

115、谁有权就船舶碰撞引起的船员人身伤亡赔偿纠纷案提起诉讼？ 答：船舶碰撞事故造成涉外人身伤亡的，伤残船员和死亡船员的遗产继承人可以作为对外索赔的主体。船员外派单位可以协助索赔，但其不能成为对外索赔的主体； 外方付给的伤亡赔偿金，应归伤残船员或死者遗产继承人所有。

116、水上交通事故致人死亡后，可否依照遗产继承的规定确定索赔的主体？

答：因水上交通事故致人死亡引起的赔偿纠纷，可以依照遗产继承的规定确定索赔的主体。117、设立海事赔偿责任限制基金的主体有哪些？

答：船舶所有人、船舶经营人、船舶承租人、救助人、保险人在发生海事事故后，均可依法申请设立海事赔偿责任限制基金。但是一次事故只能设立一个基金。前述当事人之一设立的基金应视为是由所有当事人各自设立。

四、送达

118、可以向船长送达的法律文书包括哪些？ 答：应当向被申请人送达的有关诉讼前扣押船舶的法律文书可以向当事船舶的船长送达；起诉状副本、受理案件通知书、应诉通知书、开庭传票等法律文书可以向被扣押船舶的船长送达，但是船长作为原告的船员劳务合同纠纷案除外。

五、其他

119、当事人仅申请海事赔偿责任限制而不设立海事赔偿责任限制基金的，是否适用公告程序？

答：海事法院受理海事赔偿责任限制基金申请后，应当依照《海事诉讼特别程序法》的有关规定发布公告。当事人未申请设立海事赔偿责任限制基金，仅在诉讼中申请海事赔偿责任限制的，不适用《海事诉讼特别程序法》规定的公告程序。120、诉前证据保全的裁定书应当送达给哪些人？

答：诉前证据保全的裁定书应当依照《海事诉讼特别程序法》的规定送达给当事人，包括海事证据保全程序的请求人和被请求人。

121、在海事审判中，对违反水上交通安全管理的重大行为，是由法院直接作出民事制裁还是建议行政机关给予处罚？

答：在海事审判中，海事法院认为有关人员有违反水上交通安全管理的重大行为的，应当建议有关行政机关给予处罚。

122、海上事故引起的民事侵权赔偿纠纷，当事人经海上交通安全管理部门调解达成协议后能否再向海事法院起诉？

答：依照《中华人民共和国海上交通安全法》的规定，主管机关可以对海事事故引起的民事赔偿纠纷进行调解处理。但该调解协议不具有法律上的强制力。当事人之间达成调解协议后一方反悔向法院提起诉讼的，应予受理。

123、因海上事故宣告死亡案件应当如何适用程序？

答：海事法院受理在海上事故中人员失踪提起赔偿诉讼的，在作出有关赔偿请求的判决前，应依据《民事诉讼法》的规定，作出宣告死亡的判决。

因海上事故人员失踪的，应当属于《民事诉讼法》第168 条规定的因意外事故下落不明的情况。宣告死亡的公告期间为三个月。124、哪些案件属于共同海损纠纷案件？ 答：共同海损纠纷案件包括船方或者货主关于共同海损的确定以及共同海损分摊请求提起的诉讼。船方或者货主向有责任的第三方提起的追偿诉讼，不属于共同海损纠纷案件。

实 体 问 题

六、法律适用

125、如何理解《海商法》关于海上运输规定的适用范围？

答：《海商法》第四章关于海上货物运输合同的规定，不适用于我国港口之间的海上货物运输。我国港口之间的海上货物运输应当适用《合同法》和《民法通则》等有关法律的规定。

《海商法》第五章关于海上旅客运输合同的规定不仅适用于国际海上旅客运输的法律关系，也适用于国内沿海港口之间的海上旅客运输，包括位于江河、湖泊内的一港经海路至另一海港的直达旅客运输。

126、如何理解1969年《油污公约》第4条规定的油污损害赔偿责任的规定？

答：根据我国加入的1969年《国际油污损害民事责任公约》的规定，两船或者多船均溢出或者排放油类因而造成损害时，所有有关船舶的所有人，除依照公约规定免责的，均应对不能合理划分的损害负连带责任。

127、国际多式联运合同纠纷应如何适用法律？

答：依照《海商法》的规定，国际多式联运的货物发生灭失或者损害的，多式联运经营人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关国家或者地区的法律。该有关法律无法查明或者没有规定的，适用我国参加的国际公约和我国的相关法律。128、如何理解《海商法》规定的海难救助的适用范围？ 答：《海商法》第九章“海难救助”的规定不适用于船长、船员对遇险的本船及船上人员、旅客、货物或者其他财产的救助。

七、货物运输

129、涉外租船合同中约定法律适用条款的效力？ 答：租船合同是出租人与承租人之间经协商一致订立的，租船合同中明确约定适用的国际公约或者某一国家的法律，应为合法有效。除非该国际公约或者相关法律的适用违背我国的社会公共利益。

130、未取得水路运输许可证签订的合同是否具有法律效力？

答：根据国务院发布的《中华人民共和国水路运输管理条例》的规定，交通主管部门对批准设立的水路运输企业和其他从事营业性运输的单位、个人，发给运输许可证；对批准设立的水路运输服务企业，发给运输服务许可证。根据《合同法》第52条规定的原则，不具有运输许可证的单位和个人签订的运输合同为无效合同。131、期租船的承租人不具有交通部门发给的运输许可证，其签订的合同是否具有法律效力？

答：期租船人不具有水路运输许可证的情况下，以期租的船舶承运自己的货物，不违反法律法规以及交通部颁布的水路货物运输规则的规定，该期租船合同是有效的；期租船人将期租的船舶转租，并以承运人（或者出租人）的身份与其他货主或者（转租）承租人签订的运输合同或者航次租船合同，应认定为无效合同。132、谁应当对无单放货损害赔偿纠纷承担责任？ 答：合法的提单持有人主张海上货物运输无单放货损害赔偿的，应视不同的情况确定承担责任的主体：

（1）合法的提单持有人凭提单向承运人主张无单放货损失的，承运人应当承担因其无单放货行为造成的提单持有人的损失；

（2）实际承运人实施无单放货行为的，承运人和实际承运人应对合法的提单持有人因此造成的损失承担连带的赔偿责任；

（3）合法的提单持有人凭提单向实际提货的人提起侵权之诉的，实际提货人应当对其承担赔偿责任。

133、如何认定无单放货纠纷案件的性质？

答：根据提单的性质，无单放货纠纷即可能产生违约的民事责任，也可能产生侵权的民事责任。在审判实践中应当掌握：一般情况下，在海上货物运输中合法的提单持有人向承运人请求无单放货损害赔偿的，视为违约；提单持有人向无单提货人主张权利的，以侵权论。134、如何理解《海商法》第50条规定的迟延交付构成的条件？ 答：《海商法》规定的迟延交付仅限于海上货物运输合同的当事人在合同中明确约定了运输期限的情况。承运人应托运人的要求倒签提单的，不能构成迟延交付。135、《海商法》规定的迟延交付所致的“经济损失”的含义是什么？ 答：《海商法》规定的迟延交付所致的“经济损失”的含义是：虽然迟延交付没有造成货物的灭失或损坏，承运人仍需承担以下责任：（1）市场差价损失；（2）利息损失；（3）已经实际支付给第三人的违约损失，但应以在签订运输合同时承运人可以合理预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失为限定。

136、军用船舶租给地方使用，在运输中发生纠纷如何适用法律？

答：用于军事的船舶，不属于《海商法》的调整范围。但是军事船舶为商业目的租给非军事单位用于商业运输的，仍应当适用《海商法》、《合同法》等有关法律调整当事人之间的权利义务关系。

137、沿海内河货物运输纠纷案件中，是否应适用《海商法》规定的共同海损的规定？

答：《海商法》关于共同海损的规定，应当适用于沿海内河货物运输的法律关系。但发生共同海损纠纷的船舶仅限于《海商法》规定的船舶。

138、沿海内河运输和非我国港口之间的海上货物运输的承运人留置货物有何不同规定？

答：沿海内河运输中，托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，依照《合同法》的规定，承运人对相应的运输货物享有留置权，除非当事人之间另有约定；非我国港口之间的海上货物运输，依照《海商法》的有关规定，应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限度内留置债务人所有的货物。审判实践中应当注意不同的法律规定就留置权的行使所作的不同规定。139、司法扣押可否构成承运人免责的条件？ 答：因承运人的民事责任引起的司法扣押，不能免除其对责任期间发生的货物灭失或者损坏引起的赔偿责任。

140、预借提单与倒签提单情况下，承运人可否享受海事赔偿责任限制权利？

答：承运人预借提单或者倒签提单的情况下，引起提单持有人或者收货人提起赔偿请求，承运人不得援引《海商法》关于海事赔偿责任限制的规定限制其赔偿责任。除非承运人能证明提单不是其本人签发。

141、如何看待承运人对运输货物的批注范围？

答：承运人或者代其签发提单的人，知道或者有合理的根据怀疑提单记载的货物的品名、标志、包数或者件数、重量或者体积与实际接收的货物不符，在签发已装船提单的情况下怀疑与已装船的货物不符，或者没有适当的方法核对提单记载的，可以在提单上批注，说明不符之处、怀疑的根据或者说明无法核对。承运人或代其签发提单的人未在提单上批注货物表面状况的，视为货物的表面状况良好。在散装货物运输中，货物表面状况是指船方在签发提单时根据通常的观察方法以及通常应具备的知识用肉眼或者其他通常的、合理的检验方法，仅从外表所能观察到和发现的货物状况。对于货物内在的品质问题，不在此列。

142、承运人在提单上的批注有什么法律后果？

答：承运人或代其签发提单的人在提单上对货物表面状况批注的，在目的港卸货时，如发现因批注的包装、污渍、渗漏等原因引起货损的，承运人可以免除其赔偿责任。143、留置的货物如何进行拍卖程序？

答：承运人根据《海商法》的规定对留置的货物进行拍卖的，可以向海事法院提出申请，由海事法院裁定并执行。

144、承运人不合理行使留置权的，应当通过何种程序得到赔偿？

答：承运人依照《海商法》的规定留置货物超过合理限度的，收货人可以向海事法院提起诉讼要求承运人予以赔偿。

145、多式联运货物运输纠纷中如何承担责任？

答：多式联运的货物发生灭失或者损坏时，收货人可以向多式联运经营人提出索赔，也可以向负有责任的区段承运人提出索赔。收货人向多式联运经营人索赔的，多式联运经营人赔付后，可以向负有责任的区段承运人追偿。

146、对托运人负责装箱的集装箱货物发生短缺的，承运人是否应承担责任？

答：由托运人负责装箱的货物，从装箱托运后至交付收货人之前的期间内，如箱体和封志完好，收货人以承运人交付的货物短缺向承运人索赔的，承运人不承担赔偿责任；如箱体损坏或者封志破坏，箱内货物短缺，承运人应当承担赔偿责任，除非其能证明具有法律规定的免责的情节。

147、收货人未依照《海商法》第81条的规定将货物损坏或者灭失情况书面通知承运人的，将产生何种法律后果？

答：承运人向收货人交付货物时，收货人未将货物灭失或者损坏的情况书面通知承运人的，此项交付视为承运人已经按照运输单证的记载交付以及货物状况良好的初步证据。货物灭失或者损坏的情况非显而易见的，在货物交付的次日起连续七日内，集装箱货物交付的次日起连续十五日内，收货人未提交书面通知的，适用前款规定。货物交付时，收货人已经会同承运人对货物进行联合检查或者检验的，无需就所查明的灭失或者损坏的情况提交书面通知。

收货人未在前述期间内将货物灭失或者损坏情况书面通知承运人，但有证据证明货物在承运人责任期间内确实发生灭失或者损坏的，收货人的索赔权不受影响。

八、船舶碰撞

148、如何理解《海商法》关于船舶碰撞的定义？ 答：《海商法》第165条规定的船舶碰撞应当理解为船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故，即直接碰撞；《海商法》第170条规定的船舶因操纵不当或者不遵守航行规章，虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人员、货物或者其他财产遭受损失的，即间接碰撞，适用《海商法》有关船舶碰撞的规定。149、如何理解有关保险条款中船舶碰撞的含义？

答：船舶保险条款中规定了船舶碰撞属于保险责任范围，其中的碰撞包括船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故，即直接碰撞，也包括《海商法》第170条规定的船舶因操纵不当或者不遵守航行规章，虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人员、货物或者其他财产遭受损失的间接碰撞。150、船舶触碰造成损害应当如何适用法律？

答：船舶触碰造成损害的，不属于《海商法》调整的范围。有关船舶触碰造成损害引起的侵权纠纷案件，应当适用《民法通则》以及最高人民法院“关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定”的规定确定各方当事人的权利义务以及损害赔偿责任范围等。151、《海商法》调整的船舶碰撞法律关系中船舶的范围如何？

答：根据《海商法》的规定，船舶碰撞法律关系中的船舶应当包括海船和内河船，但是碰撞的一方必须为海船。内河船舶之间发生碰撞的，不适用《海商法》的规定。152、如何理解《海商法》规定的船舶碰撞纠纷中的限制性债权和非限制性债权？ 答：《海商法》第207条规定了责任人可以依照《海商法》的规定限制赔偿责任的海事请求。其中未将沉船沉物清除的赔偿请求列为限制性债权，故此类债权应列为非限制性债权。因此，包括因船舶碰撞造成的沉没、遇难、搁浅或被弃船舶的打捞等产生的债权应当属于责任人不可以享受海事赔偿责任限制的债权。153、船舶碰撞事故，主管机关依海上交通安全法的规定查明原因和判明责任的性质是什么？ 答：船舶碰撞事故发生后，主管机关依照海上交通安全法的规定查明事故原因和判明责任后，作出的具体的处罚决定，属于行政行为；对于主管机关查明的碰撞事故的原因，若无相反的证据，可以作为法院审理相关纠纷案件的证据材料。

154、船舶碰撞纠纷案件一审缺席判决，二审中被告提供的相关证据能否采纳？

答：根据《海事诉讼特别程序法》的规定，船舶碰撞纠纷案件中当事人应当在法律规定的期限内完成举证。当事人在一审规定的举证期限内未提供的证据，在二审中提供的证据不予采纳；

经过法定程序送达，被告未提供证据，一审法院缺席判决的，二审中提供的证据不予采纳。155、从船上取得的航海日志等是否需经过公证认证程序？ 答：海事法院采取保全措施从船舶上取得的航海日志等有关航行文件，无需经过公证认证等手续，可以作为定案的证据材料。156、油污损害的赔偿范围如何确定？

答：根据我国加入的1969年《国际油污损害民事责任公约》的规定，污染损害是指由于船舶溢出或排放油类，在船舶本身以外因污染而产生的灭失或损害、污染事件发生后为防止或减轻污染损害而由任何人所采取的任何合理措施的费用以及由于采取预防措施而造成的进一步灭失或损害。

九、海上保险

157、如何界定海上保险利益？ 答：海上保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益，即被保险人对保险标的具有法律上的经济利害关系。船舶所有人、船舶抵押权人、船舶保险人，货物的买方、卖方、承运人、货物保险人和提单质权人等均可以作为具有保险利益的人。

158、保险合同中当事人具有何种告知义务？当事人未尽告知义务的法律后果是什么？ 答：海上保险中被保险人应当将在保险合同订立前可能影响一个谨慎的保险人据以确定保险费率或者确定是否承保的重要情况告知保险人；

由于被保险人的故意，未将重要情况如实告知保险人的，保险人有权解除合同，并不退还保险费。合同解除前发生保险事故造成损失的，保险人不负赔偿责任；不是由于被保险人的故意，未履行告知义务的，保险人有权解除合同或者要求相应增加保险费。保险人解除合同的，对于合同解除前发生保险事故造成的损失，保险人应当负赔偿责任；但是，未告知或者错误告知的重要情况对保险事故的发生有影响的除外。

海上保险的保险人有义务将保险单中免除其责任的条款特别告知投保人。未尽此项义务的，保险单中的免责条款不具有法律效力；保险人在其向被保险人提供的保险单中声明的保险条款和免除责任条款，一经投保人签字确认，视为保险人履行特别告知义务。159、保险人行使代位请求赔偿权利应当具备哪些条件？

答：保险人在行使代位请求赔偿权利时，应当依照《海事诉讼特别程序法》的有关规定，向受理案件的海事法院提交其已经按照保险合同的约定支付给被保险人赔偿金的证明，而无需提交被保险人签署的权益转让书。保险人仅提交了被保险人签署的权益转让书但未提交该证明的，其代位行使请求赔偿的权利不予支持。

160、保险人行使代位请求赔偿权利应当限定在什么范围？

答：保险人超出保险责任范围给付保险赔偿的，在第三人提出明确而有效抗辩时，对超出保险责任范围的赔付，保险人不能行使代位请求赔偿的权利。161、倒签保险凭证的情况下，保险责任期间自何时开始？

答：倒签保险凭证的情况下，保险人的责任自保单上显示的时间开始起算。保险人与被保险人之间对责任起止时间有特别约定的，从其约定。

162、如何认定预约保险合同中保险人和被保险人的权利义务？

答：根据《海商法》的规定，分别签发的保险单证的内容与预约保险单证的内容不一致的，以分别签发的保险单证为准。被保险人已经知道经预约保险合同保险的货物发生保险事故的，应当立即通知保险人。保险人未得到通知而签发了保险单证的，保险人可以免除保险赔偿责任。

163、在订立保险合同时，保险人和被保险人均不知道保险标的已经发生保险事故而遭受损失，或者已经不可能发生保险事故而遭受损失的，是否影响保险合同的效力？

答：在订立海上货物运输保险合同时，保险人和被保险人均不知道保险标的已经发生保险事故而遭受损失或者已经不可能发生保险事故而遭受损失的，不影响保险合同的效力。164、船舶转让对保险合同有哪些影响？

答：因船舶转让而转让船舶保险合同的，应当取得保险人同意。未经保险人同意，船舶保险合同从船舶转让时起解除； 船舶转让发生在航次之中的，船舶保险合同至航次终了时解除。自船舶转让时起至航次终了时止的船舶保险合同的权利、义务转让给船舶受让人。

165、保险船舶发生保险事故造成第三者船舶沉没引起的清理航道费用是否属于保险责任范围？ 答：保险船舶发生保险事故造成第三者船舶沉没而引起的清理航道费用，不属于保险人保险责任范围。

166、海上货物运输无单放货是否属于保险理赔范围？

答：根据保险条款，保险条款中一切险中的“提货不着”险并不是指所有的提货不着。无单放货是承运人违反凭提单交付货物义务的行为，是其自愿承担的一种商业风险，而非货物在海上运输中因外来原因所致的风险，不是保险合同约定由保险人应承担的风险。海上货物运输无单放货不属于保险理赔的责任范围。

十、诉讼时效

167、水路货物运输合同纠纷案件的诉讼时效如何确定？

答：水路货物运输合同不适用《海商法》第四章关于海上货物运输合同的规定，但可适用该法其他章节的规定。当事人因水路货物运输合同纠纷提起的诉讼应当适用该法关于货物运输诉讼时效为一年的规定。168、《海商法》第257条规定的诉讼时效是否仅限于运输合同法律关系？

答：《海商法》规定的就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，无论当事人以合同还是侵权何种诉因提出，时效期间均为一年。

169、承运人就海上货物运输向托运人、收货人或者提单持有人要求赔偿（包括索取运费）权利的时效期间如何确定？

答：依照最高人民法院法释〖1997〗3号文的规定，承运人就海上货物运输向托运人、收货人或者提单持有人要求赔偿的请求权，比照《海商法》的规定，时效期间为一年。在该司法解释生效（1997年8月7日）之前，承运人向托运人、收货人或者提单持有人要求赔偿（包括索取运费）的时效期间应当适用民法通则的有关规定。170、《海商法》第257条规定的追偿时效的起算点如何确定？ 答：《海商法》第257条第1款规定：就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算；在时效期间内或者时效期间届满后，被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的，时效期间为九十日，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算。根据《海商法》和我国民事诉讼的有关规定，原赔偿请求若是通过法院诉讼解决的，追偿请求人向第三人追偿时效的起算点自追偿请求人收到法院认定其承担赔偿责任的生效判决之日起计算。171、沿海航次租船合同的时效期间如何确定？ 答：《海商法》关于航次租船合同的请求权时效期间为二年的规定，适用于沿海航次租船合同。

172、当事人延长诉讼时效的协议是否有效？

答：依据《海商法》的规定，诉讼时效是在法定期间内不行使权利的权利人丧失胜诉权的法律制度。诉讼时效的设立，属于强制性规定，当事人协议延长诉讼时效的，不受法律的保护； 当事人之间有效约定适用某一国际公约或者某一国法律，该国际公约或者该外国法律规定当事人可以通过协议延长诉讼时效的，从其规定。

173、依据《海商法》的规定，义务人仅同意协商赔偿事宜但未就具体赔偿达成协议的，是否构成时效中断？

答：义务人同意与权利人协商赔偿事宜，但未能就具体赔偿额达成协议，不能视为义务人同意履行义务，故不构成诉讼时效中断的理由。

174、海事诉讼时效期间届满，义务人向权利人作出“同意承担根据法律应负责任和义务”的承诺是否应受法律保护？

答：海事诉讼时效期间届满，义务人向权利人作出“同意承担根据法律应负责任和义务”的承诺，应予保护。

175、托运人向商检局申请验残是否作为诉讼时效中止的事由？

答：托运人以向商检局申请验残检验作为时效中止的理由不符合《海商法》规定的时效中止的法定事由，不能作为时效中止的理由。176、保险人行使代位请求权的时效如何计算？ 答：海上货物运输保险合同的保险人依法取得代位请求权后，其与责任人之间仍为海上货物运输的法律关系，其行使代位请求赔偿权利的诉讼时效也依海上货物运输法律关系所适用的法律所确定。

177、因船舶碰撞造成第三人人身伤亡请求权的诉讼时效期间的起算点如何确定？

答：因船舶碰撞事故造成第三人人身伤亡的请求权，适用《海商法》第261条规定的诉讼时效。但是伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明其所受伤害是由船舶碰撞侵害引起的，时效期间从伤害确诊之日起算。

十一、其他

178、留置的船舶被依法扣押的，留置权人的权利是否受影响？

答：造船人或者修船人对船舶行使留置权后，海事法院依海事请求人的申请扣押船舶的，造船人和修船人留置权的法律地位不受影响。179、船舶转让产生什么法律后果？

答：船舶经合法转让后，除非因船舶优先权，对原船舶所有人主张权利的人不得申请扣押船舶;但是此处的合法转让不包括经海事法院司法拍卖后船舶的转让。180、船舶抵押权人行使拍卖船舶权利应当通过何种程序？

答：船舶抵押权人根据《海商法》第11条的规定要求拍卖船舶的，应当向海事法院提起诉讼。

181、如何理解《海商法》第212条规定的“特定场合发生的事故”？ 答：《海商法》第212条规定的“特定场合发生的事故”是指在特定的时间和特定的地点因同一原因而发生的事故。同一航次中，基于不同的原因而发生的或者相互之间没有因果关系的数个事故，即使时间上相隔很短，也属于两个特定场合发生的事故，责任人须承担相当于两个责任限额的赔偿责任。182、哪些船舶可以适用海事赔偿责任限制的规定？

答：除军事船舶、政府公务船和未满20总吨的小型船艇外，海船和其他海上移动式装置属于可以享受海事赔偿责任限制的船舶；

20总吨以上不满300总吨从事我国港口之间货物运输或者沿海作业的船舶，属于责任限制船舶，但其责任限额根据国务院批准交通部发布的“关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿责任限额的规定”。183、共有的船舶可否设定抵押权？

答：船舶共有人就共同共有的船舶可以设定抵押权，但应当取得全体共有人的同意；按份共有的船舶设定抵押权的，应取得三分之二以上份额的共有人的同意。共有人之间另有约定的除外。

184、20总吨以下船舶发生海损事故造成人身伤害，如何适用法律？受害方能否依照《海商法》的规定主张船舶优先权？ 答：《海商法》调整的船舶不包括20总吨以下的小型船艇。20总吨以下的船舶发生海损事故造成人身伤害的，应当适用《民法通则》的有关规定。因此受害方不能依照《海商法》的规定主张船舶优先权。

20总吨以下的船舶与海船发生碰撞造成人身伤亡的，受害人可以依据《海商法》的规定主张船舶优先权。

185、如何确定海事纠纷案件的鉴定机关？

海事法院审理海事纠纷案件需要对专业问题进行鉴定的，参照《海事诉讼特别程序法》第86条关于船舶碰撞案件鉴定的规定。但鉴定机构应为法院确定的鉴定人名册上载明的机构。186、什么人可以提起海上人身伤亡赔偿诉讼？

答：伤残者本人和死亡者的遗产继承人可以向海事法院提起海上人身伤亡赔偿的诉讼。根据《民事诉讼法》第15条的规定，伤亡者所在单位可以支持伤残者及死亡者遗产继承人起诉。赔偿费应赔付给伤残者本人、死者遗产继承人。因侵权引起的海上人身伤亡赔偿不受船员劳务合同的约束，劳务派出单位不能以双方签订劳务合同为由截留对外获得的人身伤亡赔偿费。但是，伤亡者所在单位或者其他单位或个人为处理伤亡事故所垫付的费用，可从赔偿费中返还。

187、计算海上人身伤亡赔偿责任限额的依据和方法是什么？

答：计算海上人身伤亡赔偿责任限额，适用我国《海商法》第210条第1款第1、2、3项的规定，按一次事故一个限额，船舶吨位分五档并以计算单位来计算。譬如，总吨位300吨至500吨的船舶，赔偿限额为333，000计算单位。若要计算成人民币，可先将计算单位（即特别提款权）折算成国际流通货币，然后再按我国外汇主管机关公布的外汇与人民币的汇率进行折算。人身伤亡赔偿数额特别巨大，依照该法第1款第1项规定限额不足以支付全部赔偿请求的，其差额应当与非人身伤亡的赔偿请求并列，从非人身伤亡的赔偿请求数额中按照比例受偿。

总吨位不满300吨的船舶，从事我国港口之间运输的船舶，以及从事沿海作业的船舶，其赔偿限额的计算适用国务院批准的《关于不满300吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的规定》第3条第1项和第4条的规定。188、侵权人如何承担海上人身伤亡赔偿责任？

答：海上人身伤亡侵权赔偿实行过错责任制。损害的发生完全是因一方的过错造成的，由该过错方承担全部责任；互有过错的，按照过错程度的比例承担责任；过错程度相当或者过错程度的比例无法判定的，由各自平均承担责任。二人以上共同侵权造成他人损害的，侵权人承担连带责任，受害方可对侵权方提起连带之诉。其中一个侵权人连带支付的赔偿超过其应当承担的比例的，有权向其他有过错的侵权人追偿。189、审理海上人身伤亡赔偿案件如何适用法律？

篇6：(二)北京市行政审判法律问题的解答

一、我国行政审判体制的现状及存在问题

审判是审判机关代表国家就当事人的行为是否违法进行认定、裁决、惩罚的诉讼过程, 它是一个法的实施过程, 更是法的实现过程。我国宪法赋予人民法院独立的审判权, 然而, 这种独立性在长期司法实践中只体现为一种应然状态, 实际并未得到实现, 这就成为制约审判权公正有效实施的主要因素之一, 同时也成为行政审判体制改革要解决的主要问题。

二、行政审判体制面临问题的原因

行政审判面临的问题主要有两个方面的原因, 第一个原因是行政诉讼法的滞后。虽然2000年3月10日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》 (下称《解释》) 的施行, 以及2002年7月24日最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》 (以下简称《规定》) 的发布, 标志着行政诉讼制度进入了一个新的阶段, 但该《解释》和《规定》只能在“被解释法律的框架内有所作为”[1], 因在行政诉讼法未作修改之前, 《解释》和《规定》不宜作扩大规定。第二个原因是第一个原因背后的较深层次的缘由, 是行政审判无法回避的现实处境, 主要反映在以下几个方面:

(一) 当事人诉讼意识不强

有相当一部分当事人不了解《行政诉讼法》本质, 对行政机关在执法时侵害其合法权益的行为, 不愿意或者不敢到人民法院进行诉讼。有的当事人因不了解法律对行政诉讼的时效规定, 失去启动司法程序解决行政争议的机会, 使自己的合法权益得不到法律的有效保护。

(二) 行政机关的息讼措施花样繁多, 层出不穷

某些行政机关在行政执法, 行政诉讼各个环节上大量采取息讼措施:1、做出具体行政行为前, 一般对可能起诉的相对人做压制性的预防工作, 或者对不能适用行政调解的偏偏达成所谓的“君子协议”, 迫使许多相对人主动偃旗息鼓。2、大量做出口头裁决, 故意不向相对人交待诉权和告知申请复议起诉的期限, 导致相对人因不懂法而错过起诉期限。3、做出具体行政行为后, 对执意寻求法律帮助的当事人, 故意搪塞、无故拖延或对原具体行政行为稍加改动, 做些让步, 使相对人基本满意, 皆大欢喜。4、息诉失败后, 行政机关主动改变原具体行政行为, 或搬出领导干预具体行政事务, 强制息讼。[2]

(三) 独立行使审判权难以全面实现

在行政诉讼中, 由于行政诉讼所要解决的是行政机关与行政管理相对人之间的纷争, 一旦发生诉讼纷争, 行政机关会通过各种方式向主持审判的人民法院施加压力, 且这种压力又与一定的物质利益联系在一起。因此, 行政诉讼中外来干涉的广泛、严重和复杂程度远远超过民事诉讼、刑事诉讼, 致使独立行使审判权表现在行政审判中很难。

三、解决问题的对策探析

(一) 完善行政立法

完善行政立法是一项规模巨大, 涉及方方面面, 技术性专业性很强的系统工程。现阶段, 它主要涉及以下三个方面:1、行政法律、法规的系统性、严谨性、公正性问题。2、行政程序法的统一性、科学性、救济性问题。3、行政诉讼法的独立性、中立性、权威性的问题。[3]

根据以上提出的问题, 最根本提出了对行政立法进行监督的问题。而我们解决问题的办法也只有三条:其一是利用现有的法律;其二是修改过失的法律;其三是增加新的法律。但我们无论是利用、修改还是增加新的法律, 除应坚持系统化、民主化、科学化原则外, 还必须坚持法治化原则。因为法制化作为修改和增加新的法律制度的基本原则, 它有如下基本要求:一是权限的法制性;二是内容的合宪性;三是程序的法定性。现在看来, 在实现法治化的进程中, 除需建立和设置科学、民主、公正或正当的立法程序, 建立健全各项法律制度外, 还应解放思想, 不断更新司法理念, 向人治宣战。[4]我们在利用、修改、增加新的法律过程中必须使法律的内容成为公意的反映和体现, 真正体现尊重人的人格、尊严、权利, 自由的法律价值追求, 从而实现有效的社会整合[5]。

(二) 重构审判独立, 关键是改变目前法官任职现状

西方学者普遍认为, 司法独立具有“制度上的特点”[6], 如果不实行法官终身制和最低工资制, 不可能实行司法独立。尽管我们可以假定或要求法官无私无畏, 但为了使其能长期无私无畏地公正司法, 给予下面的一系列制度保障是应该的:1、法官的职位保障制度。一方面法官要实行终身制或较长任期制。为了使法官有任期稳定感, 规定自任职直到不能工作或一定的退休年龄 (德国法官退休年龄为65岁) 或者较长任期 (如美国某些州法官一般任期为7至10年) 是必要的, [7]当然我们更赞同法官的终身制。另一方面, 实行法官惩戒、免职程序的正当化。[8]应成立专门的有法官参与的负责惩戒的机构, 还应防止这种惩戒机制被滥用。2、法官的生活保障制度。《世界司法独立宣言》要求:“法官的薪金和退休金应当得到充分的保障, 以与他的地位尊严和职务责任相适应。”我国应借鉴西方的做法, 提高现任法官的薪金水平, 并使法官退休后享受国家规定的较为丰厚的养老保险金和其他待遇。[9]3、法官的任职资格及晋升制度。在法官晋升制度上, 我国应借鉴英美法系法院奉行的等级权力结构, 使权力等级比较松散、法官晋升愿望不很强烈、法官个人独立性比较突出, 不同级别法官之间的权力与待遇的差距很小, 从而最终实现司法独立、摆脱司法的行政化。[10]

(三) 设立符合中国国情的行政法院

目前理论界对我国行政审判体制改革的讨论比较激烈, 各种观点交相辉映, 其中很大一部分人提出借鉴德国、意大利模式, 在中国设立行政法院。但在具体制度设计上又有着千差万别。笔者认为, 行政法院不应独立于目前的法院系统而自成一家, 更不能在国务院隶属下设立行政法院系统, 这样会更多的受制于行政系统, 从而失去设立其意义。我们主张, 最高行政法院应作为最高人民法院的内设法院, 级别上应高于一般的法庭、专门法院等。整个行政法院组织系统可分为中级、高等和最高三个级别, 三者之间是业务指导关系。在各省设中级行政法院, 行政法院系统在地域设置上不采取与现行行政区划一致的原则, 各级行政法院和各级人民法院在组织系统上相分立, 两者没有隶属关系, 也没有业务指导关系。当然, 具体设置应在充分调研和科学分析的基础上提出。关于行政法院系统的经费保障应当由中央财政统一拨款保障, 人、财、物权应彻底由最高行政法院控制, 切实确保组织上的独立性。

摘要：我国《行政诉讼法》正式颁布实施了20余年, 对维护公民、法人与其他组织的合法权益发挥了重要作用。但不容忽视的是, 随着我国经济社会持续快速发展, 我国的行政审判权面临的诸多问题没有得到根本解决。本文针对实践中暴露的种种问题, 在剖析成因后提出相应的对策, 在改革道路上应当推行整体性的结构改革, 在中国构建独立的行政法院制度才是改革正道。

关键词：行政审判,问题,改革

参考文献

[1]宋炉安.论行政审判权[J].行政法论丛 (第1卷) , 法律出版社, 1998.

[2]王名扬.法国行政法[M].中国政法大学出版社, 1989.

[3]陈端洪.对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路[J].中外法学, 1995, (04) .

[4]姜明安.中国行政法治发展进程报告[M].法律出版社, 1998.

[5]贺卫方.司法的制度与理念[M].北京:中国政法大学出版社, 1998.

[6]苏力.送法下乡[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.

[7]汉密尔顿.联邦党人文集[M].北京:商务印书馆, 1982.

[8]高树德.设立行政法院是最佳选择;张步洪.中国行政法学前沿问题报告[M].北京:中国法制出版社, 1999.

[9]丹宁勋爵.法律的正当程序[M].北京:群众出版社, 1984.