“阴阳合同”和合同依法变更的界限文档

“阴阳合同”和合同依法变更的界限文档（共4篇）

篇1：“阴阳合同”和合同依法变更的界限文档

区分判断“阴阳合同”

正确区分判断“阴阳合同”和合同依法变更的界限，对解决建设工程施工合同纠纷有着决定性影响对于建设工程招投标项目，承、发包人往往出于规避法律、行政法规和政府监管的目的，就同一工程签订两份不同版本的合同，一份是根据中标文件签订的中标合同，该合同经建设行政主管部门审查备案；另一份则是与中标合同内容不一致的“阴合同”，因而习惯将此做法称之为“阴阳合同”。另一方面，由于施工合同履行期限长，影响因素复杂多样，履行中不可避免地发生内容的变更。因此，正确区分判断“阴阳合同”和合同依法变更的界限，对解决建设工程施工合同纠纷有着决定性影响。

2002年5月，某建筑公司通过工程招投标，和某开发商签订承建住宅楼施工合同，合同总价7000余万元，竣工日期为2003年7月30日，合同签订后，经工程所在地招标投标办公室审查备案。

2003年2月，双方又签订了《补充协议》，约定竣工工期提前至2003年5月30日，后工程于2003年6月22日通过竣工验收。2005年3月，该建筑公司提起诉讼，要求支付剩余工程款项，开发商反诉称本案工程逾期竣工，建筑公司应承担逾期竣工违约责任并支付违约金180余万元。

开发商主张：《合同法》第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同，《补充协议》是双方真实意思表示，应按照变更后工期条款确定双方的权利和义务，故建筑公司应承担逾期竣工违约责任。建筑公司坚持：《补充协议》中工期变更条款是原合同实质性内容的变更，其违背了《招标投标法》第46条关于招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的强制性规定，应属无效。由此，以哪份协议的约定工期为准来处理双方的权利义务就成为本案关键，不同的基准对应着两种截然不同的结果。

为遏制建设领域实践中“阴阳合同”的盛行，《招标投标法》第46条从立法角度对“阴合同”的订立做出了禁止，建设部第89号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第47条确立建设工程合同备案制度。2005年1月1日实施的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第21条明确规定，以备案中中标合同作为结算工程款的依据，这为司法实践中处理此类纠纷统一了法律尺度。上述法律对合同实质性内容未作明示规定，但根据《合同法》类似内容规定及《招标投标法》的释义，工程施工合同实质性内容包括且不限于承包范围、工期、质量及给付款项等核心、关键性因素，本案《补充协议》对合同工期进行的调整，为原施工合同实质性内容的变更。

《招标投标法》适用于合同订立过程，对合同履行过程不产生约束力，而“阴阳合同”多出现于合同订立阶段，《司法解释》并没有直接否认“阴合同”的效力，故不能以是否办理备案手续作为判定合同效力的决定性因素。因此上述规定没有排除和限制《合同法》赋予当事人依法变更合同的权利。中标合同履行中，客观情况的变化不可避免地导致了合同约定的价款、质量和工期等内容变更，这是当事人缔约自由和意思自治原则的体现，据此应按照变更后的履行。实际操作中，须在理解上述立法本意基础上结合案件事实加以具体分析，尽可能缩小“阴合同”的适用范围，要看合同的变更是否出现了招标文件（中标合同）所约定的法定事由，双方是否按照变更后的内容全面、实际地履行。这样可以一定程度防止“补充协议”形式的“阴合同”的存在，而对于合同实质性变更的内容、变更的量化程度，目前在实际认定过程中仍存在着很大的难度和风险，有待于司法实践中予以解决。

基于此，笔者认为以下方面需承包商注意：既然《司法解释》确定了“阴阳

合同”中以“阳合同”作为审理结算工程纠纷案件的标准和依据，那么承包商一定要慎重签订中标合同，在合同中将工程价款、工期、质量、工程款支付进度等关键性条款详细列明，不要使中标合同的签订流于形式。另一方面，对于合同实际履行中，遇到法定或约定事由不得不对中标合同主要条款进行调整时，要把握好权利的行使，双方协商一致后可以变更合同，但变更后的协议应及时到建设行政主管部门办理变更登记备案，以免日后发生纠纷。

篇2：论侵权责任法和合同法界限

一、分析合同法和侵权责任法界限的意义

侵权责任法形成了主动诱导他人违约的责任, 从而达到保护债权的目的, 侵权责任法中的经济侵权在一定程度上适当对合同法部分保护对象称为侵权责任法保护对象;侵权责任法中的交通事故责任和医疗损害责任原本利用合同法进行保护也可以适当使用侵权责任法。基于此, 说明侵权责任法开始不断扩张, 不仅会影响合同法和侵权责任法之间的关系, 也会给民法带来较大冲击。不断扩张的侵权责任法会影响制定民法法典的工作以及影响民法内部统一和谐, 也会在一定程度上影响司法实践。合理对侵权责任法和合同法进行界分, 对于民法体系和司法公正都有一定影响[1]。

二、侵权责任法和合同法界限

(一) 考量合同法和侵权责任法的界限价值

想要合理的区分合同法和侵权责任法, 首先就应该充分分析两种法律的基本价值。合同法基本价值实际上是私法自治, 合同自由原则是私法自治的具体体现。合同法是交易法、财产法, 不管是鼓励交易促进增长, 还是维护正常交易秩序, 都是依据私法自治为基本理念。私法自治实际上就是利用具有平等权利的当事人进行协商形成权利关系。私法自治要求当事人具有自由决定与谁缔约、是否缔约以及缔约内容等相关权利[2]。只要相关条例不违背社会利益和道德、法律不禁止, 法律就会承认具有一定作用, 也可以说私法自治在一定程度上决定了合同法的功能、构成以及责任。侵权责任法不属于交易法, 主要作用不是利用私法自治进行交易, 此外, 也不是财产法, 主要功能也不是鼓励创造社会财富, 但是也需要适当展现私法自治的原则。相比较合同法来说, 在侵权责任法中私法自治拥有比较小的空间, 主要运用的就是人文关怀。侵权责任法是强行法、救济法, 主要功能就是救济受害人的损害, 特别是保护人身权利。在遭受到侵害以后, 侵权责任法可以通过国家介入的形式来承担责任, 保证可以救济受害人的责任, 也是主要区分于民法的关键。因此, 私法自治在几个方面区分了合同法和侵权责任法:

第一, 合同关系不同。合同法关系存在主要就是区分侵权和违约的标准。合同关系就是说能够在订立合同以后, 完成以前形成的关系, 在一定程度上适合侵权责任。

第二, 义务来源不同。在合同法上私法自治主要表现就是当事人可以约定权利和义务, 并且承认权利和义务的约束, 所以区分侵权责任和违约责任主要关键就是区分义务类型是约定义务还是法定义务。而法定义务被称为一般义务。

第三, 承担不同的责任。依据私法自治原则来说, 当事人能够事先安排责任的承担, 只要不违反社会责任和导致以及法律规定就可以使用, 可以在一定程度上降低计算责任和损害的困难。在合同责任中, 一般当事人都是通过事先约定来合理安排违约损失, 为以后计算赔偿问题提供方便[3]。

(二) 考量合同法和侵权责任法的界限保护范围

与私法自治相关联, 实际上是合同法和侵权责任法利益保护的问题。侵权责任法主要就是依据救济合同以外的私权为基本目的, 以此来确定保护对象。合同法主要运用私法自治原则就是实现合同当事人的意志, 主要就是以保护利益为基本核心。具有以下几方面的基本区分:

第一, 依据合同来确定利益赔偿范围的不同。区分固有利益和履行利益也是依据合同法保护债权中引出的, 所以, 在确定履行利益范围和赔偿范围的时候, 需要充分分析合同的目的, 而在确定固有利益范围时, 就不需要考虑合同目的。

第二, 不同利益赔偿标准。如果利用合同法对利益进行赔偿, 基本上就是说当事人需要符合合同的实际利益, 保障受害人能够达到合同的义务。如果是利用侵权责任法来进行利益的赔偿, 就需要从完全赔偿方面进行分析, 基本原则就是能够恢复到在当事人受到侵害之前的财产、人身状态[4]。

第三, 是否赔偿精神损失。一般情况下, 违约责任都不对精神损失进行赔偿, 主要由于在合同范围内进行交易的时候, 所有价值基本上都是通过经济价值体现的, 即使合同对于当事人具有一定的精神义务, 但是没有在合同中体现。因此, 履行利益基本形式为财产的价值, 主要也都是财产利益的损害, 很难包括精神损害。侵权责任实际上是在保护基础上合理的区分侵权和违约, 对于避免侵权保护法出现过度膨胀, 给相关承担责任人员带来不必要的损害[5]。

(三) 考量合同法和侵权责任法在法律责任中的界限

如果合同法和侵权责任法没有清晰的调整对象和内容, 不但会给法律适用带来影响, 还会给法律体系带来影响。构成侵权责任和违约责任的要件不同, 因此, 会出现不同的结果。从很早以前, 就出现两种不同的类型的责任, 包括侵权责任和违约责任, 区分侵权责任和合同责任的主要因素就是构成要件存在差异。合同法和侵权责任法构成要件不同主要体现在以下几方面:

第一, 有关过错要件。合同责任原则基本适合用在严格责任上, 依据合同发展方向来说, 逐渐向着严格责任方向发展, 可以在一定程度上代表先进立法经验。也可以说不是违约的一方可以举证违约方不符合合同行为, 进而让其合理承担责任, 不需要证明是否具有主观过错。侵权责任一般使用多种责任基本原则。

第二, 证明因果关系。法律上所说的因果关系是由于造成和损害原因的关系, 是法律中明确责任归属的基础。对于侵权责任来说, 因果关系是形成侵权的主要原因, 不管是严格责任, 还是过错责任, 因果关系都是十分重要的因素。但是在合同责任中, 因果关系是损害赔偿的主要因素, 但是实际的重要程度没有侵权责任的大[6]。

(四) 考量合同法和侵权责任法的法律效果的界限

现代责任法不断的扩大, 会在一定程度上影响侵权责任法的扩张, 这种不断扩张的模式实际上也与国家相关立法中的一些损害概念比较广泛具有一定关系。从法律效果来说, 合同法主要保护的就是合同债权的问题, 限制于损害财产是的救济, 此外, 交易法会在一定程度上决定合同法的损害原则, 能够预见基本的保准界限, 也就是说损害赔偿不可以超过签订合同时违约方预见的违约损失。依据上述原则, 合同责任中不包括赔偿精神利益。侵权责任法是主要保护的实际就是除了合同债权之外的所有损失的民事权益, 保护范围主要就是固有利益, 因此, 侵权责任法不只是决定赔偿财产损失, 也包括一定的精神赔偿和人身伤害, 此外, 依据赔偿范围来说, 虽然需要一定的因果关系进行限制检测, 但那也不是完全都可以预见。因此, 在赔偿过程中, 使得侵权责任法和合同规范具有不同的保护范围。考量合同法和侵权责任法的法律效果不仅能够承担整体事件承担的社会责任和印象, 还需要适当的衔接一定的民法责任体系。从法律效果上来说, 想要合理的区分侵权责任法和合同法需要从以下两方面进行分析, 主要包括人身伤亡赔偿以及精神损害赔偿。合同法仍然从传统司法自治进行分析和考虑, 赔偿会在一定程度上遭受到可预见性的影响, 限制于履行利益, 但是对于其他方面来说, 特别是现有利益, 需要侵权责任法进行实现。

三、结语

总而言之, 侵权责任法不断扩张已经成为既定的事实, 合同法作为市场经济的法律基本规则, 对于社会发展具有不可代替的作用, 融合侵权责任法和合同法, 可以为合同法提供更多的机遇。想要保障能够协调发展, 就需要在民法的基础上, 合理的界定合同法和侵权责任法, 避免法律之间形成不必要的矛盾, 也是现阶段司法实践以及民事立法的重点研究方向。

摘要：合同法和侵权责任法的博弈已经逐渐成为法学界关注的重点。现阶段, 侵权法开始不断扩大应用范围, 并且开始朝着合同法方向渗透, 侵权责任法和合同法之间的界限受到挑战, 促使民法领域出现了危机。侵权责任法的不断扩张使得在一定程度上影响民法的内在, 从而妨碍构建民法体系, 文章主要分析了侵权责任法和合同法界限。

关键词：侵权责任法,合同法,界限

参考文献

[1]史黎, 周东威.侵权责任法对责任保险制度的影响研究——基于无过错责任原则和侵权责任优先原则[J].学术探索, 2013 (11) :18-21.

[2]孙维飞.试论加害份额不明——以<侵权责任法>第10条与第11、12条之关系为中心[J].南京大学学报 (哲学·人文科学·社会科学) , 2014, 51 (6) :44-52.

[3]樊志军.合同法和侵权责任法的关系重构——以侵权责任法的扩张为背景[J].社会科学辑刊, 2014 (1) :80-86.

[4]杨巍.略论欺诈的侵权责任——以合同法、侵权法对欺诈的不同规制为角度[J].暨南学报 (哲学社会科学版) , 2010, 32 (3) :200-206.

[5]李川, 李子萍.侵权责任与违约责任之竞合:<合同法>第122条质疑[J].理论学刊, 2011 (9) :94-95.

篇3：论侵权责任法和合同法界限

[关键词]侵权责任法；合同法；界限

随着时代的发展，不管是精神产品的创造，还是物质产品的流通都存在相应以利益为目的、以信誉为保障的合同关系，合同是一种利益流转和传递信息的基本工具。但是，由于社会关系日益复杂，会出现车祸、矿难、食品安全以及以次充好等信任危机，打破了合同法固有规则，开始挑战合同法和侵权责任法的界限。

一、分析合同法和侵权责任法界限的意义

侵权责任法形成了主动诱导他人违约的责任，从而达到保护债权的目的，侵权责任法中的经济侵权在一定程度上适当对合同法部分保护对象称为侵权责任法保护对象；侵权责任法中的交通事故责任和医疗损害责任原本利用合同法进行保护也可以适当使用侵权责任法。基于此，说明侵权责任法开始不断扩张，不仅会影响合同法和侵权责任法之间的关系，也会给民法带来较大冲击。不断扩张的侵权责任法会影响制定民法法典的工作以及影响民法内部统一和谐，也会在一定程度上影响司法实践。合理对侵权责任法和合同法进行界分，对于民法体系和司法公正都有一定影响[1]。

二、侵权责任法和合同法界限

（一）考量合同法和侵權责任法的界限价值

想要合理的区分合同法和侵权责任法，首先就应该充分分析两种法律的基本价值。合同法基本价值实际上是私法自治，合同自由原则是私法自治的具体体现。合同法是交易法、财产法，不管是鼓励交易促进增长，还是维护正常交易秩序，都是依据私法自治为基本理念。私法自治实际上就是利用具有平等权利的当事人进行协商形成权利关系。私法自治要求当事人具有自由决定与谁缔约、是否缔约以及缔约内容等相关权利[2]。只要相关条例不违背社会利益和道德、法律不禁止，法律就会承认具有一定作用，也可以说私法自治在一定程度上决定了合同法的功能、构成以及责任。侵权责任法不属于交易法，主要作用不是利用私法自治进行交易，此外，也不是财产法，主要功能也不是鼓励创造社会财富，但是也需要适当展现私法自治的原则。相比较合同法来说，在侵权责任法中私法自治拥有比较小的空间，主要运用的就是人文关怀。侵权责任法是强行法、救济法，主要功能就是救济受害人的损害，特别是保护人身权利。在遭受到侵害以后，侵权责任法可以通过国家介入的形式来承担责任，保证可以救济受害人的责任，也是主要区分于民法的关键。因此，私法自治在几个方面区分了合同法和侵权责任法：

第一，合同关系不同。合同法关系存在主要就是区分侵权和违约的标准。合同关系就是说能够在订立合同以后，完成以前形成的关系，在一定程度上适合侵权责任。

第二，义务来源不同。在合同法上私法自治主要表现就是当事人可以约定权利和义务，并且承认权利和义务的约束，所以区分侵权责任和违约责任主要关键就是区分义务类型是约定义务还是法定义务。而法定义务被称为一般义务。

第三，承担不同的责任。依据私法自治原则来说，当事人能够事先安排责任的承担，只要不违反社会责任和导致以及法律规定就可以使用，可以在一定程度上降低计算责任和损害的困难。在合同责任中，一般当事人都是通过事先约定来合理安排违约损失，为以后计算赔偿问题提供方便[3]。

（二）考量合同法和侵权责任法的界限保护范围

与私法自治相关联，实际上是合同法和侵权责任法利益保护的问题。侵权责任法主要就是依据救济合同以外的私权为基本目的，以此来确定保护对象。合同法主要运用私法自治原则就是实现合同当事人的意志，主要就是以保护利益为基本核心。具有以下几方面的基本区分：

第一，依据合同来确定利益赔偿范围的不同。区分固有利益和履行利益也是依据合同法保护债权中引出的，所以，在确定履行利益范围和赔偿范围的时候，需要充分分析合同的目的，而在确定固有利益范围时，就不需要考虑合同目的。

第二，不同利益赔偿标准。如果利用合同法对利益进行赔偿，基本上就是说当事人需要符合合同的实际利益，保障受害人能够达到合同的义务。如果是利用侵权责任法来进行利益的赔偿，就需要从完全赔偿方面进行分析，基本原则就是能够恢复到在当事人受到侵害之前的财产、人身状态[4]。

第三，是否赔偿精神损失。一般情况下，违约责任都不对精神损失进行赔偿，主要由于在合同范围内进行交易的时候，所有价值基本上都是通过经济价值体现的，即使合同对于当事人具有一定的精神义务，但是没有在合同中体现。因此，履行利益基本形式为财产的价值，主要也都是财产利益的损害，很难包括精神损害。侵权责任实际上是在保护基础上合理的区分侵权和违约，对于避免侵权保护法出现过度膨胀，给相关承担责任人员带来不必要的损害[5]。

（三）考量合同法和侵权责任法在法律责任中的界限

如果合同法和侵权责任法没有清晰的调整对象和内容，不但会给法律适用带来影响，还会给法律体系带来影响。构成侵权责任和违约责任的要件不同，因此，会出现不同的结果。从很早以前，就出现两种不同的类型的责任，包括侵权责任和违约责任，区分侵权责任和合同责任的主要因素就是构成要件存在差异。合同法和侵权责任法构成要件不同主要体现在以下几方面：

第一，有关过错要件。合同责任原则基本适合用在严格责任上，依据合同发展方向来说，逐渐向着严格责任方向发展，可以在一定程度上代表先进立法经验。也可以说不是违约的一方可以举证违约方不符合合同行为，进而让其合理承担责任，不需要证明是否具有主观过错。侵权责任一般使用多种责任基本原则。

第二，证明因果关系。法律上所说的因果关系是由于造成和损害原因的关系，是法律中明确责任归属的基础。对于侵权责任来说，因果关系是形成侵权的主要原因，不管是严格责任，还是过错责任，因果关系都是十分重要的因素。但是在合同责任中，因果关系是损害赔偿的主要因素，但是实际的重要程度没有侵权责任的大[6]。

（四）考量合同法和侵权责任法的法律效果的界限

现代责任法不断的扩大，会在一定程度上影响侵权责任法的扩张，这种不断扩张的模式实际上也与国家相关立法中的一些损害概念比较广泛具有一定关系。从法律效果来说，合同法主要保护的就是合同债权的问题，限制于损害财产是的救济，此外，交易法会在一定程度上决定合同法的损害原则，能够预见基本的保准界限，也就是说损害赔偿不可以超过签订合同时违约方预见的违约损失。依据上述原则，合同责任中不包括赔偿精神利益。侵权责任法是主要保护的实际就是除了合同债权之外的所有损失的民事权益，保护范围主要就是固有利益，因此，侵权责任法不只是决定赔偿财产损失，也包括一定的精神赔偿和人身伤害，此外，依据赔偿范围来说，虽然需要一定的因果关系进行限制检测，但那也不是完全都可以预见。因此，在赔偿过程中，使得侵权责任法和合同规范具有不同的保护范围。考量合同法和侵权责任法的法律效果不仅能够承担整体事件承担的社会责任和印象，还需要适当的衔接一定的民法责任体系。从法律效果上来说，想要合理的区分侵权责任法和合同法需要从以下两方面进行分析，主要包括人身伤亡赔偿以及精神损害赔偿。合同法仍然从传统司法自治进行分析和考虑，赔偿会在一定程度上遭受到可预见性的影响，限制于履行利益，但是對于其他方面来说，特别是现有利益，需要侵权责任法进行实现。

三、结语

总而言之，侵权责任法不断扩张已经成为既定的事实，合同法作为市场经济的法律基本规则，对于社会发展具有不可代替的作用，融合侵权责任法和合同法，可以为合同法提供更多的机遇。想要保障能够协调发展，就需要在民法的基础上，合理的界定合同法和侵权责任法，避免法律之间形成不必要的矛盾，也是现阶段司法实践以及民事立法的重点研究方向。

参考文献

[1]史黎，周东威.侵权责任法对责任保险制度的影响研究———基于无过错责任原则和侵权责任优先原则[J].学术探索，2013（11）：18-21.

[2]孙维飞.试论加害份额不明———以<侵权责任法>第10条与第11、12条之关系为中心[J].南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学），2014，51（6）：44-52.

[3]樊志军.合同法和侵权责任法的关系重构———以侵权责任法的扩张为背景[J].社会科学辑刊，2014（1）：80-86.

[4]杨巍.略论欺诈的侵权责任———以合同法、侵权法对欺诈的不同规制为角度[J].暨南学报（哲学社会科学版），2010，32（3）：200-206.

[5]李川，李子萍.侵权责任与违约责任之竞合：<合同法>第122条质疑[J].理论学刊，2011（9）：94-95.

[6]姚辉.论人格权法与侵权责任法的关系[J].华东政法大学学报，2011（1）：103-114.

篇4：工程合同变更的管理和处理方法

1 工程变更的分类

按照《建筑工程施工合同 (示范文本) 》的规定, 通常将工程变更分为设计变更和其他变更两大类。目前, 大多数工程的工程变更分类也基本如此。

1.1 设计变更

设计变更主要包括:增加或减少合同中约定的工程量;更改工程有关部分的基线、标高、位置或尺寸;改变有关工程的施工时间或施工顺序;其他有关工程变更需要的附加工作。这些变更均涉及到施工技术资料和合同的规范、修改或补充。

设计变更必须有监理单位的设计变更通知, 承包人才能执行;未经监理单位同意, 承包人不得擅自对原工程实际进行变更。

1.2 现场签证

在工程项目的实施过程中, 由于施工过程复杂及设计深度、质量等方面原因, 经常出现工程量、地质、进度变化、工程承发包双方在执行合同过程中需要修改的部分, 须经双方协商同意, 并采用书面形式给予记录。月进度审核也是一种签证, 合同、预算中未包括的工程项目和费用, 必须及时办理现场签证, 这种工程签证, 是办理工程结算的直接凭据之一。

工程施工现场签证的主要内容:

⑴实际完成工程量与施工图预算中分项工程不相符需要增减工程量的差。

⑵工程施工中发生地质条件变化, 发现地下构筑物或文物以及非人为因素造成的损失。

⑶由于有关工程性质、质量、规模、施工时间和顺序的变更。

⑷工程返修、加固和拆除的费用。

⑸停工、窝工、机械停置、材料积压的损失等。

⑹工期延误。由于不属于承包方应负责所发生的事件造成了工期延误, 为了避免到期不能完工而追究承包商的违约责任, 承包商向监理工程师提出工期顺延的要求。

2 工程变更的处理程序

2.1 一般程序

以设计变更为例, 一般处理程序为:

变更的提出。工程建设中, 为设计的优化、设计问题的处理、或为施工中实际情况及其变化的需要等, 设计单位、承包人、业主和监理单位都可以而且必须是向监理单位 (设计单位也可通过业主向监理单位提出) 提出书面的设计变更的要求和建议书。

变更建议的审查。参与工程建设任何一方提出的设计变更要求和建议, 必须首先交由监理单位审查, 分析研究设计变更经济、技术上的合理性与必要性后, 提出设计变更建议的审查意见, 并报业主。监理单位在审查中应审定变更建议书中提出的变更工程量清单, 对变更项目的单价与总价进行估价, 分析因变更引起的该项目工程费用增加或减少的数额。另外, 监理单位还应充分与业主、设计单位、承包人进行协商, 做好组织协调工作。

变更的批准。重要设计变更由业主组织最终审查后批准:一般设计变更, 在业主授权范围内由监理单位审查批准, 报业主备案, 属业主授权范围外的, 由监理单位组织审查, 业主单位批准。

变更的实施。经审查批准的变更, 仍由原设计单位负责完成具体的设计变更工作, 并应发出正式的设计变更 (含修改) 通知书 (包括施工图纸) 。监理单位对设计 (修改) 变更通知书审查后予以签发, 同时下达设计变更通知。在组织业主与承包人就设计变更的报价及其他有关问题协商达成一致意见后, 由监理单位正式下达设计变更指令, 承包人组织实施。

3 工程变更签证的管理

3.1 变更合同量清单的审查与处理

一般按《招标文件》规定处理, 如没有具体规定可再协商处理。比如, 原合同清单中由项目和单价的, 如果发生变化, 致使该分项工程经审查, 再据以填列工程月报表和价款结算单。如实际施工时, 仅因规格和型号发生变化, 经业主和承包商协商后可使用就近单价, 并按业主要求提交工程量调整清单。如工程量清单无列的项目, 必须提交预算资料给业主确认作为结算依据。我单位承建的某油库工程, 有一项工程量清单未列的项目提交业主后, 由于工期急, 在业主未确认的情况下先施工, 到结算时, 仅六角砖一项工程双方的意见分歧有100多万元, 故造价变更较大的项目, 一定要交业主审查作为结算依据。

3.2 确定变更价款

《建设工程施工合同 (示范文本) 》规定, 变更合同价款按下列方法进行:

合同中已有适用于变更工程的价格, 按合同已有的价格变更合同价款;

合同中只有类似于变更工程的价格, 可以参照类似价格变更合同价款;

合同中没有适用或类似变更工程的价格, 由承包人提出适当的变更价格, 经监理工程师确认后执行。

以上原则, 工程变更管理工作中, 处理工程变更价款的具体方法分为两类:一类是合同中有相应计价项目时的变更, 另一类是合同无相应计价项目时的变更。

3.2.1 合同中有相应计价项目时的变更工程定价方法

⑴当合同中有相应的计价项目时, 原则上采用合同中工程量清单的单价和价格, 即按其相应项目的合同单价作为变更工程的计价依据。此时, 可将变更工程分解成若干项与合同工程量清单对应的计价项目, 然后根据其完成的工程量及相应的单价办理变更工程的计量支付。单价和价格的采用具体分为以下几种情况:

(1) 直接套用。即从工程量清单上直接拿来使用; (2) 间接套用。即依据工程量清单, 通过换算后采用; (3) 部分套用。即依据工程量清单, 取其价格中的某一部分使用。

⑵做到公平合理。施工过程中, 工程任何部分的标高、基线、位置、尺寸的改变引起的工程变更, 以及设计变更或工程规模变化而引起的工程量增减均可按上述原则来定价。因为合同工程量清单的单价何价格系由承包人提供, 用于变更工程, 容易为业主、承包人及监理工程师接受, 从合同意义上讲也是比较公平的。这样既能保持合同履行的严肃性, 有效地避免双方协商单价时的争议以及对合同正常履行带来的影响, 且只要合同单价公平合理, 这一原则亦公平合理的。若合同单价不合理时, 按上述原则计价时可能给业主或承包人带来不利影响 (单价偏高时对业主不利、单价偏低时对承包人不利) , 但只要不违背公平原则或出现显失公平的现象, 则上述计价原则仍应坚持。

3.2.2 合同中无相应计价项目的变更工程定价

⑴计工日为依据定价。一些小型的变更工作可以通知承包人以计工日的方式进行任何一项变更工作。此时可分别估算出变更工程的人工、材料及机械台班消耗量, 然后按计工日形式并根据工程量清单中计工日的有关单价计价, 其金额应按承包人在投标书中提出并经业主确认后列入合同文件的计工日项目及单价进行计算。对大型变更工作而言, 这种计价方式并不适用。一方面它不利于施工效率的提高, 另一方面, 难以准确核定发生的计工日数量。

⑵协商确定新的单价。这是合同中无相应计价依据时的常见做法。协商确定单价的方法通常有以下两种:

(1) 以合同单价为基础, 按照与合同单价水平相一致的原则确定新的单价或价格。该方法的特点是简单且有合同依据。但如果原单价偏低, 则得出的新单价也会偏高。所以其确定的单价只有在原单价是合理的情况下才会相对合理, 当原单价不合理 (有不平衡报价) 时, 该方法对增加的工程量部分的定价是不合理的。

(2) 以概预算方法为基础, 重新编制工程项目报价单, 采用现行的概预算定额, 用综合单价分析表的形式, 参照投标报价的编制原则进行编制。这种方法适用于新增工程的定价。

4 处理工程变更的意义

⑴合理处理工程变更能促进合同管理的深化和细化, 既保护承包商合理经济利益, 又促使双方切实履行各自权利义务, 确保工程造价合理。

⑵工程变更为承包商摆脱合同价偏低困境, 扩大自身利润提供了机会, 也为业主和监理单位进行管理和控制带来了很大的难度。因此, 要搞好工程变更的管理和控制, 首先, 监理单位应严格按照变更的处理程序和处理原则开展审查工作, 确保变更工程项目、工程量和变更单价的合理性。其次, 审查时, 应对承包人的合同造价进行深入的分析和评估, 确定该项目的成本以及承包人可能获得的预期利润, 不仅加强单价合理性分析, 而且加强对工程总造价的管理和控制, 并注意由此引起的其他索赔和反索赔的可能性, 确保工程总造价的公平和合理。

⑶合理处理工程变更, 维护业主和承包人的合法权益, 能促进工程的顺利实施。