外商投资企业的破产清算程序

2024-04-29

外商投资企业的破产清算程序（精选6篇）

篇1：外商投资企业的破产清算程序

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外商投资企业的破产清算程序

外商投资企业的破产清算程序。对于外商投资企业的破产清算程序的具体法律规定如下：

⒈外商投资企业破产宣告

所谓破产宣告，是指受理破产案件的法院对债权人或债务人所在地提出的破产申请，经审查认定后，宣告债务人破产的法律行为。也就是说，法院对破产宣告条件进行审查判断，作出破产宣告的裁定，进行清算程序及其他有关事项的程序。破产宣告是继破产申请、破产受理之后的程序阶段，以破产受理作为破产程序开始的标志，受理后即产生程序开始的效力，但并没有进入实质性阶段。破产宣告是破产程序进入实质阶段的标志，且从破产宣告起不再产生破产程序的中止、回复情况。

企业因经营不善造成严重亏损、无力清偿到期债务，其债权人可以向债务人所在地人民法院申请宣告债务人破产还债。债权人提此破产申请时，应当提供关于债权数额，有无财产担保以及债务人不能清

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偿到期债务的有关证据。同时，该企业作为债务人也可以自行向法院申请宣告破产。债务人提出破产申请时，应当提交董事会会议关于申请和解或宣告破产的决议、企业财产状况说明书、有关的会计报表、债务清册和债权清册。

债务人确属严惩亏损，不能清偿还到期债务的，而且债务人与其债权人间不能和解或和解无效，由人民法院裁定，宣告企业破产。

⒉外商投资企业破产公告与申报债权

破产企业在破产宣靠后至破产程序终结前所在地取得的财产。包括因破产企业的债务人清偿债务和财产持有人的交还而取得的财产;因未履行合同的继续履行而取得的财产;由破产企业享有的投资权益所在地产生的收益;基于其他合法原因而取得的财产。

应当由破产企业先例的其他财产权利。

所谓的其他财产权利”是指以上所在地列财产以外的具有金钱价值的请求权，主要包括：应由破产企业行使的合同债权;应由破产企业行使的合同债权;应由破产企业先例的非合同债权;应由破产企业先例的票据权利;应由破产企业先例的股东权;应由破产企业先例的其他请求权。

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但是，已作为担保物的财产不属于破产财产;担保物的价款超过其他所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。《民事诉讼法》第203条规定：已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。抵押物或者其他担保物的价款超过其所在地担保的债务数额的，超过部分属于破产还债的财产。

破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算人取回。

为了防止债务人在破产前一段时间内抽逃资金、转移财产，损害债权人的利益，我国破产法规定，人民法院在受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：

隐匿、私分或者无偿转让财产;

非政党压价出售财产;

对原来没有财产担保的债务供财产担保;

对未到期的债务提前清偿;

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放弃自己的债权。

破产企业有上述行为的，清算组织有权向人民法院申请追回财产;追回的财产，并入破产财产。

 行政处罚案卷的制作和保管

（三）http://s.yingle.com/l/ms/687038.html

 但愿更多的人都有易多贵的这份诚信 http://s.yingle.com/l/ms/687037.html

 个人信用蒙污,可以申请返白

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 签订合同书范本2018最新前的审查工作

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 紧急强制执行和执行费用

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 行政处罚程序的期间和送达

（三）http://s.yingle.com/l/ms/687033.html

 合同书范本2018最新审查要点及质量

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 金融不良资产收购法律审查要点分析 http://s.yingle.com/l/ms/687031.html

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 从该案探讨损毁坟墓行为的性质认定问题 http://s.yingle.com/l/ms/687030.html

 律师的合同书范本2018最新审查要点及质量标准 http://s.yingle.com/l/ms/687029.html

（工商行政管理部门处理消费者投诉办法）有关问题解读 http://s.yingle.com/l/ms/687028.html

 合同书范本2018最新审查流程

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 按揭贷款合同书范本2018最新审查流程与内容 http://s.yingle.com/l/ms/687026.html

 行政强制的立法后评估

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 合同书范本2018最新的效力问题审查

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（注册资本登记制度改革方案）解读一 http://s.yingle.com/l/ms/687023.html

 个人信用报告将出炉

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 擅自签订房屋买卖合同书范本2018最新无效 http://s.yingle.com/l/ms/687021.html

 行政处罚的决定

（四）http://s.yingle.com/l/ms/687020.html

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  声音也可注册商标 http://s.yingle.com/l/ms/687019.html 行政处

罚的简

易

程

序

（二）http://s.yingle.com/l/ms/687018.html

 百度有啊的信用体系

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 关于非传统商标的规定

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 降低门槛简化手续之解读（注册资本登记制度改革方案）http://s.yingle.com/l/ms/687015.html

 责任明确科学规范之小议（公益广告促进和管理暂行办法（征求意见稿））http://s.yingle.com/l/ms/687014.html

 行政处罚的简易程序

（四）http://s.yingle.com/l/ms/687013.html

 行政处罚案件中的听证

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 行政处罚案件中的听证

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 提高效力层级发挥体系优势之（商标法实施条例）商标国际注册专章解读 http://s.yingle.com/l/ms/687007.html

 集体合同书范本2018最新送交审查及其注意事项 http://s.yingle.com/l/ms/687006.html

 提高审查效率方便广大申请人之新（商标法）有关商标注册审查 http://s.yingle.com/l/ms/687005.html

 外方当事人资格审查要点是什么

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 关于正确处理科技纠纷案件件的若干问题的意见 http://s.yingle.com/l/ms/687003.html

 六合区集体合同书范本2018最新合法性审查流程 http://s.yingle.com/l/ms/687002.html

 关于调处山林纠纷的若干规定

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 如何走合同书范本2018最新审查三步骤

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 集体合同书范本2018最新申报审核程序

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 县属企业集体合同书范本2018最新审查程序 http://s.yingle.com/l/ms/686998.html

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 合同书范本2018最新审查三步曲

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 对金钱给付义务的直接强制执行

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 律师如何进行审查商务合同书范本2018最新 http://s.yingle.com/l/ms/686995.html

 签订商铺租赁合同书范本2018最新法律审查流程 http://s.yingle.com/l/ms/686994.html

 行政院原住民族委员会就业歧视及劳资纠纷法律扶助办法 http://s.yingle.com/l/ms/686993.html

 关于新（商标法）三年内未实际使用被控侵权人不承担赔偿责任的规定 http://s.yingle.com/l/ms/686992.html

 新（消法）与汽车行业现行法规存在冲突，基层工商干部呼吁之细化改进举证责 http://s.yingle.com/l/ms/686991.html

 行政处罚的证据（十八）

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 合同书范本2018最新需求的满足性审查

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 行政处罚案件中的听证

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 婚姻一方当事人可否向第三者主张赔偿 http://s.yingle.com/l/ms/686987.html

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 票据被背书人名称补记合法有效

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 关于要求填报（浙江省建筑企业资信调查表）的通知 http://s.yingle.com/l/ms/686985.html

 行政强制措施的实施主体

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 该案侵权行为如何定性

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 行政处罚案件核审

（七）http://s.yingle.com/l/ms/686982.html

（行政强制法）的基本原则

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 行政处罚的简易程序

（五）http://s.yingle.com/l/ms/686980.html

 贷款法律审查要突出四大要点

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 行政机关签订合同书范本2018最新审查备案的制度 http://s.yingle.com/l/ms/686977.html

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 满足当事人要求的合同书范本2018最新审查条件 http://s.yingle.com/l/ms/686975.html

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 合同书范本2018最新审查为什么不容忽视

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 个人信用污点能否洗刷

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 商标国际注册专章解读

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 如何对合同书范本2018最新的正文进行审查 http://s.yingle.com/l/ms/686968.html

 个人信用不良记录保存问题

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 集体合同书范本2018最新报送审查流程

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（注册资本登记制度改革方案）解读三 http://s.yingle.com/l/ms/686965.html

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 本案水利农机局行为是否越权

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 涉外合同书范本2018最新审查要点提示与分析 http://s.yingle.com/l/ms/686961.html

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  行政处罚的决定 http://s.yingle.com/l/ms/686958.html 驰名商标禁宣条款的法理分析与执法适用 http://s.yingle.com/l/ms/686957.html

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 行政处罚罚款的当场收缴

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 关于扶持小型微型企业健康发展的意见）解读七 http://s.yingle.com/l/ms/686948.html

 行政处罚案件核审

（三）http://s.yingle.com/l/ms/686947.html

  按揭贷款操作流程 http://s.yingle.com/l/ms/686946.html 行政处罚监督的基本形式与内容

（三）http://s.yingle.com/l/ms/686945.html

 需要办理审批与登记手续的合同书范本2018最新 http://s.yingle.com/l/ms/686944.html

 新（行政诉讼法）有哪些看点

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 签订经济合同书范本2018最新前要审查对方主体 http://s.yingle.com/l/ms/686942.html

  被查封 http://s.yingle.com/l/ms/686941.html

行政机关及其工作人员的法律责任 http://s.yingle.com/l/ms/686940.html

 关于审理农村承包合同书范本2018最新纠纷案件件若干问题的意见 http://s.yingle.com/l/ms/686939.html

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篇2：外商投资企业的破产清算程序

2010-11-05 作者: 未知来源: 法律快车

清算是一种法律程序，社团注销时，必须进行财产清算。外商投资企业普通清算中的基本法律问题

在2008年之前，包括外商独资企业、中外合资企业以及中外合作企业(以下合称“外商投资企业”)在内的全部外商投资企业的普通清算均遵照《外商投资企业清算办法》(以下简称《外资清算办法》)的相关规定实施。由于该《外资清算办法》对各清算步骤中所需的实体以及程序性要求均列有明文规定，在实践中极具可操作性，因此根据以往的清算经验，一般来讲，只要严格按照《外资清算办法》执行，外商投资企业均可顺利完成其清算程序。

不过，随着《国务院关于废止部分行政法规的决定》(第516号国务院令)于2008年1月15日的颁布实施，《外资清算办法》被完全废止。而代替其实施的《公司法》中涉及清算的条款仅区区十一条，相比《外资清算办法》五十一条的规定，详尽度一下减少了百分之八十。更为重要的是，《公司法》作为一部基础性大法，其无法针对外商投资企业的普通清算制定较为详细的规程，由此导致了外商投资企业在实行清算过程中“无法可依”的尴尬局面。

为了更好地明确外商投资企业普通清算过程中的相关法律问题及一些需注意的事项，笔者特撰写本文进行讨论。

1.概述

1.1普通清算定义

普通清算，又称非破产清算，其是指公司资产足以清偿全部债务的情况下进行的清算。此种清算的财产除用以清偿公司的全部债务外，还要将剩余财产分配给公司的股东。

而相对于普通清算的破产清算，是指公司因不能清偿到期债务被依法宣告破产时，由破产管理人对公司财产进行清理，并将破产财产公平地分配给债权人，并最终消灭公司法人资格的程序。

1.2普通清算与破产清算之间的区别

普通清算和破产清算虽然都是终结现存公司的法律关系，消灭法人资格的行为，但它们两者仍存在一定区别，主要表现在以下几个方面：

1)普通清算应依《公司法》的程序进行，而破产清算应依《破产法》的程序进行;

2)普通清算是除公司分立、合并、破产等原因以外的情形导致公司解散而进行的清算，而破产清算则是由于公司资不抵债导致公司解散而进行的清算;

3)普通清算主要由公司依法组建的清算组进行清算，而破产清算则是由法院组织清算组进行。

考虑到破产清算与普通清算间存在较大差异，且在实践中，破产清算总是由人民法院组织成立清算组予以实施的，而公司在该程序中往往处于从属地位，不具有任何主导权，因此本文仅就外商投资企业的普通清算中所涉及的相关法律问题予以阐述。

2.外商投资企业普通清算的程序

根据《公司法》及相关行政规章的规定，外商投资企业的普通清算流程具体如下：

3.相关法律问题

3.1清算申请文件的准备

对于在清算案件中一些较为常规的申请文件，如外商投资企业提前终止的申请书;企业股东会、董事会关于提前终止合同、章程的决议书;企业投资各方法定代表人签署的提前终止合同、章程协议书、清算委员会成员名单等，本文就不再赘述。

需要特别提醒注意的是，考虑到目前各地审批机关对于公司清算后的员工处理均较为重视，在向审批机关正式递交有关提前终止的申请文件时，应同时备有一份“有关公司员工劳动关系状况的说明”。根据笔者的实务经验，一般情况下，该“公司员工劳动关系状况的说明”应包含以下几方面内容：(1)离职员工的处理方案(明确表明以何种方式解除或终止员工的劳动合同--协商解除、期满不续签、客观情况发生重大变化或经济性裁员);(2)补偿金的支付范围(审批机关并不需要掌握具体的补偿金数额，而是需要公司承诺“公司将依法向每位雇员支付一定额度的经济补偿金，作为其解除劳动合同的补偿。”);(3)有关劳动争议或劳动纠纷的说明(审批机关对于公司目前存在的或将来可能发生的劳动争议或劳动纠纷非常关注，因此往往需要公司对此进行详细说明。如果公司不存在任何形式的劳动争议或劳动纠纷，则审批机关也要求公司在说明中承诺“截止本说明出具之日，公司与任何原雇员和现有雇员之间不存在任何形式的劳动争议或劳动纠纷。同时，公司也不存在任何违反劳动保障法律法规而被劳动和社会保障部门予以行政处罚的记录。”)

除此以外，在实际操作过程中，对于在上海设立的外商投资企业而言，某些区级的审批机关(如杨浦区商务委员会)还要求那些设立在特定园区或开发区内的企业，必须在取得园区管委会出具的有关“园区管委会已了解公司申请终止经营并进行清算之事宜”的说明后，方可正式向当地审批机关申请提前终止并清算。

3.2清算委员会的组成

然而实践中，对于采用“有限责任公司”形式的外商投资企业而言，其股东往往只有外方股东一名或中外方股东各一名。如果按《公司法》第一百八十四条的规定，由公司的外方股东直接担任清算委员会成员，可能将导致实际操作中的诸多不便，从而影响了整个清算程序开展的效率。

因此，经笔者向部分外资审批机关及工商登记机关咨询后确认，目前对于采用“有限责任公司”形式的外商投资企业而言，公司股东(尤其是外方股东)并不必须以清算委员会成员的身份直接参与到公司的清算程序中，而只需通过公司的权力机关以书面决议的形式任命三名或三名以上的人员担任清算委员会成员，组成清算委员会。在这种情况下，可以参与组成外商投资企业清算委员会的人员便不再仅仅局限于《外资企业法实施细则》或《中外合资经营企业法实施细则》所规定的公司董事、法定代表人、注册会计师或律师等主体范围，公司股东可以通过决议的形式任命任何其认为可以胜任该项职务的人员担任清算委员会成员。

3.3事先与劳动部门或工会组织沟通

根据2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》第四十四条之规定，用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。笔者认为，该条文规定了清算企业在取得审批机关关于同意企业提前解散并清算的批复后，即可终止与员工的劳动合同。

因此，对于决定实施清算的外商投资企业，建议在申请递交前，即与当地的劳动部门及工会做好充分的沟通，同时备以合适的员工安置方案，以便顺利取得审批机关关于准予公司解散的批复。

3.4解除员工劳动合同的方式

为了顺利开展清算程序，公司在向原审批部门报批清算之前，可先通过协商解除、期满不续签、客观情况发生重大变化、经济性裁员等方式解除或终止员工的劳动合同。

3.4.1协商解除劳动合同

如果公司希望在进入清算程序前就与员工解除劳动合同，可通过“协商解除”的方式实现这一目的。该方式的优点在于法律风险最低，且没有人数限制。

协商解除劳动合同的情况下，为了尽快与员工达成一致意见，在法定经济补偿标准的基础上，公司通常额外给予员工相当于1至3个月的工资的补偿。当然，根据员工职位和级别的不同，可以有所区别。

3.4.2期满不续签劳动合同

公司无法通过协商与员工解除劳动合同的，可以考虑使用“劳动合同期满不续签”的方式。但是，受到后续清算程序和时间进度的影响，该方式仅适用于近期内劳动合同即将到期的员工，例如：劳动合同将在近1-2个月内到期的员工。

在法定情况下，劳动合同期满不续签的经济补偿金计算区间仅限于员工自2008年1月1日以后的工作年限，且适用三倍封顶的规定(详见本文第3.5节)。但是考虑到协商解除情况下的员工所得到的经济补偿金一般远高于期满不续签情况下的经济补偿金，从而可能引发后者的不满情绪。因此，公司可以根据实际情况和需要，参照协商解除劳动合同情况下的经济补偿金支付标准，向期满不续签的员工支付经济补偿金。

3.4.3以“客观情况发生重大变化”为由解除劳动合同

经过上述两种方式解除了部分员工的劳动合同后，如剩余员工少于20人并且低于全体员工总数(在实际操作过程中，部分地区的劳动部门认为，在计算是否达到经济性裁员的标准时，所谓的“全体员工总数”中应事先排除已通过“协商解除”及“期满不续约”的方式与公司解除劳动关系的员工。但是，由于《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》均未对此处的“全体员工总数”进行明确限定，因此目前也无法排除部分劳动部门会对此存在相反理解的可能性。所以，为谨慎起见，笔者建议，公司应在正式实施清算之前，与当地劳动部门或工会组织进行沟通，以明确“全体员工总数”的具体范围，以免公司在裁员时触及经济性裁员的红线。)的10%，则公司可以考虑根据《劳动合同法》第40条第3款的规定，以“客观情况发生重大变化”为由解除与剩余员工的劳动合同。

应当注意的是，在这一方式下，公司在与员工解除劳动合同时，必须履行如下的程序：

与员工就变更劳动合同进行协商;

如未能与员工就变更劳动合同达成协议，公司可提前三十日书面通知员工或额外支付一个月工资后，与员工解除劳动合同;

支付员工在本单位工作年限的经济补偿金。

其中，为充分顾及员工的情绪问题，公司应当慎重选择协商变更劳动合同的理由。与此同时，公司还应当注意保存与员工就变更劳动合同进行协商的书面谈话记录。

3.4.4经济性裁员

若经过“协商解除”及“期满不续约”的方式解除了部分员工的劳动合同后，剩余需裁减员工仍在20人以上，或者少于20人但占了公司全体员工总数的10%以上的，则公司可采用“经济性裁员”的方式解除与剩余员工的劳动合同。

需要提醒注意的是，根据《劳动合同法》第四十一条之规定，只有在下列事项发生时，公司才可以“经济性裁员”的方式解除员工的劳动合同：(1)依照企业破产法规定进行重整的;(2)生产经营发生严重困难的;(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。不过，令人遗憾的是，截至目前，包括《劳动合同法实施条例》在内的所有有关劳动方面的法律法规均未对《劳动合同法》中所称的“生产经营发生严重困难”以及“客观经济情况发生重大变化”进行详细说明或制定判定标准，从而导致了实践中的适用困难。由此，相关劳动行政部门也难以仅凭借上述两点原因就批准同意公司进行经济性裁员。

此外，在这一方式下，公司在与员工解除劳动合同时，必须履行如下的程序：

提前三十日向公司工会或者全体职工说明情况;

听取工会或者职工的意见;

将裁减人员方案向当地劳动行政部门报告。

考虑到经济性裁员的复杂性，在实践操作中，公司应事先就裁员情况和裁员理由与当地的劳动部门进行沟通，并在当地劳动部门的指导下进行经济性裁员的工作。

3.5法定经济补偿金的计算

根据《劳动合同法》的规定，公司通过协商解除、期满不续签、客观情况发生重大变化、经济性裁员等方式解除或终止员工的劳动合同的，应向劳动者支付不低于法定额度的经济补偿金。

在计算法定经济补偿金时，应将员工的工作年限以2008年1月1日为界分为两段，分别计算。具体方法如下：

注5：根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定，“工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”但在实际操作过程中，各地劳动部门对该条款却存在不同的理解。例如，上海市劳动部门有关官员认为在2007年12月31日之前，如果工作时间不满六个月的，公司无须向离职员工支付经济补偿金。然而，长沙市劳动部门有关官员认为，在2007年12月31日之前，如果工作时间不满六个月的，公司亦须根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定“按一年的标准”向离职员工支付经济补偿金。

注6：向劳动者支付法定经济补偿的年限最高不超过十二年。

3.6涉及国有资产的评估

根据《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条之规定，各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其各级子企业在解散时应当进行资产评估。

但由于该办法并未对“各级子企业”的含义做出具体的解释或进一步规定，因此在实际操作过程中，各地国有资产管理委员会对此项评估政策的把握口径也不尽相同：一些地方国资委并不要求国有参股企业(尤其是低比例的国有参股企业)在清算解散时进行资产评估，然而亦有部分地方国资委认为“任何含有国有股权的国有参股企业”在清算的过程中均须依照《企业国有资产评估管理暂行办法》进行整体性资产评估。

由此笔者建议，在向审批机关正式递交有关提前终止的申请文件之前，企业应主动与公司上级主管国有资产监督管理部门或授权经营单位作积极沟通，以期尽早明确依当地的清算程序，是否需要对国有参股企业中的国有股权进行整体性评估。

3.7特殊财产的处置

3.7.1免税进口资产

根据《中华人民共和国海关对外商投资企业进出口货物监管和征免税办法》(署监一[1992]1099号)第十八条的规定，外商投资企业依法免税、保税进口的设备、生产车辆、原材料、燃料、零部件、散件(以下简称“免税进口资产”)均设定有一个海关的监管期限，在此期间内，未经海关许可，原则上不得出售、抵押、转让或者移作他用。

如果在清算时公司所持有的免税进口资产仍处于海关监管之下，则公司对这部分资产的处理应按照《中华人民共和国海关对外商投资企业进出口货物监管和征免税办法》之规定，在原审批机关批准实施清算的十五日内，向主管海关申请办理减免税进口货物的销案手续。

在监管期内，公司进入清算程序的，公司可对这部分监管物品作如下处理：

1)留给合营中方继续使用或转让、出售给国内单位的，海关应当按其使用年限折旧补税;

2)如转让给国内其他可享受同等优惠待遇的外商投资企业使用的，经审批机关批准并办结海关结转手续后，可以继续享受减免税优惠;

3)经海关核准，允许合营外方将免税进口货物退运出境。

实际操作中应注意的是，对于在监管期内的保税物品，不论是出售给国内其他企业还是退回境外，都必须经过海关的审批，并办理相关手续。因此，公司在进入清算程序后，清算委员会清点资产时发现有保税物品的，应及时与主管海关取得联系，并按上述要求做出相应处置安排。

3.7.2专利及商标

根据《商标法》及《专利法》之规定，商标权或专利权的转让均要求办理审批登记手续。对于商标权的转让，公司作为转让人应与受让人共同向国家工商行政管理局商标局提出申请，并提交《转让注册商标申请书》及其原《商标注册证》。经商标局在商标注册证加注批准之后，才能够进行转让。

对于专利权的转让，公司与受让人之间的转让行为须经国家专利局登记和公告后方可生效。如果公司将其所持有的专利权转让给境外主体，则应当依照有关法律、行政法规的规定办理批准或登记手续。

3.8税务

3.8.1税务核查

在整个清算过程中，最复杂同时也是最耗时的就是申请税务注销。实践中，在正式申办税务注销之前，相关税务主管部门一般都会要求公司向其提交其近三年的税务和会计资料，包括但不限于会计账簿、交易合同、原始收据、发票、进账单等，并对该些资料一一进行核对，以确定公司是否存在欠缴税款的情况。如果税务部门在注销核查中发现公司存在未缴、少缴、欠缴或偷税情况，会先进行处理并在公司缴清未缴、少缴、欠缴税款、滞纳金和罚款(若有)后方出具税务登记注销证明。

考虑到办理税务注销通常程序较复杂、耗时较长，且要求公司先结清税款、办结未完事项后方可办理注销。因此，公司在清算委员会成立后最好尽快与税务部门(尤其是其税务专管员)取得联系，让税务部门提早介入，以尽量缩短进行税务核查所需的时间。

3.8.2税收优惠返还

根据国家税务总局于2008年2月27日颁布的《关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知》(国税发[2008]23号)之规定，外商投资企业按照《外商投资企业和外国企业所得税法》规定享受定期减免税优惠，2008年后，企业的经营期发生变化，导致其不符合《外商投资企业和外国企业所得税》规定条件的，仍应依据《外商投资企业和外国企业所得税》规定补缴其此前已经享受的定期减免税税款。也就是说，若公司在实际经营期未满10年的情况下申请提前解散的，则相关税务主管部门在税务核查时将会要求企业全额补缴曾因享受企业所得税减免期优惠(即“两免三减半”)而被免除或减免的企业所得税。

除此以外，若公司享有任何其他与审批机关所批准的存续期限相关的税收优惠或财政返还或补贴的，亦有可能被要求一并返还。

3.8.3清算期间所得税处理

根据国家税务总局和财政部于2009年4月30日联合颁布的《关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]60号)之规定，公司在清算期间的所得税处理应包含以下几个部分：

1)全部资产均应按可变现价值或交易价格，确认资产转让所得或损失;

2)确认债权清理、债务清偿的所得或损失;

3)改变持续经营核算原则，对预提或待摊性质的费用进行处理;

4)依法弥补亏损，确定清算所得(所谓“清算所得”是指，企业的全部资产可变现价值或交易价格，减除资产的计税基础、清算费用、相关税费，加上债务清偿损益等后的余额。);

5)计算并缴纳清算所得税;

6)确定可向股东分配的剩余财产(所谓“剩余财产”是指，企业全部资产的可变现价值或交易价格减除清算费用，职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，结清清算所得税、以前欠税等税款，清偿企业债务后，按规定计算可以向所有者分配的剩余资产。)、应付股息等。

其中，需要注意的是，在向股东分配剩余财产时，应将剩余财产分为以下两个部分予以确认并分别计税：

1)对相当于被清算公司累计未分配利润和累计盈余公积中按相关股东所占股份比例计算的部分，应确认为股息所得;

2)对剩余财产减除股息所得后的余额，超过或低于股东投资成本的部分，应确认为股东的投资转让所得或损失。

篇3：完善我国企业破产程序制度

破产程序的价值

破产作为企业新陈代谢的催化剂, 可采用“伤十指不如断一指”的法律强制手段。一方面, 使丧失存在意义的亏损企业退出市场;另一方面, 肯定经营成效好的企业存在, 从而体现市场优胜劣汰的竞争规律性。现代破产程序作为法院审理破产案件的司法程序, 以保障对全体债权人的公平受偿为宗旨, 同时维护债务人的正当利益, 并进而维护社会利益, 保障正常的市场经济秩序。它的价值主要体现在———

1.破产程序对程序公正价值的追求

在破产法律制度中既包含实体制度的规定, 也包含程序制度的规定, 但整体上破产法律制度侧重于程序制度, 它是处理债务人在不能清偿到期债务时所遵循的一种程序制度。破产制度作为一种程序制度当然也不能脱离对程序公正价值的追求。实际上, 破产程序的创设和归宿一直是围绕能够公平清偿这一目的进行的, 它比其他任何程序制度所表达的对程序公正和平等对待的感情都要深厚、迫切和直接。可以说, 破产程序制度是与程序公正价值“拥抱”最紧的程序制度, 因此破产法律制度首先要揭示的是其公正价值的内涵。

2.破产程序对程序效益的价值追求

与其他法律程序一样, 程序效益是破产程序的主要价值目标之一。首先, 破产程序制度所设计的实际上是一种集体的偿债程序, 它将多个债权人的追债请求合并在一起, 最大限度地节约了司法资源, 这也是其体现程序效益价值的核心所在;其次, 为了防止债务人债务的无限期无意义的拖延, 在牺牲部分债权人受偿权益即公平的前提下, 在债务人不能清偿到期债务之始, 便展开全面债务清偿处理 (和解与破产重整的效果亦同) 程序, 最大限度地争取了时间, 这是对程序效益的巨大贡献;最后, 在破产程序中各种制度的设定, 如债权人会议、破产管理人、各种期限的限定及小额破产程序的实施等, 都在一定程度上节省了人力、物力、财力和时间。总之, 依附于市场经济而存在并致力于解脱经济困境的破产程序, 其追求经济效益乃至社会效益的愿望是其恒久的生命力所在。

我国企业破产程序设计存在的问题

1.破产原因的规定不利于对债权人利益的保护

企业破产法规定:“企业法人不能清偿到期债务, 并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的, 依照本法规定清理债务。”该条款中的“不能清偿到期债务”的表述, 容易使债权人提出破产申请时难以举证。对债务人是否资不抵债, 债权人是无从得知、也无法举证证明的。以此作为破产原因, 若严格执行, 必然会限制甚至会剥夺债权人的破产申请权利。如果不要求债权人对此举证, 又会出现无需证明破产原因存在就可提出破产申请、于法不符的现象。

现行民事诉讼法将严重亏损作为企业法人破产的实质内涵, 混淆了破产原因和导致破产原因的因素。经营管理不善造成严重亏损与不能清偿不属于同一性质, 并且无必然联系。严重亏损不会必然陷入不能清偿的地步, 不能清偿也并非意味着必然会严重亏损。在实践中, 将“经营管理不善造成严重亏损”作为破产原因的要件, 很难进行实际操作。因为这些因素在实务中很难将它们严格区分开。如在非经营性亏损中, 除了各种计划性亏损、政策性亏损外, 还有因价格变动、能源缺乏、国家之间政治经济关系的变化等原因造成的亏损, 这些非经营性亏损均可能就是构成企业经营管理不善的客观因素。不仅增加了法院审理破产案件的难度, 使法院很难对债务人企业是否真正达到破产界限进行判断, 最终可能会严重阻碍破产申请的行使和破产程序的开始, 加大了推行破产法的难度, 而且还给债务人提供了对抗债权人破产申请的抗辩理由。

2.破产程序启动的主体规定不利于市场经济持续稳定的发展

企业破产法设计了和解、重整与破产清算三种程序, 此程序设计被形象地称为“一个大门、三个小门”, 是指将“破产清算”、“和解”与“重整程序”统称为“破产程序”, 使用“大破产”的概念, 称之为“大门”;而“破产清算”、“和解程序”与“重整程序”是一个个具体的程序, 称之为“小门”。对不同程序的启动, 企业破产法规定了不同的启动主体。关于破产清算程序的启动, 不仅债务人可以启动, 债权人也可以启动;关于和解程序的启动, 法律规定, 和解程序仅仅债务人能提出, 而债权人或者债务人的出资人都不能提出, 这是大多数国家的通例, 我国的企业破产法也遵循了这一体例;关于重整程序的启动, 不仅可以由债务人启动, 同时具备特定条件的出资人也可以启动。但出资人提出对债务人重整时必须具备三个条件:必须是债权人申请对债务人进行破产清算;必须在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前;申请重整的出资人的出资额占债务人注册资本的十分之一以上。由此可看出, 按照我国的企业破产法, 出资人不能直接启动重整程序, 他们只能申请从破产清算程序转化而来。

与启动破产程序相关的问题是, 若无债务人或债权人的破产申请, 法院可否依职权开始破产程序?依最高人民法院的司法解释, 法院在民事诉程序或民事执行程序中发现债务人不能清偿到期债务的, 如果未提出破产申请, 不依职权宣告债务人破产。这不能不说是立法上的一个失误。这样说的理由是, 在经济学研究领域中, 人们往往用风险爱好者、风险规避者和风险中立者三个术语来反映经济主体对风险的态度, 经济主体对风险的态度主要取决于他们的风险偏好。需要指出的是, 现实生活中的大部分人是风险规避者, 在同样的投资收益下, 以投机为业、以冒险为乐的人总归是少数。显然, 在市场经济中, 债权人对企业的投资行为总归存在风险问题, 债权人做出投资行为之前, 必须首先根据企业的经营状况、自身处境和自身利益作出判断和选择, 以使自己的投资尽可能地实现利润最大化。由于债权人与企业进行交易存在信息不对称的市场风险, 一旦企业由于财务状况的恶化濒临解散, 就意味着债权人不能实现全部债权。在与企业交易过程中, 假如出现债权人对于债务人资不抵债不知道, 而债务人又恶意负债不向法院申请破产说明, 没有其他制度保障债权人的利益, 债权人就会失去与企业往来的积极性, 从而妨碍社会经济持续稳定的发展。

3.破产管理人选任的主体和方式缺乏科学性、合理性

破产管理人是指在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营、破产方案拟定和执行的专门机构。一般来说, 自破产宣告开始, 为了保护债权人的利益, 避免破产企业任意处分破产财产, 应立刻组织一个地位独特的, 既为债权人利益工作, 又不代表债权人的破产管理人, 代表破产人起诉、应诉。在破产程序中, 法院和债权人会议因时间和精力有限, 无法承担对债务人企业进行日常管理的任务, 此外, 他们缺乏必要的知识和技能, 难以对债务人财产的清理、保管、估价及企业未来的再生提出切实可行的方案, 引入管理人可在很大程度上缓解上述问题。管理人可全程参与破产过程, 对债务人企业进行日常管理, 并且利用他们的专业知识和技能, 提出有针对性的财产分配和重整方案, 债权人会议与管理人之间可实现有利的专业分工, 提高破产过程的效率。

破产管理人应当由谁选任?是法院还是债权人会议?究竟怎样选任?企业破产法采纳了“法院机构说”观点, 规定:“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的, 可以申请人民法院予以更换。”企业破产法之所以规定管理人由法院指定, 由债权人会议申请更换, 是为了平衡各方的利益关系和相互监督, 也有利于实际操作。但是, 《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》规定:“人民法院审理企业破产案件应当指定管理人。除企业破产法和本规定另有规定外, 管理人应当从管理人名册中指定。”又规定:“编制管理人名册的, 人民法院应当组成专门的评审委员会, 决定编入管理人名册的社会中介机构和人员名单。”可见, 它赋予了法院较大的权力。至于企业破产法赋予了债权人的救济权, 即债权人认为管理人不能依法公正执行职务或者不能胜任职务情形的, 可以申请法院更换管理人, 但最终换不换还是由法院决定。

关于破产管理人选任的方式, 《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》规定:“人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。”此规定不妥。法院以抓阄方式确定的管理人, 不一定了解这个案子涉及的行业, 也许能力不符合要求, 从而无法保障法院指定管理人的合理性。

4.有争议破产债权的管辖规定不清晰

企业破产法规定, 对于异议债权的确认方式为:“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的, 可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”这一规定存在不清晰之处。 (1) 法律未能明确这一诉讼与普通的民事诉讼是否存在区别。根据企业破产法规定:“破产案件审理程序, 企业破产法没有规定的, 适用民事诉讼法的有关规定。”照此规定, 此诉讼可能经过两审。如按照普通程序审理, 则有可能耗时9个月左右, 且不包括可能存在的鉴定评估期间和经批准的审限延长。这样做尽管有利于保护在破产程序内外的债权人在诉权上的公平, 但在破产程序中, 对诉讼效率的追求同样是公平的要求。当破产程序中存在大量的争议债权等待裁决时, 会造成破产程序一定程度的拖延, 增加破产程序的费用, 这无论对于需要通过破产程序解决债务问题的债务人, 还是需要在破产程序中获得保护的债权人而言都是不利的。从经济学上讲, 任何法律制度的建立都应在权利界定上使社会成本最低、社会资源配置最优, 破产法律制度也不例外。建立企业破产制度除了尊重诸如债权人和债务人的经济价值之外, 还应重视其他诸如政治的、社会的、道德的及社会其他个体利益的价值, 最终实现社会整体的经济利益最大化。因此, 法律应在确保债权人利益的前提下, 设计提高诉讼效率的诉讼规则, 提高破产程序的效率。 (2) 对于所有的债权争议, 企业破产法规定一律由受理破产申请的法院管辖, 这在操作上有可能与民事诉讼法的有关规定存在冲突。不排除存在根据民事诉讼法的专属管辖或者级别管辖的规定, 争议的债权应由其他法院或上级法院管辖的情况, 这样就会出现民事诉讼法与企业破产法适用的冲突。还有一种情况, 如果破产程序开始后, 有争议的债权的当事人是否可以基于双方合同中约定的解决有关争议的仲裁条款请求仲裁, 从而排除诉讼, 企业破产法也未对此作出明确规定。 (3) 对于已开始但被破产程序启动而中止的债权争议诉讼的处理方式, 是移送受理破产案件的法院审理, 还是自行审理, 也未作出明确规定。

完善企业破产程序制度

1.将“具备明显缺乏清偿能力的要素”作为构成破产的原因

对破产原因立法规定的宽严, 不仅影响对债权人、债务人利益的平衡和保护力度的大小, 也影响破产率、失业率, 乃至影响社会经济秩序。无论哪一个主体启动破产程序, 其目的都是为了清偿企业债务, 并非为了终止企业生命———这只是客观上必然产生的后果, 而并非任何一方的主观愿望。所以只要债务可以被清偿, 债务人就无须破产。由此可见, 企业有无清偿能力才是判断破产界限的必要条件。建议修改现行企业破产法和民事诉讼法的有关条文, 借鉴其他国家的立法经验, 将企业破产原因规定为只要企业法人具备明显缺乏清偿能力的要素即可。当企业法人不能清偿到期债务时, 即构成破产原因。一般说来, 清偿能力是由债务人的财产、信用、技能等因素综合构成的, 只有在债务人使尽所有这些偿债手段还不能完全清偿债务的, 才构成清偿能力欠缺。财产并非债务人的唯一偿债手段, 即使财产少于负债, 但如果有信用和劳动技能用以筹集资金或抵偿债务的, 仍不构成清偿能力欠缺。也就是从这个意义上说, 针对合伙企业, 债务人的信用及劳动能力均是衡量债务人有无清偿能力的因素。总之, 债务人以其全部有形资产、无形资产不能清偿或无法保障清偿到期债务, 即可被认定缺乏清偿能力。作为债权人来说, 只要企业法人不能清偿到期债务, 就可以向法院申请宣告债务人破产, 没有必要去了解企业是否资不抵债, 这样可促使债务人及时清偿债务, 有助于保护债权人的利益。不过, 从我国目前的实际情况看, 将资不抵债单独作为对法人型企业普遍适用的特殊破产原因仍不具备条件, 可能导致破产范围过大而影响社会稳定。由于在债务人资不抵债时, 仅表明其资产与负债的关系处于危机境地, 不一定会丧失对到期债务的清偿能力, 所以以资不抵债为破产原因时, 对债务人的清偿能力要进行综合评价, 尽量维持企业的存续。

2.法院依据职权宣告破产作为破产程序申请开始原则的补充

如果我们把破产程序的着眼点置于保护债权人公平受偿利益之上, 还原破产程序的本来面目, 不难发现为何多数国家的立法将法院依职权开始破产程序作为破产程序申请开始原则的补充。虽然我国现行法律未规定、司法实务暂时不承认法院可依职权开始破产程序, 但是考虑到破产并非债务人与个别债权人之间的私事, 而是涉及多数债权人的公平受偿利益, 从而涉及社会公共利益, 所以作为国家公共权力执行机关的法院, 有必要进行适度的干预。在民事诉讼或民事执行程序中, 受案法院发现债务人不能清偿到期债务而应宣告破产的, 应当依职权宣告债务人破产。

3.建立法院指定与债权人会议选任相结合的破产管理人选任制度

在破产管理人由谁来选任的问题上, 绝对的法院选任或债权人会议选任都不是现代破产法的发展趋势。我国应采用法院指定与债权人会议选任相结合的立法原则, 具体以债权人会议成立为界限。在债权人会议成立之前, 由法院指定破产管理人, 这样从时间上保障了管理人的及时产生, 避免破产程序陷于停顿状态。在债权人会议成立之后, 法院指定的破产管理人必须经过债权人会议的确认程序方可留任, 而且应赋予债权人会议更大的权力。比如, 出现破产管理人怠于工作、不称职、不公正, 甚至有违法行为的现象, 债权人会议不仅有权提出撤换请求, 而且还可提出新破产管理人候选人, 由法院批准。

由于破产管理人是破产程序中最为重要的机构, 因而对于破产管理人也应给予相应的监督, 从而保障其行使权力符合实体法和程序法的规定, 预防破产管理人方面的破产犯罪。破产监督人应由债权人会议根据案件处理的繁简程度、时间长短等决定。债权人会议应在第一次会议上决定破产监督人的设置, 也可于破产程序进行中随时设置。破产监督人的人数也由债权人会议决定。破产监督人可考虑由债权人会议选出的代表和法院选任的律师、会计师等专业人员共同组成, 但人数不宜太多, 以不超过三人为宜, 既可提高监督效率, 也可降低破产成本。对于不称职或不适于担任破产监督人的, 由债权人会议撤换。债权人会议选任的监督人应经法院书面决定认可。

4.确立有争议破产债权的专属管辖

篇4：浅议合并破产的条件及程序

关键词：合并破产背景；关联企业；法律依据；操作思路

中图分类号： D922 文献标识码： A 文章编号： 1673-1069（2016）23-57-2

1 合并破产提出的背景

合并破产一般发生在关联企业之间。关联企业是指具备关联关系的企业，关联关系是指“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系”。由此可见，关联企业是通过股权安排或实际控制人或协议等特定形式而形成的多个企业，多元化、多层次的联合体，这种联合体可以是集团公司，也可以是通过股权或实际控制人或紧密业务等关联因素而具有关联关系的若干个独立法人。若干个独立法人之间的关联关系可以是纵向的，也可以是横向的，甚至还有纵向、横向交织的。纵向的关联关系如母公司→子公司→孙公司，横向的如实际控人持股的若干个不具有股权关系的公司，纵横向交织的情形指关联公司之间既有纵向的关联关系又具有横向的关联关系。

关联企业个主体之间如果分别破产清算或有的进入破产清算程序而有的不进入破产清算程序，将对债权人导致严重的不公平，是实施合并破产的现实需求和社会背景。具体而言，考虑实施合并破产的一般关联企业之间存在以下一种或多种情形：

①股东对所持股企业注册资本出资不到位或有尚有认缴出资未交行为或有抽逃出资行为；

②关联企业存在互保或借贷担保行为；

③实际控制人利用对企业的控制转移或抽逃资产或进行利益输送；

④关联企业之间内部资金拆借或存在其他大量应收账款。

鉴于以上情形，如果不实施合并破产将导致：

①分别破产难以区分关联企业各自的资产、负债；

②分别破产难以对相互之间的担保效力、担保金额作出认定；

③分别破产将破坏关联企业的资产整体处置价值；

④分别破产将导致关联企业债权人之间的严重不公平；

⑤分别破产将导致关联企业职工之间劳动债权实现比例的严重不公平；

⑥关联企业之间相互追索将严重增加破产成本、浪费司法资源；

⑦分别破产将难以实现破产进度的统一、增加破产成本。

2 合并破产的法律依据

在目前我国的法律体系中关于合并破产尚无直接的法律规定，但在司法实践当中合并破产作为一种“创新之举”却屡见不鲜，所以合并破产并非无章可循。分析关于合并破产的案例可以发现，合并破产一般具有如下三个特点：

①相对于破产企业来讲他们必备的要件是关联企业存在“人格高度混同”；

②所需的程序是法院依据申请或职权裁定关联企业合并破产。

③受理关联企业破产的法院具有同一性，或通过移送管辖、指定管辖能够实现同一性。如华伦集团破产案的报道“杭州市中级人法院的指导下，杭州富阳市人法院近日做出裁定，同意华伦集团有限公司吸收合并5家关联企业，一并破产”，“法院在审理中发现，华伦集团在实际运作中，利用关联企业走账以提高自身资产状况，存在与关联企业财务账目混同现象”。

“人格高度混同”而需“刺破公司的面纱”的直接法律依据是根据《公司法》第二十条，该条三款内容的核心是股东滥用股东权利和滥用公司法人独立地位。根据《公司法》第二十条第一、二、三款之规定，存在以下情形的可以考虑进行法人人格的否认、合并破产：

①公司股东滥用股东权利损害公司利益；

②公司股东滥用公司法人独立地位损害公司债权人的利益。存在以上情形达到特定程度或标准时，即可进行合并破产、统一处置债权债务。

《中华人民共和国企业破产法》第一条规定，“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”。该法律规定确立了公平清理债权债务是企业破产原则，这也是合并破产的应有之意。

这些理论、原则性规定远远不能解决合并破产所面临法律依据不足的困境，应就启动合并破产的条件、主体、程序、救济等方面做出详细、具备可操作性的规定。

3 现有法律规定情形下合并破产的操作思路

3.1 分别破产、合并审理

关联企业各成员同时或先后进入破产程序的，然后经破产管理人或债权人申请或债权人会议决议或法院依职权裁定，将各成员企业纳入合并破产程序。

相关的案例如特毅系关联企业破产清算案。上海特毅企业有限公司系由英属维尔京群岛金克莱斯勒有限公司出资设立的外商独资企业，上海特毅通用动力机械有限公司和上海美浩电器有限公司则是同由香港億毅集团有限公司出资设立的港商独资有限责任公司。三家公司名义上虽然是三个独立的法人，但通过自然人潘某的实际控制，三家公司在经营地址、办公场所、经营范围、资产、人员等方面存在高度混同的关联关系，符合合并破产的条件。后经上海市第一中级人民法院指定管辖，金山区法院获得三家公司的管辖权，破产程序顺利实施、终结。

本案的合并破产经历了管理人发现应合并破产→提出合并破产建议→与主要债权人沟通→将实体合并方案分别提请债权人会议表决→表决通过→提请法院裁定。这些程序是在现有的法律规定的情况下开展，既遵循了现有的法律规定，又不失创新。

3.2 整体协调、分别进行

在实践中，具有控制地位的公司的破产往往会导致关联公司的连带破产，而引发连带的原因如出资瑕疵、担保等。在河北××保健制品公司破产案件中，由于担保原因引起母公司河北××集团公司破产，河北××集团公司破产又由于担保、出资等原因引起其多家股东企业破产。在这些关联企业破产过程中，通过各管理人相互之间增加沟通、上级法院将自己受理的破产案件移交下级法院统一受理、当地党委政府依法协调等措施，确保了破产的顺利进行，该方式属于名不合而暗合。

3.3 先行合并、再审破产

相关的典型案例如沈阳欧亚集团破产案。辽宁省沈阳市中级人民法院于2008年9月5日和2009年6月10日裁定沈阳欧亚实业有限公司等20个企业一并破产、统一清算。沈阳欧亚实业有限公司是沈阳欧亚集团的核心企业，所有企业均由实际控制人杨斌直接控制和管理，相关企业的人、财、物高度混同。为公平清理债权、债务，保护债权人和债务人的合法权益，依照《破产法》第1条、第4条、第30条，《民事诉讼法》第119条之规定，法院裁定将其关联企业并入沈阳欧亚实业有限公司的破产清算案件。此案中，法院对关联企业采取裁定实体合并、然后进入破产程序的做法，具有法院依职权启动破产程序、合并破产的性质，尽管直接裁定合并的法律依据尚显不足，但也算是一种新的探索。

4 结束语

篇5：外商投资企业的破产清算程序

浅议破产程序中国有企业破产债务人投资权益的保护

作者：姜再学

来源：《法制博览》2013年第06期

【摘要】司法实践中明确界定企业破产财产范围，有效回收破产企业对外投资权益对于国有资产的保护意义重大。为此，笔者谨将就国有企业破产债务人投资权益的保护相关问题予以探讨，旨在对司法实践有所裨益。

【关键词】破产；投资权益；破产财产

《破产法》第三十条中明确规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”明确了企业破产财产主要包括两个部分，一部分是债务人在破产申请受理时所有的或者经营管理的全部财产。根据《全民所有制工业企业法》，由国家授权企业享有处分权的资产也属于破产财产，所以破产财产并不局限于破产人享有所有权的财产；另一部分是债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产。国有企业对外投资是一种投资收益权，属于破产财产的范围内。

一、国有企业对外投资的基本形式

企业的对外投资一般有项目投资、证券投资和股权投资三种形式，对破产企业项目投资的清算一般有两种方式：清算或将投资权益有偿转让；对破产企业证券投资的清算一般应按照国家有关证券交易的规定进行；对破产企业股权投资的清算，一般而言，对于出资与其他企业或个人共同组建的企业，应了解被投资企业的注册登记情况，其他股东投资的情况和该企业的财务状况及资产负债情况。由于股权投资的特殊形式，对其处理不能采取一般的变卖或拍卖的形式，必须按照有关法律规定的程序进行转让。对于全资设立的企业法人及企业分支机构，除了对其的登记注册情况、资产负债情况、生产经营情况及经济效益情况的了解外，更重要的是对子公司的资产是否和如何并入破产企业进行清算的决定。

二、现行法律关于国有企业投资收益权相关规定之缺陷

我国现行法律对国有企业投资收益权的规定不够系统与明确，审判实践中的做法亦难以规范。目前最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中对此问题有所涉及，其第76条作如下规定：“债务人设立的分支机构和没有法人资格的全资机构的财产，应当一并纳入破产程序进行清理。”第77条规定：“债务人在其开办的全资企业中的投资权益应当予以追收。全资企业资不抵债的，清算组停止追收。”第78条规定：“债务人对外投资形成的股权及其收益应当予以追收。对该股权可以出售或者转让，出售、转让所得列入破产财产进行分配。股权价值为负值的，清算组停止追收。”上述规定只是对应当纳入清算范围的财产进行笼统的龙源期刊网 http://.cn

规定，但是在实际操作中，由于实施案情的复杂，紧依据上述规定在大多数情况下很难达到通过破产清算收回该破产企业的对外投资收益的这一目的。

但是关于破产企业处于全部债务超过其资产总值以致不足以清偿债权人的财务状况或者其股权价值处于负值时，最高人民法院出台的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第77条及第78条中对破产企业出现上述情况时作出“清算组停止追收”的明确规定。但是，如何对资不抵债或者股权处于负值进行界定，二者可否作为破产的界限，国内外专家众说纷纭。目前对二者界定的依据、方法、及相关处理机构是否能达到公平、公正，相关程序是否能够科学、严谨，债权人利益能否得到切实的保障，能否有效防止国有资产流失，就目前实践来看，上述问题在企业的破产清算过程中都不能得到有效保障。况且在子公司法人资格还存在的情况下，即便其出现资不抵债情况或股权价值处于负值的情况，那么对该子公司出资的国有企业破产后所导致的出资人缺位，极易出现一些企图利用国有企业破产出资人缺位时，恶意低评其资产为负值，导致国有资产流失和侵害债权人合法利益的情形；再者对于破产国有企业对外投资所形成的股权权益无法实现，且债权人会议也未通过就该股权作为破产财产分配方案时，同样存在国有企业破产清算终结后，因出资人缺位导致国有资产流失和侵害债权人合法利益的情形。更何况由于体制上的原因，我国国有企业对外投资的管理历来不规范，实践中，许多企业存在资产混同，管理混同，人员混同、实际投资不足或者提供投资没有真正转移所有权的情形；另外，一些国有企业还存在通过分立公司方式先行剥离企业有效资产另组企业，再申请破产，以此逃避债务等。因此，需进一步完善相关司法解释，予以弥补规范。

三、制度弥补之建议