缔约过失责任在实务中的具体运用

缔约过失责任在实务中的具体运用（精选6篇）

篇1：缔约过失责任在实务中的具体运用

缔约过失责任在实务中的具体运用

缔约过失责任是指在订立合同过程中，一方或双方当事人违反依据诚实信用原则而负有的先合同义务，导致合同不成立，或合同虽然成立，但因不符合法定的生效条件而被确认无效或撤销，以及合同有效成立，但是给对方当事人造成信赖利益的损失时所应承担的民事责任。缔约过失责任分为合同无效时的缔约过失责任和缔约过程中当事人违反先合同义务而应当承担的缔约过失责任。本文只阐述当事人违反先合同义务而应当承担的缔约过失责任。

一、缔约过失责任的构成要件。根据《合同法》的规定和司法实践，构成缔约过失责任必须具备以下三个构成要件：

1、缔约上的过失发生在合同订立过程中。只有在合同尚未成立，或者合同虽然成立但因不符合法定的生效要件而被确认为无效或者撤销时，才能成立缔约过失责任。如果合同已经成立，因一方当事人的过失造成他方损害，就不应适用缔约过失责任。

2、一方当事人违反了其依诚实信用原则所应负的先合同义务。先合同义务是指在订立合同过程中，当事人依据诚实信用原则所应负的告知、协助、保护和保密等义务。

3、缔约上的过失给对方当事人造成信赖利益的损害。缔约过失责任的成立，就在于损害事实的发生，相信合同能够有效成立的缔约过失责任的构成要件中的信赖利益损害，是指因缔约相对人所支付的各种费用和遭受的其他损失。

二、违反诚实信用原则行为的判断。司法实践中判断当事人是否存在违背诚实信用原则的行为，采用的标准是：

1、理性人的标准。理性人标准一般是依靠经验法则或直觉法则的结合构成的。经验法则或者直觉法则更容易使法官从直觉或共同经验出发作出裁判。

2、效益标准。效益标准包括：（1）危险控制原则。谁能更经济、合理和有效地控制危险，谁就有义务承担潜在的风险，这就是危险控制理论。（2）收益与风险一致原则。风险的防范义务应当施加给从这种风险中获益的人，所以在危险中获取利益的一方就自然被视为有制止危险义务的人。（3）优化资源配置原则。附随义务的认定要看谁提高注意成本付出最少，对此应充分考虑信息的掌握、客观条件和获利等。

3、限制标准。对附随义务理论在司法实践中的运用要进行规制，防止司法裁量权的滥用。主要是不宜泛道德化和把与合同目的无实质关联性的合同协助行为上升为合同附随义务。

三、诚实信用原则下先合同义务的主要内容。根据诚实信用原则的要求，先合同义务包括：

1、无正当理由不得撤销要约的义务。《合同法》第19条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：

（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作”。

2、使用方法的告知义务。主要是指产品制作人应当在其产品上附使用说明书，或者向买受人告知标的物的使用方法。对易燃易爆有毒物品，还应当向买受人告知该物品的运输、保管和使用方法等。

3、合同订立前重要事项的告知义务。当事人应如实告知对方自己的财产状况、履约能力等情况，不能夸大自己的技术能力、履约能力、财产状况等。出卖人应履行《合同法》规定的对出卖物的瑕疵担保义务。

4、协作和照顾的义务。

5、忠诚义务。违背忠诚义务的欺诈行为表现为虚假广告、虚假说明、隐瞒产品瑕疵、诱使他人与自己订立合同等。

6、保密义务。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。

7、不得滥用谈判自由。

8、其他违背诚实信用原则的行为。

四、缔约过失的类型。依据缔结合同是否成立，可以将缔约过失分为以下类型：

1、合同未成立型。《合同法》第42条第1款规定：“假借订立合同，恶意进行磋商”，假借订立合同是指根本没有与对方订立合同的目的，进行谈判只是一个借口，目的是损害对方或者他人利益；恶意进行磋商是指在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。

2、合同未生效型。主要是指效力未定合同不被追认和附条件生效的合同。合同不被追认而无效，构成缔约过失责任；附条件未成就，如果在缔约阶段有违反诚实信用原则的情形，则构成缔约过失责任；

3、合同有效型。在合同有效成立的情况下，也可以适用缔约过失责任制度。（1）违反情报提供的义务。即故意实施某种欺骗他人的行为，使他人陷入错误而与其订立合同的行为。实践中欺诈的一方应当有故意陈述虚假事实和隐瞒真实情况的恶意才能追责。故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。（2）可撤销合同被变更的情形。《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”。第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。（3）泄露或者不正当使用商业秘密。此种缔约过失的构成应符合：A当事人必须知道对方所披露的信息属于商业秘密；B当事人有泄露或者不正当使用该商业秘密的行为；C因泄露或者不正当使用该商业秘密而给商业秘密权利人造成损失。

五、缔约过失责任的承担方式。缔约过失应当承担的民事责任包括：

1、损害赔偿。缔约过失赔偿责任的范围是信赖利益的损失，包括直接损失和间接损失。直接损失包括：（1）缔约费用，如考察费、通讯费等；（2）准备履行合同所支出的费用，如购买（租赁）房屋、机器设备、雇工等支出的合理费用；（3）支付缔约费用或准备履行合同支出费用的利息损失；（4）未尽通知、说明义务使对方遭受的财产上的实际损失。间接损失主要是相对人因信赖合同有效成立而丧失的与第三方订立合同的机会所遭受的损失。直接损失和间接损失必须是在可以预见的范围内，必须是基于信赖关系而产生的损失。

2、合同解除。《保险法》规定，投保人故意或者因重大过失未履行规定如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。

3、缔约过失责任的新形式。《合同法解释

（二）》第8条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者为申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”。“判决相对人自己办理有关手续”实践中应注意：

1、必须是当事人提出自己办理有关手续的请求，法院才能判决当事人自己办理有关手续。

2、法律没有限制合同当事人办理批准或者登记手续的能力，如果法律规定了办理批准或者登记的义务人，其他人不能代行该项权利的，法院不能判决不属于办理批准或者登记手续义务人的人去办理申请批准或者登记手续。

3、请求方具有办理批准或者登记的条件。

作者 北京博迪律师事务所律师张学增

篇2：缔约过失责任在实务中的具体运用

【论文关键词】劳动合同;缔约过失责任;引入;适用

论文论文摘要：在作为特殊合同的劳动合同制度中引入、适用缔约过失责任理论具有必要性和可行性。但势动合同缔约过失责任制度与民商事合同的缔约过失责任制度相比，在适用主体、归责原则、行为的类型、赔偿范围和责任承担方式等方面有其特殊性。

一、引言

1861年德国法学家耶林在其主编的《耶林法学年报》第四卷上发表了《缔约上过失：合同无效与未臻完全时之损害赔偿》一文，提出了缔约过失理论，即在合同订立过程中，一方因违背依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益损失，应承担损害赔偿责任。耶林指出“从事合同缔结的人.是从合同外的消极义务范畴，进入合同上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的合同关系，正在发生的合同关系也应包括往内，否则，合同交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。合同的缔结产生了一种履行义务……所谓合同无效者，仅指不发生履行效力，而不是不发生任何效力，简言之，当事人因自己的过错致使合同不成立，或无效者，对信其合同有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而生的损害。”缔约过失理论是对传统合同法理论、债法理论的重大发展，该理论一经提出，直接影响和轰动了大陆法系国家的民商事立法。在英美法中也产生了一定反响和回声，即英美法中虽没有缔约过失的概念，但也承认违反诚实信用义务构成过失。

缔约过失责任理论的本质，是为了保护信其合同有效成立的当事人，在因相对人的过错致使合同不成立，或无效时的利益。溯本追源，该理论是因应民商事合同制度的。那么，在作为特殊合同的劳动合同制度中可否引入、适用缔约过失责任理论就成为一个具有理论和实践意义的重要议题。本文拟就此作一初步探讨。

二、缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引入

探讨缔约过失责任理论在劳动合同制度中的引入.必然涉及其是否具有必要性和可行性的问题。就必要性而言，集中体现在为对劳动合同双方当事人，即用人单位和劳动者尤其是劳动者进行充分保护，因为，在劳动合同关系领域中，也同样存着大量的因一方当事人恶意磋商、隐瞒真实情况等与另一方当事人签订劳动合同，致使劳动合同不成立或无效给对方当事人特别是劳动者造成损失的情况;就可行性来讲，主要体现在劳动合同的私法主导性质、我国现行劳动法劳动合同缔约过失责任的初步规定、国外劳动合同缔约过失责任立法的成功经验等方面。本文重点分析可行性的问题，对必要性问题不做赘述。

(一)从劳动合同的私法主导性质看可行性

合同在人类发展的长河中源远流长。在西方，劳动合同在其发展史上，大致分为两大时期，主要有四种观点。

第一个时期，即前资本主义时期。由于当时商品生产的不发达，大部分人的自由身份在政治上被强行剥夺，劳动合同关系主要存在自由民和平民之间。在这一时期，关于劳动合同的性质，主要有两种观点：“身份合同说”、“租赁合同说”…“身份合同说”主要体现在日尔曼法中，该说认为劳动力的给付与受领并非单纯的债务合同，尤其从劳动地位的取得来观察，其具有身份性更为明显，在理论上虽然雇主与劳动者地位平等，但与其将劳动力视为买卖商品，不如将劳动关系视为有身份上的从属关系，而使劳动者受较多保护。“租赁合同说”可溯源至《罗马法》时期与“对物租赁”相对应的“对人租赁”。该说认为将劳动关系视为买卖关系并不妥当，宜将其视为租赁关系，而所谓租赁物即劳动力，当合同关系消灭后即须回复劳动力。

篇3：缔约过失责任在实务中的具体运用

【关键词】 责任会计 企业管理

1. 当前在企业中实施责任会计的必要性

从会计工作本身来看，推行责任会计体现了会计是一种管理活动，具有管理职能，是从传统的记账报账型发展为经营管理型的重要标志，是会计工作发挥管理作用、更好地为企业管理服务的重要方法和途径，是企业会计工作的重要组成部分，也是企业会计改革的重要内容。所以说有基础的企业要尽快推行责任会计，基础不完善的企业也要创造条件，加快改革步伐，把企业经济核算纳入责任会计轨道。

2. 责任会计在企业运用中存在的问题及解决对策

2.1存在问题

2.1.1照抄西方的责任中心设置方法。我国企业在划分责任单位过程中，往往效仿西方责任会计的模式，把企业内部各组织单位划分为三个责任中心，即成本中心，利润中心和投资中心作为责任会计主体。

2.1.2责任指标的制定不够公平合理。不同责任单位的性质不同，相互间业绩比较缺乏统一的尺度，同样的指标完成率并不意味着为企业做出了同样的贡献，难以使各部门感到公平合理，不能充分调动劳动者的积极性、主动性和创造性，不利于企业对市场需求变化做出迅速的反应。

2.1.3内部转移价格可靠性不强。内部转移价格制定的合理与否，直接影响到责任中心的切身利益，也直接影响到他们的积极性。一个不合理或者难以发现的内部转移价格不但不能节约交易费用，反而增加了责任中心之间交易的难度或制约了他们的积极性。

2.1.4考评体系不够健全。责任会计的可控性原则难以落实，如目前相当多的企业严重超员，隐性失业不同程度地存在，机器设备开工不足，生产达不到设计的能力。

2.1.5责权利未能有效结合，激励机制不能发挥作用。责任会计的生命在于责权利的有机统一，但现实经济生活中责权利中的权力落实不充分，这一点在国有企业中尤为明显。

2.2解决对策

2.2.1根据企业实际情况，合理划分责任单位。在现代企业制度下，企业自主经营自负盈亏，成为市场经济的主体，处于激烈的市场竞争之中，企业提高盈利水平的途径也呈多元化局面。因此企业要在鼓励降低成本的同时建立起能有效激励内部单位扩大销售，多创利润，提高投资效率，降低投资风险的机制。这就要求企业顺应市场经济的要求，根据企业规模，生产经营的具体情况和内部单位的职能属性建立起真正意义上的利润中心，投资中心，赋予它们与其经济责任相当的决策权，以提高企业的应变能力、盈利能力、投资能力，实现企业价值最大化。划分责任中心的目的之一是避免搭便车，每个责任中心都有明确规定的权利和责任，就有效地避免或减少了车间之间、班组之间、甚至个人之间互搭便车的机会主义行为的倾向。

2.2.2以市场价格为基础，合理确定内部转移价格。制定内部转移价格的原则有二：一是凡成本中心之间提供产品或劳务，以及有关成本中心的责任成本转账，一般按成本作为内部转移价格。二是凡企业内部产品或劳务的转移以及责任成本转账涉及利润中心或投资中心，则尽可能采用市场价格作为内部价格的基础，而市场价格是指根据产品和市场的供求关系的供应价格作为计价依据。社会主义市场经济的建立和发展，为企业采用市场价格作为内部转移价格创造了有利条件，由于市场价格可以及时取得，并且能客观公正地反应责任中心产品或劳务的获利能力和竞争能力，因而可以促使责任中心改善经营管理，降低成本费用以获得更多利润，另外采用市场价格作为内部转移价格也能使责任中心更加贴进市场，直接参与市场竞争，从而提高企业对市场反映的灵敏度。

2.2.3建立科学的考评制度。评价与考核责任中心的业绩是责任会计的主要目的之一，也是责任会计实施奖励的重要环节。因此企业在进行绩效考评时必须考虑到其科学性、合理性、综合性。对于不同的考核对象，要用不同的方法。比如成本中心，主要考核成本或费用，生产制造部门可采用标准成本，非制造部门可使用费用预算作为考核标准；对于利润中心，主要考核收入和支出的差额，通常用企业预算来确定利润中心的标准；对于投资中心，主要考核其投资效果，如投资收益率等。

具体来说要遵循以下原则：

①要有利于企业的长远利益。对责任中心不能仅以短期内的经营成果作为判断其优劣的标准，还要看它的行为是否有利于企业的长远发展。

②绝对指标与相对指标相结合，两者缺一不可，如果只片面强调一种，往往会产生不良效果。例如对投资中心进行考核时，只以利润作为标准就无法了解投资效率如何；只以投资效率为标准又往往会使投资中心拒绝那些会降低它的投资利润率而实际上对企业有利的投资项目。

③价值指标与非价值指标相结合。能用货币表现的绩效固然重要，但是对不能或很难用货币表示的绩效也要加以考核，这样才能做到公平合理。

④可控性原则。即进行考核时要把责任中心无法控制的因素排除在考核指标之外，责任中心只对可控制部分承担责任。

2.2.4以行为科学为基础，完善激励机制。责任会计管理是否有效，关键在于能否调动各责任中心的积极性，能否激励他们为完成企业整体目标而努力。责任会计如果没有强有力的激励做保障，即使计划再周详，核算再精确，控制再严密，考核再严格，也只能事倍功半，得不到预期的效果。因此，应把激励作为责任会计最基本的职能，责任会计制度的有效性，在很大程度上取决于其激励职能能否得以实现。责任会计应以行为科学为基础，充分考虑责任人的行为，根据责任人的行为实行物质和精神奖励，完善激励机制。如通过工资分配，使责任单位和责任人的工作业绩与经济效益挂钩。相对于月薪制而言，对责任中心管理人员实行年薪制更有利于在企业内部形成利益激励机制，调动其积极性和创造力。年薪制最大的特点就是责任中心管理者的利益与下属职工分离，而与责任轻重、风险大小、经营成果挂钩，以责任中心一个生产经营周期（通常为一年）为单位进行考核确定其收入水平。责任中心管理者的收入包括“基薪”和“浮动收入”两部分。其中基薪反映市场上管理者的一般收入水平，而浮动收入则与责任中心的责任风险、经营成果挂钩确定。年薪制能够使责权利更加紧密地结合，有利于形成管理者的激励机制。在激励与补偿方面，国外企业有许多可以借鉴的方面。

总之，责任会计是企业管理的重要手段，现代企业管理不能没有责任会计。有效施行责任会计，必须有效到责任会计的每个方面，不应只强调其中的一方面，责任会计的各个方面都是互相联系相互作用缺一不可的有机组成部分，希望我们的各种组织机构都能更新观念并仔细规划责任会计的各个环节，重视责任会计，让责任会计更好地为企业管理服务。责任会计的激励职能已在西方国家作为内部管理制度取得巨大成就，而且在我国少数企业也已初见成效。所以，结合我国的实际情况，“洋为中用”、“外为我用”，将作为企业的一种内部管理制度而加以确定和实施，对于提高我国企业的管理水平，增强其国际竞争力，无疑具有重要的现实意义。

篇4：缔约过失责任在实务中的具体运用

被上诉人：某咨询公司

基本案情：

杨某主张其于2014年9月初就入职某咨询公司一事与某咨询公司进行协商，双方于2014年9月12日达成协议；某咨询公司分别于2014年9月12日、9月15日以电子邮件方式给其发送员工入职通知书，并确定以9月15日的入职通知书为准；2014年9月16日某咨询公司人事经理韩某以短信形式通知其取消了对杨某的录用。杨某就其主张提交了如下证据：（1）2014年9月15日的入职通知书，该份入职通知书载明，咨询公司决定聘用杨某为拓展总监，试用期为一个月，转正后月薪为14000元（岗位工资）+500元（饭补）+500元（话补）+1000元（交通补助），另根据每月业绩核定绩效工资4000元，报到时间为2014年9月19日。该入职通知书第六项载明：“如您对本通知无异议，请于2014年9月15日前回复确认本通知”。（2）短信打印件显示：“按照流程，我们刚刚给您做了背景调查，可能您的背景还不适合我们公司现阶段的运营模式，所以非常抱歉地回复您，我们暂时不能聘用您！希望您能找到更合适的岗位！抱歉！”某咨询公司对入职通知书的真实性认可，并主张该短信显示的时间在2014年9月15日即在公司给予杨某的回复截止日期之后。某咨询公司主张根据其公司给杨某发送入职通知书时的邮件主文以及入职通知书的要求，杨某应对入职通知书作出是否接受的确认。但杨某并没有作出确认回复，故应是杨某放弃了与该公司建立劳动关系。杨某否认公司的陈述，主张其在收到入职通知书后就以电话的形式回复公司人事经理韩某，表明其会去公司报到。

另，杨某主张其于2014年9月12日下午回原单位某经贸有限公司协商离职一事，并与某经贸公司达成了离职协议。该离职协议显示：“乙方（杨某）主动向甲方（某经贸公司）提出辞职，造成甲方东北地区12家店面短期内无人管理，直接影响店面销售业绩。为此甲方扣除乙方1个季度的绩效工资16350元和1个月工资15000元予以补偿……”，因此某咨询公司应赔偿其季度绩效工资以及一个月工资损失。

审理结果：

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，某咨询公司虽主张因杨某未在收到入职通知书后予以确认回复，就应视为其放弃入职，但杨某对此不予认可，主张其已经电话告知某咨询公司自己会按时到岗。考虑到某咨询公司已在入职通知书中就杨某工作岗位、薪资、入职时间作出了明确的表示，杨某也根据相关要求做了入职准备，某咨询公司取消对杨某的录用，使得杨某还需另谋职业，在客观上的确给其造成了一定损失。鉴于杨某并未实际向某咨询公司提供劳动，双方未建立劳动关系，故杨某具体损失数额法院将依据双方提交的证据及本案的具体情况酌情予以判处。据此，一审法院判决：一、某咨询公司于判决生效后七日内支付杨某经济损失15669元；二、驳回杨某的其他诉讼请求。

判决后杨某、某咨询公司均不服一审法院上述民事判决，提起上诉。杨某的主要上诉理由是：（1）一审法院对于“谁主张、谁举证”的认定不明确。本案中杨某对于自己提出的诉讼提供了充分的证据，足以证明杨某的诉讼请求。（2）一审判决适用法律错误，认定的违约金数额所适用的法律错误。杨某与某咨询公司的合同違约一案应当适用合同法的规定，并不适用劳动合同法。故请求撤销一审判决，依法改判某咨询公司赔偿损失127350元。某咨询公司的主要上诉理由是：双方没有建立劳动关系不是某咨询公司的过错，系杨某本人的过错。入职通知书是要约邀请，而不是要约。即使入职通知书具有要约的作用，也因杨某未按照要求回复而失效。且杨某亦没有损失。故请求撤销一审判决，驳回杨某的诉讼请求。

二审法院审理后认为，本案中某咨询公司发出的入职通知书载明职务、薪酬、试用期、报到时间等具体确定的内容，并表明在一定期限内经对方表示接受，入职通知书即发生效力。因此，该入职通知书的性质是向杨某发出要约，希望与其订立正式的劳动合同。入职通知书要约经杨某承诺后即成立，具有劳动关系预约合同的性质，具有独立的法律效力。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”因此，用工是劳动关系建立的唯一标准。在本案中，某咨询公司仅向杨某发出了入职通知书，入职通知书是订立正式劳动合同的过程，鉴于双方尚未建立用工关系，也未签订劳动合同，因此，双方之间的劳动关系尚未成立。某咨询公司向杨某发出入职通知书，杨某基于合理信赖认为自己已通过背景调查与原单位办理了解除劳动关系的手续，此后某咨询公司以短信方式通知其未通过背景调查拒绝录用杨某，其行为属于有违诚实信用原则的缔约过失行为。基于此过失行为，导致杨某与原工作单位解除劳动合同后，与该单位又未能订立劳动合同，必然给劳动者造成损失，对此某咨询公司应承担赔偿责任。某咨询公司主张杨某并未按照入职通知书的内容进行回复，故不应该赔偿其损失的意见，从某咨询公司向杨某所发送的两次入职通知书结合杨某手机短信的内容能够看出，某咨询公司系因杨某未通过背景调查而未被录用，故对其主张法院不予采信。

对于应赔偿损失的数额问题，法院认为损失数额不应超出合同的履行利益，同时对于损失的期限应考虑杨某的个人情况、就业环境等因素综合确定。本案中原审法院根据杨某尚未找到工作的事实，同时考虑到其提前离职的客观情况所酌情确定的赔偿数额并无不当，应予维持。

据此二审法院判决驳回上诉，维持原判。

评析意见：

本案有三个问题值得思考，一是入职通知书的性质是要约还是要约邀请。二是本案中用人单位的行为是否构成缔约过失。三是本案的法律适用问题。

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关于第一个问题，分析入职通知书的性质，直接影响到合同是否成立。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应该符合下列规定：（1）内容明确具体；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约邀请是希望他人向自己发出要约意思表示，对行为人不具有约束力，是一种事实行为，不产生任何法律效果。本案中，某咨询公司发出的入职通知书是向特定主体发出的，且该入职通知书载明职务、薪酬、试用期、报到时间等具体明确的内容，已经具备了一个劳动合同所应具备的主要条款，同时表明在一定期限内经对方表示接受，入职通知书即发生效力。因此，该入职通知书的性质是向杨某发出要约。

关于第二个问题，本案用人单位的行为是否构成缔约过失。

该问题也是入职通知书与双方将来要建立的用工关系问题。笔者认为，二者之间的关系为预约与本约的关系。最高人民法院《关于设立买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中首次在法律上正式承认了预约合同。预约，是相对于本约而言的一种特殊合同，其指向本约的缔结。关于预约的法律性质问题，有四种观点分别是（1）前契约说；（2）从合同说；（3）附停止条件本约说；（4）独立契约说。最高人民法院的观点倾向于独立契约说，该观点认为预约为独立的合同。笔者认为就本案而言，该预约合同即是一个独立的合同，同时预约合同的成立是为了将来本约的成立做准备。从这个角度讲，该入职通知书也是订立劳动合同中的一个过程。预约合同虽然处于本约的缔约阶段，但鉴于预约合同是一个独立的合同，故违反预约合同应承担的责任应该是违约责任（对于合同义务的违反），而非缔约过失责任（对于先合同义务的违反）。

缔约过失责任制度指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的先合同义务，而致另一方的信赖利益受到损失，应承担损害赔偿责任。缔约过失责任的基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约协商的当事人应尽到交易上的必要注意义务，维护缔约方的利益。本案中某咨询公司向杨某发出了入职通知书，杨某未按照要求对入职通知书作出是否接受的确认回复（庭审中杨某表示口头进行了回复，但某咨询公司予以否认），故本案中预约合同并未成立。需要说明的是预约合同虽未成立，但由此可见在缔约磋商阶段双方相互之间已经建立了一种特殊的信赖关系。考虑到本案中入职通知书中已包含了今后将要订立的劳动合同书中的一些主要条款（职务、薪酬、试用期、报到时间等），也就是说杨某一旦确认，那么双方对于将来订立的劳动合同书的部分主要条款就初步形成一致意见，基于此楊某完全有理由产生合理的信赖并因此对于将来签订劳动合同产生一个合理的期待，杨某基于合理信赖认为自己已通过公司背景调查，解除了与原单位的劳动合同。此后某咨询公司又向杨某发出另一份入职通知书并确定以9月15日的入职通知书为准，同日下午又以其背景不适合公司现阶段的运营模式拒绝签约，且对于“背景不合适”亦未向劳动者作出明确、具体的说明。显然本案中用人单位拒绝签约的行为致使劳动合同不能成立，而又未就拒绝签约的原因予以明确说明，破坏了缔约磋商过程中所形成的信赖利益关系，该咨询公司作为缔约方在主观上存在过错是显而易见的，其行为属于有违诚实信用原则的缔约过失行为。

关于第三个问题，本案的法律适用问题。

合同从本质上说，是平等主体关于建立、变更、终止民事关系的协议。劳动合同则是指劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。

就本案而言，对于法律适用存在二种观点：（1）应适用劳动合同法的相关规定。我国《劳动合同法》第3条、第26条、第27条、第28条、第86条对于劳动合同缔约过失责任问题进行了规定。（2）应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定（第42条、第43条）。我国劳动合同法对于劳动缔约过失责任未作十分明确具体规定，且本案中，用人单位仅向劳动者发出了入职通知书，双方尚未建立用工关系，也未签订劳动合同，因此，双方之间劳动关系尚未成立，本案不属于劳动争议纠纷。应适用合同法的相关规定。

笔者认为缔约过失责任制度适用于因当事人过错导致合同未成立、被撤销或无效的情形。而我国劳动合同法中涉及缔约过失的规定仅为合同无效的情况，对于因一方或双方过错导致劳动合同不成立却未有涉及。本案中缔约过失责任属于合同尚未成立的情况下缔约一方的过错行为所导致，且双方亦未建立事实上的用工关系，故应适用《中华人民共和国合同法》中关于缔约过失责任的条款更为妥当。

篇5：论合同法中的缔约过失责任

关键词:诚实信用;先契约义务;缔约过失责任

缔约过失责任,是指在合同订立过程中,合同一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务,致使另一方的利益受损,而应承担的民事责任。本文试图对缔约过失责任的适用条件进行分析,并对我国的相关立法进行评价并提出完善意见。

一、缔约过失责任的使用条件

1.缔约一方违反先契约义务。缔约过失责任与违约责任的易混淆之处在于二者都是违反与合同有关的义务,不同之处在于它违反的是先契约义务,而非合同义务。所谓先契约义务,是指当事人为缔约而相互磋商时,基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意和保密等义务。它具有如下特征:一是法定义务。缔约过失责任的基础源于法律的直接规定,无须当事人事先约定,也不允许当事人约定排除。二是附随义务。先契约义务并非独立存在的法律义务,而是附随于合同义务而存在。 三不是给付义务。这是与合同义务的另一重大区别,在合同未成立之前,当事人之间不会有给付义务,而给付义务是合同之债的核心内容。

2.因缔约人的过错致使合同不成立、无效或被撤消,给相对人造成了信赖利益的损失。这种损失既非现有财产的实质损失,也不是履行利益的丧失,而是一种期待权益的损失。即缔约当事人相信合同有效成立而可能获得的利益以及因合同不能有效成立所丧失的利益。

3.合同尚未有效成立。缔约过失责任发生于订约磋商过程中,此时,合同尚未有效成立。理论上判断合同是否有效成立有两种标准:客观标准和主观标准。客观标准是依法律和事实来判断合同是否有效订立,主观标准则以当事人的意志和意愿来判断合同成立与否。笔者认为,在合同是否有效成立的判定上,应以客观标准为宜,即只有内容合法、自愿缔结的合同,才是有效成立的合同,而无论当事人是否相信合同已经成立。

4.缔约人一方主观上须有过错。这里的过错,包括故意和过失,二者都可以表现为对缔约注意义务的违背。在契约缔结阶段,缔约人完成了从一般人向合同当事人的转化,相应地其注意义务也由一般人的消极义务范畴(如不得干扰、阻扰契约的缔结)进入了契约上的积极义务范畴(如协助义务、告知义务、保密义务等)。缔约人应以信赖关系为基础,互相负以必要的注意义务,以保障交易的顺利进行和对方利益不受损害。对上述义务的违反,均可能构成缔约过失责任的主观过错。

二、我国缔约过失责任立法及其完善

缔约过失责任制度在我国民事法律中最早见之于《涉外经济合同法》第11条的规定:“当事人一方对合同无效负有责任的,因对另一方因合同无效造成的损失负责赔偿。”其后的《民法通则》第61条第1款规定:“民事行为被确认无效或撤消后,当事人因该行为取得的财产,应返还给受损害的一方,有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”1993年修订的《经济合同法》第16条也就缔约过失责任作了与《民法通则》类似的规定。

但是,这些早期民事立法中的缔约过失责任制度很不完善,主要体现在:其一,理论界所广泛认可的缔约过失责任制度是指缔约一方基于过错违背先契约义务所产生的赔偿责任,属于合同订立制度的范畴,而早期民事立法的缔约过失责任制度则与合同效力和合同履行混为一谈,造成理论与实践上的脱节;其二,就缔约过失责任的形态而言,包括契约不成立、契约无效、契约撤消三种形态,我国立法仅对后两种形态作了界定,而忽略了第一种形态,这在无形中剥夺了当事人请求缔约过失人赔偿的部分权利,不能不说是立法的一大缺陷;其三,我国早期民事立法对缔约过失责任制度只作抽象的一般表述,不作具体规定,这不免在实践中产生对缔约过失责任理解上的偏差和歧义,大大降低了该责任的可适用性和操作性。

针对上述问题,1999年颁布的《中华人民共和国合同法》又作了进一步的完善。其第42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损害的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”这一规定较之以往法律的粗略规定,具有明显的进步性,但仍有很大的不足。该条(一)、(二)项具体描述中均强调了缔约过失责任的故意与主观恶意(一般也是指故意),给人造成仿佛只有主观故意才能构成缔约过失责任的错觉(而实际上缔约过失责任在主观上也可由过失构成),如此容易引发当事人的误解,不利于该制度的理解与适用。为消除上述负面影响,笔者建议将该条第(三)项修改为"有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为"。从而,明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴,增强缔约过失责任立法的严谨性和可适用性。

参考文献:

[1]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),第79页.

[2]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第八册),第85页.

[3]王秋实:《缔约过失责任制度及其适用》,载《阴山学刊》2006年第12期.

[4]李 霖:《缔约过失责任制度研究》,载《华东政法学院学报》2007年第5期.

篇6：微课在外贸单证实务中的运用

关键词：微课 外贸单证 商业发票

随着移动设备和网络的普及，我们的生活也随之发生了改变，越来越多的学生喜欢言简意赅的微消息、微博、微信、微电影。我们正处于微时代的变革中。作为学生的主要任务——学习，也应该从传统教学形式中寻求新的发展方向。微课迎合了学生的兴趣，符合学生的心理特点。

一、微课的概述

1.含义

所谓微课主要是按照国家对教育事业的要求及新课标的教学实践要求，围绕某个知识点（重点、难点、疑点）或技能等单一教学任务进行教学的一种教学方式，具有目标明确、针对性强和教学时间短的特点。

2.特点

（1）教学时间较短。

（2）教学内容较少，主题突出。

（3）资源容量较小。

（4）反馈及时，针对性强。

二、外贸单证课程特点

外贸单证是国际商务专业一门不可或缺又实践操作性非常强的科目。目前在中职外贸专业教学中普遍存在以下几个问题。

1.缺乏学习的主动性

外贸单证中的各种单证（发票、装箱单、保险单、提单、汇票等）都是用英文来表示和填制的。中职学校的学生大多数都是中考的失利者，本身在学习态度、学习方法上存在很大的问题，学习积极性差、懒散。

2.缺乏与市场需求相匹配的真实的工作场景

虽然外贸单证课程在国际商务专业中是一门主干课程，但是我们在教学中还是以理论教学为主，实践的环节模式比较单一。所谓的实践，最多也就是使用教学软件或印制空白单据让学生填写。教学软件大多数都是几年前购买的，内容枯燥不真实，更新不够及时。课程教学以讲授为主，内容相对枯燥，压抑了学生的学习兴趣和热情。所以我们迫切需要以市场为导向，以企业需要为培养方向，调整授课内容。

三、微课在商业发票一课中的运用

1.微课制作中的困难

（1）软件使用不熟练。录屏软件在之前的教学中也比较少用到，接触新事物需要一定的时间来掌握和运用。

（2）PPT制作没有特色。PPT要么花里胡哨要么文字过多重点不突出；片头片尾制作衔接不会操作。

（3）录制过程中讲解过于呆板。

（4）适用对象不明确。做微课前没有明确定位这个微课适用于什么群体。

2.微课内容的选择

外贸单证是一门技能型较强的科目，商业发票又是单证中比较重要的一张单据。商业发票制作一课中选取什么内容作为微课的内容是一个比较重要的项目。通过对该堂课内容的深入了解，决定选取商业发票基本内容作为微课的主要内容。这样的选择是基于以下几点原因：

（1）商业发票的主要内容是基础项目，其他项目的展开是在这一内容基础之上的。

（2）这一部分内容学生可以通过视频自学到位。

（3）视频播放可以让学生反复学习，从而达到掌握的目的。

3.如何制作微课

为了制作微课，首先下载使用录屏软件，微课录制的音质要清晰，语速平稳；PPT的制作也是微课的主体之一，PPT是一种动态的以效果图的形式呈现的视频模式，这样的效果能吸引学生的注意力。PPT背景的选择要简单大方，去除花里胡哨的东西，与商业环境相适应。制作重难点突出，明确教学内容；片头片尾制作标题突出。

4.微视频的运用

在授课前一周首先通过百度云把微视频上传至网上，同学们利用周末时间下载并观看视频，达到基本掌握的要求。视频是动态的内容，学生更愿意主动下载观看。课程开始时，首先要检测微视频的学习情况，对于答对的同学进行加分的奖励，鼓励大家有效地学习。其次要在微视频的内容上加深讲解，主要分析信用证及合同中的商业发票内容。形式上可以采用游戏配对的方法，增强课程的趣味性。再次，视频可以反复学习，自主学习，对于没有理解透彻的地方，后续还可以反复观看。

四、小结

我国正在迈向互联网强国的行列里，我们的教育也应该跟上时代的步伐，突破传统的教学课堂模式，加快学习方式和教学模式的转型。利用微课这一形式提高学生学习的主观能动性，提高老师的专业教学水平。

参考文献：

[1]林发芝，孟祥年.微课融入传统教学的探索——以《外贸单证实务》课程为例[J].亚太教育，2015（17）.

[2]李平.微时代：满足碎片化学习需要的微课设计与创作——以“李平现代文学欣赏”系列微课为例[J].天津电大学报，2014（2）.

[3]梁乐明，曹俏俏，张宝辉.微课程设计模式研究——基于国内外微课程的对比分析[J].开放教育研究，2013（1）.

[4]黎加厚.微课的含义与发展[J].中小学信息技术教育， 2013（4）.