缔约过失责任构成要件

缔约过失责任构成要件（精选八篇）

缔约过失责任构成要件 篇1

一、缔约过失责任的概念

笔者对缔约过失责任的概念作如下认定:在缔约过程中, 一方因故意或过失违反先合同义务而对信赖合同为有效成立的缔约相对人造成信赖利益的损失负损害赔偿责任。

二、缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任的构成要件是认定缔约过失责任的依据, 各国学者对其的提法见仁见智。我根据对缔约过失责任的认识和理解, 认为其应该具备如下四个要件, 以下将对其作具体阐述。

1、须合同未有效成立

这是缔约过失责任构成的时间要件。目前国内学理界对缔约过失责任的时间要件有三种提法, 以下笔者试对其予以阐述和分析, 并对其合理性予以考究。

(1) 须合同未成立

合同的成立, 从狭隘的意思说角度出发, 即不对合同成立的条件作法律判断, 当事人意思表示一致合同即宣告成立, 当事人的权利义务即受合同约束。在合同成立前因缔约过失行为致信赖缔约人利益受损的, 由缔约过失责任予以规制和保护。在合同成立之际, 因履行不能、行为非法、意思表示有瑕疵、无权代理等原因导致合同无效、被撤销的, 其法律效力是自始无效、恢复原状, 受益者以不当得利返还财产。依此种提法, 信赖缔约人在合同成立后开始履约, 因合同无效或被撤销, 信赖缔约人因履约造成的损失可以得到填补, 但其在缔约阶段付出的信赖利益却付诸东流。在合同无效或被撤销后信赖缔约人信赖利益的付出失去了价值和意义, 其本身也遭受了物质损失, 在这种情形下, 若是合同的无效或被撤销是出于缔约人一方对先合同义务的违反, 其应当对信赖缔约人信赖利益的损失承担损害赔偿责任。但以合同未成立作为缔约过失责任的时间要件, 可能使信赖缔约人信赖利益的损失得不到填补, 对其权利的保护有失周全, 也是对缔约人违反先合同义务的纵容。故该提法在法律上存在重大缺陷。

(2) 须合同未有效成立

以合同未有效成立作为缔约过失责任的存在时限, 是现今立法界与学理界的通说。该通说符合对信赖利益救济的性质与范围, 也符合依合同状态对缔约人权益进行周密保护的要求。合同有效成立有两层含义:一是合同须成立, 即缔约人意思表示一致, 达成合意。在早期契约法注重意思说的情形下, 缔约方达成合意乃合同成立的本质内涵, 缔约人意思自由乃法律行为的本质定在;二是合同须有效。在近现代社会法对私法自治的渗透与影响下, 合同成立后法律须对其进行效力判断, 以达成实现合同目的与维护社会利益双赢之愿望。合同有效是法律在合同成立的基础上做出的法律判断, 其间不存在时间差。合同有效说是对合同意思说的辩证发展, 是基于民商事交易的不断扩大与深入, 在民商事交易的缔约与履约过程中存在着更大的商业风险, 为了保护交易安全, 维护交易秩序, 法律对合同的成立予以规制已经成为时代的要求, 也是法律对合同关系进行调整的重要环节。合同有效始具有合同约束力, 也是合同由缔约阶段进入履约阶段的基础与前提。综上所述, 合同有效成立以前, 缔约人就合同的权利义务并未达成一致, 只是处于缔约信赖状态中, 并未就合同内容到达成一致的法律确信, 在缔约阶段缔约人并没有积极利益、履行利益的付出, 而只是依诚实信用原则付出了信赖利益、消极利益。在这种状态下信赖缔约人信赖利益的损失可以适用缔约过失责任予以救济。合同有效成立后即合同进入履约阶段, 合同当事人的法律关系得到确定, 当事人就其合同权利义务达成一致的法律确信, 已经处于合同信任状态, 适用违约责任对当事人的合同行为进行规制则更为合适与理性。

根据以上分析, 从合同处于缔约阶段与履约阶段的不同性质、当事人间不同的心理状态和对当事人的权益进行周密保护的方面来说, 笔者更倾向于合同未有效成立作为缔约过失责任时限的提法。

2、缔约一方违反了先合同义务

这是缔约过失责任构成的起因要件。缔约一方违反了先合同义务, 即未依照诚信原则在缔约过程中未对缔约相对人尽必要的注意义务, 也就是未履行通知、协助、保护、保密及忠诚义务, 是对缔约信赖关系的破坏, 也是对抽象的诚信原则的违逆。缔约人对先合同义务的违反是对缔约相对人信赖利益与交易秩序的漠视与不负责任, 是造成缔约相对人信赖利益损失的原因力, 也是构成缔约过失责任的首要条件。

3、信赖缔约人信赖利益受到损失, 且该损失与缔约一方违反先合同义务有因果关系

这是构成缔约过失责任的结果要件。信赖利益的损失既包括因他方的缔约过失行为而致信赖人直接财产的减少, 如支付各种费用等, 也包括信赖缔约人的财产应增加而未增加的利益。且须信赖利益的损害结果须基于“缔约一方违反先合同义务”之原因, 即对先合同义务的违反是造成信赖利益损失的原因力, 二者之间须具有因果关系方是构成缔约过失责任的必要条件。

4、违反先合同义务的一方有过错

这是构成缔约过失责任的主观要件。过错包括故意和过失, 即由于缔约人的过错 (故意或过失) 未尽必要的注意, 是造成缔约相对人信赖利益损失的主观原因。《合同法》第四十二条对缔约中的“过错”具体表现形式做出如下罗列: (一) 假借订立合同, 进行恶意磋商; (二) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; (三) 有其他违背诚实信用原则的行为。在现代社会中, 人基于其意思与意志自由必须对自己的行为负责任。缔约行为使缔约人卷入缔约关系中, 使其处于先合同状态。缔约开始后, 缔约人相互之间初步建立了缔约信赖关系。缔约人因缔约行为使相对人对其产生缔约信赖, 其也须因相对人对自己的信赖而付出的消极利益尽注意义务。基于不可抗力、意外事件等缔约人意志以外的原因造成相对人损害的, 不构成缔约人承担损害赔偿责任的基础。

参考文献

[1]王泽鉴.民法学说与判例研究 (第一册) [M].北京:北京大学出版社, 2009:86.

[2]董安生.民事法律行为[M].北京:中国人民大学出版社, 1994:158.

[3]何勤华, 戴永胜.民商法新论[M].上海:复旦大学出版社, 1999:135.

[4]王利明.违约责任论[M].北京:中国政法大学出版社, 1996:605-606.

[5]王泽鉴.民法学说与判例研究 (第一册) [M].北京:北京大学出版社, 2009:87.

缔约过失责任构成要件 篇2

[摘  要]  缔约过失责任、违约责任、侵权责任是三种性质不同的民事责任。  缔约过失责任不属于合同责任，在我国没有统一民法典的情况下，为了保护缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益、履行利益，在立法技术上将这两种责任制度统一规制在合同法中。同时，侵权责任保护的是固有利益，在合同签订、履行过程中可能有侵权性违约行为、违约性侵权行为发生，产生违约责……

一、前言

缔约过失责任、违约责任、侵权责任是三种性质不同的民事责任。缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切。【1】为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中；但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。【2】在我国，由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题，因此，准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系而且一般与合同无关，但在合同签订、履行过程可能发生违约性侵权行为、侵权性违约行为的情况，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿等法律关系。

缔约过失责任保护的是缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益，违约责任保护的是合同当事人的履行利益，侵权责任保护的是固有利益。在我国没有统一民法典的情况下，在立法技术上将缔约过失责任、违约责任这两种责任制度统一规制在合同法中是一创新。同时，对于因在合同签订、履行过程中侵权性违约行为、违约性侵权行为发生而引起的侵权责任与违约责任竟合时，在《合同法》第122条赋予当事人请求选择权，但对于在缔约过程中可能发生的缔约过失责任与侵权责任的竟合  问题，我国《合同法》并没有作出规定，有待《合同法》今后进一步完善。基于三种责任在《合同法》上的这种关系，有必要对这三种责任进行简单的比较，以期对各责任有全面的认识。

二、缔约过失责任责任、违约责任、侵权责任的概述

缔约过失责任也称缔约上过失责任，它的提出实际上解决的是这样的问题：在订立合同的过程中，可能会出现由于当事人一方的不谨慎或恶意而使将要缔结的合同无效或被撤销;从而给对方当事人带来损失，也可能会由于一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。再此情况中，都有损失的发生，损失发生后，当然要有人承担损失，让谁来承担损失，正是法律要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重要意义【3】。缔约过失责任制度的产生，正是由于合同法和侵权法的调整范围存在自身难以解决的漏洞，它们对在缔约阶段一方因过错致他方受损害无法解决，为弥补这一漏洞，需要从法律上建立缔约过失责任。【4】缔约过失责任最早系统的阐述，国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林于1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中指出：“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于信赖而产生的损害”。即“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”【5】耶林的观点对各国产生了深远影响，如德国民法典第122条第1项规定：“意思表示无效或撤销时，如其表示应系应向相对人为之者，对于因其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的数额。”第307条第1项同时规定：“当事人在订立以不能的给付为标的契约时，已知或应知其给付为不能时，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿义务，但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额。”【6】希腊民法典在第197条、第198条也对缔约过失责任作了一般原则性的规定。1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任，我国台湾地区民法修正前没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特定情况规定了缔约过失责任。4月21日的民法修正案增订第245条之一规定：“契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损之他方当事人，负赔偿责任：①就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不真实之说明。②知悉或持有他人之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄露之者。③其他显然违反诚实及信用方法者。由于我国尚没有统一的民法典，《民法通则》也又没有缔约过失责任制度的设计，为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，因其发生在合同订立过程中，与合同有密切关联性，在吸收了德国民法典的经验基础上，我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例，在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：①假借订立合同，恶意进行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；③有其他违背诚实信用原则的行为。”

对于违约责任与侵权责任的研究，目前国内都比较全面、深入，已形成一定的理论体系，著名学者论著颇多。故，本文不再详述。

违约责任是民事责任的重要内容，是为保障债权的实现和债务之履行的重要措施，通常又称为违反合同的民事责任，它是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。【7】违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救。【8】如《美国统一商法典》第2706条“在买方违约的情况下，卖方有权将有关货物和未交付的货物转卖”的规定。违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度，正如德国学者Arthurvon  Mehren所说：“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”【9】我国合同法为了确保合同债权，使当事人实现订立合同之目的――履行利益之实现，于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107  条到第123条，多达十六条之多，使合同权利实现有了根本的保障，这也印证了英美法上的一句名言：“救济走在权利之前（remidies  proceed  right）”。【10】目前，学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说，主要有法律后

果说、赔偿损失说、法律制裁说，【11】通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。违约责任是当事人违反合同义务后的法律后果，重在维护交易秩序，保障当事人的履行利益的实现，是合同履行过程最重要的民事责任。

侵权责任也称侵权民事责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。【12】在大陆法系中常将侵权责任规定为一种债的关系，即受害人与加害人之间的以请求赔偿与给付赔偿为内容的权利义务关系。侵权责任具有以下法律特征【13】：①侵权民事责任是民事主体因违反法定义务而应承担的法律后果，②侵权责任是以侵权行为为前提的，即侵权人应对其实施的侵权行为的法律后果负责。③侵权责任具有强制性。侵权责任是行为人对国家应负的责任，是以国家强制力作保障的，它不取决与行为人的个人意愿。④侵权责任形式主要是财产责任，但不限于财产责任。法律规定侵权责任的目的与功能就在于制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系；同时体现国家利用其强制力制裁不法行为，保障法定义务的切实履行，使债权人的绝对权得以实现。

三、缔约过失责任、违约责任、侵权责任的共同点

缔约过失责任、违约责任与侵权责任尽管是三种性质不同的民事责任，但都属于民事责任，都具有民事责任的一般特征，如下：

1、责任主体具有平等性。三者主体都只能是平等的民事主体，承担责任体资格平等，主体之间不存在隶属关系、支配关系，都体现了民事责任的平等性属性。【14】缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中违反先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有平等性，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人，双方地位是平等的，缔约人的这种特性是受《合同法》地位平等原则所决定的。而合同的相对性决定了违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，主体资格具有绝对的平等性特点。而侵权责任的主体同样具有平等性，尽管是当事人之外的任何人，但双方的地位是平等的。

2、责任形式具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任，即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物，充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。【15】缔约过失责任中，依《合同法》第42条的规定，给对方造成损失的，责任人应当承担损害赔偿责任。约责任基本上是一种财产责任，这于合同的基本特征分不开的，现代法上，合同是最为常用的财产流转的法律形式，违约责任作为合同债务的转化形式，与合同债务具有同一性，故而通常表现为财产性。【16】人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定，主要有继续履行，支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等。侵权则任制度的设立旨在制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系和人身关系；侵权责任的责任形式是赔偿损失。可以看出这三种责任都具有财产性的特征。

3、责任结果具有补充（赔偿）性。由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中，只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。”【17】主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果，损害多少或欠付多少，就应赔偿或补偿多少，这也体现了一般民事责任的对待相应的属性。【18】《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”）自违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第  107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。侵权责任的责任形式是赔偿损失，这是由侵权法的基本功能在于补偿受害人的损失所决定的【19】；同时，还有停止侵害、排除防碍、消除危险等民事措施。

4、责任承担具有意定性。即三种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决，这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。【20】责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。侵权责任因其是民事责任，在责任的最后承担上，双方当事人可以协商，这是由民事责任根本特征所决定的。

另外，任何责任都是以法律的强制力为其后盾，保障责任的最后实现，体现国家意志的干涉，缔约过失责任、违约责任与侵权责任也不例外，这一特性也同样贯通缔约过失责任、违约责任与侵权责任。缔结合同的一方当事人故意或过失地违反了先合同义务，另一方有权请求法院  (或仲裁机构)要求对方承担缔约过失责任，同样合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，对方当事人有权要求其承担违约责任。正是凭借人民法院（或仲裁机构）的这种依法赋予的特殊强制力，才能使缔约双方当事人或合同当事人全面、正确的履行义务，保护双方当事人的合法权益。

四、缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区别

缔约过失责任、违约责任与侵权责任是民事责任中的三种具体责任，三者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但缔约过失责任、违约责任与侵权责任有着本质的不同，是三种性质不同的民事责任，主要区别体现在：

1、保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。所谓信赖利益（Vertrauensinteresse），是指“当事人相信法律行为有效成立，因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而生之损失，又称消极利益（Negative  Interesse）之损害。”【21】对于信赖利益的损失，依民法一般原理应给当事人予以补偿，应承担缔约过失责任；若无缔约过失责任制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益，所谓履行利益（Erfuellungssinteresse）,是指法律行为（尤其是合同）有效成立，并予以适当履行，是债权人享有利益，又称为积极行为上利益（Positives  Geshaftsintesesse）或积极合同上利益（Positives  Vertragsin

tersse）；【22】合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。而侵权责任保护的是当事人的固有利益，即是当事人所拥有的人身权、知识产权、财产所有权等权利。

2、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。同时也是一种财产责任，一般以受到的损失得到赔偿为限，即该责任具有补偿性。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但，违约责任的性质更多的体现在约定性上。侵权责任同样具有法定性，责任的承担由法律作出明确的规定，不能由当事人作出约定、协商。侵权责任又可分为一般侵权责任和特殊侵权责任，法律对于特殊侵权责任作出了严格的界定与规制。而侵权责任除了财产责任外，还有非财产责任，同时其兼有补偿性和惩诫性。

3、违反的义务不同。缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务【23】，也称之为先合同义务【24】；它是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务，它是一种法定义务，其核心是随义务。【25】。而违约责任，就其本质而言是违反合同义务，”  【26】这种合同义务是一种约定义务，其核心为给付义务，只能产生于已生效的合同。合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任。相比之下，作为侵权责任前提之注意义务要低于缔约过失责任的注意义务。债务人的“侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。”【27】故，  侵权责任是违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。比违约责任、缔约过失责任的义务注意程度要小。

4、责任产生的时间不同。缔约过失责任是在合同订立过程中合同当事人一方违反诚信义务而产生。【28】它只产生在缔结合同过程中，适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”【29】在这个过程中，因一方当事人的过错致使合同不能成立，即仍处在要约或承诺阶段，或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效，或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效力而被撤销时，当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会，这样立法上为平衡当事人的利益，对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。违约责任“是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件。”【30】只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。【31】而侵权责任则以侵权损害的事实为基础，它不一定存在于缔约过程中，也不要求当事人之间存在信赖关系，只有在侵权行为发生后才使侵权人与被侵权人之间产生了损害赔偿关系。

5、承担责任的主体不同。缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有绝对的相对性，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只能产生在合同当事人之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的，主体资格具有相对的相对性特点。而侵权责任的主体却具有绝对性，是当事人之外的任何人，不限于缔约当事人，也可以是销售商、产品制造商。

6、归责原则不同。缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有在缔约人一方有过错的情况下才会产生缔约过失责任。如果缔约当事人一方在缔约过程中没有过错，是不能让他承担缔约过失责任的。【32】当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。这里包括两层含义：一方面，过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件，即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失，而且缔约方主观上有过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则，【33】即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。【34】立法上在合同法第107条将该原则予以确立。同时，对于某些有名合同规定适用过错责任，如合同法第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等，这样形成以严格责任原则为主导，过错责任原则为例外和补充的格局。【35】而根据我国现行立法及司法实践，侵权责任的归则原则有：过错责任、过错推定责任、公平责任原则，其中，过错责任原则是适用与一般侵权行为的一项基本归则原则。我国《民法通则》第106条第2款确立了过错责任原则；第126、121、122、124、127条对过错推定原则作出规定；第106条第3款将公平责任于立法确认。

7、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。我认为缔约过失责任的构成要件主要有：①当事人双方必须有缔约行为，即这种行为发生在合同订立阶段；②当事人一方必须违背依诚实信用原则所产的法定义务，即先合同义务；③主观上必须当事人一方有过错，包括故意和过失；④客观上须另一方当事人信赖利益受到损失；⑤当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备，才能构成缔约过失责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件，对于一般构成要件目前学界有不同观点，有一要件说、两要件说、三要件说、四要件说。【36】我认为，违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。一般侵权责任的构成要件需同时具备行为人具有违法侵权行为、主观上存在过错、损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系这四个要件，特殊侵权责任则不需要侵权人主观一定有过错，即使没有过错但给他人造成损害的，也

构成此责任。我国台湾学者史尚宽先生将侵权责任之要件归为三点：①须有归则性之意思状态，②须有违法之行为，③须有侵害行为与损害之因果关系。【37】

8、行为形态不同。对缔约过失责任构成要件中的缔约过失行为的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建远先生对此有较完善的论述【38】，归结起来大致有以下几种：①假借订立合同，恶意进行磋商（见合同法第42条第1款）；②欺诈缔约，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况（见合同法第42条第2款）；③违反人格及人格尊严等违背诚实信用原则的缔约行为（见合同法第42条第3款）；④擅自变更，撤回要约；⑤违反初步的协议或意向协议或许诺；⑥泄露或不正当地使用商业秘密；⑦订立合同中未尽保护义务而侵害对方人身权、财产权的行为；⑧违反禁止强制订约的义务；⑨缔约之际未尽通知、保密义务等给对方造成损失的缔约过失行为；⑩因一方过错使合同不能成立的行为；（11）因一方违反法律、法规致使合同无效的行为；（12）因一方过错使合同变更后无效的行为；（13）因一方过错使合同被撤销的行为；（14）合同不被追认的无效行为；（15）无权代理而订立合同的行为等。违约行为形态不同学者划分不同【39】，有学者将违约行为分为预期违约和实际违约，实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。【40】侵权行为形态可分为一般侵权行为与特殊侵权行为。不同学者有不同划分，如：王泽鉴先生将一般侵权行为分为①故意或过失不法侵害他人之权利，②故意以背于善良风俗之方法加害与他人，③违反保护他人之法律。特殊侵权行为包括①共同侵权行为，②公务员侵权行为，③法定代理人和雇佣人侵权行为，④定做人侵权行为，⑤动物占有人或工作所有人侵权行为。【41】王利明、杨立新先生将一般侵权行为划分为：⑴侵害财产的侵权行为，⑵侵害人身的侵权行为，包括侵害一般人格权、生命健康权、身份权、其他人格权的行为。【42】

9、责任形式不同。由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。【43】，依合同法第42条的规定，当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。违约责任的责任形式则很多，合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：①继续履行；②采取补救措施；③赔偿损失；④支付违约金；⑤定金罚则；同时，在“合同履行”一章中的第63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。而侵权责任除损害赔偿之外，还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响【44】等其他财产责任形式和非财产责任形式。

10、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。【45】信赖利益的损失，“不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。”【46】既包括因他方的`缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少，如费用的支出，也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。当然，这些利益表现是在缔约时可以预见的范围之内。在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。赔偿应以过错责任原则为依据，适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态，但缔约过失的损害赔偿则不能合意事先达成。而违约责任的损害赔偿主要指履行利益（也有学者称之可得利益【47】损失的赔偿，要受到可预见规则的限制，因违约而造成的实际损害。即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等，违约责任可以通过双方当事人协商，也可事前达成合意，。侵权责任的损害赔偿范围“包括现有财产的灭失和可得利益的丧失，而且依法享有所谓非财产损害赔偿问题。”【48】，即包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。

11、免（减）责事由不同。缔约过失责任则没有免责条款。【49】，不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。【50】在缔约过程中只有双方人存在混合过错的情况下才存在减轻责任的可能，即双方在缔约过程都有过错造成了一方当事人的信赖利益的损失时，才可以减轻另一方的缔约过错责任。而违约责任中当合同双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。法定的免责事由主要是指合同法第117条规定的不可抗力，包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围，约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充与细化。侵权责任可因加害认证明其已尽了相当之注意义务而免责。根据我国现行法律及司法实践，侵权责任免则事由主要有：①依法执行职务，②正当防卫，③紧急避险，④受害人同意，⑤不可抗力。

五、缔约过失责任与侵权责任、违约责任与侵权责任竞合

在现实生活中，因民事关系的复杂性，同一违法行为常具有多重性质，符合合同法和侵权行为法中不同构成要件。【51】在合同订立过程中，有时会因一方的过错而致使对方的人身、财产权等绝对权利受到侵害，使当事人的固有利益受到损失；在合同的履行过程中，也同样会发生因当事人的违约行为而侵害对方的人身权、财产权  ，也可能因侵害对方的人身权、财产权而违约，这时会发生违约责任与侵权责任竟合的问题。《合同法》第122条以立法的形式赋予了当事人请求选择权，即违约责任与侵权责任竟合的情况下，当事人有两项请求权，但只能在两项请求权中选择一项行使。允许当事人选择其一进行索赔，充分体现了合同自由的精神。

缔约过失责任与侵权责任都是因民事违法行为引起的法律后果，受损害方都可以依法请求司法救济。 需要指出的是，实践中缔约过失责任和侵权责任在一定条件下可能发生竞合。受害人主张何种责任，直接关系到他的切身利益。例如，王某进入某商厦买一高压锅，在看售货员演示样品时，样品发生爆炸而致人身伤害。在此案中，若依缔约过失责任，受害人王某仅能向某商厦索赔，若依侵权责任，王某则不仅可向某商厦索赔，还可向产品的制造者追偿。那么，受害人应该以何种请求权来索取赔偿呢？参照德国及我国台湾地区的学者的观点，一般都不主张通过侵权行为法的方法来追究该商场的责任，因为依照德国及台湾地区民法的规定，该商场可以通过证明其已对直接造成损失的受害人尽到了相当的注意义务而免则，从而减少受害人获得赔偿的机会。另外，给予侵权行为构成的注意义务低于在缔约过失责任中的注意义务，因此，按照侵权行为法追究加害人的责任将不利于受害人。因此，有学者主张，我国可以承认侵权责任与缔约过失责任的竟合，使受害人享有选择权，从而更有利于受害人，也更有利于实现民法的立法目的。【52】

>

《合同法》虽未明确规定缔约过失责任与侵权责任的竞合问题，但是根据合同自由的立法原则，并参照最相类似的第一百二十二条之规定，笔者认为，既然受害人有时主张缔约过失责任有利，有时请求侵权责任更好，那么法律应该赋予他选择权，允许当事人选择其中一种权利进行行使，以达到侧重于保护无辜受害人合法权益的目的。当事人向人民法院起诉时作出选择后，如果在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许，不得加以限制。

六、结语

总之，通过上述的简单比较，可以看出缔约过失责任、违约责任与侵权责任有一些相同之处，具有民事责任的一般特征，是民事责任体系中的具体分类，三种责任相互独立，互相区别，但又有一定的联系，某些情况下还会发生竟合的问题。缔约过失责任、违约责任与侵权责任为保护当事人在签订、履行合同过程的形成的期待利益、履行利益、固有利益的实现提供了强有力的法律保障；缔约过失责任、违约责任与侵权责任对于当事人在签订、履行合同过程中形成的期待利益、履行利益、固有利益的保护始终处于周延状态。因此，对这三种民事责任作本质上的认识，有利于充分保护缔约当事人及合同当事人的民事权益，尤其在司法实践中具有重要的现实意义。

参考文献：

【1】王利明著：  《违约责任论》，中国政法大学出版社，版，第606页。

【2】徐杰，赵景文主编：《合同法教程》，法律出版社1月版，第247页。

【3】李国光：《合同法解释与适用》，新华出版社，19版，第180页。

【4】王敬飞：《新合同法释论》，陕西人民出版社，年版，第51页。

【5】王利明著  《违约责任论》。中国政法大学出版社193月第1版第595页。

【6】隋彭生著：《合同法论》，法律出版社，6月版，第72―73页。

【7】陈小君：《合同法学》，中国政大学出版社，1999年版，第231页。

【8】王家福著：《民法债权》，法律出版社，1991年版，第128页。

【9】王利明、崔建远著：《合同法新论・总则》，中国政法大学出版社，203月版，  第572页。

【10】沈达明著：《英美合同法引论》，对外贸易出版社，1993年版，第66页。

【11】叶林：博士论文《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社，19版，第55页。

【12】王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，版，第8页。

【13】王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，19版，第8页。

【14】寇志新著：《民法总论》，中国政法大学出版社，年9月版，第282页。【15】寇志新著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年9月版，第282页。

【16】崔建远：《合同法》，法律出版社，2000年7月版，第246页。

【17】孙礼海主编《中华人民共和国合同法立法资料选》。法律出版社1999年3月第1版第146页。

【18】寇志新著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年9月版，第283页。

【19】王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，年版，第99页

【20】寇志新著：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年9月版，第283页。

【21】王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五卷），中国政法大学出版社年版，第212页。

【22】韩士远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社，1999版，第161页。

【23】王利明著：  《违约责任论》，中国政法大学出版社，年版，第608页

【24】余延满著：《合同法原论》。武汉大学出版社1999年12月第1版第171页。

【25】余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第170页。

【26】梁彗星：《从过错责任到严格责任》，载《民商丛论》第8卷，法律出版社，1997版。

【27】王利明著：  《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第608页。

【28】余延满著：《合同法原论》。武汉大学出版社1999年12月第1版第171页。

【29】余延满著：《合同法原论》。武汉大学出版社1999年12月第1版第171页。

【30】王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第606页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256页。

【31】王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第607页。

【32】余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第170页。

【33】王利明著：《民商法研究》，法律出版社，月版，第451―471页。

【34】崔建远著：《合同法》，2000年7月版，第252页；陈小君著：《合同法学》。

【35】邢颖著：《违约责任》，中国法制出版社，1999年10月版，第53页。

【36】邢颖著：《违约责任》，中国法制出版社，1999年10月版，第39页。

【37】史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第111页。

【38】王利明、崔建远著：《合同法新论・总则》，中国政法大学出版社，2000年3月版，第176页。

【39】王利明、崔建远著，见前，第583―589页；陈小君著，见前，第240―241页。

【40】邢颖著：《违约责任》，中国法制出版社，1999年10月版，第73-75页。

【41】王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社，9月版，第151页。

【42】王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，1998年版，第140、141、159页

【43】王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第607页；余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第170页。

【44】季立刚：《合同法教程新编》，上海教育出版社，2000年版，第22页。

【45】王秋实：《缔约过失责任制度及其适用》，载《阴山学刊》1999年第12期。

【46】王利明著：  《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第608页。

【47】费思编著：《现代经济合同》，兰州大学出版社，2000年1月版，第39页。

【48】余延满著《合同法原论》。武汉大学出版社1999年12月第1版第171页。

【49】王洪亮主编：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社，2000年版，第149页。

【50】孙礼海主编：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社，1999年3月第1版第148、149页  。

【51】王利明、杨立新：《侵权行为法

》，法律出版社，1998年版，第120页  。

缔约过失责任与相关责任的区分 篇3

一、缔约过失责任梗概

( 一) 缔约过失责任的概念和理论特点

缔约过失责任指的是在要约生效后、合同生效前的这一确定过程中, 缔约一方基于故意或过失的不诚信行为违反了法定的先合同义务, 譬如: 协助与告知义务、保护及保密义务等, 从而致使缔约另一方信赖利益遭受损失而应该承担的民事赔偿责任。

根据此概念可以看出缔约过失责任并不产生于双方的口头或书面约定, 而是基于法律的规定而产生, 即该责任具有法定性, 不能随意改变; 另外, 缔约过失责任只能存在于固定的缔约阶段并且旨在弥补双方的损害, 因此其又具有相对性和补偿性。

( 二) 缔约过失责任的构成

缔约过失责任, 顾名思义它发生于缔约阶段, 并非合同成立并生效之后才会产生。在缔约过失责任的确定方面, 我国所采取的是过错责任原则。要在法律实务中判断缔约一方是否需要承担缔约过失责任或责任的大小, 则需要同时考虑到主观及客观方面。具体而言, 缔约过失责任的构成有确定的要件, 具体如下:

1. 缔结契约的一方当事人已做出违反先合同义务的行为

违反民事义务将会产生民事责任, 违反义务的行为也就成为了责任的存在前提, 同样承担缔约过失责任的前提也是如此, 当事人要有违反先合同义务的行为, 而该行为实质上是对诚实信用原则的违背。

2. 缔约一方的行为造成缔约对方的损失

这里的损失指的是信赖利益的损失, 必须是因为信赖而导致的。缔约一方因为相信合同会成立生效而做出一定行为或支付大量费用, 最终却由于合同无效而遭受利益损失, 包括直接的损失和间接的损失。但如果客观上根本不相信合同会成立生效, 还做出了一定行为甚至是支付大量费用都不能将其视为信赖利益方面的损失, 因为这是由于缔约一方自身判断失误造成的。

3. 一方的行为与另一方信赖利益的损失之间必须存在因果关系

也就是说, 缔约另一方信赖利益受到损失的原因只有一个, 那就是缔约一方违反先合同义务的行为, 其他的行为并不会导致。如果一方的行为与另一方的损失之间并不存在因果关系的连接, 那么缔约过失责任就不会产生。另外, 因果关系的确立应该以社会的一般见解来衡量, 依社会的一般经验来判断。

4. 违反先合同义务的缔约方必须存在个人的主观过错

这种过错无论是故意的还是过失, 只要它发生在缔约过程之中, 那么它就违反了先合同义务, 并且对合同最终不产生效力具有过错, 就应该承担缔约过失责任。必须强调的是, 责任的大小与何种形式的过错并无关联, 因为缔约过失责任是对他人信赖利益损失的一种弥补。

( 三) 缔约过失责任的类型

1. 假借订立合同, 恶意与他人磋商

即缔约一方不但没有与他人订立合同的意思, 反而存在给对方造成损失的恶意。例如, 恶意与他人通过谈判来拖延时间, 使对方失去与其余人交易的机会。

2. 故意隐瞒合同中的重要事实或提供虚假信息

该行为属于缔结合同过程中的欺诈手段, 故意隐瞒真实情况或提供虚假的事实信息, 使对方陷入误区从而订立合同。

3. 在缔约过程中获取商业秘密后的泄露或不正当使用行为

该行为包括两种情况, 第一, 将所获取的商业秘密透露给相关人等; 第二, 未获得授权为从中谋取利益而使用该商业秘密。

4. 其他违反诚实信用原则的行为

例如: 缔约方对于法律规定的通知、协助、保密等义务视而不见, 存在不履行的情况。

二、缔约过失责任与违约责任的区分

无论是侵权责任亦或是违约责任, 在法律发展的责任体系中都地位极高, 随后出现的缔约过失责任虽说是独立存在并由独特的要件所构成, 但常常与侵权及违约责任产生竞合, 因此就十分有必要将缔约过失责任与侵权及违约责任做出明确区分。关于缔约过失责任与违约责任的区分如下:

( 一) 两者形成的时间段不同

缔约过失责任只会产生于要约生效之后、合同生效之前的合同缔结过程中, 与合同是否生效或何时才能生效无关。而违约责任是否成立与合同的生效有必然联系, 合同只有在生效之后才会产生违约责任。只要合同生效后, 一方不履行或者不适当履行其合同义务的就需承担违约责任。

( 二) 两者形成的基础不同

缔约过失责任的认定不仅要有违背诚实信用原则的事实也要存在对方信赖利益的损害。然而违约责任的形成只需要有合同生效之后的违约行为, 如: 双方在合同中约定义务之后, 其中一方的不履行或不适当履行致使破坏合同关系。

( 三) 两者的性质也有所区别

缔约过失责任并不是由当事人双方随意约定或创设的, 它只能单纯的基于法律的规定而存在, 简而言之, 缔约过失责任是一种法定责任; 而违约责任不仅可以法定也可以由当事人约定。《合同法》中的当事人意思自治原则, 给当事人约定违约责任提供了法律基础但考虑到全体社会利益的平衡, 《合同法》对双方约定违约责任的大小、内容、形式等都做了限制, 例如, 限制违约金的数额范围。总而言之, 违约责任以双方约定为主。

( 四) 归责原则的不同是二者的重要区分

过错责任原则作为缔约过失责任唯一的归责原则, 即我们通常说的有过错才承担责任无过错则不承担责任, 这里的过错是主观上的, 包括故意也包括过失, 这样规定则可以为受害者提供完全的救济。就违约责任而言, 基于其性质以及对当事人利益的平衡, 《合同法》采用的是严格责任原则, 其意思是无论当事人主观上是否具有过错, 只要违反了合同中规定的义务, 均要承担相应的违约赔偿责任, 除非《合同法》中规定了该责任的免责事由。

( 五) 二者举证时的责任程度不同

由于缔约过失责任适用的是过错责任原则, 需要由缔约一方举证证明责任方有过错, 否则不承担责任, 关于过错的举证, 难度稍大, 程度偏高; 而就适用严格责任原则的违约责任而言, 只需证明责任方有违约的行为即可, 所以其承担的举证责任较轻, 程度偏低。

( 六) 两种责任有不同的承担方式

法律明文规定缔约过失责任的承担方式有且只有一种, 即赔偿损失, 其他的方式均不可采用。而违约责任的承担方式多种多样, 赔偿损失只是其中一种, 另外还有实际履行、解除合同、支付违约金及利息等, 基于意思自治原则当事人也可以约定违约责任的承担方式。

( 七) 两种责任的赔偿范围亦有所区分

缔约过失责任所赔偿的是缔约一方基于信赖而导致的利益损失, 分为直接的损失和间接的损失, 该责任意在使受害方的利益恢复到未受影响的状态, 然而信赖利益是缔约方为订立合同所做出的努力与付出, 所以关于信赖利益的程度, 我国学术界并未出现统一的定论。违约责任通常是要求违约一方赔偿履行利益, 可以继续实际履行也可以等价赔偿期待利益, 双方当事人均可约定, 并且该责任的赔偿范围有明确的规定或约定。

三、缔约过失责任与侵权责任的区分

缔约过失责任与侵权责任都是一种独立的责任形态, 二者虽有许多联系, 但在应用过程中也时常产生竞合, 区分表现在如下方面:

( 一) 两种责任产生的基础不同

从缔约过失责任的定义可以看出, 该责任产生于合同缔结过程中, 在此过程中缔约双方因联系、接触, 可能会因为一方损害相对方的信赖利益, 从而产生缔约过失责任。侵权责任则不同, 侵权责任的产生不需要当事人事先的接触或存在某种法律关系, 而是基于法律规定的人人都有不侵犯他人人身和财产权益的义务, 违反该义务则产生侵权责任。

( 二) 两种责任的相对性不同

缔结合同是特定双方的活动, 因此缔约过失责任也只会存在于两者之间, 具有特定性; 而侵权责任产生的基础是不得侵犯任何他人的人身、财产权益, 并未制定特定人, 因而该责任具有普遍性而非相对性。

( 三) 两种责任所违反的义务在性质上有所区分

缔约过失责任基于先合同义务的违反, 而侵权责任保护的是人身权和财产权这样的绝对权。二者虽然都为债权发生的原因, 但是违反的义务性质却不同, 也就决定了二者的注意义务程度也不同。侵权责任的注意义务程度低于缔约过失责任的注意义务程度。

( 四) 两种责任的归责也不同

在归责原则方面, 缔约过失责任只有一种归责原则就是过错责任原则, 缔约一方违反了先合同义务存在过错, 才导致其承担缔约过失责任, 就是通常所说的无过错无责任, 不存在例外情况。而侵权责任不同, 它不仅包括过错责任原则, 还包括无过错责任原则以及公平原则等。

( 五) 承担责任的方式不同

赔偿损失是缔约过失责任唯一的承担方式, 并且是法定的。视侵犯客体的不同, 侵权责任在承担方式上除了赔偿损失之外, 还包括消除危险、排除妨害、恢复名誉等多种方式。

( 六) 两种责任的赔偿范围大不相同

首先, 从法律的明文规定可以看出, 只有信赖利益的损失才是缔约过失责任的赔偿范围, 例如, 缔约一方为缔结合同基于对另一方的信赖做出的资金投入, 该赔偿范围较小;然而, 侵权责任的赔偿范围相对来说较大, 包括给受害方造成的所有损失。

其次, 更重要的是侵权责任的范围还涉及精神损害方面而缔约过失责任则不需要考虑。

最后, 缔约过失责任的赔偿范围很不明确, 关于信赖利益的赔偿法律并未做出明确的规定, 赔偿直接还是间接损失亦或是两者都赔偿, 更没有明确的法律条文可循。侵权责任相对来说规定的比较明确, 在法律事务中, 通常有书面的法律依据。

摘要：缔约过失责任是因为违反法定义务而产生的一种民事责任, 它违反的是合同法规定的先合同义务。构建完整的民事责任理论体系, 不仅要明确规定侵权以及违约责任, 还要强调缔约过失责任在该体系中不可或缺的地位。但在司法实践中, 此三种责任制度易混淆、难把握。本文首先阐述缔约过失责任的基础知识和大致梗概, 并在该基础上分析其四个不可或缺的构成要件, 最后分不同方面着重强调缔约过失责任与侵权及违约责任的异同点。

关键词：缔约过失责任,侵权责任,违约责任

参考文献

[1]王泽鉴.民法学说与判例研究 (第一册) [M].北京:中国政法大学出版社, 1998.

[2][美]贝勒斯.法律的原则[M].张文显等译.北京:中国大百科全书出版社, 1995.

[3]王利明.违约责任论[M].北京:中国政法大学出版社, 2000.

[4]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社, 2000.

[5]韩世远.我国合同法中的缔约上过失问题研究[J].法学家, 2004 (9) .

[6]崔建远.合同责任研究[M].长春:吉林大学出版社, 1992.

[7]杨立新.合同法总则 (上) [M].北京:法律出版社, 1999.

合同法缔约过失责任刍议 篇4

我国民事法律关于缔约过失责任的规定，首见于《涉外经济合同法》第11条的规定：“当事人一方对合同无效负有责任的，应对另一方应合同无效而遭受的损失负赔偿责任”。其后制定的《民法通则》第16条第1款规定：“民事行为被确认无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”但这两部法对缔约过失的适用领域均规定过窄，对缔约过失责任的义务内容也欠明确。直到1999年颁布的《合同法》才较系统地规定了缔约过失责任，并用第四十二条、第四十三条两个专门条目对缔约过失责任做出了规范。

为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，我国合同法第42条对缔约过失责任做出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。”一般认为，缔约过失责任也即先合同义务，是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭受损失时而应承担的民事责任。

一、缔约过失责任的构成要件及特点

（一）缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任采取过错责任原则，以当事人违反相关义务并造成损害为条件。具体来说，缔约过失责任的构成要件主要有以下五个：

１、缔约过失责任发生在合同缔约的过程中，或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。如果合同已经有效成立，那么合同的缔结过程就已经结束，此间因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的，只能构成合同违约责任，而不能适用缔约过失责任。

２、必须有缔约过失行为的存在，即有违反先合同义务或附随义务的行为。先合同义务不同于合同义务，所谓先合同义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要的注意义务，其产生的基础不是依法成立的合同，而是诚实信用原则。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为时，才可能承担因此行为产生的缔约过失责任。

３、缔约相对人必须有损失的存在。缔约过失责任中的损失主要是指信赖利益的损失，这种信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果没有损失，就不存在赔偿。赔偿的损失也是基于信赖利益的范畴，不包括履行利益。

４、违反先合同义务的一方必须有过错。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。违反先合同义务或附随义务的一方在主观上必须存在故意或过失。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害

人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约

过失责任。

５、违反先合同义务或附随义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。这里的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系。如果合同缔约人一方的损失并不是因对方的过意或过失造成的，而是其他原因造成的，其受损失的一方合同缔约当事人也不得向对方主张缔约过失责任。

（二）缔约过失责任的特点

缔约过失责任的特点可以归纳为以下四个：

1、缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任。缔约过失责任始于要约生效，止于合同成立，是在缔结合同过程中产生的。判断应否适用缔约过失责任，其关键是看缔约双方是否具有缔结合同的目的，一方或双方是否有违反先合同义务，而致相对方信赖利益的损失，即合同效力是否在合同成立之前就存在缔约上的瑕疵。以此作为一个评判缔约过失责任的一个重要标准，具有重要的实践意义。如要约邀请，不属于缔约阶段，应不发生缔约过失责任。

2、缔约过失责任是以诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任的基础是在诚实信用原则下产生的先契约义务，或称之为先合同义务。根据诚实信用原则，当事人在缔结合同过程

中，负有相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等附随义务。依诚实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。只有当缔约人一方违背了其应负有的这些义务并破坏了缔约关系时，才能由其承担缔约过失责任。

3、缔约过失责任保护的是一种信赖利益。根据“无损失、无责任”原则，缔约过失责任也须有损失，但这种损失须为信赖利益的损失。信赖利益或称消极利益，一般是指无过错合同一方当事人因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。所以该责任的确定应以受到信赖利益的损失为前提条件，只有因合同一方当事人的缔约过失行为而给对方造成信赖利益损失的，缔约过失责任才有可能成立。信赖利益的损失，其范围可以包括：缔约费用、履约准备费用等。

4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任在现行合同法中已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。它只存在于缔结合同过程中，所以缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。

二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的差异

（一）缔约过失责任与违约责任的区别

缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况；违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同规定所承担的民事责任。两种责任之间的区别也是比较明显的，主要表现如下：

1、责任产生的根据不同。缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务。而违约责任则只能产生于合同已生效的情况下，合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任，因此，违约责任产生的根据是合同义务。

2、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中，包括合同成立；而违约责任只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。

3、责任承担的形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款，等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。

4、归责原则不同。缔约过失责任主要适用过错责任原则，即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。违约责任的归责原则一般适用无过错责任原则，作为例外或补充也适用过错推定原则。无过错责任原则对违反合同义务的当事人无论主观上是否存在过错在所不问，均要求违约方承担违约责任。

5、赔偿范围不同。违约责任赔偿的是履行利益，它受到可预见利益的限制，即损害赔偿的数额应相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益。违约责任赔偿结果是使当事人达到完全履行时的状态。对于赔偿的计算方法、数额等，合同当事人双方在缔约合同过程中通过协商而达成合意。而缔约过失责任的损害赔偿只能是信赖利益的赔偿。信赖利益的损失不是履行利益，而是因信其合同的有效成立，导致的信赖利益的损失。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到缔约前未曾发生时的状态，但是缔约过失的损害赔偿不能事先达成合意，所以在某些特殊情况下可不受可预见规则的限制。

此外，这两种责任的免责情形也不同：在合同责任中，当事人可因不可抗力等法定情由而被免除违约责任，但缔约过失责任就不存在免责的问题，因为在要约承诺阶段不存在实际履行的问题。

（二）缔约过失责任与侵权责任的区别

侵权责任是指当事人的行为违反了法律和行政法规的规定，损害了国家、集体和他人的合法权益时应当承担的法律责任。该责任以财产责任为核心内容，一般以金钱补偿受害方损失的利益。侵权责任与缔约过失责任存在的主要区别如下：

1、这两种责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任的产生是以缔约双方当事人通过接触，进而形成了一种特殊的信赖关系为前提。但侵权责任发生在一般的社会交往中，并不需要当事人之间存在任何关系，而且一般与合同无关，只有当侵权行为发生时，当事人之间才能产生损害赔偿的法律关系。因此，侵权责任不存在什么前提条件，而缔约过失责任必须是双方当事人为缔结合同而且产生了一种特殊的信赖利益。

2、其行为侵害的对象不同。从本质来说，缔约过失责任是因为违反了民法诚实信用原则而产生的先合同义务，侵害的是缔约对方因信其合同有效成立而产生的信赖利益。侵权行为则是直接侵害被侵害人的人身权和财产权。

3、两种责任的归责原则也存在一些区别。缔约过失原则适用过错责任原则；而在侵权责任中，一般适用过错责任原则，在一些特殊侵权行为中，也适用无过错责任原则与公平责任原则。

4、损害赔偿范围不同。缔约过失的赔偿范围是信赖利益的损失，此种利益的损失不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立导致的信赖利益的损失。而侵权责任的赔偿范围既包括现有财产的毁损、灭失和可得利益的损失，也包括被侵害人的人身权及相关权利侵害的赔偿。

5、两种责任具体承担责任的类型或形式不同。缔约过失责任主要是一种财产责任，一般表现为对缔约方财产和人身损失的物质赔偿。而侵权责任是财产责任与非财产责任的综合，除表现为财产损失外，有时还可以表现为对人格权或精神损害的安抚和平复，如赔礼道歉、消除影响、排除妨碍等形式。

缔约过失责任与违约责任、侵权责任还存在着其他方面的区别。如：承担责任主体的不同，免责事由不同等等。

三、合同法缔约过失责任的适用类型

根据我国《合同法》第42条和第43条及第58条的规定，缔约过失责任存在以下四种表现形式：

1、假借订立合同，恶意进行磋商；

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

3、泄露或不正当地使用商业秘密；

4、有其他违背诚实信用原则的行为。由于缔约过失责任的基础在于违反了互相协助、互相照顾、互相告知、互相保护、互相诚实、互相保密等法定义务，所以根据这些义务的具体内容及缔约人是否尽到必要的注意，可以将缔约过失责任的适用类型分为以下几种情形：

一是给付自始客观不能时的缔约过失责任。当事人在订立合同时明知给付不能或应当知道给付不能的，对于非因过失信赖其合同有效而遭受损害的对方当事人应负赔偿责任。

二是合同不成立时的缔约过失责任。在合同双方当事人意思表示不一致而导致合同不能成立时，有过失的一方当事人应对对方因信赖合同成立所受损失负赔偿责任。

三是合同无效或被撤销时的缔约过失责任。合同因一方当事人的过失而导致无效或被撤销时，有过错的一方应赔偿他方因此而受到的损失。

四是违反法定附随义务或先合同义务时的缔约过失责任。主要表现在：(1)缔约时未尽通知义务而导致对方遭受财产上损失的；(2)缔约时未尽告知义务而且导致对方遭受财产损失的；(3)缔约时未尽保护义务而且导致对方遭受财产损失的；(4)缔约时未尽忠诚义务、保密义务等而给对方遭受财产损失的。

五是缔约时缔约人擅自撤回或撤销要约时的缔约过失责任。要约人违反有效要约而给对方造成财产损失的，应承担缔约过失责任。

六是缔约人因无权代理行为而产生的缔约过失责任。因缔约人一方的无权代理行为而导致合同无效，对方因信赖代理人有代理权而受到的信赖利益的损失，应当由无权代理人来予以赔偿。

四、结语

虽然我国的《合同法》在第四十二条、第四十三条规定了有关缔约过失方面的内容。但是这些规定还是比较抽象、简单，内容不是很完善，操作性较差。建立完善的缔约过失责任，一方面有利于保护当事人的利益，有利于促进交易的完成，维护交易的安全；另一方面能促使人们大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以通过缔约过失责任制度寻求法律保护。而缔约过失责任制度的存在，使得诚实信用成为从事契约活动任意当事人所必须恪守的准则，并能够认真诚实地对待谈判对象，否则因自己的过失可能要承担一定的法律后果。所以，进一步完善缔约过失责任制，对规范社会经济秩序、实现法的正义性、维护社会公正和社会秩序、促进社会经济和谐发展都具有十分重要的意义。

论缔约过失责任 篇5

缔约过失责任是指缔约一方当事人，违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益上的损失时所应承担的民事赔偿责任。

契约是当今市场交易必不可少的手段，市场经济本身就是一种契约经济。对契约的保护是民法产生以来就一直关注的话题，违约责任作为一种古老的民事责任，自民法产生以来就一直存在并不断发展。然而，违约责任仅保护有效成立后的契约，难以覆盖交易的整个过程。致使当事人在契约缔结过程中的利益暴露于法律保护之外，当一方当事人因信赖他方许诺或相信契约有效成立而付出代价时，这种代价难以囊括于法律保护之下，一旦契约不成立、被撤销或无效，当事人将遭受此不幸之损失，即便该损失由相对方之过错引起，无过错方也难以得到有效赔偿。法律的进步和社会的发展要求改变此种不合理现象，随着近现代交易规模、范围的扩大和缔约程序的复杂化，一种新的责任形式产生并不断完善发展起来，并日益起着重要的作用。

缔约过失责任本质上是对处在缔约过程中的双方当事人信赖利益的保护，是诚实信用原则在缔约过程中的适用，须以和缔约相关的先契约义务的违反为适用前提。缔约过失责任是一种赔偿责任，是契约一方当事人对他方信赖利益损失的赔偿。

缔约上过失责任，作为一种独立的民事责任形态，系由德国著名法学家鲁道夫·冯·耶林(Rudolf.Von.Jhering)所创设的“缔约上过失”(culpa in contrahendo)理论发展而来，其旨在保护契约缔结过程中因他方过失而使契约能成立致受损害之当事人的信赖利益。即在契约的缔结过程中，无过失一方当事人因信赖契约能有效成立并为之付出代价，若因契约不成立、无效或被撤销而遭受损失时，法律保护其就此信赖付出的代价。随着实践的发展，其应用逐渐扩展到契约有效时对无过失方信赖利益的保护。这一理论的提出，是对于传统民事责任理论的重大突破，直接导致了合同责任的扩张———先合同义务的出现，即合同责任的向前延伸。耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。我国《合同法》也规定了缔约过失责任，从而完善了我国的合同责任制度。

二、缔约过失责任的构成要件

（一）缔约人一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为

所谓先合同义务，是指自缔约人双方为签订合同而互相接触磋商开始而产生的附随义务(或称注意义务)，它自要约生效开始产生。缔约人一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为，即缔约人一方在缔约的过程中，发生了违反法律规定的相互协助、告知、诚实、保密等义务的行为。只有当缔约人一方有上述行为时，才有可能承担缔约过失责任。

（二）缔约的一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失

损害事实是构成民事赔偿责任的首要条件，如果没有损害事实的存在，也就不存在损害赔偿责任。缔约过失责任的损失是一种信赖利益的损失，即缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效或被撤销等而造成的损失。当事人的损失包括直接损失和间接损失，直接损失应包括缔约费用、准备履行合同所支出的费用及上述费用的利息;间接损失(或称可得利益)为丧失与第三方另订合同的机会所产生的损失。

（三）违反先合同义务一方当事人主观上存在过错

过错是指缔约的一方当事人未尽自己应尽和能尽的注意义务而导致合同不成立、无效、被撤销的过错。违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。如果另一缔约人的损失非因对方的过错而是由其它原因造成的，其不得向对方主张缔约过失责任。这里的过错既包括故意也包括过失。

（四）违反先合同义务的行为与该损失之间有因果关系，即该损失是由违反先合同义务引起的

缔约的一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果这二者之间不存在因果关系，则不能让其承担缔约过失责任。

三、缔约过失责任的适用范围

（一）假借订立合同，恶意磋商

恶意磋商，是指一方没有订立合同的诚意，假借订立合同与对方磋商而导致另一方遭受损失的行为。如甲企业知悉自己竞争对手在收买乙企业，为了与对手竞争，遂与乙企业谈判购买事宜，在谈判中故意拖延时间，使竞争对手失去收购机会，之后即宣布谈判终止，致使乙企业遭受重大损害。即一方当事人并没有订立合同的意思只是为了损害对方的利益。如故意与对方谈判，使对方丧失与他人交易的机会，利用谈判刺探对方的有关经济信息、商业秘密等。

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况，是指对涉及合同成立与否的事实予以隐瞒或者提供与事实不符的情况而引诱对方订立合同的行为。如一方当事人故意隐瞒标的物的瑕疵等等。

（三）其他违背诚实信用原则的行为

其他违背诚实信用的行为，一般理解为违反先合同义务的行为，常见的有以下情况：1.一方未尽通知、协助等义务，增加了相对方的缔约成本而造成财产损失。如甲、乙双方约定某日订立合同，乙因故不能去而没有通知甲，造成甲为订约往返的费用损失，在这种情况下，乙就要承担缔约过失责任。2.一方未尽告知义务，当事人在订立合同时对一些必要的信息必须告诉对方当事人，如果没有告知对方当事人而让对方当事人遭受损失要承担缔约过失责任。3.一方未尽照顾、保护义务，造成相对方人身或财产的损害。

四、缔约过失责任的承担

（一）承担缔约责任的主体

承担缔约责任的主体应当是缔约的当事人。特别是在合同未成立、被撤销的情况下，一般是要约人、被要约人、被撤销合同当事人承担责任。但当合同无效时，承担缔约责任的主体，就可能超越“合同”当事人的范围。因此，缔约责任承担的主体是从事缔约行为的人，但不限于合同当事人。如无权代理人与当事人恶意串通的人都可以构成连带缔约责任。

（二）缔约过失责任的赔偿范围

我国《合同法》第四十二条规定仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但对赔偿责任的具体范围却没有明确规定。从实践来看，应该从缔约过失责任的性质和侵害的权益来确定其赔偿范围，即赔偿范围应以信赖利益(又称诚信利益))为基准，赔偿的具体数额应以受害人的实际利益损失为准。信赖利益的损害，是产生缔约过失责任的前提，这样做是因为符合缔约过失责任制度确立的宗旨，能够使缔约双方回复到缔约之前的情势之中。信赖利益的损失，既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失，也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失。这一损害赔偿的范围应具体包含以下几个方面：1.缔约费用，包括交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等;2.准备履约所支出的费用，如仓储费、运费、保险费等;3.主张合同无效或可撤消时支出的诉讼费用或其他费用;4.上述费用的利息损失;5.丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失等。

综上所述，我国虽然建立了缔约过失责任制度，并形成了较为完整的责任体系。然而，法律的规定操作性不强，给司法适用带来了一定的不便，为适应市场经济的进一步发展，维护良好有序的交易秩序，应进一步完善相关规定，并对某些争议方面作出权威性的法律解释，以更好地保护市场交易的发展。

参考文献

浅谈合同缔约过失责任 篇6

“住房倒按揭”将使相当多的住房逐步掌握在住房倒按揭机构手中, 他们获得房屋处置权后, 将通过租赁市场或二手房买卖交易再次投入房地产市场, 只要住房倒按揭在一个城市或区域发展到一定规模都能形成这个区域最大的二手房供应机构, 改变目前二级市场散兵游俑占主的二级市场参与者结构, 在一定的政策配合下, 对二级市场形成强影响力, 对政府稳定房地产市场大有益处。

近年来, 在各方面因素的带动下, 房地产价格出现快速上涨、逐年攀升的态势。2004年全国商品房和商品住宅平均销售价格分别上涨了14.4%和15.2%, 是1998年以来的最高水平。房价的快速上涨制约了普通居民居住权益的实现。为了调整住房需求结构, 中国人民银行调整了个人住房贷款政策, 对住房需求进行调控。但是, 在紧缩开发信贷和土地结构调整的双重作用下, 目前市场普遍预期供应将缩减, 供需矛盾将更加突出。在这背景下, 若及时推出住房反向抵押贷款, 可以有效地缓解目前我国房地产市场供需矛盾, 减少由于信息不对称、由散户相互博弈而形成较易失衡的非理性局面, 有效地抑制房价上涨, 促进房地产市场健康稳定发展, 从而起到调整住房结构失衡、平抑房价的作用。

2.“住房倒按揭”衍生品牌地产的需求和开发

“住房倒按揭”可以促使现在的购房者更加注重楼盘的品质和潜在价值, 因为现在买房的年轻人, 二、三十年后才可能会退休, 如何让房子在几十年里最大化地保值增值非常重要。一个相对可行的办法, 就是尽量买品牌开发商的房子, 因为品牌开发商的楼盘质量过硬, 技术含量较高, 配套成熟, 后期的服务好, 将来作“倒按揭”的时候, 会因为房子质量和社区较好而得到更多的钱来养老, 来保障高品质的生活, 这样通过促进消费者的更理性选择实现房地产商的市场选择和淘汰, 促进开发商建立更好的房子, 形成更良好的品牌。

3.促进住房消费

通过住房“到按揭”可以使住房拥有了养老功能, 可以让年轻人将部分为未来养老而预先保留的储备金拿出来投资在住房上, 提前消费, 既能增强年轻的提前购买住房的经济能力, 有能增加年轻人的购房意愿, 从而增加住房需求, 促进房产消费, 推动房地产市场的发展。

庞洪芬沧州职业技术学院

所谓缔约过失责任, 是指缔约人故意或过失违反随着缔约双方为签订合同而互相接触磋商中依诚实信用原则逐渐产生的注意义务, 即先合同义务, 包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等, 而给对方造成信赖利益的损失时依法应承担的民事责任。

我国过去并没有建立完善的缔约过失责任制度。这显然不利于促成交易和维护交易的安全。新《合同法》为了适应市场经济培育与发展的需要, 明确系统地规定了缔约方的过失责任制度, 并在第42条对其作了一般性规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任:第一, 假借订立合同, 恶意进行磋商;第二, 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;第三, 有其他违背诚实信用原则的行为。还在第43条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密, 无论合同是否成立, 不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当使用商业秘密给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任。”这就不仅解决了合同无效, 被撤销时的缔约过失责任, 而且解决了合同尚未成立时, 一方当事人造成损失时的缔约过失责任, 完善了我国的缔约过失责任制度, 这对促成交易, 维护交易安全, 进而促进我国社会主义市场经济的发展必将起到有力的保障作用。

一、承担缔约过失责任的具体情形

怎样的情形下要承担缔约过失责任呢?依照合同法的有关规定, 缔约过失责任, 既不属于侵权责任也不属于违约责任, 而是一种独立于违约责任和侵权责任而存在的民事责任, 其构成具有以下特点:

第一, 缔约过失责任发生在合同订立的过程中, 缔约过失责任仅仅产生于缔约人双方为订立合同而接触、磋商的过程中, 以双方当事人存在着特殊联系为前提和基础。缔约过失责任所保护的是权利人的信赖利益, 而非履行利益。因此, 确定当事人过失发生的时间, 是正确适用缔约过失责任的基础和前提。只有在合同尚未成立, 或者虽然已经成立但被认定为无效或者被撤销时, 对此有过失的一方应承担缔约过失责任, 如果当事人在合同成立以后, 因过失给对方造成损害的, 就不适用缔约过失责任, 而适用违约责任。即使是在附条件的合同中, 在条件未成就以前, 当事人一方恶意阻碍或者延缓条件的成就而应承担的责任, 也因为合同已经成立而按违约责任处理。

第二, 缔约人一方违反了先合同义务。缔约过失责任是因为过失导致合同不成立或无效的损害赔偿责任, 其归责原则属于过错责任原则, 主要表现为违反了其依据诚实信用原则应负的先合同义务。不过, 此先合同义务作为一种法定义务, 并非自缔约双方一开始接触即产生, 而是随着合同关系的推进而逐渐产生, 并随着合同关系的发展而发展的。一般来说, 先合同义务自要约生效时开始产生, 至于要约生效前的损失, 如果系缔约人一方的过错所致, 如虚假广告给另一方造成损失, 可以借助于侵权行为法加以解决。当事人是否负有先合同义务, 应视具体缔约磋商接触情形, 依诚实信用原则而定;行为人是否违反此项义务, 也应视行为人是否已尽交易上必要性的注意而定。在此方面, 必须特别斟酌缔约当事人彼此间的信赖关系及各当事人在交易上通常所应承担的风险。

第三, 未违反先合同义务一方有损失。损害事实是所有民事责任的构成要件之一, 缔约过失责任也不例外, 即一方的缔约过失给对方造成了损害。损害既包括财产损失, 也包括人身伤害, 前者如为缔约支出的合理费用, 后者如检测样品时遭受的身体伤害等。如果仅有一方的过失行为, 而无对方受损害的事实, 也无所谓赔偿。

第四, 违反先合同义务与损失之间有因果关系, 即违反先合同方受到的信赖利益上的损失, 是因为对方违反合同义务而导致的。如果对方遭受的损害并非因这一方的过失, 比如因判断失误带来的损失等, 那么损害即使发生在缔约过程中, 也不产生缔约过失责任。

二、缔约过失责任与相关的法律责任1.缔约过失责任和违约责任

缔约过失责任是产生于合同订立的过程中即当事人为了订立合同进行了接触, 形成信赖关系, 并产生信赖利益, 其目标是为了缔结合同且是由于一方违反诚信原则, 致使合同不成立或无效或被撤销的后果。因此, 缔约过失责任与合同有密切的联系, 但是二者的区别也是十分明显的, 表现在以下几个方面:

第一, 目标不同。缔约过失责任的目的是维护交易的安全并促成缔约成功。违约责任的目的是保护当事人之间合同利益, 是保护合同履行, 即诺言必须履行原则的体现。

第二, 产生的时间和基础不同。缔约过失责任产生于合同订立的过程中, 是一种对先契约义务的违反, 其请求权的基础是诚实信用原则。违约责任是一种违反合同的责任, 它以合同的有效存在为基础, 即无有效合同就无所谓违约, 请求权的基础是合同。

第三, 存在的形式不同。缔约过失责任是一种法定责任, 由法律直接规定, 它只能以损害赔偿作为惟一的一种补救责任形式。而违约责任可以由当事人约定责任形式, 如违约金、损害赔偿、交付定金等, 也可以法定的责任形式予以补救。

第四, 构成的条件不同。缔约过失责任要以实际损害为要求赔偿的条件, 违约责任则不以损害的存在为前提;缔约过失责任的归责原则是过错责任原则, 即有过错才承担责任, 而违约责任的归则原则通常是一种严格责任原则, 除法律另有规定外, 只要有违约事实的存在, 即需承担违约责任。

2.缔约过失责任与侵权责任

二者都以赔偿为内容, 且在主观上都要求有过错, 但二者的区别又很明显:

第一, 基础关系不同。缔约过失责任产生于意欲订立合同当事人之间基于诚实信用原则的要求, 必须尽到保护、通知、协助、忠实等义务, 违反者即需承担缔约过失的损害赔偿责任, 侵权责任不以特定侵权者和被侵权者之间存在特定的信赖关系为前提和基础。

第二, 违反义务性质不同。缔约过失责任违反的是先契约义务, 而侵权行为则是违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务。

第三, 缔约过失责任赔偿的范围是信赖利益的损失, 通常表现为基于信赖关系而实际支出的费用。侵权行为则是行为人违反了法律规定的物权、人格权等绝对权。赔偿范围不限于信赖利益。

三、缔约过失所应承担的责任

那么, 缔约过失要承担什么样的责任呢?根据我国新《合同法》的规定, 缔约过失责任的形式主要是损害赔偿。缔约上过失责任是违反先合同义务的结果, 因而其属于合同前责任, 其内涵是指信赖利益的赔偿, 而非履行利益的赔偿。所谓信赖利益, 是指一方当事人因信赖另一方当事人会善意地、无过失地与自己缔约, 并促成契约的成立、生效所涉及到的相关利益。这里需要注意的是, 要把信赖利益的损害与正常的成本费用支出以及交易风险区别开来, 信赖利益只有一方当事人存在过失的情况下才有可能遭受侵犯, 所以, 经过双方当事人无过失的相互磋商而未能达成契约的, 其支出的费用, 应视为正常的成本费用支出, 而不能够被看作是其信赖利益遭受了侵犯。另外, 还应把信赖利益的损害与交易风险损失区分开来, 不能把因判断失误而带来的损失以信赖利益损害的名义转嫁给缔约对方, 因为即使缔约对方没有发生过错, 这种风险损失依然会发生, 就是说, 这种交易风险带来的损失与对方违反诚实信用义务的行为无关。

就具体的赔偿范围而言, 应根据违反义务的情形及侵害行为的不同而有所不同。如果行为人违反的是信赖义务, 如未履行如实告知义务等, 而导致合同不成立或者被确认无效或被撤销的情况下, 信赖利益的损失主要包括: (1) 订约费用; (2) 履约费用, 包括准备履约所支付的费用和实际履行所支付的费用; (3) 受害人支出上述费用所失去的利息; (4) 合理的间接损失, 即丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失等。对这一部分损失的赔偿, 一般以履行利益为限。但如果因违反保护义务, 而侵害了相对人的身体健康或所有权, 缔约过失责任人就应对被害人的健康或所有权所受到的一切损害给予赔偿, 具体包括所遭受的人身、财产利益的直接经济损失、工资或其他劳动收入损失等, 这一赔偿数额就可能远远大于履行利益。

摘要：本文在简要阐述了承担缔约过失责任的几种情形之后, 阐述了缔约过失责任与其他的相关法律责任的区别, 提出了缔约过失所应承担的具体责任。

缔约过失责任之我见 篇7

缔约过失责任是合同法中一项重要的责任制度, 它是指在订立合同的过程中, 一方当事人因违背依据诚实信用原则而导致另一方基于信赖利益而产生损失, 依法应当承担的民事责任。我国正式确立缔约过失责任制度在《合同法》第四十二条, 该条这样规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任: (一) 假借订立合同, 恶意进行磋商; (二) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; (三) 有其他违背诚实信用原则的行为。”

二、缔约过失责任的构成要件

(一) 该责任发生于合同订立阶段

这一构成要件是缔约过责任和违约责任的根本区别。缔约过失责任发生的时间不是在合同成立之后, 而是发生在合同并没有成立, 或者虽然已经成立, 但是却因为不符合法定的有效条件而被确认为无效或被撤销时。因此, 合同是否成立, 是判定是否存在缔约过失责任的重要要件。

(二) 缔约一方当事人违反了先合同义务

先合同义务是指缔约一方当事人在合同签订过程中, 在合同未正式订立前, 应当依据诚实信用原则而必须承担的注意义务。在双方当事人为签订合同而进行协商洽谈的过程中, 他们之间已经不是普通意义上的一般业务关系, 而是演化成了有一定信赖关系的特殊法律关系。在商讨是否订立合同, 合同内容如何的过程中, 当事人双方均需秉承诚实信用的基本民法原则, 例如应当履行必要的保密、通知、说明、照顾等附随性义务。一方当事人如果违反了上述提到的先合同义务, 也会使其受到一定的物质损失, 比如当事人为缔结合同已经付出一定的时间、精力和各种为缔约而准备的物质、金钱等, 因对方没有履行一定的保密等义务, 或者故意恶意磋商等行为, 必然要为造成损失一方承担一定的经济赔偿责任。这即是缔约过失责任。

(三) 另一方基于信赖利益而为此受到了实际的损失

民事法律责任一般情况下以有损害事实的发生为成立要件。只有当一方当事人因对方的先合同义务的而使其遭受实际损失时, 缔约过失责任才会因此而产生。缔约过失责任中的损失主要是指因信赖利益而产生的损失, 何为信赖利益的损失?就是指一方当事人因为信赖另一方当事人会与其签订合同或者以为合同成立生效而因此受到的损失。信赖利益的损失既包括财产的直接减少, 也包括应增加而未增加的利益。具体包括:为签订合同而花费的费用、准备履行合同而支付的费用、受害人付出上述费用而导致的利息损失、履约收益等。

(四) 一方当事人的过错与另一方当事人的损失之间要存在因果关系

这里说的因果关系是指合同一方当事人因为过错而造成另一方的损失, 而不是其他因素造成的, 如果一方当事人的损失并不是由于一方当事人的过错而造成, 那么即使发生在合同缔结过程中, 即便发生了信赖利益的损害, 那么也并不确认为缔约过失责任。由此我们可以看出, 缔约过失责任的因果关系也应适用民法中有关一般因果关系的认定。

三、《合同法》中缔约过失责任的立法不足与完善

(一) 在《合同法》第四十二条第一、二项的具体表述中, 都

只是强调了缔约过失责任存在的故意的主观过错, 给人的印象仿佛只有存在主观故意才能构成缔约过失责任这种错觉, 忽视了“过失”也可构成缔约过失。因此, 为了避开这一消极影响, 并且吸纳和借鉴耶林的理论成果, 笔者建议可以将《合同法》第四十二条第三项修改为“有其他违背诚实信用原则的主观故意或者过失行为”。

(二) 从目前《合同法》的法律条款规定来看, 只是在合同法

第九十二条规定了后合同义务, 对什么是先合同义务根本没有明确规定。这对缔约过失责任构成要件的理解极为不利, 同时, 也影响到对缔约过失责任的适用范围的界定。因此, 建议《合同法》在明确原则性规定的基础上能采用列举方式对先合同义务进行规定。先合同义务具体包括:1.瑕疵告知义务;2.使用方法的告知义务;3.重要事项的告知义务;4.照顾和协作义务;5.不得欺诈义务;6.忠实义务。《合同法》应建立完备的先合同义务体系, 扩大了缔约过失责任的适用范围, 也完善了缔约过失责任。

(三) 《合同法》对缔约过失责任的赔偿范围没有明确规定。

依据《合同法》第四十二条之规定, 一方当事人因缔约过失给对方当事人造成损失的, 应当承担赔偿责任, 但这一损失的范围如何?是仅指直接损失, 还是也包括间接损失在内?对此《合同法》并没有明确的规定。笔者认为赔偿范围应当将间接损失囊括在内。间接损失是指如果行为人将会与对方订立合同, 则受害人必将获得某种机会获得一定的利益, 而因行为人的故意或者过失使合同不能成立时, 当事人因此而丧失了这些机会。基于公平正义、等价有偿的原则, 我国合同法中应当明确地将间接损失纳入信赖利益损失的赔偿范围之内。

(四) 在举证责任方面没有区分不同情况进行处理。

民事责任的一般举证原则是“谁主张, 谁举证”, 但是因为合同订立过程中存在许多复杂的情况, 如缔约方未尽到必要的保护义务致使对方利益受到损害等, 受害人举证一般都存在较大的困难, 而缔约上的过错一方却有着许多的举证的方便条件。对此, 笔者认为应当适当地实行举证责任倒置归责, 由过错一方来承担缔约过失的举证责任。

参考文献

[1]王泽鉴.民法学说与判例研究第一册, 中国政法大学出版社, 1998:79.

[2]德国民法典第122条、第179条、第307条和第308条.

浅论缔约过失责任的赔偿 篇8

缔约过失责任是指合同缔结当事人一方因违背诚实信用原则所应尽的义务, 而致使另一方当事人的信赖利益遭受损失时, 所应承担的民事责任。这是合同法上缔约过失责任所要解决的问题, 也是缔约过失责任存在的重要意义。缔约过失责任制度的产生, 是由于合同法和侵权法在各自调整范围上出现的真空地带, 对在缔约阶段因一方过失、过错致他方受损害均无法解决。为了弥补这一漏洞需要从法律上建立缔约过失责任。缔约过失责任被誉为法学上的发现, 对各国立法和判例产生了深远的影响。

缔约过失制度早在罗马法中就有所萌芽。罗马法上在契约以不能之给付为标的而无效时, 买受人若善意无过失, 为保护交易安全, 在特殊情形下, 承认买主得基于买主诉权, 以诚意诉讼, 向买主请求赔偿因契约无效所受之损害。由此可知, 因缔约失败而引起的信赖利益损害赔偿观念在罗马法中已初见端倪, 只不过情形不多, 适用范围也较小罢了。1861年德国法学家耶林发表的《缔约上过失-契约无效与不成立时之损害赔偿》一文, 将德国普通法源之罗马法扩张解释, 广泛地承认信赖利益赔偿。目前法学界一般认为, 缔约过失责任理论是德国法学家耶林首先提出的。

根据“无损失, 无责任”原则, 缔约过失责任也必然有损失, 对于缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题, 有时确实难以认定, 尤其在目前法律没有特别明确规定的情况下, 更难以把握, 在司法实践中可能会出现赔偿范围过宽或过窄, 甚至漫无边际的现象, 也可能出现对同一类型案件有不同的判案结果。

2信赖利益损失

通说认为, 缔约过失责任赔偿的范围仅限于信赖利益, 而非固有利益和履行利益。信赖利益又称为消极利益, 是指“一方当事人基于对另一方允许的信赖而改变了自己的经济地位, 当另一方违背其诺言时, 为使信赖方恢复到原有的经济地位而赋予该方的权益。”对于固有利益即因违反保护义务, 侵害相对人身体健康或财产权利而造成的损失及损害。先合同义务不应当包含保护义务的内容, 对于行为人的侵害所造成的损失应以侵权行为法加以解决。对于履行利益, 应当通过合同责任加以解决, 使当事人达到合同完全履行的状态。如果将损害固有利益与履行利益也通过缔约过失责任加以解决, 将混淆其与侵权责任和合同责任的界线, 不利于建立和谐的责任体系。

信赖利益的范围又如何界定, 各国立法不一, 我国《合同法》也并未明确规定。理论上的看法也颇有不同。有的认为信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。所谓间接损失, 是指如果缔约一方能够获得各种机会, 而在另一方的过错导致合同不能成立的情况下, 使这些机会丧失。 赔偿间接损失的理由为:建立缔约过失责任的目的之一就在于弥补受害人的损失。如果确因一方违反先合同义务造成他方丧失订约机会而受损害, 则不予赔偿有失公平, 也不利于维持正常的市场交易秩序。 有的认为信赖利益的损失仅限于直接损失。所谓直接损失, 就是指因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用, 如订约费用, 准备履行费用及支出上述费用所失去的利息等。笔者认为信赖利益的损失应当包括直接损失和间接损失, 公平毕竟是民商事法律的价值追求。

2.1直接损失

其范围应包括:1) 缔约费用, 包括邮电、文印费用、赴订约地域察看标的物所支付的合理费用;2) 履约准备费用, 包括为运送标的物或受领对方给付所支付的合理费用, 或因信赖合同成立而购租房屋、厂房、机器设备或雇工所支付的费用;3) 因支付上述费用而失去的利息。

2.2间接损失

间接损失难以确定, 且实践中分歧较大。一般认为, 要求间接损失至少应具备以下3个条件:1) “与第三人缔约机会”在缔约过程中客观存在, 索赔方应对此承担举证责任;2) 受害人与第三人丧失订约机会系由一方违反先合同义务造成;3) 丧失订约机会的丧失必须是基于对违反先合同义务人的缔约行为的信赖而产生的。

但总体来说信赖利益应以不超过履行利益为原则, 信赖利益的赔偿范围是否以履行利益为限, 属于缔约双方利益冲突的平衡问题。从国外的立法经验来看, 许多国家的立法均确立了信赖利益不得超越履行利益的原则。对信赖利益的赔偿做出这种限制是必要的, 一方面, 信赖利益的赔偿包括积极损害和消极损害。而消极损害的赔偿已加重了过失方责任。信赖利益的损失有时难以确定, 如果法律上不作限制会使赔偿范围无边际的任意扩大或缩小, 而履行利益乃是在合同如期履行后当事人所获得的全部利益, 保护此种利益足以最大限度地维护当事人的利益。从平衡缔约双方的利益角度出发, 信赖利益的赔偿应以不超过履行利益为限。同时, 受害人订立合同就是为了取得履行利益, 如果信赖利益的赔偿超过了履行利益, 则应属于受害人的意外获利, 这与受害人的预期目的不相符合;另一方面, 如果信赖利益的赔偿超过了履行利益, 则可能出现一方当事人将从事交易的亏本转嫁给另一方的情况, 而这种转嫁没有合同上的根据。在通常情况下, 用履行利益来限定信赖利益的范围是合理的。当然, 如果发生侵权责任与缔约过失责任的竞合, 或者在特殊情况下受害人所支出的费用损失超过了履行利益, 而此种费用的支出又是必要的、合理的, 为保护善意信赖人, 也有必要责令有过错的一方赔偿因其行为给受害人造成的全部实际损失。

3结束语

因为缔约过失责任现有法律没有作出更详细的具体规定, 为理论界探讨和提供建议留下了空间, 上述观点意见仅供同仁参考讨论, 以期达到法愈辨愈明的效果。

参考文献

[1]王利明.违约责任论[M].中国政法大学出版社, 2005.

[2]林诚二.民法上信赖利益赔偿之研究[J].法学丛刊.

[3]叶建丰.缔约过失制度研究[D].