司法考试刑法讲义

司法考试刑法讲义（共6篇）

篇1：司法考试刑法讲义

专题之一 亲告罪

1．第98条：本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。

2．第246条：侮辱罪、诽谤罪（但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）。3．第257条：暴力干涉婚姻自由罪（致人死亡的除外）。4．第260条：虐待罪（致人重伤、死亡的除外）。5．第270条：侵占罪。专题之二 分则自首

1.第164条第4款：（对非国家工作人员行贿罪；对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪）行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

2.第390条第2款：（行贿罪）行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。3.第392条第3款：（介绍贿赂罪）介绍贿赂人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

专题之三 禁止性规定（“本法另有规定，的依照规定”）

（一）分则部分

1．第233条：过失致人死亡罪。2．第234条：故意伤害罪。3．第235条：过失致人重伤罪。4.第266条：诈骗罪。

5．第397条第1款：滥用职权罪；玩忽职守罪。6.第397条第2款：滥用职权罪；玩忽职守罪。

（二）总则部分

1.第31条第2段：本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

2.第101条：本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。专题之四 刑法分则的累计计算

1．第153条【走私普通货物、物品罪】第3款：对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

2．第201条【逃税罪】第3款：对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。

3．第347条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】第7款：对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

4．第383条【贪污罪】第2款：对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚

5．第386条【受贿罪】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。专题之五 刑法分则的数罪并罚

1．第120条第2款：犯前款罪【组织、领导、参加恐怖组织罪】并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

2．第157条第2款：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪【妨害公务罪】，依照数罪并罚的规定处罚。

3．第198条【保险诈骗罪】第2款：有前款第（四）项【故意毁坏财物罪】、第（五）项【故意杀人罪；故意伤害罪】所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

4．第241条【收买被拐卖的妇女、儿童罪】第4款：收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款【强奸罪】、第三款【非法拘禁罪；故意伤害罪；侮辱罪】规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。5．第244条之1第2款：有前款行为【雇用童工从事危重劳动罪】，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

6．第294条第4款：犯前三款罪【组织、领导、参加黑社会性质组织罪；入境发展黑社会组织罪；包庇、纵容黑社会性质组织罪】又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

7．第318条第2款：犯前款罪【组织他人偷越国（边）境罪】，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

8．第321条第3款：犯前两款罪【运送他人偷越国（边）境罪】，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

9．第204条第2款：纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条的规定定罪处罚【逃税罪】；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚【骗取出口退税罪】。

专题之六 刑法分则的择一重罪处断

1．第133条之1第2款：有前款行为【危险驾驶罪】，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

2.第149条第2款：生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪【生产、销售假药罪；生产、销售劣药罪；生产、销售不符合安全标准的食品罪；生产、销售有毒、有害食品罪；生产、销售不符合标准的医用器材罪；生产、销售不符合安全标准的产品罪；生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪；生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪】，同时又构成本节第140条规定之罪【生产、销售伪劣产品罪】的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

3.第329条第3款：有前两款行为【抢夺、窃取国有档案罪；擅自出卖、转让国有档案罪】，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

4.第399条第4款：司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的【徇私枉法罪；民事、行政枉法裁判罪；执行判决、裁定失职罪；执行判决、裁定滥用职权罪】，同时又构成本法第385条规定之罪的【受贿罪】，依照处罚较重的规定定罪处罚。专题之七 刑法分则的以共犯论处

1．第156条：与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。

2．第198条第4款：保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。

3．第310条第2款：犯前款罪【窝藏、包庇罪】，事前通谋的，以共同犯罪论处。

4．第349条第3款：犯前两款罪【包庇毒品犯罪分子罪；窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪】，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

5．第350条第2款：明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。6．第382条第3款：与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

7．《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的决定》第1条第3款：明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。

8．《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的决定》第5条：海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、编造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚。

专题之八 刑法分则的确定死刑

（一）绝对确定的死刑 1．第121条【劫持航空器罪】第2段：致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。2．第239条【绑架罪】第2款：犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。

3．第240条【拐卖妇女、儿童罪】第1款第3段：（拐卖妇女、儿童，有下列情形之一，）情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

4．第317条第2款【暴动越狱罪；聚众持械劫狱罪】：情节特别严重的，处死刑……

5．第383条【贪污罪】第1款第1项：（个人贪污数额在10万元以上，）情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

6．第386条【受贿罪】：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。

（二）相对确定的死刑

1．第113条第1款：本章上述危害国家安全罪行中，除第103条第2款【煽动分裂国家罪】、第105条【颠覆国家政权罪；煽动颠覆国家政权罪】、第107条【资助危害国家安全犯罪活动罪】、第109条【叛逃罪】外，对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的【背叛国家罪；分裂国家罪；武装叛乱、**罪；投敌叛变罪；间谍罪；为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪；资敌罪】，可以判处死刑。2．第433条【战时造谣惑众罪】第2款第2段：（战时勾结敌人造谣惑众，动摇军心，）情节特别严重的，可以判处死刑。专题之九 非法经营罪

（一）刑法有关依照非法经营罪定罪处罚的规定

1．第225条第1项：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，情节严重的。

2．第225条第2项：买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，情节严重的。

3．第225条第3项：未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，情节严重的。（注意：根据第174条第2款，未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，构成擅自设立金融机构罪。）4．第225条第4项：其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动。

5．《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条第1款：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的。

（二）司法解释有关依照非法经营罪定罪处罚的规定

1．《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》：对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的。（注意：第一，《禁止传销条例》已经2005年8月10日国务院第101次常务会议通过，自2005年11月1日起施行；第二，2009年2月28日通过并施行的《刑法修正案

（七）》增设组织、领导传销活动罪。）2.《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的的解释》第1条：违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场秩序，情节严重的。

3．《关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》：违反《中华人民共和国电信条例》规定，采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的。

4．《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用药品解释》第1条：未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的。

5．《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用药品解释》第2条：在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的。

6．《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定（第1条：煽动分裂国家罪，煽动颠覆国家政权罪；第2条、第3条、第5条：侵犯著作权罪；第4条：销售侵权复制品罪；第6条：侮辱罪，诽谤罪；第7条：出版歧视、侮辱少数民族作品罪；第8条：制作、复制、出版、贩卖，传播淫秽物品牟利罪；第9条：为他人提供书号出版淫秽书刊罪，出版淫秽物品牟利罪；第10条：传播淫秽物品罪，组织播放淫秽音像制品罪）以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的。

7．《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照非法经营罪定罪处罚。8．《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条：违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的。

9．《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条：违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐扰乱市场秩序，情节严重的。

10．《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条：未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照非法经营罪定罪处罚。

11．《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第1款：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS 机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持有人直接支付现金，情节严重的。

12.《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条：违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的。

（三）行政法规有关依照非法经营罪定罪处罚的规定

1．《互联网上网服务营业场所管理条例》第27条：违反本条例的规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任。专题之十 转化型杀伤罪

（一）故意杀伤罪的本条 1．第232条：故意杀人的…… 2．第234条：故意伤害他人身体的……

（二）转化型杀伤罪

1.第234条之1（组织他人出卖人身器官罪）第2款：未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人的器官、或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

2.第238条（非法拘禁罪）第2款第2段：使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

3.第247条（刑讯逼供罪；暴力取证罪）第2段：致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。

4.第248条（虐待被监管人罪）第1款第2段：致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。

5.第292条（聚众斗殴罪）第2款：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。6.第289条第1段：聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。7.第333条（非法组织卖血罪；强迫卖血罪）第2款：有前款行为，对他人造成伤害的，依照故意伤害罪定罪处罚。

（三）司法解释依照故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚的规定

1．《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第1款：已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

2．《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条：行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。

3．《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条：实施抗税行为致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，分别依照故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。

4．《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第1段：在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪，依法从重处罚。

5．《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第4条：组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指示、胁迫其成员或者其他人实施自杀、自伤行为的，分别以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。

6．《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释

（二）》第9条：组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀、自残的，以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。

7．《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第6条：暴力抗拒人民法院执行判决、裁定，杀害、重伤执行人员的，依照故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。专题之十一 强奸罪与强奸行为

1.第236条第1款：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的…… 2.第236条第2款：奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

3．第240条（拐卖妇女、儿童罪）第1款第3项：在拐卖妇女的过程中，奸淫被拐卖妇女的，依照拐卖妇女罪定罪处罚（法定刑升格），不另定强奸罪。

4．第241条（收买被拐卖的妇女、儿童罪）第2款：收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照强奸罪定罪处罚。

5．第259条（破坏军婚罪）第2款：利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人妻子的，依照强奸罪定罪处罚。

6．第300条第3款：组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女的，依照强奸罪定罪处罚。7．第358条第1款（组织卖淫罪；强迫卖淫罪）第4项：强奸后迫使卖淫的，依照强迫卖淫罪定罪处罚（法定刑升格），不另定强奸罪。

8．第360条第2款（嫖宿幼女罪）：嫖宿不满14周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

专题之十二 抢劫罪

1．第263条：以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的……

2．第267条第2款：携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。

3．第269条：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。4．第289条第2段：（聚众“打砸抢”，）毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第263条的规定定罪处罚。

专题之十三 盗窃罪

1.第264条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃；入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的…… 2．第196条第3款：盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。

3．第210条第1款：盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第264条的规定定罪处罚。

4．第253条第2款：邮政工作人员犯私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪而窃取财物的，依照本法第264条的规定定罪从重处罚。

5．第265条：以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。司法解释有关以破坏的方式实施盗窃的规定：

1．《关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条：盗窃电力设备，危害公共安全，但不构成盗窃罪的，以破坏电力设备罪定罪处罚；同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。盗窃电力设备，没有危及公共安全，但应当追究刑事责任的，可以根据案件的不同情况，按照盗窃罪等犯罪处理。

2．《关于对采用破坏性手段盗窃正在使用的油田输油管道中油品的行为如何适用法律问题的批复》：正在使用的油田输油管道，属于刑法规定的“易燃易爆设备”。行为人采用破坏性手段盗窃正在使用的油田输油管道中的油品，构成破坏易燃易爆设备罪、盗窃罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

3．《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第1款：盗窃油气同时构成盗窃罪和破坏易燃易爆设备罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

4.《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条：盗窃正在使用的广播电视设施……同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

5．《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款第2段：盗窃公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

6．《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第1项第2段：盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的，择一重罪处罚。

7．《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第2项：盗窃使用中的电力设备，同时构成构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，择一重罪处罚。

8．《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第5项第1段：实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚；盗窃公私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。

9．《关于审理危害军事通信刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2款：盗窃军事通信线路、设备，不构成盗窃罪，但破坏军事通信的，依照破坏军事通信罪定罪处罚；同时构成破坏公用电信设施罪、盗窃罪和破坏军事通信罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。【延伸】

1．《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第2款：违反矿产资源法的规定，非法采矿或者采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成重大伤亡事故或者其他严重后果，同时构成非法采矿罪、破坏性采矿罪和重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

2．《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解答》第15条（节选）：利用广播电视设施、公用电信设施制作、传播邪教组织的信息，同时造成广播电视设施、公用电信设施破坏，危害公共安全的，以破坏广播电视设施、公用电信设施罪、利用邪教组织破坏法律实施罪数罪并罚。【历年试题】

1999-2-26．村民张某，为了筹集结婚费用，动起了盗窃国防通信线路的念头，先后三次用钢丝钳等工具，偷剪该线路电缆2000余米，价值2万元，销赃后得赃款3000元，致使该线路中断通信三个多小时。张某的行为构成何罪？ A．盗窃罪

B．破坏公用电信设施罪 C．破坏军事通信罪 D．故意毁坏财物罪

2006-2-10．甲盗割正在使用中的铁路专用电话线，在构成犯罪的情况下，对甲应按照下列哪一选项处理？ A．破坏公用电信设施罪 B．破坏交通设施罪

C．盗窃罪与破坏交通设施罪中处罚较重的犯罪 D．盗窃罪与破坏公用电信设施罪中处罚较重的犯罪

2005-1-5．某地电缆受到破坏，大面积停电3小时，后查知为邢某偷割电缆所致。邢某被控犯“危害公共安全罪”，处以5年有期徒刑。邢某不服上诉，理由是自己偷割电缆变卖所得仅50元钱，顶多属于“小偷小摸”行为。二审法官依照最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》维持原判。对此，下列哪一种理解是错误的？

A．法官根据最高人民法院的解释对邢某行为所做出的判断是一种事实判断

B．《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是司法解释 C．在这个案件中，法官主要运用了“演绎推理” D．邢某对自己行为的辩解是对法律的认识错误

1986-2-1．某农民深夜偷割通讯电缆，构成犯罪，人民法院以其破坏通讯设备罪处以刑罚，没有给他定盗窃罪，这是因为他的行为属于（）。A．持续犯 B．牵连犯 C．连续犯 D．结合犯

1994-2-56．某农民偷割正在使用中的铁路专用电话线，构成（）。A．盗窃罪 B．破坏通讯设备罪 C．破坏交通设备罪

D．以危险方法危害公共安全罪

专题之十四 诈骗罪与特别诈骗罪

1.第266条：诈骗公私财物，数额较大的……

2．第210条第2款：使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照诈骗罪定罪处罚； 3.第300条第3款：组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信诈骗财物的，依照诈骗罪定罪处罚。刑法分则还有若干特别诈骗罪 1．第192条：集资诈骗罪。2．第193条：贷款诈骗罪。3．第194条第1款：票据诈骗罪。4．第194条第2款：金融凭证诈骗罪。5．第195条：信用证诈骗罪。6.第196条：信用卡诈骗罪。7.第197条：有价证券诈骗罪。8.第198条：保险诈骗罪。

9.第204条第1款：骗取出口退税罪。10.第224条：合同诈骗罪。专题之十五 侵占罪与侵占型犯罪

（一）侵占罪

1．第270条：侵占罪。

（二）职务侵占罪

1.第271条第1款：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的……

2.第183条第1款：保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第271条的规定定罪处罚。

（三）贪污罪

1.第382条第1款：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

2.第382条第2款：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。3．第383条：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚……

4.第183条第2款：国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。

5．第271条第2款：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。

6.第394条：国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚。

（四）其他侵占型犯罪

1．第167条：为亲友非法牟利罪。

2.第171条第2款：金融工作人员乙假币换取货币罪。3.第396条第1款：私分国有资产罪。4.第396条第2款：私分罚没财物罪。专题之十六 挪用型犯罪

（一）挪用资金罪

1.第272条第1款：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的…… 2.第185条第1款：银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第272条的规定定罪处罚。

（二）挪用特定款物罪

1．第273条：挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民利益遭受重大损害的……

（三）挪用公款罪

1.第384条：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪……

2．第185条第2款：国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的依照挪用公款罪定罪处罚。

3．第272条第2款：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，依照挪用公款罪定罪处罚。专题之十七 连累犯（派生犯）

（一）对人型（以第310条窝藏、包庇罪为首）

1．第310条第1款【窝藏、包庇罪】：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的……

2．第362条【窝藏、包庇罪】：旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第310条的规定定罪处罚。3.第294条第3款【包庇、纵容黑社会性质组织罪】：国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的……

4．第305条【伪证罪】：在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的……

5.第307条第2款【帮助毁灭、伪造证据罪】：帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的……

6．第311条【拒绝提供间谍犯罪证据罪】：明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的……

7.第349条第1款【包庇毒品犯罪分子罪】：包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的…… 8.第349条第2款【包庇毒品犯罪分子罪】：缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。

9.第379条【战时窝藏逃离部队军人罪】：战时明知是逃离部队的军人而为其提供隐蔽处所、财物，情节严重的……

10.第399条第1款【徇私枉法罪】：司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的……

11．第417条【帮助犯罪分子逃避处罚罪】：有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的……

12.第307条第2款【帮助毁灭、伪造证据罪】：帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的……

（二）对物型（以第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为首）

1.第312条【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（俗称“窝赃、销赃罪”】：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方式掩饰、隐瞒的…… 2.第125条第1款【非法储存枪支、弹药、爆炸物罪】：非法……储存枪支、弹药、爆炸物的……（根据司法解释，“非法储存”是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为。）

3.第191条【洗钱罪】：明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益……

4.第341条第1款【非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪】：……非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的……

5．第344条【非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪】：……非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的……

6.第345条第3款【非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪】：非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木，情节严重的……

7.第349条第1款【窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪】：……为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的……

（三）连累犯（派生犯）的例外之一：共同犯罪

1．第156条：与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。

2．第310条第2款：犯前款罪【窝藏、包庇罪】，事前通谋的，以共同犯罪论处。

3．第349条第3款：犯前两款罪【包庇毒品犯罪分子罪；窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪】，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

4．第350条第2款：明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。

（四）连累犯（派生犯）的例外之二：法律拟制

1．第155条：下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：

（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；

（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。【历年试题】

1994-2-60．收废品的小贩赵某答应收购某铜厂青工罗某偷盗的工业用紫铜。罗遂偷出价值1500元的铜块交与赵某，二人的行为是：（）A．罗某构成盗窃罪，赵某构成销赃罪 B．赵、罗二人构成共同犯罪

C．赵构成盗窃的教唆罪和销赃罪，罗构成盗窃罪 D．赵构成盗窃罪，罗构成贪污罪

1996-2-74．曹某系个体商贩，某日曾与其一起服过刑的高某找到他，拿出3万元现金让曹某为其保管。当曹问“是什么钱？”时，高某做了一个“偷”的手势，让其不要多问。半月后，高某取走2万元，数日后交给曹某一个塑料纸包，说是“白面”（毒品），找到买主就取走。高某被公安机关查获。按其交待公安人员从曹某处起获毒品和剩余1万元。曹某的行为触犯什么罪名？

A．窝藏毒品罪

B．非法持有毒品罪

C．窝赃罪

D．包庇毒品犯罪分子罪

1997-2-81．下列哪些行为构成刑法所规定的窝藏、包庇罪？

A．虚构事实，隐瞒犯罪人的身份

B．毁灭或者隐匿罪证 C．谎报犯罪人逃匿的路线

D．谎报犯罪人的隐匿处所

1997-2-83．下列哪些，行为构成窝藏、转移、收购、销售赃物罪？

A．明知是赃物而帮助转移

B．明知是赃物而收购

C．明知是赃物而帮助寻找买主卖出

D．明知是赃物而买回自用，情节严重

2000-2-61．下列行为中，构成包庇罪的有哪些？

A．明知是走私犯罪的违法所得，为掩饰、隐瞒其来源和性质而提供资金帐户

B．明知是犯罪的人而作假证明包庇

C．包庇贩卖毒品的犯罪分子

D．旅馆业、饮食服务业人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的

2005-2-12．毒贩甲得知公安机关近来要开展“严打”斗争，遂将尚未卖掉的50多克海洛因和贩毒所得赃款8万多元拿到家住偏远农村的亲戚乙处隐藏。公安机关得到消息后找乙调查此事，乙矢口否认。乙当晚将上述毒品、赃款带到后山山洞隐藏时被跟踪而至的公安人员当场抓获。乙的上述行为应当以何罪论处？ A．非法持有毒品罪 B．窝藏、转移赃物罪

C．窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪 D．包庇毒品犯罪分子罪

2005-2-93．甲公司走私汽车获利人民币4000万元后，欲通过乙公司（非国有）的帐户将这笔资金换成外汇转移至香港，并说明可按资金数额的10%支付“手续费”。乙公司得知该笔资金为甲公司走私犯罪所得，仍同意为该资金转帐提供帐户，并在收取“手续费”400万元后，将该资金折换成438万美元，以预付货款为名汇往甲公司在香港的帐户。乙公司的行为构成： A．走私罪（共犯）B．洗钱罪 C．逃汇罪 D．单位受贿罪

2006-2-63．下列哪些行为不构成包庇罪？

A．国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织的B．帮助当事人毁灭、伪造证据的

C．明知他人有间谍行为，在国家安全机关向其收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的D．包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的

2007-2-61．丁某盗窃了农民程某的一个手提包，发现包里有大量现金和一把手枪。丁某将真情告诉崔某，并将手枪交给崔某保管，崔某将手枪藏在家里。关于本案，下列哪些选项是正确的？ A．丁某构成盗窃罪 B．丁某构成盗窃枪支罪 C．崔某构成窝藏罪

D．崔某构成非法持有枪支罪

2008-2-7A．甲、乙夫妇因8岁的儿子严重残疾，生活完全不能自理而非常痛苦。一天，甲往儿子要喝的牛奶里放入“毒鼠强”时被乙看到，乙说：“这是毒药吧，你给他喝呀？”见甲不说话，乙叹了口气后就走开了。毒死儿子后，甲、乙二人一起掩埋尸体并对外人说儿子因病而死。关于甲、乙行为的定性，下列哪一选项是正确的？

A．甲与乙构成故意杀人的共同犯罪 B．甲构成故意杀人罪，乙构成包庇罪 C．甲构成故意杀人罪，乙构成遗弃罪 D．甲构成故意杀人罪，乙无罪

2008-2-19B．甲在经过某偏僻路口时，发现其好友乙抢劫了丙的财物，且由于乙先前的暴力行为，导致丙流血过多，陷入昏迷状态。甲赶忙对乙说：“你惹麻烦了，快找个地方躲躲，走得越远越好。”甲还将自己远房亲戚的姓名、住址提供给乙，并给乙3000元。乙于是坐火车投奔甲的亲戚。甲、乙分别离开现场，3小时后，丙死亡。甲的行为构成何罪？ A．抢劫罪 B．故意杀人罪 C．过失致人死亡罪 D．窝藏罪

2009-2-62．下列哪些行为构成包庇罪？ A．甲帮助强奸罪犯毁灭证据

B．乙（乘车人）在交通肇事后指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡 C．丙明知实施杀人、放火犯罪行为是恐怖组织所为，而作假证明予以包庇

D．丁系歌舞厅老板，在公安机关查处卖淫嫖娼违法行为时为违法者通风报信，情节严重 专题之十八 受贿罪

1．第385条第1款：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

2．第385条第2款：国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

3.第386条：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚。4.第163条第3款：国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚。

5.第184条第2款：国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚。

6.第388条：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。专题之十九 行贿罪

1．第389条第1款：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

2.第389条第2款：在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

3.第389条第3款：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。4．第390条：对犯行贿罪的……

5.第393条【单位行贿罪】第2段：因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第389条、第390条的规定定罪处罚。

专题之二十 偷盗婴幼儿的行为

1.第319条第3款：以勒索财物为目的，偷盗婴幼儿的，构成绑架罪。2.第240条第1款第6项：以出卖为目的，偷盗婴幼儿的，构成拐卖儿童罪。3.第262条：以收养、奴役为目的，偷盗婴幼儿的，构成拐骗儿童罪。4．第238条第3款：以索取债务为目的，偷盗婴幼儿的，涉嫌非法拘禁罪。

篇2：司法考试刑法讲义

主观题

一、案情：国有化工厂车间主任甲与副厂长乙（均为国家工作人员）共谋，在车间的某贵重零件仍能使用时，利用职务之便，制造该零件报废、需向五金厂（非国有企业）购买的假象（该零件价格26万元），以便非法占有货款。甲将实情告知五金厂负责人丙，嘱丙接到订单后，只向化工厂寄出供货单、发票而不需要实际供货，等五金厂收到化工厂的货款后，丙再将26万元货款汇至乙的个人账户。

丙为使五金厂能长期向化工厂供货，便提前将五金厂的26万元现金汇至乙的个人账户。乙随即让事后知情的妻子丁去银行取出26万元现金，并让丁将其中的13万元送给甲。3天后，化工厂会计准备按照乙的指示将26万元汇给五金厂时，因有人举报而未汇出。甲、乙见事情败露，主动向检察院投案，如实交待了上述罪行，并将26万元上交检察院。

此外，甲还向检察院揭发乙的其他犯罪事实：乙利用职务之便，长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300万元；戊为了使乙长期关照原料公司，让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份（乙、丁均知情），虽未进行股权转让登记，但已分给红利58万元，每次分红都是丁去原料公司领取现金。

问题：

请分析甲、乙、丙、丁、戊的刑事责任（包括犯罪性质、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚与法定量刑情节），须答出相应理由。

【答案】甲、乙利用职务上便利实施了贪污行为，虽然客观上获得了26万元，构成贪污罪，但该26万元不是化工厂的财产，没有给化工厂造成实际损失；甲、乙也不可能贪污五金厂的财物，所以，对甲、乙的贪污行为只能认定为贪污未遂。甲乙犯贪污罪后自首，可以从轻或者减轻处罚。甲揭发了乙为亲友非法牟利罪与受贿罪的犯罪事实，构成立功，可以从轻或者减轻处罚。

乙长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300万元的行为构成为亲友非法牟利罪。乙以妻子丁的名义在原料公司享有10%的股份分得红利58万元的行为，符合受贿罪的构成要件，成立受贿罪。对于为亲友非法牟利罪与受贿罪以及上述贪污罪，应当实行数罪并罚。

丙将五金厂的26万元挪用出来汇给乙的个人账户，不是为了个人使用，也不是为了谋取个人利益，不能认定为挪用资金罪。但是，丙明知甲、乙二人实施贪污行为，客观上也帮助甲、乙实施了贪污行为，所以，丙构成贪污罪的共犯（从犯）。

丁将26万元取出的行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为该26万元不是贪污犯罪所得，也不是其他犯罪所得。丁也不成立贪污罪的共犯，因为丁取出26万元时该26万元不是贪污犯罪所得。丁将其中的13万元送给甲，既不是帮助分赃，也不是行贿，因而不成立犯罪。丁对自己名义的干股知情，并领取贿赂款，构成受贿罪的共犯（从犯）。

戊作为回报让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份，虽未进行股权转让登记，但让丁分得红利58万元的行为，是为了谋取不正当利益，构成行贿罪。

二、案情：甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到余家盗窃，物色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，用匕首刺死余某，仓皇逃离。（事实一）

逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。（事实二）司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”，以防谢某超车。汽车开出2公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。（事实三）

在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长，遂托丁将15万元转交刘某。丁给刘某送15万元时，遭到刘某坚决拒绝。（事实四）

丁告知丙事情办不成，但仅退还丙5万元，其余10万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款10万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。（事实五）问题：

1.就事实一，对甲的行为应当如何定性？理由是什么？

【参考答案】甲携带凶器盗窃、入户盗窃，应当成立盗窃罪。如暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的，只能视情况单独定罪。在盗窃过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的，才能定抢劫罪。甲并非出于上述目的，因而不应认定为抢劫罪。在本案中，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并未反抗；甲也未在杀害被害人后再取得财物，故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚，不能对甲定抢劫罪。2.就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性？理由是什么？

【参考答案】甲、乙的行为系假想防卫。假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观上有过失。但是，过失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果，因此，对于事实二，甲、乙均无罪。

3.就事实三，甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责？理由是什么？

【参考答案】在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间，介入被害人的过失行为（如对车速的控制不当等）。谢某的重伤与甲乙的行为之间，仅有条件关系，从规范判断的角度看，是谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾所造成，该结果不应当由甲、乙负责。

4.就事实四，丁是否构成介绍贿赂罪？是否构成行贿罪（共犯）？是否构成利用影响力受贿罪？理由分别是什么？

【参考答案】①丁没有在丙和法官刘某之间牵线搭桥，没有促成行贿受贿事实的介绍行为，不构成介绍贿赂罪。

②丁接受丙的委托，帮助丙实施行贿行为，构成行贿罪（未遂）共犯。

③丁客观上并未索取或者收受他人财物，主观上并无收受财物的意思，不构成利用影响力受贿罪。

5.就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点？具体理由是什么？

【参考答案】（1）构成。理由：①丁将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，完全符合侵占罪的犯罪构成。②无论丙对10万元是否具有返还请求权，10万元都不属于丁的财物，因此该财物属于“他人财物”。③虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的不是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产的犯罪行为，如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，这并不合适。

（2）不构成。理由：①10万元为贿赂款，丙没有返还请求权，该财物已经不属于丙，因此，丁没有侵占“他人的财物”。②该财产在丁的实际控制下，不能认为其已经属于国家财产，故该财产不属于代为保管的“他人财物”。据此，不能认为丁虽未侵占丙的财物但侵占了国家财产。③如认定为侵占罪，会得出民法上丙没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。

三、案情：镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山20亩植树，以骗取补偿款。但村长不同意出租荒山。黄某打电话给村长施压，并安排李某给村长送去1万元现金后，村长才同意签订租赁合同。李某出资1万元购买小树苗5000棵，雇人种在荒山上。

副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲（原县民政局局长，已退休）送去1万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。

后李某获得补偿款50万元，分给黄某30万元。黄某认为自己应分得40万元，二人发生争执，李某无奈又给黄某10万元。

李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。”李某深夜到黄家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃（价值1万元）砸坏。

黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火（李某住在山坡上）。

树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。

大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有5000元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。

问题：

1.对村长收受黄某、李某现金1万元一节，应如何定罪？为什么？

【参考答案】村长构成非国家工作人员受贿罪，黄某、李某构成对非国家工作人员行贿罪。出租荒山是村民自治组织事务，不是接受乡镇政府从事公共管理活动，村长此时不具有国家工作人员身份，不构成受贿罪。

2.对赵某父亲收受1万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪？为什么？

【参考答案】赵某父亲与赵某构成受贿罪共犯。赵某父亲不成立利用影响力受贿罪。因为只有在离退休人员利用过去的职务便利收受财物，且与国家工作人员没有共犯关系的场合，才有构成利用影响力受贿罪的余地。

3.对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性？二人的犯罪数额应如何认定？

【参考答案】伙同他人贪污的，以共犯论。黄某、李某取得补偿款的行为构成贪污罪，二人是贪污罪共犯。因为二人共同利用了黄某的职务便利骗取公共财物。二人要对共同贪污的犯罪数额负责，犯罪数额都是50万元，而不能按照各自最终分得的赃物确定犯罪数额。

4.对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪？为什么？

【参考答案】陈某构成盗窃罪的教唆犯，属于教唆未遂。李某构成故意毁坏财物罪。李某虽然接受盗窃教唆，但并未按照陈某的教唆造成危害后果，对汽车玻璃被砸坏这一结果，属于超过共同故意之外的行为，由李某自己负责。5.村民邢某是否构成不作为的放火罪？为什么？

【参考答案】邢某不构成不作为的放火罪。虽然法律明文规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但是，报警义务不等于救助义务，同时，仅在行为人创设了危险或者具有保护、救助法益的义务时，其他法律、法规规定的义务，才能构成刑法上的不作为的义务来源。本案中火情是黄某造成的，邢某仅是偶然路过，其并未创设火灾的危险，因此邢某并无刑法上的作为义务，不构成不作为的放火罪。

6.如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？（两问均须作答）【参考答案】黄某放火与范某死亡之间，介入了被害人范某的行为。

肯定因果关系的大致理由：（1）根据条件说，可以认为放火行为和死亡之间具有“无A就无B”的条件关系；（2）被害人在当时情况下，来不及精确判断返回住宅取财的危险性；（3）被害人在当时情况下，返回住宅取财符合常理。

否定因果关系的大致理由：（1）根据相当因果关系说，放火和被害人死亡之间不具有相当性；（2）被告人实施的放火行为并未烧死范某，范某为抢救数额有限的财物返回高度危险的场所，违反常理；（3）被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，因此要对自己的选择负责；（4）被害人试图保护的法益价值有限。只有甲对乙的住宅放火，如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的，才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系。

四、（本题22分）

案情：陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物10余次，金额达3万余元，从未还款。（事实一）

陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事实二）

陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值1万余元。（事实三）

陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20万元“安全费”。由于赵某及时报案，陈某未得逞。（事实四）

陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实四。（事实五）

陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。（事实六）

问题：

1.对事实一应如何定罪？为什么？ 【参考答案】对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。2.对事实二应如何定罪？为什么？

【参考答案】对事实二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。

3.对事实三，可能存在哪几种处理意见（包括结论与基本理由）？

【参考答案】对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。4.对事实四应如何定罪？为什么？

【参考答案】事实四成立敲诈勒索罪（未遂）与诈骗罪（未遂）的竞合。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪（未遂）；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪（未遂）。由于只有一个行为，故从一重罪论处。5.事实五是否成立自首？为什么？ 【参考答案】事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。因为走投无路而投案的，属于自动投案，不影响自首的成立。

6.事实六是否构成立功？为什么？

【参考答案】事实六不构成立功。因为根据《刑法》规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，但是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。

五、（本题22分）

案情 被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意（双方没有债权债务关系）。2009年5月23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上（没有取出现金）。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己9万元。

同年6月26日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。

6月28日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某（某国有企业出纳）拿20万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有3万元，于是在上班之前从本单位保险柜拿出17万元，急忙将20万元送至某大桥处。赵某蒙面接收20万元后，声称2小时后孙某即可见到丈夫。

28日下午，钱某的尸体被人发现（经鉴定，钱某系溺水死亡）。赵某觉得罪行迟早会败露，于29日向公安机关投案，如实交待了上述全部犯罪事实，并将勒索的20万元交给公安人员（公安人员将20万元退还孙某，孙某于8月3日将17万元还给公司）。公安人员李某听了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊”，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交待了自己的全部罪行。

问题：

1.赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，是什么性质？为什么？ 【参考答案】赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，构成盗窃罪。

盗窃罪是指窃取他人财物的行为，存款属于盗窃罪的犯罪对象。赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上，虽然没有取出现金，但已经使得该笔钱款脱离了钱某的占有。因此赵某构成盗窃罪。

2.赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？

【参考答案】赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为事前的故意。

对此刑法理论上存在多种处理意见，大致为具体符合说与法定符合说，具体分为：第一种观点认为，赵某的第一个行为成立故意杀人罪未遂，第二个行为成立过失致人死亡罪，其中有人认为成立想象竞合，有人认为成立数罪。第二种观点认为，如果在实施第二个行为之时，对于死亡持间接故意，则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二个行为之时，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡。第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为一个故意，只成立一个故意杀人既遂。第四种观点认为，将前后两个行为视为一个整体，视为因果关系的认识错误处理，只要满足相当的因果关系，就成立一个故意杀人罪既遂。

我认为应当采取第四种观点，就成立一个故意杀人罪既遂。因为第一个行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，应肯定第一行为与结果之间的因果关系，且所发生的结果与行为人意图实现的结果相一致，因此应以故意杀人罪既遂论处。

因果关系的认识错误，是指行为人对其行为与危害后果之间的因果关系有不符合实际情况的错误认识。其中事前的因果关系认识错误即事前的故意，是指行为人实施了一种犯罪行为，误以为已经发生了预期的结果，为达到另一目的，行为人又实施了另一行为，而事实上行为人预期的结果是由后一行为所造成的。本题中，赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中，实际上钱某系溺水而亡。因此赵某属于事前的因果关系认识错误。

对于事前的故意，刑法理论上存在多种处理意见：第一种观点认为，赵某的第一个行为成立故意杀人罪未遂，第二个行为成立过失致人死亡罪，其中有人认为成立想象竞合，有人认为成立数罪。第二种观点认为，如果在实施第二个行为之时，对于死亡持间接故意，则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二个行为之时，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡。第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为一个故意，只成立一个故意杀人既遂。第四种观点认为，将前后两个行为视为一个整体，视为因果关系的认识错误处理，只要满足相当的因果关系，就成立一个故意杀人罪既遂。

通常认为在此种情况下，第一个行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，应肯定第一行为与结果之间的因果关系，且所发生的结果与行为人意图实现的结果相一致，因此应以故意杀人罪既遂论处。

3.赵某向孙某索要20万元的行为是什么性质？为什么？

【参考答案】赵某向孙某索要20万元的行为，构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合，应择一重罪处罚。

敲诈勒索罪是指行为人对被害人实施威胁或者要挟的方法，逼迫其处分财产的行为。威胁和要挟的手段多种多样，其本质在于以恶害相通告，使对方产生恐惧心理，进而处分财产。敲诈勒索罪与绑架罪都具有非法勒索他人财物的目的和行为，都采取了一定的要挟方式迫使对方不得不交出财物，二者区别的关键在于是否实际绑架了他人。并未绑架被害人，谎称绑架了被害人而向关心被害人的第三人勒索财物的，成立敲诈勒索罪。

本题中，赵某编造绑架事实被害人家属勒索财物，行为具有欺骗被害人家属使其陷入认识错误的性质，也有胁迫被害人家属使其产生恐惧心理的性质，被害人交付财物也同时基于两种心理，属于一行为触犯数个罪名，因此成立敲诈勒索罪和诈骗罪的想象竞合犯，应择一重罪处罚。

4.赵某的行为是否成立自首？为什么？

【参考答案】赵某成立自首。

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第（一）项规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。但注意这是针对后来不再投案自首而言。在本案中，虽然可以根据司法解释否认赵某的前一次投案成立自首，但不能否认后一次自动投案与如实交待成立自首。

5.孙某从公司拿出17万元的行为是否成立犯罪？为什么？

【参考答案】孙某从公司拿出17万元的行为，不构成挪用公款罪。因为其虽然将公款挪归个人使用，但在三个月内就予以了归还。

挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。该罪的客观方面表现为：1.挪用公款进行非法活动（包括犯罪活动），这种情形原则上不要求挪用公款数额达到较大标准，也不要求挪用时间超过3个月未还；2.挪用公款进行营利活动，这种挪用行为要求“数额较大”，但没有挪用时间的要求；典型的如挪用公款用于注册公司、企业等；3.挪用公款归个人使用，这种情形既有数额的要求，也有时间的要求，即数额较大，超过3个月未还。这里的“未还”，根据上述司法解释第2条的规定，是指案发前未还。

篇3：公司法和刑法之关系分析

1公司法和刑法

法律体系是指已过现行法律部门所构成的统一整体, 是由已过宪法作主导, 由宪法在内的各个法律部门所构成的有机联系的统一体。在宪法的主导下, 其他各个法律部门和宪法一同构成了一个国家的法律体系, 来全方位地调整一个国家的社会生活。法律体系则是由一个国家现行的法律部门所组成的, 在我国, 法律体系主要由七大法律部门所构成。这七大法律部门构成了我国现行的法律体系, 对我国社会生活的方方面面进行着调整和规范, 缺一不可。刑法部门是有关犯罪和刑罚的法律规范的总称, 他是规定哪些行为构成犯罪, 并应当承担何种形式责任, 接受何种形式处罚的法律法规的整体。它最直接的目的是惩罚犯罪, 但这不是它的根本目的所在, 它的根本目的是要保护法益, 同时, 也可以说刑法作为一种最后手段的部门法, 在其他部门法不能保护其法益之时, 都会诉诸刑法, 由其惩罚犯罪, 保护法益。与人们日常生活息息相关的部门法, 那就不得不说是民法商法部门了。民法部门是调整平等主体在民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。商法又是在民法基本原则的基础上适用近代上市活动的需要逐渐发展起来的, 它主要包括公司法、破产法、证券法等诸多发面的法律规范。随着, 我国社会主义市场经济的不断发展, 市场当中也涌现出越来越多的经济主体, 那公司作为其中的一个重要的市场主体, 广泛地存在于社会主义市场经济当中。公司活跃于市场经济中时, 它不是恣意妄为的, 它受到国家法律的调解和控制, 其中, 最为直接的便是公司法。公司法调整着公司活动的各个方面, 确保其每项活动都能够有序地进行, 然而, 并不是每个活动的参与者都能切实的遵守公司法, 当某些行为超越了公司法的调节限度, 严重地侵害了他人法益, 构成犯罪行为时, 这时候就需要"最后的手段"--刑法了。那么, 公司法作为民法商法部门的一个构成部门, 与同为法律部门的刑法, 两者又有着怎样的关系呢?

2公司法和刑法的关系

(一) 刑法是公司法的保护法

从刑法的两大法律性质即强制手段的严厉性和保护权益的后盾性来看, 刑法应当是在公司活动参与人在违反了公司法的相关规定后, 构成犯罪之时适用, 简而言之, 公司法在法律体系中是作为第一道调整法存在的, 目的是使公司活动的参与人在公司许的范围内活动, 从而调整公司行为、保护公司及其参与人的利益。刑法在法律体系中充当第二次调整的保护法角色, 它并不直接参与公司各项活动的管理, 而是在公司活动过程中出现了严重损害他人法益, 违反了公司法并且构成犯罪后, 对其违法犯罪的行为进行惩罚。刑法对公司制度保护的可能性, 是源自其调整范围的广阔性和保障手段的特殊性, 使其能很好地与公司法相配套, 打击公司犯罪, 完善对公司制度的保护。一方面, 刑法调整一切侵害法益的犯罪行为。所谓法益, 是指为法律所保护的并被犯罪所侵害的利益。所谓犯罪, 是指具有严重的社会危害性, 依照法律应当受刑罚处罚的行为。与其他部门法不同, 刑法调整的范围极其广阔, 它并不仅仅调整某一方面的社会关系。刑法事实上是规定刑事责任的法律, 不论哪个法律部门调整的社会关系, 只要产生了刑法所认定的社会危害性, 刑法就予以调整。因此, 对于各种各样的侵害公司及其参与人利益、危害公司秩序的行为, 属于刑法分则规定的犯罪行为, 刑法就应当而且必须调整。另外, 刑法对法益的保障手段有着其自身的特殊性。刑法与其他法律部门不同在于, 不是依据调整对象的不同, 而是按照其调整方法的不同, 因为只有刑法规范, 才能给予刑罚制裁这中特殊的惩罚方式。"刑罚作为国家对犯罪行为的否定性评价对犯罪人的谴责的一种最严厉的形式, 当然地对犯罪人具有身体的、精神的、财产的剥夺性痛苦, 相对于其他强制措施而言, 是最强烈的痛苦。"通过对犯罪人实施这"最强烈的痛苦", 起着重要的惩罚犯罪和预防犯罪的目的。首先, 从强制手段的严厉性来看, 违反刑法的, 可能受到限制自由、剥夺自由、剥夺政治权利、没收财产、甚至剥夺生命的制裁。可见刑法的强制手段比其他法律的强制手段严厉得多。其次, 从刑法的后盾性来说, 法律为了保护某项权益, 往往会在条文中规定相应"法律责任", 当违反了该项法律时应当承担什么样的责任, 其中, 除了相应的行政处罚以外, 常常还会规定构成犯罪的, 应当追究刑事责任。这就是当某项法律本身规定的制裁手段不足以保护该项法律规定的权益时, 需要借助刑法的强制手段来加以保护。可见, 刑法是其他法律保护权益的坚强后盾。刑法作为最后的手段, 是在超越了公司法的调整范围时, 作为公司法的保护法出现的, 如此, 刑法便是公司法的后盾法和保护法。同时, 公司法和刑法二者也正是通过公司法中的相关刑事责任条款联系起来的, 公司法中的刑事责任条款实质是公司法与刑法的连接点, 凡依公司法规定应承担刑事责任的行为, 都需要依据刑法的具体规定予以追究。

(二) 刑法对公司法的保护应有限度

刑法作为最严厉的法律制裁手段, 应当也必须是最后的手段, 如果滥用, 适得其反。一般看来, 公司法属于私法的领域, 调整的是人与人之间的权利和义务关系, 公法过多地介入并无益处。从市场经济发展的需要来说, 公司作为一种市场主体, 在参与经济活动的过程中需要一种更加自由和宽松的环境, 如果进行过多的束缚和控制, 必定会限制市场主体的活动, 从而不利于市场经济的发展。因此, 刑法作为公司法的保护法, 在介入时必定要遵守一定的规则和限度, 如果过分的介入公司法的调整范围, 势必会无形当中束缚公司的各项活动, 扼杀市场经济的自由与活力。罪行法定主义, 是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑法, 必须预先有法律明文规定的原则, 也就是, 法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚。因此, 当出现违反公司法的犯罪行为时, 国家只能按照刑法的规定来定罪处罚。无论何时, 当刑法要充当公司法的保护法之时, 必须严责遵守这个原则, 不然, 刑法的调整范围就是任意为之。公司的各项活动需要刑法保护, 但不是每一项都需要刑法的参与, 只有当公司法等民商事法律不能有效地起到保护作用时, 有需要打击和预防公司犯罪时, 刑法才能介入。我们再来看看刑法的谦抑性原则。公司经济生活首先需要的是一种较为宽松自由的社会经济环境, 以便充分地激发自由竞争, 起到鼓励个体用于创造的目的。而刑法, 作为国家最为最严厉的法律调控手段, 虽然在本质上是为了维护和扩大自由, 但在实现这一目的的过程中, 又不得不以牺牲某种程度的自由为代价。因此, 刑法应当遵守谦抑性原则, 当某一行为违反公司法且构成犯罪应当给予刑法处罚时, 还要考虑该行为是否具有相当程度的社会危害性, 并且考虑其所受到的犯罪行为是否有必要予以刑罚处罚, 是不是无可避免的。我国台湾学者也认为, "国家对于经济活动的干预, 唯有在民商法与经济法规及行政法上的措施, 无法发生其维护经济生活的安全与秩序时, 方把在经济生活领域中具有社会可责性的行为, 认定为具有'应刑罚性'而赋予刑罚的法律效果。"除此之外, 国家在实施刑罚处罚的时候还应当顾及适度的原则, 只有应当处罚之时才能予以处罚, 并且应当做到罚当其罪。只有这样, 才能实现刑法对公司制度的保障机能和对人权的保护机能的统一, 才符合刑法的正义理念。

公司法和刑法共同调整着人们社会生活, 而公司法专门调整着公司内外部的活动, 当人们的公司活动违反了公司法, 进而构成犯罪的时候, 刑法这个公司法的保护法适时地进行刑法处罚, 保护法益, 维护社会秩序, 公司法离不开刑法的支持与保护。然而, 公司法也有自身的特点, 并非所有的活动都需要刑法的介入, 只有刑法适时充当保护法的角色之时, 二者协调一致, 才是最好。

摘要：公司法和刑法作为重要的法律门, 彼此之间有着重要的关系。当某一行为超越公司法的调整范围而构成犯罪时, 刑法作为其保护法有着重要的作用。然而, 刑法与公司法又有所不同, 因此, 刑法介入公司法也是有着其应有的限度。

关键词：公司法,刑法,关系

参考文献

[1]卓泽渊.法学导论[M].法律出版社, 2013.

[2]张明楷.刑法学[M].法律出版社2003.

篇4：浅谈罪刑法定原则与刑法司法解释

【关键词】 罪刑；法定原则；刑法司法；解释

罪刑法定原则的基本含义就是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，已深深植根于现代各国的法治意识之中，成为不同社会制度各国刑法中最基本的，最重要的一项准则。

一、罪刑法定原则刑法司法解释

罪刑法定原则的内容极其丰富，它对刑法的指导意义也甚为广泛，我们不能只对其作简单化的教条理解。认为对新刑法第3條规定的罪刑法定原则应从以下两个方面去理解：只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这里的“法律”是指广义上的刑法，它包括刑法典、单行刑法的附属刑法。刑法典，包括刑法总论和刑法分则的规定。单行刑法是指立法机关为应付某种特殊情况而专门颁布的规定犯罪与刑罚的规范性文件。附属刑法是相对于单一刑法而言的，是指在非刑事法律中为了保护该法律所保护的社会关系而规定的、刑法典和单行刑法所不具有的有关犯罪和刑罚的规定的总和。

二、我国罪刑法定原则司法化的现状

新中国成立以后，很长一段时间我们甚至连一部刑法典都没有，更不要奢望有罪刑法定原则了。1979年颁布的刑法典对罪刑法定原则未做明确规定，却明文规定了被大多数国家所抛弃的类推适用，虽说这是一种经过严格限制的类推制度，但它还是与罪刑法定原则相悖的。罪刑法定原则的立法没有实现，罪刑法定原则的司法化也无从发展。

坚持法不溯及既往原则，不仅是对司法机关的要求，更是对立法机关的要求。但是，1997年之后，我国还是普遍存在着“严打”、“集中整治”某些犯罪等“运动式”的刑事司法实践，并在这些实践中出台了一些关于溯及既往的规定。例如，“严打”斗争初期通过的追究犯罪的刑法“从新原则”、“从重从快”，就明显违背了罪刑法定原则，至今没有明文废除。第二，“疑罪从有”的意识影响罪刑法定原则司法化进入司法实践。我国《刑事诉讼法》第162条确立了“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，即所谓“疑罪从无”，但在司法实践中这一规定往往得不到很好的贯彻。法治是需要付出代价的，为了不使错误的定罪量刑造成对无辜者的伤害，必须对威力强大的国家机器作有效的限制，而这种限制的代价之一，就是必然使极少数人可能逃脱了法网。罪刑法定原则在司法实践中难以实现的主要原因，不在于法律的技术性规定不完善，而在于人们头脑中没有确立一种人文关怀的刑事法治的信念。

三、提高罪刑法定原则的刑法司法适用性

（一）提升刑事司法理念

（1）树立限制刑事司法权、保障人权的刑事司法理念

罪刑法定原则实际上是在国家的刑法权和公民的个人自由之间划出了一条明确的界限，司法机关只能在法律规定的范围内认定犯罪和惩治犯罪，不能超越法律的规定，而公民个人只有在其行为触犯刑律的情况下才应当受到刑事追究，否则他就是自由的。有相当部分学者认为，既要打击犯罪，又要保障人权，打击犯罪和人权保障并不是矛盾的。如果打击犯罪和人权保障能够合二为一，那何乐而不为呢?但是，在很多情况下，打击犯罪和人权保障这两种价值往往存在冲突。强调或者过分追求打击犯罪，就会以牺牲人权保障为代价，强调人权保障势必会削弱打击犯罪。当两者存在冲突的时候，怎样来处理这两者的关系?是宁愿保障人权，削弱或者牺牲打击犯罪，还是相反，为了打击犯罪，宁可降低人权保障范围或者牺牲人权保障范围?这才是在法治社会要做出的重要选择。过去过分强调打击犯罪，忽视了对人权的保障，随着法治进程，我们应当把人权保障放在一个更重要的位置，打击犯罪决不能以牺牲人权保障为代价。

（2）重视刑事司法中的形式理性

形式理性与罪刑法定原则有密切联系，罪刑法定原则建立在形式理性基础之上。在罪刑法定原则下，一个行为是否构成犯罪，就要看是否有法律明文规定，只有当法律有明文规定的情况下才能认定犯罪。因此，法律是否有明文规定，就成为罪与非罪的标准，这样一种思想，就是一种在有罪无罪判断上的一种形式理性思想。在我国司法实践中，碰到一个案件首先考虑的是这个行为有没有社会危害性，在考虑了有没有社会危害性的基础上再来考虑有没有法律规定。这样一种判断是先作事实判断再作法律判断，这样的思维方法是和罪刑法定原则司法化相背离的。罪刑法定原则要求首先应当考虑的是行为。

（二）刑事司法活动中应严格遵循罪刑法定原则

在司法活动过程中，严格遵循罪刑法定原则的关键是如何认识和处理罪刑法定与司法裁量之间的关系。司法机关对被告人应否定罪，对犯罪人应判处何种刑罚，均应严格遵循刑法的规定，严禁法外定罪和法外量刑，这是罪刑法定原则对刑事司法的最基本要求。但是，徒法不能自行，法律的实施离不开人的因素。司法裁量权作为司法权的一种，它对于案件的正确处理是十分必要的，法官在刑事审判中正当地行使自由裁量权，按照社会发展的需要补充以新的内容，使法律与社会同步渐进地发展，从而既可以避免突变性立法，又可避免不必要的社会震荡和阻碍经济发展。因此，在司法活动中，法官的能动作用是保证法律正确实施的重要因素。罪刑法定并不排斥执法者的司法裁量，它应当也能够容纳司法裁量。但是，罪刑法定原则下的司法裁量是应受到限制的，因而刑法对绝对的自由裁量是不能容忍的。因为绝对的自由裁量是一种无法司法，是一种人治的表现。所以，在司法实践中贯彻罪刑法定原则，一方面应严格适用刑法，另一方面也不能机械地理解罪刑法定原则，认为罪刑法定就是简单地“对号入座”，不加以区别地定罪量刑。

参考文献

[1]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版；

[2]马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1997年第1版；

[3]王俊华：《试论罪刑法定原则的价值取向与机能协调》载《当代法学》2002年第12期；

（作者单位：咸阳市三原县人民法院）

篇5：司法考试刑法讲义

第一部分、核心考点及区分标准

一、总论考点

（一）共同犯罪

1、共同正犯：共同行为导致的结果，客观上承担连带责任

2、共犯（以及共犯从属性）：客观帮忙、教唆正犯行为+本人主观故意=共犯罪名

3、承继的共同犯罪：行为终了前加入，可构成共同犯罪

4、片面共犯行为：片面帮助成立帮忙犯；片面正犯、教唆有不同观点

5、共同犯罪与犯罪形态：各自主观停顿原因+正犯客观停顿阶段=犯罪形态

6、共犯关系的脱离：切断因果关系，才成立中止

7、共同犯罪与身份：各自利用各自身份，以主犯（职权作用大者）罪名定罪

（二）认识错误

1、对象错误与打击错误区分：主观有无认错客观对象？

2、具体认识错误与抽象认识错误的区分：客观事实是否超出主观罪名故意？

3、因果关系错误分三类（具体流程偏离、结果提前实现、事前故意）；通说观点均既遂；少数观点“客观行为+行为时罪过”搭配。

4、共同犯罪人的认识错误：认识错误类别各自主观认定；罪名=正犯行为+各自故意。

5、法定符合说与具体符合说

（三）因果关系

1、判断因果关系的方法：先判断条件关系，后判断相当性（责任大小）。

2、特殊体质：不中断因果关系。

3、两个条件：依附关系，不中断因果关系；独立关系，作用大的条件，有因果关系。

4、重叠因果：两个行为均与结果具有条件关系，且作用均较大，均有因果关系。

5、共同正犯：对共同行为导致的结果，二人均负责。

6、同时犯：不能查明哪个行为导致结果，依照“存疑有利被告人”的证据规则，不能认定具有因果关系。

（四）正当防卫

1、防卫起因是不法（侵害），客观不法均可卫，包括过失、“黑吃罪”。

2、时间条件“正进行”，危险之虞可反击。可以预先设装置。

3、限度条件“必需说”，制止侵害所必需。

4、特殊防卫：严重人身暴力犯，打死打伤无所谓。

5、偶然防卫：客观上合法行为（通说合法。少数：不法未遂；不法既遂）+主观上犯罪故意。

二、分则罪名

（一）抢劫罪

1、行为与责任同时性。（1）甲伤害（杀害）时想劫财，才构成抢劫罪；（2）甲伤害（杀害）乙致昏迷（或死亡）后，临时起意拿走财物。甲构成故意伤害罪（或故意杀人罪）、盗窃罪。

2、转化型抢劫的共犯（对暴力的共犯、承继共犯）。甲、乙共谋盗窃，甲暴力；乙对暴力没有共同行为（如放风），或不知情。甲构成抢劫罪，乙构成盗窃罪。二人在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。

（二）盗窃罪、诈骗罪

1、所有权人盗窃他人占有效力更高的财物。物主甲偷走出借给、质押给乙、法院扣押的财产，之后索赔。甲构成盗窃罪。

2、诈骗罪与盗窃罪区分：被骗人有无处分（放弃占有的行为、处分意识）。甲骗乙，但乙没有让甲把财物拿开，或者不知道甲拿走了财物，或者不知道拿的财物是什么（如调包），或者只是把乙骗开，甲构成盗窃罪。

3、三角诈骗与盗窃罪间接正犯的区分。甲骗乙而取得丙的财物，乙有处分权，甲是诈骗罪（三角诈骗）；乙无处分权，甲是盗窃罪（间接正犯）。

（三）信用卡犯罪

1、盗窃、抢劫真的、实体的信用卡并使用的，构成盗窃罪、抢劫罪。甲盗窃信用卡后，乙知道而加入帮助使用，构成盗窃罪的共犯；乙误认是捡来的帮助使用，构成信用卡诈骗罪。

2、通过互联网、移动终端，冒用数字信用卡。

3、利用信用卡的财产犯罪：

（1）骗取他人多刷、重复刷信用卡，利用止付或尚未开通的信用卡“搞钱”。

（2）甲的信用卡中没有实际对应的现金，利用ATM故障使其充值，或取现，构成盗窃罪（对象是银行的现金）。

（四）非法拘禁罪、绑架罪

1、共同犯罪。甲为了勒赎，骗乙说为了讨债，让乙扣押丙的。甲构成绑架罪，乙构成非法拘禁罪。二人在非法拘禁的范围内构成共同犯罪，对共同拘禁导致的结果客观上连带责任。

2、非法拘禁罪结果加重犯、转化犯的区分：关键在于对结果的罪过。甲非法拘禁罪（过失）致乙死亡，构成非法罪（致人死亡），即结果加重犯。甲使用暴力（故意）致乙死亡、重伤，构成故意杀人罪或故意伤害罪，即转化犯。如乙自杀或他因导致结果，甲是基本犯（无因果）。

3、绑架罪与抢劫罪的区分：勒赎目的（想向第三人、想使其知情、交换赎人）。（1）甲控制乙时，意图向乙母勒赎，甲构成绑架罪。（2）甲意图向乙本人要钱，甲构成抢劫罪。（3）甲控制乙，向近在咫尺的乙妻当钱要钱。甲构成抢劫罪。

4、“假绑架”。甲杀乙（或其它行为致人死亡）之后，临时起意假称“绑架”向第乙妻丙要钱。甲的前行为人构成故意杀人罪，后行为构成诈骗罪、敲诈勒索罪，想象竞合。

5、结果加重犯的未遂。甲绑架乙后，为灭口杀乙未死致重伤。甲构成绑架罪杀害被绑架人结果加重犯的未遂（少数观点认为是故意伤害致被绑架人重伤结果加重犯的既遂）。

（五）故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪

1、共同犯罪。二人共谋伤害，一人杀人、一人伤害，二人在伤害行为的范围内是共同犯罪。无论死亡结果谁造成，二人均客观上需共同伤害行为导致的结果负责。一人定故意杀人罪既遂，一人定故意伤害罪（致人死亡）。

2、不作为故意杀人。符合总论不作为的成立条件：有作为义务（尤其是：先前行为必须有因果关系【最重要条件】）、有履行能力、因果关系。加上分则“杀人”行为。主观故意。

（六）以危险方法危害公共安全罪

1、以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的区分：关键在于对公共安全结果的罪过。

2、司乘互殴。客观上因果关系，主观罪过。

（七）贪污罪、挪用公款罪

1、身份与共犯。按照主犯（职权作用大者）的犯罪性质定罪。

2、贪污罪与受贿罪区分：对方给与财物的应然权属归谁。

3、挪用公款罪的共同犯罪。各共同犯罪人，对于挪用公款的用途认识不一致的，应依据本人认识来确定挪用用途。

4、挪用公款罪与贪污罪：有无非法所有目的。

（八）贿赂犯罪、渎职犯罪

1、连环贿赂的处理：倒着推。

2、中间人的定性。利用“官位”影响？人身影响？有通谋？

3、受贿后滥用职权的罪数：三罪择一重处，其他数罪并罚。

第二部分、小素材与套路模型

一、抢劫罪

1、【抢劫罪的共同犯罪】甲为劫财而对C某实施暴力杀伤致C某不能动弹，此时乙加入进来帮助甲劫财。乙又与甲一起对C某进一步实施的暴力，二人对着C某踢了数脚，后拿走了财物。C死亡，但是尸检无法查明C某是在乙加入之前死亡，还是在乙加入之后死亡。

【问题】甲、乙如何定性？说明理由。

2、【转化型抢劫与承继共犯】赵某捡到钱某的银行储值卡，在ATM机上提现2万；钱某发现后抓捕赵某，赵某为逃跑，教唆孙某“帮我挡一下钱某”。孙某将钱某打成重伤。

【问题】赵某、孙某的行为如何定性？说明理由。

3、【抢劫罪的对象】甲向张某借债100万，无法归还，欲图将张某杀死后不还债。遂用铁棒将张某打昏后（实际上重伤），以为张某已死亡，为制造假相，将在晚间将张某的“尸体”扔到高速路上。

司机乙时经过时，由于天黑看不清辗轧上了张某致其死亡。遂拿走张某身边的皮包，以为里面有钱，回家打开一看实际上有一包海洛因、张某的手机一部。乙又用张某手机给张某妻子打电话，谎称绑架，要求出10万元赎人。

【问题】甲、乙如何定性？说明理由。（可以说明不同观点）

4、【转化型抢劫中的部分转化】甲、乙、丙三人共谋偷富商丁某家的东西。甲放风，乙、丙入户。甲在外放风时，小区保安觉得可疑，上前询问甲，甲即将保安打昏致重伤，并将其藏在楼梯间垃圾桶里。

乙偷得一部手机（价值1万）先出门。丙偷一张信用卡；嫌偷到的少，又在丁的茶水中投放2小时后起作用的麻醉药，想一会儿再来找东西。

乙、丙出门后均对甲谎称丁醒了，什么东西都没偷着。甲告诉乙、丙刚才打了保安，但没说藏保安事。

随后三人离开丁家。2小时后丙回来，见丁不在（乙喝下该茶水后因事外出），便又取走丁家中4万元现金。

后乙反复使用丁的手机拨打国际长途电话，致使丁损失话费6000元。一周后，乙该手机丢弃在菜市场。丙用丁的信用卡在歌厅刷卡消费2万元，后发现是假卡。一天后，楼梯间垃圾桶里的保安被发现，因重伤后未得到及时救治死亡。

【问题】甲、乙、丙如何定性？说明理由。

5、【抢劫罪与防卫】甲在某烟酒店里将10瓶“六粮液”酒（每瓶1200元），放入价格相对较低的“三锅头”（每瓶200元）的包装盒中，向店主乙谎称购买“三锅头”酒，付款2000元，旋即被乙发现，欲逃离。

乙呼叫“抓骗子”欲抓甲，甲遂掏出匕首刺乙。

路人丙见状，捡起一块砖头上前朝甲的头部猛砸一下，甲受重伤倒地、渐无气息。乙、丙见状，误认为甲死亡、出了大事。二人遂借口送甲去医院治疗，途中将甲的“尸体”抛入河中。后甲尸被发现，经法医鉴定实系溺水死亡。

【问题】甲、乙、丙如何定性？说明理由。

6、【抢劫罪与片面共犯】甲知道乙计划在丙回家路上抢劫丙，为帮助乙取得财物，便暗中先赶到丙必经之路上，将丙打昏后离去(丙受重伤)。乙来到作案场所时，发现丙已倒在路边无气息，以为丙死，遂从丙家取走价值10万元的财物。

【问题】甲、乙如何定性？说明理由。（可以说明不同观点）

二、非法拘禁罪、绑架罪（抢劫罪）

7、【各怀鬼胎】赵浩欺骗钱敏说：白大斌欠债100万不还，去把其子白小斌带来，逼其还债。钱敏遂去抓白小斌，结果误将另一小孩方小斌当白小斌抓来关押在一地下室。

赵浩又给讲朱莉（系赵浩外甥女），告诉朱莉自己绑架了一个小孩，要求帮助自己打电话勒索财物。朱莉遂打电话给被害人家，提出了勒索50万元的条件。次日，赵浩再次要求朱莉继续向被害人家打电话勒索，朱莉予以拒绝。

之后，赵浩心想老关着小孩麻烦，遂趁钱敏不在，想将白小斌（实为方小斌）勒昏扔入河中淹死，实际用力过猛勒死。

三天后，赵浩见白某不给钱，又找情妇范冰，告诉范冰自己绑架了一个小孩关押起来了，要求范冰帮助自己打电话勒索财物，范冰也干了。白大斌以为遇到骗子，遂报案。

【问题】请分析赵浩、钱敏、朱莉、范冰的刑事责任(包括犯罪性质即罪名、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚等)，须说明理由。

8、【绑架罪与抢劫罪的区分】陈某欺骗高某，谎称赵某欠自己10万元货款未还，请高某协助索要。陈某和高某共同将赵扣押，对赵某拳打脚踢，强迫赵某拿钱。赵某迫于无奈给其公司出纳李某打电话，以谈成一笔生意急需10万元现金为由，让李某送钱过来。

李某送钱时见来人不认识，就不肯把钱交给高某。高某威胁李某说：“赵某已被我们扣押，不把钱给我，我们就把赵某给杀了”。李某不得已交钱。

高某回到宾馆房间，发现赵某已死。事后查明，赵某因爬窗逃跑被陈某用木棒猛击脑部，致赵某身亡。

【问题】陈某、高某如何定性?说明理由。

9、【假绑架】甲为劫取财物将将在河边散步的丙杀死（实昏迷受重伤），拿走丙身上的一张信用卡。

乙发现后，为制止甲而将甲打死。之后，乙又临时起意，搜甲身，搜走了刚才丙的信用卡。搜丙身，从丙携带的名片上得知丙是某公司总经理。遂按名片上的电话给丙的妻子丁打电话，声称丙已被绑架，要丁拿100万赎人，否则撕票。

之后，用丙的信用卡在商场透支消费2万元。丁报警后，甲、乙被抓获。

【问题】甲、乙的行为如何定性?说明理由。

10、【勒赎目的】郑某以80万元的价格卖给史某虫草100斤，但史某取得虫草后长期拖延不支付80万元货款。郑某欲图劫持史某，以向史某讨债，为壮胆吸食甲基苯丙胺（冰毒），闯入史某家。

后毒品效力发作，郑某出现被警察追捕的幻觉，手持一把西瓜刀劫持了史某，企图“躲避警察追捕”。民警接到报警后到达现场与郑某谈判，郑某提出他是美国间谍，现被国安追捕，需警察提供10万美金、一张机票，护送他返回美国。遭到拒绝后，郑某就持刀砍史某致其重伤。

民警立即冲入仓库将郑某制服并抓获归案。案发后经法医鉴定，郑某案发时患“精神活性物质（甲基苯丙胺）所致精神障碍”。

【问题】郑某如何定性?说明理由。

三、盗窃罪、诈骗罪

11、【财产犯罪推理方法】商家乙某出售商品，用二维码（帐号名称为“乙某”）收取货款。甲某见状遂，偷偷将贴在商家柜台上的二维码换成自己二维码，将二维码名称改为“乙某”。顾客丙某等人到乙某店里买东西时，都扫贴在柜台上的二维码付款，结果被支付至甲某账户上据为己有，案发时累计数额37万余元。

【问题】甲某行为如何定性？可陈述不种观点，须说明理由。

12、【所有权人偷他人占有财物】梁某向其车主李某借来一辆宝马汽车（价值50万元），冒充李某，将该车以20万元质押给薛某，并向薛作出还款赎回的书面承诺。得款20万元后，将钱款挥霍。李某知情后，向梁某索车。于是，二人合谋，梁某入户、李某放风，用备用钥匙从薛某处将车开走，归还给李某。

【问题】请分析梁某、李某的刑事责任(包括犯罪性质即罪名、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚等），须说明理由。

13、【三角诈骗罪与盗窃罪间接正犯】甲见邻居A某常年不在家，遂用万能钥匙打开A某家门，叫来收购废品的乙，欺骗乙说家里有废旧电器需要出售，将A某家里的冰箱（价值2万元）以400元“卖”给乙，让乙拖走，乙信以为真将冰箱拉走。

乙用三轮车将冰箱拉到小区门外，因三轮车没气了，去寻找打气筒。此时路人丙经过，见路旁有三轮车，且四下无人，就将三轮车、冰箱都拉走。

【问题】甲、乙、丙行为如何定性（如不计数额）？说明理由。

14、【处分意识】抠脚大汉陈男将自己的微信头像备注为“外围美女上门服务”，假装自己是卖淫女，诱骗欲嫖娼的张男加其微信。谈好价格后，陈男发送给张男一个“服务费3000元”的支付小程序虚假链接，欺骗张男点击付款。实际为手机木马程序，将张男微信零钱账户中的20万元全数转走。张男付款3000元到账后，男陈即刻将张男的微信账号拉黑。

【问题】请分析陈男的刑事责任(可以说明不同观点），须说明理由。

15、【案情】私营加油站业主胡某与无业人员孟某合谋，由孟某趁停在路边的货车的司机王某下车上厕所之机，打开货车油箱，抽光其内柴油，将柴油拎给胡某。再让司机加油以骗钱。

王某上完厕所，发现车快没油，只好开到胡某的加油站加油，要求加满。胡某趁王某不注意，先给油箱加半箱水和乳化剂、再加柴油，并更改油枪数字，谎称加满，要求支付满箱的加油款。（事实一）

胡某的行径被另一辆刚刚受骗的货车司机刘某发现，遂告知王某。王某察觉后，抓了胡某一个现行。王某、刘某二人找胡某理论，要求退钱。胡某不给，二人遂合力将胡某打倒，绑在刘某的大货车尾部，并打电话报警，等待警察到来。

此时，孟某打电话叫来翟某帮忙。翟某用斧子猛砍王某头部，致王某颅脑损伤经抢救无效死亡。孟某站在一旁放风。（事实二）

翟某再去砍刘某时，刘某赶紧驾驶货车逃走，将阻拦其的孟某撞成重伤；情急之下忘了车后还绑有胡某，将胡某拖死。（事实三）

【问题】请根据《刑法》相关规定与刑法原理分析胡某、孟某、翟某，刘某的刑事责任（不计数额。要求注重说明理由）。

四、故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪

16、【认识错误】甲给了乙A某照片，教唆杀手乙杀害仇人A某，乙将体貌特征相仿的B某误认为是A某，遂举枪瞄准射击。但乙枪法不准，只擦伤B某致其轻微伤；子弹飞过B某后，打中了站在B某身边的C某，致C某重伤。因B某患有血友病，流血不止而死亡。

【问题】甲、乙是何种认识错误？如何处理？（可以说明不同观点）

17、【认识错误】钱某出20万元，雇陈某去把仇人张某“做掉”。陈某收了钱却只想教训一下张某，见赵某与张某在路边聊天，向赵某扔出一根铁棍，想将赵某砸伤。赵某躲闪，铁棍击中张某，致张某死亡，赵某逃走。陈某在处理张某尸体时，临时起意拿走张某名贵手机一部、信用卡一张。后欺骗曲某说手机、信用卡是骗来的，让曲某把手机卖掉、信用卡取钱，二人分赃。曲某信以为真，猜配出信用卡密码、手机锁屏密码后，在张某的手机银行上将10万元，全部转账进自己账户，后又将手机卖掉得钱6千；欺骗陈某说信用卡上只有2万，分给陈某1.3万。

【问题】钱某、陈某、曲某的行为如何定性？（可以说明不同观点）。说明理由。

18、【共同犯罪】李某以抢劫故意、孙某以绑架故意，各怀鬼胎，商量共同对A某实施暴力殴打，以控制A某。李某欺骗何某说是去“教训A某”，让何某帮忙在户外放风。

李某、孙某二人蒙面入户后，误将A某的表弟B某，认为是A某。李某殴打“A某”腹部，孙某却用铁棒猛砸“A某”的头部。

打了一会儿，A某的另一个仇人方某也过来了，见李某、孙某二人在打人，说“我也一起打”，方某加入后，也用铁棒猛砸头部。

后“A某”（B某）死亡，事后查明只有一处重伤，是因打击疼痛，而诱发心脏病发作死亡，但不知是何处打击所致。

打完人后，孙某还对A某的妻子C某实施了强奸。李某说“你慢用，不干我事，我走了”。方某却在出门后暗中帮孙某放风。

【问题】李某、孙某、何某、方某的行为如何认定？说明理由。

五、信用卡类犯罪

19、【案情】大款A某自从在某银行办了一张信用卡后，屡次“丢钱”。

甲在提款机上装了一个“盗卡器”，并在旁边装了一个摄像头，收集到提款机上取钱的A某的信用卡数据、取款密码，后伪造了一张信用卡，到商城买衣服到柜台上刷了3万块。（事实一）

乙看见甲刷卡，误将甲伪造的信用卡当作是真的信用卡，窃走并到ATM机上取了2万块现金。（事实二）

某次，A某到夜总会消费，花费1万元，刷卡的服务员丙刷了一次，让A某输入密码，转走了1万结账。丙见A某是大款，就骗A某说“信号中断，没刷上，请再刷一次”，又让A某再次输入密码，骗A向丙的账户转款1万。（事实三）

后来，A某去银行取钱时，银行工作人员丁告知A某其老磁条信用卡要升级为芯片卡，让其填写了新卡申请单，告知其随后即将新的信用卡以邮寄方式寄至其住址，等寄到后激活。三天后，丁在寄发A某信用卡邮件时，偷偷记下A某的信用卡账号、初始密码1234。（事实四）

尚未激活的信用卡被寄至A某小区物业。小区物业前台工作人员戊在管理、翻阅邮件时，发现了寄给A某的信用卡邮件，便趁机将邮件带回家。随后，戊通过拨打银行服务电话，提供信件中银行卡卡号、初始密码及身份资料等信息将该信件内银行卡激活后。先后冒用该卡提取现金、刷卡消费共计5万元。（事实五）

银行工作人员丁在网店上买东西时，尝试通过微信“让他人代付”功能，输入之前偷记下的A某的信用卡账号、密码结账，发现卡已激活，遂用A某的信用卡支付4万元。（事实六）

【问题】以上甲、乙、丙、丁、戊各人构成何罪？说明理由。

20、【案情】张某用其本人的邮政储蓄银行卡（余额为0）到一部ATM柜员机存款时，存入100元，发现现金退回，经查询发现账户余额却相应增加100元。于是连续500次恶意存款，账户余额变为5万元，然后到其他ATM机上跨取取走3万元。【问题】张某行为如何定性？说明理由。

21、【案情】许某在一自动取款机查询银行借记卡余额，只有300元；想取出100元，无意间多按一个“0”，输入了1000元，未料取款机即吐出1000元钞票，查余额卡只少了1元钱。许某见此情景，就连续不断地输入1000元进行操作，一共取走了30万元，然后迅速离去。

【问题】许某行为如何定性（如不计数额）？说明理由。

六、贪污罪、挪用公款罪

22、【贪污罪、挪用公款罪】A公司系国有控股的股份有限公司，其中国有公司B公司占股份80%。A公司聘请甲担任A公司副总经理，分管公司财务。乙系B公司委派至A公司主管财务的财务部总监。甲、乙共管公司财务。丙为乙的同学，丙实施控制C公司。

丙想利用乙骗A公司的钱。于是欺骗乙说：“现在炒股很挣钱，你从A公司挪出200万借我，两个月后即还”。并送给了乙20万元。

乙心动了，但走账需要甲同意才行，又怕甲不答应，就欺骗甲说：“我最近买学区房差点钱，想偷偷从单位暂借一下，两个月后即还。”送给甲一块手表（价值10万）。甲答应了，再三叮嘱“两个月内一定要还啊。”

于是乙伪造了一份A公司与C公司的假供货合同，甲、乙二人勾结，分别利用各自的职务便利，以支付C公司货款为名，将A公司200万元打到C公司帐户。丙取出后将部分款项用于贩卖毒品，后即逃匿。

两个月后，乙联系不上丙，这才发现受骗。索性又从A公司挪出100万，携款逃走。

乙半年内将100万元挥霍一空，走投无路后向司法机关投案，并交代了借公款给丙、接受丙贿赂和携款潜逃的事实，并提供线索协助司法机关将丙捉拿归案；但未交代与甲合谋之事。丙归案后主动交待了行贿和司法机关尚未掌握的贩卖毒品的犯罪事实。

【问题】甲、乙、丙三人应当如何定性?说明理由。

七、贿赂犯罪、渎职犯罪

23、【案情】某村村委会主任王某，在受乡政府委托发放救灾专用大米期间，与村民陈某合谋，由陈某伪造申请材料，王某个人决定以个人名义将100吨大米（价值45万元）借与陈某开设的粮油公司出售，王某未谋取个人利益。

后来，该村集体决定要采购办公设备，某办公用品店主张某报价100万。王某找到张某说，“你报价300万，收到货款后把多出的200万打给我即可”。张某答应，收到货款后后依约给了王某200万。

王某的儿子王小果因嫖宿幼女多人被当地公安局抓获。王某为“捞人”，从村委会账户取款50万元购买数颗钻石，并指使会计刘某将账做平。王某将钻石送给当地县委书记李某，托其李某找公安局长曲某说情。李某遂指令曲某停止侦办王小果案。事后，王某又从村委会账户取款20万，送给曲某的妻子赵某，让赵某给曲某说一声“道谢”。但赵某收钱后，给曲某说起此事。曲某坚决让赵某退还，赵某表面答应，后自己挥霍。

【问题】王某、陈某、张某、李某、曲某、赵某应当如何定性?说明理由。

八、计算机背的财产犯罪

24、【黑客孟某、何某案】黑客孟某、何某精通电脑。孟某利用黑客程序并通过互联网，窃得A公司所有的腾讯在线充值系统的登录账号和密码。后与何某取得了联系，预谋合谋入侵A公司的在线充值系统，窃取Q币和游戏点卡后在网上低价抛售。孟某在找到买家并谈妥价格后，通知何某登录A公司系统，为买家的QQ号充入Q币，并要求买家向其工商银行牡丹灵通卡内划款。期间，何某除按照孟某的指令为买家充入Q币外，还先后为自己及其朋友的QQ号充人数量不等的Q币。何某陆续从A公司的账户内窃取Q币32298只。销赃价格每只Q币最高0.6元，最低0.2元。被害单位A公司与腾讯公司的合同价为每只Q币0.8元。（事实一）

另查，孟某还曾在路上捡拾取得一张户名为朱某某的中国银行活期存折。因该存折加有密码，孟某即在家中多次登录中国银行网上银行，估猜、配写密码，均因密码错误未果。后来，孟某将此情况告知何某，何某遂在网上查询到朱某某的手机号码。后何某以手机号码后六位数作为密码，在中国银行某分理处柜台上，谎称代朱某某取款，取走现金13万元，分给孟某7万元。（事实二）

【问题】孟某、何某二人的行为如何定性？须说明理由。

九、黑社会犯罪

25、【案情】甲组织黑帮组织，自立为“帮主”，在某市开有A公司，主要业务是帮人讨债。乙、丙为一般参加者。（事实一）

A某、B某到甲的地盘上“踢馆”，为立威，甲遂聚集8人（其中乙、丙为积极参加者），与A某、B某二人，持械在某废弃厂房里“约架”相互对打，导致B某被打成重伤，治疗十天后死亡。事后证据可以证明，B某系乙打伤；甲方也有二人受轻微伤，不知是A某还是B某打的。（事实二）

【问题】甲、乙、丙，A某的行为如何定性？说明理由。

第三部分、综合案例

一、胡某、陈某偷变压器案

胡某、陈某两人酒后（血液中的乙醇含量为210毫克／100毫升），借着酒劲合谋，由陈某在外放风，胡某潜入某变电站，偷某变电站院内堆放的未通电使用的变压器。胡某潜入后，见A某在变压器旁站着，就误认为A某是管理变压器的变电站员工；遂上前直接将A某打昏（致轻伤），将变压器运出。事实上，A某只是路过的无关农民。（事实一）

胡某还未运出大门，变电站员工B某即归来，胡某见状放下变压器逃离。陈某一拳将B某打倒在地，也逃走。B某爬起来后穷追不舍，陈某见跑不掉，就欺骗路人张某说“我被人追杀，快帮我”。张某信以为真，上前将B某打成重伤。（事实二）

胡某匆忙开走停在路边一辆未熄火的汽车（为车主C某），逃走。因超速不小心而将一行为撞成重伤。胡某恐慌而逃走，在县城干道密集车流中反复并线、曲折穿插。违章逆行并闯红灯，连撞三辆汽车，致三死一重伤。事故发生后，胡某逃离了现场。（事实三）

事发当晚，胡某承担法律责任，要求雷某为其交通事故顶罪，并答应支付给雷10万元。雷某便前往交警队投案并冒充交通事故的肇事者。第二天，胡某又唆使雷某的妻子蒋某火到交警大队作伪证，作了雷某发生交通事故的虚假证言。（事实四）

另外，还查明胡某明知自己感染有艾滋病，仍然嫖娼，导致两名卖淫女也被感染。（事实五）

【问题】请根据《刑法》相关规定与刑法原理分析各行为人的刑事责任（要求注重说明理由）。

二、盗卖备用铁桥案

【案情】（1）行为人甲某到由丙某经营的“废旧购销部”店里，自称自己是铁路总公司（国有全资公司）的工作人员，谎称公司有架设在该镇一处废弃铁桥（实为备用铁桥）要变卖，问丙某要不要买。丙某见有利可图，答应要买，但需甲某出具证明手续，证明货源可靠真实。（事实一）

（2）甲某找到乙某，称自己要对人实施诈骗，请乙某帮助伪造印章，乙某遂帮甲某伪造了“铁路总公司”的假印章。甲某用该印章加盖在一份自己制作的假证明上，内容是经铁路总公司同意将废弃铁桥以80万元转卖给丙某，由买方进行拆除。（事实二）

（3）甲某将此证明拿给丙某看，骗取了丙某的信任，丙某支付给甲某80万元钱。第二天，丙某组织雇请民工对铁桥进行拆除，甲某到场观看。（事实三）

（4）铁路总公司主管人员B某接获报告后，前往现场对丙某、甲某的行为进行制止、抓捕。丙某误认为B某无理阻挠、敲诈自己而为阻止B某，甲某为了抗拒抓捕，二人合力将B某打成重伤。B某身上仅有一处重伤，不知是甲某导致，还是丙某导致。后甲某借机离开现场溜走，丙某将拆下的角铁运回。（事实四）

（5）甲某走脱后，半路中寻思如B某以后报案会抓获自己，于是购买了一把菜刀，返回现场持刀砍杀B某，欲杀人灭口。甲某的仇人丁某恰好经过此处，为报仇用木棒从身后猛击甲某的头部，将甲某杀死。事后才发现居然阴差阳错救了B某一命，B某被甲某砍成重伤。（事实五）

破案后，被拆走的铁路总公司经物价部门鉴定价值500万元。

【问题】

（1）根据事实一、事实二、事实三回答问题（注意：回答本题时不涉及事实四、事实五）：如果本案案情只进行至事实三即告结束，则甲某、乙某、丙某构成何罪？是否成立共同犯罪？说明理由。

（2）根据本案全部五项事实（事实一至事实五）回答问题：甲某、乙某、丙某构成何罪？是否成立共同犯罪？说明理由（可以说明不同观点）。

（3）本案事实五中，对于丁某行为的性质如何？说明三种以上的不同观点的理据。

三、赵某、钱某盗窃、杀人案

【案情】赵某、钱某经合谋，一起携带作案工具，翻墙进入刘某家中偷东西。钱某钻入西屋，翻找钱款未果。赵某到东屋翻抽屉，将正在东屋睡觉的刘某惊醒。刘某起身抓赵某，赵某遂用钳子朝刘头部猛击，见刘不动，认为刘某已死，拿走抽屉的9700元钱、一部手机、一张工行储蓄卡。

为毁灭罪证，赵某用打火机点燃一纤维编织袋扔在刘所盖的被子上，实际导致刘某颅脑损伤后吸入一氧化碳窒息死亡。周边没有其他人或物，也未引起火灾。（事实一）

钱某见死人了，极为害怕。赵某把从刘某处得到的工行储蓄卡给钱某，对钱某说：“这是我搞到的卡，你去试一下密码，取的钱全归你”。钱某在ATM机猜配“123456”成功，将卡中的2万元取出。（事实二）

三天后，钱某还是害怕，就打电话劝说赵某和他一起去公安局投案。赵某听说后，购买硫酸倒入一玻璃水瓶中携至钱某家中，举着水瓶威胁钱某说：“真想用硫酸泼到你脸上”，欲拧开水瓶盖子泼，情急之下未能打开。遂将玻璃水瓶放在桌子上。钱某误认为水瓶中系清水，为稳定自己情绪降温，拿起水瓶拧开杯盖，将“水”倒在自己的头上，致其身体多部位被硫酸烧成重伤。赵某在一旁观望长达八分钟，并未制止。（事实三）

钱某被送医治疗后，投案的欲望更加强烈。赵某闻知后担心钱某报警，于是决定杀死钱某。为壮胆，作案之前赵某还吸食了摇头丸。后于深夜潜入钱某病房，用被子蒙住“钱某”，导致“钱某”窒息而死。事后查明，赵某吸食摇头丸后因出现精神病症状，在精神病状态下作案，而走错了病房，将相邻病房的杨某捂死了。赵某被评定为限定刑事责任能力。（事实四）

案发后，赵某被拘留。赵某的妻子孙某，找到该县工商局局长李某，希望李某帮助“捞人”。李某和自己的情妇周某，一起与孙某见面，向孙某谎称周某系省公安厅厅长的朋友，周某可找该公安厅长把赵某放出来，让孙某给了周某30万。得钱后，李某直接打电话给该县公安局长吴某，希望吴某帮忙，被吴某拒绝。（事实五）

【问题】

1、事实一中，赵某、钱某构成何罪？是否构成共同犯罪？说明理由。

2、事实二中，赵某、钱某构成何罪？是否构成共同犯罪？说明理由。

3、事实三中，赵某构成何罪？说明理由。

4、事实四中，赵某构成何罪？犯罪形态如何？是否可以从宽处罚？说明理由。

5、事实五中，李某、周某构成何罪？说明理由。

四、赵某、孙某教训钱某案

【案情】“互联网P2P金融公司”A公司（民营公司）的总经理赵某编造引资理由，许诺年利率40%的高额利息回报，以A公司名义向社会集资1000万元。因为利率太高，资金无法周转。赵某明知不能归还，又集资3000万元，用于归还之前的利息，导致该笔款项不能归还。经查，A公司另有其他合法经营业务，但几乎没有收入。（事实一）

钱某原系A公司的会计，利用管账之机将A公司集资所得20万据为己有，被赵某发现后，责令其交还该20万，并将其辞退。钱某离职后偷偷将部分会计账本带走，向赵某索要200万，扬言不给就向公安举报赵某犯罪。（事实二）

赵某害怕，遂出资2万元雇请孙某去“教训一下”钱某，让钱某闭嘴。孙某找到李某帮忙，商量好一起去教训钱某。为了保险起见，孙某又找到周某，骗周某说“我要去钱某家抢劫，你帮我去放风吧”，周某同意。

第二天上午，三人开车到钱某家。周某在门外放风，孙某与李某各持一把水果刀捅钱某的胳膊，钱某躲闪，孙某误捅中同伙李某的心脏，将李某捅死。钱某大叫“杀人啦”，孙某出门后慌忙带上周某，开车逃走。（事实三）

孙某在一十字路口处闯红灯，将一骑自行车的行人张某撞倒。周某下车查看，知道张某还活着，却骗孙某说“人早死了，我们快逃”。孙某摸了下张某，误以为没有呼吸已死亡，遂与周某一起将张某的“尸体”抬到路边水沟里隐藏起来，之后逃离现场。一天后，张某被路人发现，送往医院医治无效死亡。（事实四）

案发后，周某在前往派出所投案途中被抓获，到案后其如实供述了帮孙某放风的事实，并揭发了孙某撞人的事实，但不承认自己与孙某一起将张某“抛尸”。（事实五）

【问题】

1、事实一中，赵某构成何罪？是单位犯罪还是自然人犯罪？说明理由。

2、事实二中，钱某构成何罪？说明理由。

3、事实三中，孙某、周某构成何罪？可以作为不同观点。并说明理由。

4、事实四中，孙某、周某构成何罪？说明理由。

5、事实五中，周某是否构成自首、立功？说明理由。

五、码农赵某案

【案情】赵某系某影视城景区网管员。其通过PE光盘启动该影视城网络部开发组组长马某的电脑，盗取了公司检售票系统源程序和服务器密码。遂在其笔记本电脑上编写程序，可以秘密侵入影视城检售票系统，修改景区门票数据，将允许进入人数从一人改成多人，遂产生以此谋利的想法，遂与妻子章某商议，由章某寻找客源。

由章某找到客人8人后，先以195元的价格购买一张一人次的影视城原始电子门票卡，由赵某侵入检售票系统，根据卡号将人数修改为8人。章某向实际带入游客每人收费150元。赵某改卡40余张，以此获利42000元。（事实一）

赵某还设置了一个“游戏装备交易网站”网页，开设无货可供的店铺，以低价吸引买家购买热门网络游戏的游戏装备。让章某假扮卖家，与买家商谈好商品价格后，以方便买家购物为由，让其将货款打入“交易网站账户”（实为赵某的私人账户）。采用上述手段作案，获取买家12000元，未发货而注销网页。（事实二）

赵某利用编程技术，编写了“一块钱中奖得电脑”的弹窗广告程序（实为木马程序），在公开网络上散布。一旦上网者点击该弹窗广告，木马程序即置入上网者电脑，搜索电脑中的银行网银账户。如果此时上网者银行网银账户打开，即可操作他人账户而转账。赵某以此方式转走他人账户钱款10万元。（事实三）

赵某、章某的罪行被马某发现后，马某扬言要举报。为报复马某，赵某偷偷潜入马某宿舍，在饮水机里投放毒药。未料此期间马某出差，马某的女友董某一直借住在马某宿舍，董某饮水后，因中毒诱发糖尿病死亡。（事实四）

【问题】请根据《刑法》相关规定与刑法原理分析赵某、章某的刑事责任。要求注重说明理由，并可作答不同观点。

六、腐败窝案

【案情】张甲的女儿参加高考，没有达到某公立双一流大学录取线，张甲想出钱托人找关系，但是苦于没有钱，也没有可找的熟人。

张甲的弟弟张乙在某村委会作村支部书记，刚好乡政府委托乙给贫困农村家庭发放“扶贫款”。张甲遂找到张乙，骗张乙说要开公司，让张乙挪出“扶贫款”100万借给自己，三个月内必还；张乙信用为真，挪出100万给张甲。

有钱之后，张甲辗转找到该高校所在市的教委副主任杨某，送给其100万，让杨某帮忙。

杨某知道该市文工团歌舞团歌唱演员罗某，系该大学主管招生的副校长丁某的情妇，遂借机拉扰杨某，购买了当地一家美容机构价值30万元的美容服务“会员资格”送给杨某。让罗某把此事告知丁某，帮忙打招呼。

罗某趁与丁某相处之时，把杨某的请托事项，并且告诉了送自己美容服务的事情。丁某答应帮忙。但是，由于教育部严管大学招生，丁某无法录取张甲的女儿。杨某知道事情办不了，退给张甲20万，谎称其他80万找关系时花掉了。

眼看三个月就要到期，张甲无奈，只好先将另找朋友借100万还给张乙，张乙匆忙将100万还回“扶贫款”账户。自出借到还款时间为两个半月。

又过了两个月，因扫黑除恶扫到村级单位，导致张乙案发。当地监察委员会对张乙立案。张乙又送给当地政法委书记何某10万，让何某给监察委员会主任朱某招呼。朱某仅对张乙作违纪处理。

篇6：司法考试刑法精讲

2.爆炸罪。行为人采取爆炸方法引起火灾，因为火灾而危害公共安全的，应认定为放火罪，而不是爆炸罪；采用爆炸方法决堤制造水患，危害公共安全的，时决水罪，而不是爆炸罪。

3.破坏交通工具罪。处于贪利动机窃取交通工具的关键部件，足以发生使其倾覆或毁坏危险的，成立破坏交通工具罪。

4.交通肇事罪。“因逃逸致人死亡”，应限于过失致人死亡，除了司法解释所规定的情形外，还应包括连续造成两次交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡。

5.各种金融诈骗罪与（普通）诈骗罪的关系问题。有一点需要提请考生特别注意，由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高，如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上（即数额较大的起点），而诈骗罪起刑点数额是2000元以上（即数额较大的起点），因此，当行为人进行贷款诈骗，在2000元以上而不满1万元的，应当成立诈骗罪，而不是无罪。其中的道理，我刚在前面已经讲过，特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提，当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求，而达到了普通诈骗罪的要求，即2000元以上时，应认定为普通诈骗罪。

6.在被害人承诺伤害的情况下，对造成重伤的应该认定故意伤害罪，因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为，而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪；对基于被害人承诺造成轻伤的，不宜认定为故意伤害罪。

7.在非法拘禁罪中，犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识，知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。因此，非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要，只要实质性地限制了被害人的行为自由，就成立非法拘禁罪。

8.行为人绑架他人之后，直接向被绑架人索取财物，不成立本罪，而应该成立抢劫罪；行为人在以实力支配、控制他人之后，才产生勒索财物的意图而向第三人勒索财物的，按照绑架罪来予以认定。同样，收买被拐卖的妇女儿童之后，对其以暴力、胁迫手段予以控制，然后向其家人或者有关人员勒索财物或提出其它不法要求的，也认定为绑架罪。

9.出卖亲生子女，换取该子女的身价的，应按照拐卖妇女儿童罪来认定；拐卖儿童的，即使征得了儿童的同意，也成立拐卖儿童罪；而拐卖妇女时，如果征得了妇女的同意或者妇女主动要求出卖自己的，原则上不成立犯罪。

10.行为人不以出卖为目的收买了被拐卖的妇女儿童后，对其实施了强*、非法拘禁等行为，后来又将其出卖的，认定为拐卖妇女儿童罪即可。如果对被害人实施伤害的，则应该按照故意伤害罪和拐卖妇女儿童罪进行数罪并罚。

11.行为人为了收买妇女儿童，而教唆、帮助他人实施拐卖妇女儿童，然后又收买了该被拐卖的妇女、儿童，应该按照拐卖妇女儿童罪和收买被拐卖的妇女儿童罪进行数罪并罚。

12.刑法第241条第6款规定，“可以不追究刑事责任”是指“可以不追究收买被拐卖的妇女儿童罪”的刑事责任。对于其它行为，如强*、非法拘禁等，还要予以追究。

13.实施破坏选举的行为，其手段又触犯其他罪名的，通常应该从一重罪重处罚。

14.以故意伤害、故意杀人的方法干涉他人婚姻自由的，按照故意杀人罪、故意伤害罪来处理；一贯以暴力干涉婚姻自由，其中有某次造成被害人死亡或者重伤的，应该按照故意伤害罪或故意杀人罪和暴力干涉婚姻自由罪进行数罪并罚。

15.拐骗儿童后产生出卖或者勒索财物的目的，进而出卖儿童或者以暴力、胁迫手段对儿童进行势力支配以勒索财物的，应分别认定为拐卖儿童罪或绑架罪，与拐卖儿童罪进行数罪并罚。

16.债权人利用胁迫手段迫使债务人还债，而债务人以对财物的占有和债权人对抗，这种对抗具有合法的理由，则债权人可能成立敲诈勒索罪；如果对抗没有合法的理由，就不成立敲诈勒索罪。

17.使用暴力手段当场非法占有、控制他人房屋的，使用暴力迫使他人当场写出免除债务的承诺书的，宜认定为抢劫罪。

18.占有型的财产犯罪中，行为人主观上具有排除权利人的占有和所有，使财物成为自己所有的财物之意思，同时一般还有遵从该财物的机能和特性加以利用、处分的意思。这些区别于毁坏型的犯罪。如以毁坏的意图将他人的财物盗窃出来加以毁坏的，成立故意毁坏财物罪。

19.行为人对被害人实施暴力，要求其交出财物，但被害人身无分文，行为人强令被害人立即从家里拿来财物，或者一道前往其家中而取得财物的，成立抢劫罪；行为人实施暴力后发现被害人身无分文，然后强令被害人日后交付财物，原则上认定抢劫罪和敲诈勒索罪，进行数罪并罚。

20.行为人出于其他犯罪目的对被害人实施暴力，致使被害人死亡或者昏迷，然后产生非法占有的犯罪故意，进而取走财物的，不是抢劫罪。强*之后产生非法占有的故意，趁被害人昏迷而非法占有其财物的，应该认定为强*罪和盗窃罪，数罪并罚。行为人出于其他犯罪故意实施暴力行为，在此过程中产生非法占有故意，并抢走或者夺走被害人财物的，则成立抢劫罪。

21.转化型抢劫罪中暴力、胁迫行为的对象没有特别的限制。行为人在被害人家里盗窃财物，出门遇见人，以为是事主，为抗拒抓捕而实施暴力或者胁迫的，仍然成立抢劫罪。

22.行为人在实施诈骗、盗窃、抢夺中，尚未取得财物就被他人发现，为了继续非法取得财物而使用暴力或者以暴力相威胁的，直接认定为抢劫罪。

23.抢劫罪中，使用暴力致人死亡，“致人死亡”包括过失致人死亡和故意杀人两种情况。在故意杀人而抢劫的情况下，没有将人杀死的，则成立抢劫罪结果加重犯的未遂。

24.抢劫罪原则上以被害人是否丧失了对财物的控制为标准，即只要行为人强取财物的行为使被害人丧失了对财物的控制，就是抢劫罪的既遂。刑法第263条规定的8种法定刑升格情形中，仍然存在抢劫罪未遂的情况，没有使被害人丧失对财物的控制的，仍然成立抢劫罪的未遂。

30.盗窃罪中，窃取行为不必具有秘密性，相反，是指采用非暴力、非胁迫的手段（平和手段），违反财物占有的意志，将财物转移为自己或者第三人占有。

31.盗窃罪的既遂标准，原则上是失控说，即只要被害人丧失了对自己财物的控制，不管行为人是否控制了财物，都应当认为是盗窃罪的既遂。如行为人以不法所有的目的，在火车上将他人的财物扔到偏僻等地方的轨道旁，意图以后再去捡回。不管行为人是否真去捡回，也成立盗窃罪的既遂。在认定盗窃罪的既遂时，还要根据财物的体积大小、形状、被害人的控制状况来认定，一般来所，体积小、易于控制的财物，以行为人实际控制为犯罪既遂；体积大、不易控制的财物，以脱离被害人的控制范围为犯罪既遂。

32.意图盗窃大量财物，但实际上盗窃到了不足以成立犯罪的财物，因为认为价值低廉的财产损失不认为是财产犯罪的既遂标准，所以，上述情形应该认定为犯罪未遂。

33.诈骗罪中，被害人因为认识错误而处分财物，这里“处分”有：直接交付财物、承诺行为人取得财物，或者承诺转移财产性利益，或者承诺免除行为人的债务、或者免除自己应该缴纳的费用的。

34.使用欺诈手段使他人陷于错误认识而骗取财物，即使向被害人支付了相当价值的物品，也宜认定为诈骗罪，如欺骗他人购买数万元的物品。

35.双重买卖的情况下，将已经出卖某人的财物再次出卖的，如果并没有对财物的占有，行为人获取第三人的财物的，成立诈骗罪；如果行为人暂时占有出卖物，出卖给第三人，使得第二人受到损失的，认定为侵占罪。

36.向没有充分能力的机器、儿童、精神病人等，采取欺骗方法获取其财物的，认定为盗窃罪，而不是诈骗罪。

37.行为人借用他人手机，以借口走出被害人视线外，然后带着手机逃走的，成立盗窃罪，而非诈骗罪。

38.窝藏或者代为销售的赃物，行为人占为己有，而拒不退换，还是成立窝赃罪或销赃罪，不成立侵占罪。因为不存在合法委托关系，行为人不属于合法占有。

39.在侵占罪中，“非法占为己有”和“拒不退还”表达了相同的含义：将自己原来占有的财物变为自己所有的财物，可以表现为消费、出卖、赠与、抵偿债务，或者拒绝归还。

40.行为人合法占有他人的财物后，将该财物非法据为己有，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等原因，使被害人免除返还义务的，仅认定为侵占罪。因为据为己有在前，后来的欺骗行为是为了进一步确保财物的所有，仅侵犯了被害人的同一种法益，属于不可罚的事后行为。

41.行为人实施窃取、刺探、收买国家秘密的行为当时，没有非法提供给境外机构、组织人员的故意，但是在实施该行为之后，非法获取国家秘密，并将之提供给境外机构、组织、个人的，成立刑法第111条的犯罪。

42.聚众斗殴致人重伤、死亡的，应该认定为故意伤害罪或者故意杀人罪，但是，注意，这里并不注重行为人的主观意志，不管行为人主观上是否具有故意伤害、故意杀人的犯罪故意。而且，这样情况下，一般仅追究首要分子和直接造成重伤、死亡结果的人员在故意杀人、故意伤害方面的刑事责任。

43.寻衅滋事致人死亡的，按照主观情况认定为故意杀人罪或者过失致人死亡罪。故意造成他人伤害的，暴力胁迫取得数额较大财物的，成立故意伤害罪、抢劫罪或者敲诈勒索罪。

44.包庇黑社会性质组织罪中有：通风报信、隐匿、毁灭证据、阻止他人作证或指使他人作伪证，提供财物帮助逃匿、阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等。注意与包庇罪、妨害作证罪、窝藏罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、妨害公务罪等区别。

45.在非法游行、示威、集会中，直接责任人员或者负责人员，携带危险物品参加的，认定为非法游行、示威、集会罪，从一重罪重处罚。在此之前就非法携带的，按照本罪和非法持有枪支罪等数罪并罚。

46.引诱未成年人淫乱的，未成年人实际参与的，或者观看的，也认定为引诱未成年人聚众淫乱罪。

47.辩护人、代理人在刑事诉讼中，要求证人改变以前作出的违背事实的证言的，不成立刑法第306条的犯罪。

48.在司法机关的追捕中，行为人出于某种原因而冒充犯罪嫌疑、被告人，向司法机关投案自首或者以其他方法使得司法机关认为其是所要追捕的犯罪嫌疑人，从而使真正的犯罪嫌疑人、被告人逃避的，按照窝藏罪或者包庇罪处理。

49.赃物犯罪中，“犯罪所得的赃物”，其中“犯罪”是指“已经既遂的犯罪”。行为人在本犯既遂之前故意参与的，按照共同犯罪处理。如果本犯实施了犯罪行为，取得了赃物，但是还没有既遂，行为人参与其中的，也成立共同犯罪。如甲得知乙受委托占有丙的财物，甲和乙共谋将财物出卖给他人，侵吞出卖款的，成立侵占罪的共犯。

50.对于未成年人实施与其能力不相符合的犯罪活动而不成立犯罪的、具备一定主体条件但行为的数额没有达到犯罪程度的，以及数人各自盗窃数额没有达到犯罪程度，而窝藏的数额加在一起达到了犯罪程度的，都不宜认定为赃物犯罪。但是，赃物销售之后的现金、作为赃物的货币兑换成另种货币的，或者赃物经过了改造和改装，都不改变其作为赃物的性质，可以成为这里的赃物犯罪对象。

51.暴力抗拒人民法院执行判决、裁定，杀害、重伤执行人员的，按照故意杀人罪、故意伤害罪来认定；国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，实施本罪的，同时又构成受贿罪、滥用职权罪的，从一重罪重处罚。

52.原则上，只要司法机关在关押当时符合法定程序和法定条件，就应认为是依法关押，被关押的被告人、犯罪嫌疑人、罪犯就能成为脱逃罪的犯罪主体。但是，行为人原本没有犯罪，司法机关的错误导致其被关押的，行为人单纯脱逃的，可以不认定为脱逃罪。所以，确实无罪的人单纯脱逃的，不宜认定为脱逃罪。

53.脱逃罪的既遂判断标准是：行为人摆脱了监管机关和监管人员的实力支配。行为人脱逃，但是一直没有超出监管范围的，不成立该罪的既遂。

54.骗取出境证件罪中，“为组织他人偷越国边境使用”属于主观要件，只要行为人具备该目的，实施了骗取出境证件的行为，即使没有实际用于组织他人出境的，也成立骗取出境证件罪。上述行为如果是组织偷越国边境的组织者实施的，则属于组织他人偷越国边境犯罪的预备行为。

55.在非法行医罪中，“医生执业资格”是指“医师资格”和“医生执业资格”。行为人既不具备医师资格，也不具备“医生执业资格”，自然可以成立本罪。但是，行为人仅具有医师资格，没有执业资格的，也可以成立本罪。不可能存在没有医师资格而具备执业资格的情况。

56.不具有医疗资格的人，偶然为他人医疗的，不成立非法行医罪，造成严重后果的，按照过失致人重伤罪、过失致人死亡罪来认定。

57.从结局上看，实施了转移、运输行为但并没有变更毒品的所在地，而其实毒品所在地曾经发生了变化，也成立运输毒品罪。

58.走私毒品罪的既遂与未遂标准是：装在毒品的船舶或者航空器是否到达本国领土；贩卖毒品罪的既遂是：行为人以出卖目的将毒品交付给他人，他人取得占有；运输毒品罪的既遂是：毒品被装载后进入运输状态。如果是邮寄的，交付邮局即为既遂。

59.毒品犯罪中，既成立累犯，也成立刑法第356条的再犯，应该按照累犯处理。这里的再犯规定仅仅是用于不成立累犯的情形。

60.运输毒品罪和非法持有毒品罪的区分在于是否与走私、贩卖、制造毒品罪紧密相关。如果行为人仅仅是了自己吸食，购买毒品后运到其他地方的，成立非法持有毒品罪。

61.在饮食中将大烟壳（罂粟壳）掺入，可以认定为欺骗他人吸食毒品罪。

62.在意欲卖淫者和卖淫场所的管理者之间进行介绍，也应认定为介绍卖淫罪。

63.传播性病罪的成立不要求行为人具有将性病传染给他人的意图，但是，行为人具备该意图实施传播行为，如果没有将性病传播给他人，就成立传播性病罪；如果已经将性病传播给他人，造成伤害的，成立故意伤害罪。

64.私分国有资产罪。如果将国有资产或者罚没财物私分给单位少数成员的，应认定为共同贪污行为。