关于十六大后现行宪法修改的问题

关于十六大后现行宪法修改的问题（共5篇）

篇1：关于十六大后现行宪法修改的问题

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关于十六大后现行宪法修改的问题

秦前红 叶海波

内容摘要：依法治国的核心是依宪治国。一部良好的宪法是依法治国、宪政建设的前提。根据时势对宪法进行适当的修改，是法治建设的必然要求。在近二十年的改革开放中，八二宪法发挥着积极的作用，成为型塑我国宪政秩序的首要法律文件。十六大报告的诸多理论创新，使宪法面临着理论和实践的双重挑战。为了确保宪法成为社会发展、法治宪政建设的引擎，通过部分修改的方式，实现宪法变迁应是我们的理性选择。当前应将修宪的重点放在公民权利部分，特别是完善财产权和迁徙自由权的宪法保护体系。

一

宪法是近代资产阶级革命的产物。大凡一国的政权发生更迭，新掌握政权的集团都会制定一部新宪法。在和平时期，宪法作为社会政治生活的根本准则，以立国的精神和价值追求型塑一国的“客观价值秩序”。随着社会的发展变化，宪法的某些规范不可避免地会与社会变革的要求相抵触。修改宪法，实现宪法规范与社会变迁的协调性，维护宪法的动态稳定和权威性，自然是宪政实践的首要选择。

(一)宪法修改的价值

“法治”在《牛津法律大辞典》中被看作是“一个无比重要的，但未被定义，也不能随便被定义的概念”。的确，自亚里士多德以来，人们就对法治的内涵、基本价值取向以及现实制度构架等问题争论不休。[1]虽说人们对何为法治尚未达成共识，但透过学者的争论，我们仍可以达致这样一个认识，即关于法治的理念是强调平等，反对特权，注重公民权利的保障，限制公共权力的滥用，谋求以宪法为核心的正当法律规则的权威高于一切。[2]反观人类法治实践的历史，上述法治理念时刻引领着法治实践的发展。从西方法学流派的发展来看，这种理想与现实的转换与演变关系则表现为自然法学派和实证主义法学派的交替。[3] 要使法治理念在现实生活中得以实现，就必须发挥实在法的固定和 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

支持作用，并确保法律的权威至上。亚里士多德曾在《政治学》一书中指出：“法治应该包含两方面的涵义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[4]这句至理名言揭示了法治的本质要求，即良法至上。纵观世界上法治建设颇为成功的国家，不论它们的人口多寡、地域大小以及历史文化概貌有多大的差异，只要它们步入了法治之道，就具备一个共同的特征：法律具有至高无上的权威。

在宪政思潮波及全球，各国竞相模仿西方宪政建设的今天，宪法在法治国家建设过程中被赋予独特的价值。“法治的核心是宪法价值的维护，即以宪法规范的要求作为社会秩序正当与否的基础，赋予宪法以普遍的约束力”。[5]宪法权威至上是法律至上原则的灵魂。法治理念谋求“一种法律的统治而非人的统治”[6]，而法治与人治区分的根本标准在于法律与个人(或少数统治者)的意志发生矛盾冲突的时候，是法律的权威高于个人意志还是个人意志凌驾于法律之上。[7]在政治社会，对法律权威构成最大威胁的莫过于公共权力执掌者的个人恣意。孟德斯鸠不无先见地指出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”[8]法律至上首先要求法律支配权力。“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。”[9]宪法正是授予政府权力的法案，在启蒙思想家眼里，宪法“不是政府的法令，而是人民组成政府的法令”，宪法是政府权力产生的合法性依据，“政府如果没有宪法就成了无权的权力了”。[10]因此，法律至上的法治理想，离开了宪法权威至上只是空谈。从这个意义上讲，“我们说的‘法治’应该是‘宪法之治’，而不应该仅仅是一般的法律之治”。[11]进而，法治这一目标演化成这样一组命题：依法治国首先是依宪治国，宪法权威至上是现代法治的根本要求，宪法是型塑一国法治秩序的首要文件。

宪法权威的确立有赖于宪法规范的稳定性和适应性的动态和谐。宪法必须保持足够的稳定，不能朝令夕改。如果频繁修改，就无法保持宪法应有的稳定性和连续性，从而损害宪法的权威。与此同时宪法规范必须具有适应性。“经验知识告诉我们，‘法’必须受到人们的尊重，然后才有尊严，然后才能发生作用，但‘法’也唯有能够适应和满足现实社会的需要，然后才会为人们所遵守。”[12]易言之，科学的宪法是宪法权威确立的前提。一部科学的宪法能够完整反映人们的宪法观念和价值追求。从一国宪政实践的逻辑时序来看，人们的宪法观念和宪政信仰决定着该国规范 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

宪法的内容和样式，并赋予规范宪法向现实宪法转化的强大动力。当一国宪法规范反映了该国人民宪法观念所体现的价值追求时，必然会具有极强的稳定性。这种稳定性则反过来使宪政信仰在人们心中的积淀不断加层，进而赋予宪法规范崇高的至上性。但当宪法规范与社会现实明显不符而成为社会发展的阻抑因素时，其稳定性只会有损其权威。正如有学者所言，无论是刚性宪法还是柔性宪法，都必须随着时间和社会情势的变化而变化，宪法不在变化中自变，就会因其不变而为社会变革所推翻。在这种情景下，更不能奢谈宪法权威和法治。[13]从宪法规范的稳定性和适应性所体现的价值取向来看，宪法会面临规范稳定性与社会变革价值之间的冲突，即一方面宪法要在社会发展的过程中保持其规范的最高性，用规范约束社会现实的随意性，在另一方面，宪法又必须适应社会发展的现实需求。故此，要确保宪法权威的确立，必须在宪法规范稳定性价值与社会变迁的价值追求的张力之间保持一种动态的有机平衡。从社会心理来看，在宪法的稳定性和适应性之间，人们更偏好后者。的确，法令多改，权威不立，没有权威，便无效益。但我们必须认识到，“宪法的稳定性与宪法的权威性不一样，后者是绝对的，而前者则只能是相对的”。[14]因此，从根本上讲，维护宪法权威，实现法治秩序，首先要确保宪法规范与社会现实的适应性。

要实现这一要求，必须通过科学的方式实现宪法的变迁。从世界各国的宪政实践来看，宪法变迁主要通过立法方式、宪法的全面修改和部分修改、宪法解释、宪法惯例和宪法文字的自然变更等途径来实现。[15]对于成文宪法国家来讲，宪法修改是宪法变迁的重要途径。世界上第一部成文宪法《美利坚合众国宪法》尽管只有七条，但宪法修改的相关规定便占据一席之地。随后的成文宪法国家相继效仿。在《世界宪法大全》一书上册中收录的各国共80余部宪法中，就有60余个国家在宪法中明文规定了宪法修改的主体、修改范围和程序等问题。[16]世界上几乎没有不被修改的宪法，宪法修改的重要功能就在于增强宪法的活力，维护宪法权威，实现宪法的价值。建立一套完善的宪法修改机制并保障其有效运行，是法治建设进程中必然的制度要求。

在今天的中国，宪法修改具有极为重要的现实价值。宪法与市场经济处于一种互动关系之中，但这种互动关系并非一种均衡、直接的对应关系。从宪法和市场经济的特性来看，宪法与市场经济的不和谐是这种不均衡互动关系的应有之义。[17]法律具有天生的保守倾向，法律规范框架中有着某种僵化性，使法律变革常常落后社会改革，还可能发 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

展出对社会生活的过渡控制的倾向。[18]宪法同样如此。而市场经济则无时不处在变动之中。更为重要的是竞争乃市场经济的本质。作为发现新知识过程的竞争[19]，使我们的认知殿堂不断发生革新，进而冲击宪法的稳定性。另外，我国的市场经济是在几十年计划经济体制中挣扎而生，远比不得资本主义国家的市场经济的成熟程度。在我们将市场经济体制建设作为国家的目标之后，必须创造市场经济发展的法律和制度条件，宪法的引导作用对这一体制的建立显得尤为重要。这要求宪法不能长期滞后于社会的发展，所以，在当今中国这个法治和市场经济后生发国家，宪法修改当然地获得了建构意义上的更高价值理性。胡锦涛总书记在纪念现行八二宪法公布施行20周年时指出：“改革开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展，是宪法得以充分实施和不断完善的根本原因。实践没有止境，宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会主义现代化建设的发展要求，根据实践中取得的重要的新经验和新认识，及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充，使宪法成为反映时代要求、与时俱进的宪法。”[20]事实上，我国现行宪法并不是僵化的历史文件，她始终处在活水长流的发展之中。也正是自八二年以来的三次宪法修改，使现行宪法更符合改革开放、与时俱进的核心精神，提高了宪法的权威，[21]促进了社会的发展。

(二)全面修改与部分修改的界分

宪法修改是指宪法正式实施后，由于部分规范与实际需要不相适应，由法定的修宪主体依据特定的修宪程序，对宪法规范所作的重订、修订或增删等活动。在现代宪政国家，修宪的主体、修宪权限及修宪程序都受到宪法的严格限制。就宪法修改的方式而言，极少数国家作过专门的规定。如1874年瑞士宪法第118条规定：“宪法可于任何时间做部分或全部之修正。”其后的1920年奥地利宪法和1940年的巴拉圭共和国宪法也有相关规定。从理论上讲，学界也认为全面修改和部分修改是宪法修改的两种主要方式[22]，而且学者们对二者的概念、区别和优劣进行了较多的探讨。[23]

一般来讲，全面修改又称整体修改，是指在国家政权性质及制宪权没有发生变化的情况下，宪法修改机关依据法定的修宪程序、权限对宪法的大部分内容(也包括宪法的结构)进行调整、修订并重新予以颁布的活动。部分修改则指 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

修宪机关依法对宪法中的部分内容进行调整或变动的活动，一般以决议或修正案的形式出现。二者的共同之处是均有别于宪法制定，以宪法所规定的修改程序进行。它们之间又存在如下两点区别：一是全面修改要求宪法修改机关通过或批准整部宪法，而部分修改则不重新通过或批准整部宪法，只批准决议或修正案涉及的内容。二是对宪法进行全面修改要公布一个新的宪法文本代替原宪法文本，但部分修改时原宪法文本并不被修正案所代替。

从总体上讲，学界对部分修改和全面修改的区分大多只限于形式方面。细加推敲便会发现，这种界分依旧十分模糊。宪法修改的实践表明，在进行全面修改时，会保留原来的大部分宪法规范，宪法典的原有结构也大多保持不变。所以，所谓的通过整部宪法便只具有形式意义。只要在全面修宪时，原宪法文本与新宪法文本在规范内容和表述上有相同之处，全面修改通过了整部宪法之说就尚存疑问。新宪法对原有宪法的保留条款，并不因新法的出现而当然失效。如果说全面修改后会通过并颁布一个全新的宪法文本，这与以决议或修正案的方式进行部分修宪并没有什么显著出别。众所周知，我国曾经采取决议的方式修改宪法，在每次决议案通过后，都将通过一个新宪法文本。即使八二宪法以来采取修正案的修改方式，也与美国的做法大为不同。我国的修正案并不独立存在，没有作为宪法规范独立适用的价值，而是将修正案中条款作为宪法中的相应条款。因此，每次修正案一通过，一个新的宪法文本便会产生——尽管没有公布新的宪法文本。全面修改与部分修改的确存在显著区别。但我们不能将目光仅限于二者在修改范围、修改后果的表现形式等方面，而应该注意到二者在认识论基础方面的差异以及由此而导致的其他区别。

具体讲来，全面修改试图在时势发生重大变化时，在坚持立国基本价值的前提下并从这些价值出发全面规划未来社会的发展。对理性持绝对的自信，是全面修宪的认识论前提。我们可以从宪法制定和全面修宪的比较中洞察到这一点。除了是否受法定程序限制外，全面修宪与宪法制定最主要的区别在于宪法制定的首要任务是确定一国的立国精神，即根本政治制度、根本经济制度以及根本的教育文化制度，而全面修宪则是在立国精神指导下的规范变迁。[24]但二者在对理性建构能力的推崇方面貌似神合。在启蒙思想家眼里，制宪权的独特价值在于它是人类从自然状态过渡到追求自由保障人权的政治社会的逻辑中介。作为制宪权结果的宪法当然具有独特的国家价值。它是立国的政治宣言，也是建国的基本纲领。[25]制宪活动就是运用理性建构一个力图实现自由和权利受保障的社会的努力。宪法是一个宏大 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

叙事背景下理性演绎的产物。这种宏大叙事或者是一种先存的超验的自然状态，或者是一个将来会实现的大同世界。宪法制定将这一宏大叙事笼缩为几条基本原则。全面修宪则是根据时势对这些基本原则的又一次理性演绎。正是基于宪法制定和全面修宪在认识论上的亲缘性，有学者认为，全面修宪不啻是废弃宪法，那不是修宪，而是制宪。[26]

全面修宪的这一认识论前提以及修宪权和理性逻辑演绎的特征，直接决定了全面修宪所具有的另一特征，即对全面修宪的结果(新公布的宪法文本和规范内容)的评价只能寻求立国精神的支持，而这一精神并未获得任何位阶在新宪法之上的实在法载体。建构理性主义色彩甚浓的全面修宪，在运作中只能取原有宪法的精神并据此全面规划社会的发展。在现代宪政国家，宪法具有最高法律位阶。因此，全面修改后的新宪法当然取得了旧宪法的法律地位，不存在任何依据实在法对新宪法进行规范评价的可能。

反观部分修改，其认识论基础和修改结果的评价依据与全面修宪大为不同。部分修改是在宪法实施的过程中发现部分宪法规范与社会现实相去甚远时，对这些规范进行修改的活动。在现代宪政国家，宪法规范是社会变革的合法性依据。宪法要实现对社会活动的规范功能，必须从文本走向现实，形成一系列配套的制度。在宪政建设较为成功的国家，这些制度会促使生活其中的公民和团体的发展胜过生活在另外一套制度下的公民和团体。但什么样的制度会在竞争中胜出，并不依赖于理论上的论证是否缜密以及这一制度覆盖的地域、人口和跨越的时间度，而在于该制度能否在实践中表现出较优的效绩。除此之外对这一制度进行评价还应该将其置于已存在的一套制度序列之中。“对传统的任何一种产物进行批判，其基础必须始终是该传统的一些其他产物——而这些产物或者是我们不能够或者是我们不想去质疑的东西;换言之，我们主张，一种文化的特定方面只有在该文化的框架内才能够得到批判性的检视。”[27]之所以如此，只是因为任何心智尚无足够的能耐在砸碎一切制度框架后对组成这一制度框架的任何部分进行评价。部分修改是在尊重现有制度框架合理性的前提下，根据实践理性对部分规范加以评价并决定废存的过程。显然，部分修改隐藏着一个与全面修改极为不同的认识论前提：任何心智都没有而且永远不可能进化到足够的理性阶段，从而可以全面掌握各种情势来评判某一制度的优劣。这是一种有限的理性观。这一认识论上的差别，恰是全面修改与部分修改分野的根本点。在宪政实践中，部分修改之所以为大多数国家所青睐，就在于这一方法表现了对一个既存制度体系的应有尊 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

重，避免了砸碎旧体系后因人类知识的有限而陷入不知所措之中。事实上，八二宪法后的三次修正案修改的绩效也证明了这一认识论的科学性和这种修宪方式的合理性。这三次宪法修改体现出一种循序渐进的特点，恰恰体现了法治的演进性特征，同时也说明法治之法并不是短期内可以修得来的，也不是通过一次谈判或者协商就能建立。[28]

根源于部分修改的认识论基础，对部分修改后的结果除了可以进行价值评判外，还可以进行规范评价。部分修宪时，原有宪法的部分规范被修改失效，但大部分规范依旧有效。[29]故此，可以据此对修改后的规范作一规范评价，如规范之间是否协调等等不一而足。但在全面修宪时，这种规范之间的协调性评价只能在同时生效的规范之间进行比较，并不存在两个生效时间具有等差的文件之间的比较。

除此之外，全面修改和部分修改还存在着一个重大区别。众所周知，对宪法是否可以进行修改，理论上经历了一个从不能修改到可以修改但必须加以严格限制的认识过程。[30]对宪法修改的限制主要表现在修改程序、时间和范围等三方面。现代宪政国家的实践表明，对国家权力活动进行规范评价并追究违法者的法律责任，是宪政建设的重要一环。宪法修改活动也必须接受合法性的追问。如前所述，全面修宪必须尊重立国的基本精神并在修改结果中对之加以规范表现;对于全面修宪的结果只能进行价值评价，评价的标准是立国的价值追求。当发现新宪法中的部分条文与这一精神相违背时，只能对立宪技术进行道德批判，不会产生法定的宪法责任，其最严重的结果就是引起新一轮的修宪呼声。而在部分修宪的情况下，如果新法的内容违反了未被修改的宪法基本原则和宪法的基本精神，则会产生违宪责任，进而致使有关修宪活动被宣布无效。

综上所述，我们认为，全面修改和部分修改除了具有严格形式意义上的差别外，还具有三点根本区别：一是二者的认识论前提不同，二是对修改结果的评价标准和评价类型不同，三是违反宪法修改限制性规定所引起的后果不同。

二

八二宪法自颁布以来就高举改革开放的旗帜，引导着中国社会的发展与改革。她贯穿了经济建设的中心思想，确认了社会主义市场经济的体制，加大了人权保障的力度，并宣称法治是治国的基本方略。不可否认的是，国家和社会 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

在沿着宪法指引的道路和方向高歌猛进时，日新月异的社会变革和改革开放的逐步深入也不断对宪法提出挑战。[31] 2002年11月8日，中国共产党第十六次全国代表大会在京顺利召开。江泽民同志代表第十五届中央委员会向大会作报告，明确提出全面建设小康社会的奋斗目标。十六大报告再次重申了“三个代表”的重要思想，明确指出中国共产党已经从革命党转变为之政党，对工人阶级、农民阶级和其他社会阶层在中国特色社会主义事业的建设中的地位予以肯定和重新定位，确定了判断政治觉悟高低的新标准，提出要保护一切合法的收入，强调扩大党的社会基础和建设社会主义政治文明的重要性[32]„„这些精辟论述，都是对马克思主义的重要创新和发展，也大大丰富了马克思主义关于国体、政体、政党制度、统一战线等一系列问题的理论。这些理论创新必将促进社会的极大发展，同时形成新一轮的宪法规范与社会变迁冲突与整合的互动。与之相适应，我国现行宪法如何顺应这种趋势做出相应的变迁，在宪法文本中科学的反映有关内容，必将成为宪法变迁理论创新和实践跟进的发轫点。

(一)现行宪法变迁方式的选择

纵观学界的相关论述，对于采取什么方式来实现现行宪法的变迁，学者们认识不一。大致来讲，主要有三种观点。一种观点认为，改革是一个循序渐进、不断探索、逐步深入的过程，我们不可能对今后社会发展做出全面的规划。因此，目前只能对宪法进行部分修改。就部分修改的方式而言，有的学者主张以修正案方式修改，另有学者则认为“决议”方式修改更为理想。[33]另一种观点则认为现行宪法问题太多，小修小补无济于事，不能从根本上解决宪法规范与社会现实间的矛盾。如莫纪宏博士认为，应对现行宪法所确立的基本原则和制度基于江泽民所提出的“三个代表”的精神和要求作全面、系统的修改，使宪法担负起承上启下、继往开来的历史使命。杨海坤教授则认为应该为全面修宪做好充分的理论准备。[34]最后但并非不值得注意的一种观点是苗连营在《关于制宪权的形而下思考》一文中提出的。他认为对现行宪法的“零打碎敲式地修补，由于缺乏长期的通盘性考虑，使人愈加感到宪法思路的杂乱无章”，与其如此，“还不如另起炉灶、缜密论证，尽快制定一部更符合宪政价值要求的新宪法”。[35] 除此之外，也有学者认为应该完善我国的宪法解释体制，充分发挥这一宪法变迁方式的优势。

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我们认为无论是对现行宪法进行部分修改还是全面修改，甚至抛弃现行宪法，启动制宪权制定一部新宪法，都必须对现行八二宪法给予科学的评价。如果未能对现行宪法进行合理的历史定位和价值离析，仅凭社会的变化、宪法的某些局限甚至一种新的指导思想的出现便号召修宪甚至鼓动制宪权的再次行使，未免有些草率。基于对这一逻辑前提的分析以及全面修宪和制宪权的重新行使的弊端的透视，我们认为在现今阶段，在宪法规范与社会现实存有罅隙时，应该在宪法解释空间用尽的前提下通过部分修宪的方式实现宪法的变迁。

第一，现行八二宪法体现了“三个代表”重要思想

现行宪法于1982年12月4日由全国人大五次会议通过，是对1978年宪法的全面修改。在其公布施行的20年中又进行了三次部分修改。尽管宪法学界对三次修宪颇有微词，[36] “八二年宪法的历史局限性也在实施过程中渐次暴露出来，而这些诸如‘权力双轨制’、‘权利审查制’以及‘人大至上性’和‘议行合一’等历史局限性，在一定程度上已成为中国宪政建设不可逾越的障碍”[37]，但从八二宪法制定的历史背景、规范内容以及其实施后的绩效来看，她是建国历史上最好一部宪法，体现了“三个代表”重要思想。

首先，从现行宪法产生的历史背景来看。八二宪法颁布前夕，中国发生了几件具有历史意义的大事;一是关于真理标准的讨论，确立了实践是检验真理的唯一标准的马克思主义基本观点;二是中国共产党召开十一届三中全会，将工作重点从“以阶级斗争为纲”转移到以经济建设为中心上来，并提出了进一步发扬社会主义民主和健全社会主义法制的任务;三是中国共产党的第十一届六中全会通过了《关于建国以来党的若干历史问题的决议》，对建国以来的许多重大问题进行反思和总结;四是中国共产党第十二次全国代表大会确立了开创社会主义现代化建设新局面的时代策略。这四件大事为八二宪法的产生提供了明确的指导思想和理论基础。八二宪法自诞生以来就与前三部宪法存在显著区别。她在坚持社会主义制度的前提下高举改革开放的大旗，弘扬政治体制改革的精神，彰显保护人权和公民权利的立宪取向。八二宪法的诞生是时代发展的产物，她深刻的蕴含了人民主权的价值取向和与时俱进的实践要求。

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其次，从现行宪法的内容来看。八二宪法代表着先进生产力的发展要求。现行宪法自身即是生产力解放的产物，是在打破“文化大革命”造成的一系列束缚生产力发展的桎梏后公布的。鉴于此前的教训，宪法中有些条文直接规定了促进生产力发展的制度，如第14条，还通过保护劳动者权益、赋予民族自治区经济自主权以及重视科学技术等方式间接促进生产力发展，如宪法第42、43、118、119和122条。八二宪法代表着中国先进文化的前进方向。她对中国悠久的传统文化给予了充分的肯定，并且明确宣称要坚持社会主义文化的发展方向，建立一个“富强、民主、文明的社会主义国家”。宪法在将物质文明建设纳入根本法规范的轨道的同时，赋予了精神文明建设以同样重要的宪法地位，分别在第19、20、21条中详细的规定了思想道德建设和社会主义文化建设。八二宪法是全国各民族人民共同意志的体现。现行宪法自1980年开始筹备起草，历时近两年，其间全国各族人民进行了长达4个月的广泛讨论。八二宪法的产生充分体现了社会主义的民主精神，具有广泛的民意基础和社会基础。现行宪法的人民性决定了她代表着最广大人民的意志和利益。在文本中，宪法对人民的历史地位、社会主义政权的阶级基础以及人民主权等内容做出了详细的规定。总之，八二宪法体现了“三个代表”重要思想。[38]

最后，从宪法实施后的社会绩效来看。中国近二十年的改革开放成就举世瞩目。二十年的实践也证明，我国宪法是一部符合国情的好宪法，在国家经济、政治、文化和社会生活中发挥极其重要的作用。正如胡锦涛总书记在纪念宪法公布施行二十周年时所言，“宪法保障了我国的改革开放和社会主义现代化建设”，“促进了我国社会主义民主建设”，“推动了我国的社会主义法制建设”，“促进了我国人权事业和各项社会事业的发展”。[39]二十余年中，我们从一个全面计划的社会逐步迈向尊重个人利益和自主权的社会主义市场经济社会，几次政府机构改革谋求实现一个“小政府大社会”的治理局面且成果突出，法律体系逐步完善，特别是颁布了行政诉讼法等一系列人权保障法，更为紧要的是我们抛弃了人治的痼疾，万众一心建设法治国家。所有这些，都离不开宪法的保驾护航。事实也证明，“只要认真贯彻实施宪法，坚持和完善宪法确立的各方面的制度和体制，就能保障改革开放和社会主义现代化建设不断向前发展，保证最广大人民的根本利益不断得到实现，保障国家安全和社会稳定，实现长治久安”。[40]

第二，频繁的全面修宪将会削弱宪法权威和公民原本就十分薄弱的法治和宪政意识

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自80年代学界就展开了人治与法治之争，到1999年法治被写进宪法，历史十余载，可谓路慢慢。时至今日，要法治反对人治，已是人心所向。但从历史和现实情况来看，宪法权威并没有得到足够的重视，民众的法治和宪政意识依旧十分薄弱。包括中国宪政建设的先驱在内的大部分民众对宪法权威、法治宪政意识在法治建设中的重要意义缺乏足够的认识。[41] 法治就其原初含义而言，是指正当规则的统治。[42]现代意义上的法治已经在“规则统治”的含义上渗入了“权力关系配置”的理念，即法治必须具有分权之意。[43]法治要求一切具有法律意义的行为在承担法律责任时，只能依据法治之法，而不能任凭权力执掌者的恣意断夺。法治的实践证明，立法机关、行政机关和司法机关的权力行为在法治之法的轨道上运行，是法治建设成功的标志。因此，法治要求存在一套阐明的连续的规则体系，并且人民可以据此规则对任何国家权力行为进行合法性追问。频繁的全面修宪，只会瓦解宪法的一致性和连续性，动摇宪法的权威，削弱公民薄弱的法治和宪政信仰。[44]

其一，一个社会的法治建设推进到一个阶段后，宪法成了一个描述性标签。一部成文的宪法凝聚了一个时期人们对法治的体认和信仰。法治信仰的形成，须具备一个必要的时间周期。如果我们频繁的全面修改宪法，只会人为地中断这一周期，造成法治文化发展的断裂和人们心理上的不适，最终分解人们法治体认和宪政信仰的心理积淀。

其二，宪法是最根本的行为规则。她像一根红线贯穿无数的法律规则。人类社会发展到今天，以宪法为核心的规则体系逾趋庞杂。当人们在日常生活中面临规则从集而不知所措时，自然首先要将宪法规则作为行为预期的方向标，在与他人的行动中达成一种纳什均衡。宪法频繁的修改，会造成人的行为自主性与行为的束缚、强制性之间的持续紧张，进而造成人的行为的适应性与惯性的重大冲突，加剧社会均衡与和谐实现的代价。

其三，对权力行为的合法性进行追问，是法治的应有之义。在现代宪政国家，一部正当的宪法则是这一追问的终结点。当人们对权力行为的合法性追索到宪法这一法律位阶，这种追索自然而止。全面修改宪法作为一种法定的权力行为，也必须接受这种合法性追问。但当公民对一次全面修宪行为进行例行的合法性追问，并惯常地将目光投向先前 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载 的宪法而发现曾经神圣的宪法文本已是一张废纸时，全面修宪造成的规范缺失对公民宪法、法治和宪政信仰的冲击，自然可想而知。

其四，全面修宪会使一大批法律面临合宪性危机。现代宪政国家法律的生产必须由立法机关经由合法的程序制定，而且要求法律的内容必须经受得住宪法的盘问。宪法一旦全面修改，将使一些依照旧宪法制定但不合新宪法的法律突然被置于不合宪的困境之中，失去道义的权威性。但另一方面，这些法律仍然在调整人们的行为，衡定社会的价值取向。这种尴尬的法治局面，对于像中国这样解释、监督和实施宪法的机制不完备，同时宪法规范又缺乏可操作性的国家来说，会表现得更突出。因此，当一纸宪法高悬空中而又持续地遭受普通法的挑战并对这种挑战采取漠视的态度，宪法有何权威呢?

第三，迷恋理性万能，沉耽于浪漫主义宪政理想，不利于中国宪政建设

全面修宪或者重新制定宪法意味着理性可以缜密论证，深思熟虑，洞察时势发展趋势，感悟现实需要，规划一部体现宪政精神和价值追求的完美宪法。这是一种极端自信的理性主义观。[45]这种理性万能的认识观被哈耶克等思想家称为唯理主义。“唯理主义传统假定，人生来就具有智识和道德的禀赋，这就是人能够根据审慎思考而型构文明。”[46]这种唯理主义的根源可以追索到古希腊哲学，但其现代影响只始于16、17世纪，尤其是与法国哲学家笛卡尔对这种理性主义的主要原则的阐释紧密联系在一起。“在很大程度上讲，正是经由笛卡尔，理性这个术语才改变它的含义。对于中世纪的思想家来说，理性在很大程度上意味着人们在遇到真理尤其是道德真理的时候认识这种真理的能力，而不是一种依据明确的前提进行演绎推理的能力。”[47]基于对理性建构能力的自信，人类先贤豪迈地宣称：“如果我们没有宪法，那就必须制定一部。”[48]

如果说在民族国家建立初期，这种自信和豪迈促使了现代意义上的国家和宪法的诞生，但在暴风骤雨的革命之后，这种狂热则只会让我们一再步入宪政建设的误区。事实上，每个人对于大多数决定着各个社会成员行动成功与否的特定事实，都处于一个必然的且无从救济的无知状态之中。人间的知识是分散的，我们生活在一个你知我未必知他可能 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

根本不知的世界上。知识的分散性决定“我们的无知是无边无际的海洋，而我们的知识只不过是无知大海中小小的孤岛，注定是有限的、残缺的。我们所能得知的最准确无误的知识就是我们的普遍无知”。[49]这种无知决定了我们不可能设计出一个十全十美的世界。“人决不可能攀登得比他并不知道要去的地方高。”[50]

人类有限的理性能力，不可能做到事事深思熟虑。人类的文明(包括宪政文明)发展到今天，并不是一个独立于自然和社会的心智设计的产物。人的理性和心智原本也是进化的产物。在人世间，没有一个人可以跳出他所生活的社会，高悬空中俯视大地，洞悉全社会的所有情势并做出周详的规划。唯理主义的全面修宪主张，恰恰忽视了这样一个致命的实事。迷恋于理性万能，只会坠入浪漫主义的云端。如果我们坚持凡是没有经过理性设计的制度和规则都是不能被证实的，并进而根据是否是理性设计的产物而否认他们的合理性，剥夺他们生存的权利，其结果必然是从宪政设计的雄心出发，戕害无数宪政建设的隐形的社会内生的资源。这正是全面修宪对中国宪政建设的根本危害。

(二)宪法修改的内容和规范设计

八二宪法颁布至今，已经过三次部分修改。除了三次宪法修改涉及的内容，学界对现行宪法内容和规范设计方面的种种不足进行了深入探讨。[51]纵观这三次宪法修改，主要有如下缺陷：一是修改的内容集中在经济制度方面，三次修改通过17条修正案，有11条约2/3涉及经济制度，对公民权利和国家权力制度完善关注不足;二是修改后的宪法规范仍纲领性有余规范性不足。在再一次对宪法进行修改时，我们首先应该确定宪法修改的内容。比较当今各国宪法文本，内容五花八门。中国宪法内容更是十分庞杂，除了传统宪法所包括的公民权利和国家权力的两部分外，还有大部分关于经济制度、文化制度和社会政策方面的内容。纵观各部分的内容，的确或多或少存在一些问题。但我们认为以后修宪不宜将重点放在经济、文化和社会制度方面。八二宪法的三次修改全在于宪法中关于经济政策的规范落后于现实社会的发展，成为经济建设的桎梏，进而导致修宪。为此有学者认为应该在宪法中取消有关经济具体政策的规定。究竟什么内容应该写进宪法，学界意见不一。蔡定剑针对时弊明确指出，从宪法精神上说，宪政的目标是保障公民的基本权利，但保障公民权利要从规范限制政府权力入手。所以，“如果说宪法只规定一项内容，那就是规定政府权力 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载 的范围、国家机关的设立、组织及权限，以及各国家机关之间的关系。如果宪法要规定两相内容，那就是规定公民享有的基本权利。如果宪法还有第三项内容，那就要规定怎样保障宪法实施、宪法实施的途径和程序。”[52]我们也认为，宪法中政策性内容过多是我国宪法频繁修改的一个原因，但目前将有关经济的政策全部修改甚至废除，时机尚不十分成熟，阻力很大。因此，像童之伟教授所说的那样，启动宪法解释制度，在改革开放的精神指导下对之加以扩大解释，比较可行。[53]鉴于我国宪政制度与两个人权公约在应然权利认知上的重大差异[54]以及十六大报告在诸多理论方面的创新，修宪应该将重点放在公民权利保护制度和部分国家制度的完善。

1、公民权利的宪法修改

多年来学界针对现行宪法公民权利列举不足的缺陷，认为应该对公民的财产权、迁徙自由权、生命权、思想自由权、罢工权、环境权、生存权和发展权给予宪法保护。一段时间来，学界还针对这些权利——特别是财产权和迁徙自由权的宪法保护进行了详细研究。从国际人权宪章与我国宪法的相关比较中我们可以发现，尽管我国宪法在公民权利规范表述上与国际宪章有较大区别，而且宪法权利规范数量似乎与国际人权宪章出入明显，但联系我国的有关普通法如刑事法律加以分析，履行我国政府对国际人权宪章的承诺义务，我国宪法目前应该增添的公民权利实际上只有迁徙自由权和生命权二项。[55]我国历来主张公民的生存权和发展权，与生命权相较而言，这是公民享有的更高层次的权利。因此，对于生命权的保护只需在有关条款中明示即可。根据理论准备的成熟度并结合我国的生活实际，我们认为，财产权和迁徙自由权应成为修宪的重点。[56]

第一、关于财产权利宪法保护的完善

在现行宪法中，第十二条和第十三条就公共财产和私有财产做出了相关规定。宪法关于财产权的保护制度有三大特点:一是公有财产权和私有财产权的宪法地位差别显著，集中体现在“神圣不可侵犯”和“保护”的用语差别上;二是财产权规范列于“总纲”一章中，体现了这一权利相对于国家富强和人类解放的宏大目标的工具性价值和地位;三是宪法对私有财产范围规定过狭，仅包括收入、储蓄和房屋等生活资料，民间掌握的大量生产资料尚未获得合法地位，文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

得不到宪法的保护。现行宪法中财产权保护制度的三大特点同时构成了我国财产权宪法保护的致命缺陷。所以在重构我国的财产权宪法保护体系时，必须注意如下几点。

首先，将财产权保护规范置于“公民的基本权利与义务”一章中。将私有财产权宪法条款置于总纲这一部分，而不是作为公民基本权利与义务的一部分，在实行计划经济的国家比较常见。如1971年保加利亚宪法和朝鲜1972年宪法，都将私有财产权宪法条款放在“经济制度”这一部分。这种保障条款的位置说明了国家视公民财产为对全国经济宏观调控的应有内容，而不是不可剥削的权利。修宪时将财产权的规范置于“公民基本权利和义务”一章中，与我国现行宪法将公民权利置于国家权力和机构之前所体现的“彰显政府尊重和保障人权”的精神比较吻合。

其次，在宪法规范设计上应该遵从现代国家的通行做法。现代国家的财产权保护体系一般包括三大要素：一是财产权不可侵犯的概括式规定;二是对财产权行使的限制性规定;最后是私有财产征用补偿规定。我国的财产权宪法保护体系也应该含概这三部分内容。鉴于学界对“神圣不可侵犯”这一用语存在争议，加之我国宪法第51条对公民权利行使的限制进行了概括式的规定，我国的财产权宪法保护规范可由两款组成，即财产权不得侵犯;财产只有在正当补偿下方能收为公用。

最后，由于现行宪法财产保护的条款在“总纲”部分，所以在采取修正案方式修改宪法时，必须像美国修改宪法曾经采用的方式那样，使修正案中的规范独立存在并能独立适用，而无需与修改前的规范相结合才能完整地理解和发生效力。

第二、关于迁徙自由权利的宪法保护

从《公民权利和政治权利国际公约》第12条的规定来看，迁徙自由包括国内迁徙自由、国际间的迁徙自由和归国自由，该条第3项还规定了迁徙自由权行使的限制。[57]五四宪法曾赋予公民迁徙自由权，现行宪法取消了这一公民权利，主要是考虑到了我国经济发展水平还比较低，在可以预见的未来，还不能为公民的迁徙提供充足的、可供自由选择的条件。[58]实际上，无论从我国的实际情况还是迁徙自由的宪法权利属性来看[59]，都应该赋予公民迁徙自由 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

权。在规范设计上，至少要包括以下内容：“迁徙的自由，不得侵犯”，“不得阻止任何人移居国外或脱离本国国籍”，“任何人享有的归国自由不得被恣意剥夺”。至于迁徙自由行使的限制条款，当然的包含在现行宪法第51条中。

2、国家制度的完善

在十六大报告中，江泽民指出“三个代表”的指导思想是“我们党的立党之本、执政之基、力量之源”，并且明确指出“我们党历经革命、建设和改革，已经从领导人民为夺取全国政权而奋斗的党，成为领导人民掌握全国政权并长期执政的党”;在我们国家，“包括知识分子在内的工人阶级、广大农民，始终是推动我国先进生产力发展和社会全面进步的根本力量。在社会变革中出现的民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外资企业的管理技术人员、个体户、私营企业主、中介组织的从业人员、自由职业人员等社会阶层，都是中国特色社会主义事业的建设者”。十六大报告明确指出，在判断人们政治觉悟高低时，“不能简单地把有没有财产、有多少财产当作判断人们政治上先进和落后的标准，而主要应该看他们的思想政治状况和现实表现，看他们的财产是怎么得来的以及对财产怎么支配和使用，看他们以自己的劳动对中国特色社会主义事业所做的贡献”，同时我们党“要把承认党的纲领和章程，自觉为党的路线和纲领而奋斗、经过长期考验、符合党员条件的其他社会阶层的先进分子吸收到党内来，增强党对社会的影响力和凝聚力”，“通过锲而不舍的努力，保证我们党始终是中国工人阶级的先锋队，同时也是中国人民和中华民族的先锋队”。江泽民还指出，“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，是全面建设小康社会的重要目标„„发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。”[60]这些精辟论述，发展了社会主义得以序列理论，有利于有中国特色的社会主义建设，同事也对现行宪法的相关规定提出了挑战。根据十六大报告，我们建议对现行宪法做出如下修改。

第一，将建设社会主义政治文明作为社会主义初级阶段的重要目标由宪法予以确认。文明的政治肯定是规范化的政治、体现现代社会价值追求的伦理政治和讲求政治程序以对抗恣意野蛮的程序化政治。[61]政治文明应该是社会主义国家政治发展中的应有之义，也是我国宪法早就该确认的目标。尽管我国宪法序言第七自然段中有“把我国建设成 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

高度文明、高度民主的社会主义国家”的表述，可以通过宪法解释来包括政治文明，但我们以为，通过直接在序言中加入建设社会主义政治文明的内容，将会使政治文明建设受到更多的重视。所以，我们建议在序言第七自然段“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”修改为：“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化和社会主义物质文明、政治文明和精神文明建设”。

第二，将党依法执政写进宪法。针对我们党的领导方式和执政方式与新形势的要求还不完全适应的现实，十六大报告提出要改善和提高党的执政和领导水平，并提出要“依法治政，实施党对国家和社会的领导”。这以极具新意的提法符合我们建设社会主义法治国家的目标，建议在宪法序言第七自然段后加上“中国共产党在社会生活和国家生活中坚持依法领导，依法执政”的内容。[62]

第三，十六大报告提出要将“承认党的纲领和章程，自觉为党的路线和纲领而奋斗、经过长期考验、符合党员条件的其他社会阶层的先进分子吸收到党内来，增强党对社会的影响力和凝聚力”，“通过锲而不舍的努力，保证我们党始终是中国工人阶级的先锋队，同时也是中国人民和中华民族的先锋队”，这必将引起我国的国体和政体的变化。中华人民共和国是工人阶级领导的社会主义国家，而工人阶级又是通过其先锋队中国共产党来实现对国家的领导和政权的享有，所以当其他阶级的先进分子加入到党内，中国共产党成为中国人民和中华民族的先锋队时，这必将改变我们党的社会基础和阶级基础，现有政权的主体和国家的领导者也会发生变化，进而导致国体和政体的变化。所以我们建议对宪法序言和第一章中的本分内容进行修改。如将序言第六自然段的中“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政，实质是无产阶级专政”的内容删除。第一章总纲的第一条第一款也应作适当的修改，可以修改为“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工人阶级、农民阶级和其他社会阶层联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”

第四，在宪法中明示差额选举和秘密投票的选举原则。真正的民主是选民依照自己的意愿提名候选人并选举他所信任的候选人。江泽民在十六大报告中提出要加强社会主义民主政治的建设，并强调要将党的领导、人民当家作主和 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

依法治国结合起来。但在现实中，人民当家作主所要求的民主选举受到了不同程度的侵犯。比方最近在岳阳的市长选举中，唯一的市长候选人未获得人大半数以上的选票被人大否决后又被提名为候选人并当选为市长的做法，就严重侵害了人民当家作主的宪法原则。[63]所以，建议在宪法第101条加上一款，“以上规定为地方各级人大选举的地方机关领导人的候选人预选、确定和地方机关领导人的选举，都必须以无记名投票方式表决，并在选举现场设立秘密投票处;选举地方国家机关正职领导人，候选人不得少于两人，一律实行差额选举。”

结语

依法治国，建设法治国家，是我们一个多世纪来的梦想。不知是历史在戏弄我们还是社会进步和成长的代价，一个世纪过去了，我们的法治建设和宪政追求依旧处于起步阶段。在二十一世纪中国共产党第一次全国代表大会上，建设社会主义政治文明成为我们建设小康社会的一个重要目标而备受人关注。正如江泽民在报告中所言，“发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。”[64]显然社会主义法治和宪政建设对于社会主义政治文明建设具有标志性意义。

从西方国家宪政和法治建设的经验来看，法治和宪政建设后跟进的国家，应该有一部正当的成文宪法。当成文宪法与社会变迁发生冲突时，不固守宪法的刚性特征，依照法定程序实现宪法的变迁，也是宪政国家留给我们的经验和启示。而宪法修改，则更是一种被证明成功的制度选择。在十六大后，中国的经济改革、政治体制变迁以及思想的进一步解放已在人们的期望和预料之中。当社会发生变化和宪法的拖后可能造成社会变革的合法性危机时，修改宪法是必然的选择。在采取何种方式修改及修宪内容众说纷纭时，我们以为部分修改可以克服全面修改和重新制宪所造成的种种弊端，维护宪法的权威，延续并加强人们初步建立的法治和宪政意识;在宪法修改的内容方面应该尽量关注公民权利保护不足这一宪法缺陷，当前首先要完善财产权和迁徙自由权的宪法保护体系。

总之，在我们这个崇尚理性万能并深受其害且宪政建设刚刚起步的国家，我们认为，必须克制理性万能指导下的毁灭和创造的欲望，充分认识到“支配我们行动的大部分规则，以及从这种常规性生成的大多数制度，都是对一种‘不 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

可能性’进行调适的产物;这种不可能性指的是，任何一个人都不可能有意识的考虑到所有渗入社会秩序中的特定实事”。[65]我们要有所为有所不为，尊重人类社会进步所型构的自生自发秩序和制度序列。既定制度的不适是规范与现实紧张关系的恒久伴生物，人类自然而然的会依靠文化演进所形成的抽象规则来调适和润滑这种紧张，一味地依靠革命式的全面修宪来缓解、消融宪法与社会现实的冲突，必然会忽略对社会内生资源的挖掘和利用，其结果是宪法虽然在文本上做到了与时俱进，却丢失了宪政文化的支持。

[1] 如《牛津法律大辞典》强调法治要求所有的权威机构，立法、行政、司法及其他机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特性。这些原则体现了自由和平等的基本精神。《布莱克法律词典》则强调法治要求法官制定判决时只依据具有普通适用性的法律原则。德国《布洛克豪斯百科全书》认为法治国家应颁布法律来限制国家权力并保护公民权利，还特别强调国家侵犯公民权利时的赔偿义务。1959年在印度召开的国际法学家会议通过《德里宣言》，将各国法学家对法治的一般看法权威性地总结为三条原则，特别强调法治不但要限制政府权力还要保障政府的有效性。除了几大权威辞典和《德里宣言》对法治认识不一外，学者们关于法治的论述更是观点纷呈。如戴雪、哈耶克、拉玆、富勒、所罗姆、莫尔、沃克、罗尔斯分别提出了有关法治的三到十二项准则。参见高鸿均：《现代西方法治的冲突与整合》载《清华法治论衡》第4辑 清华大学出版社2002年版，第1-59页。张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》法律出版社1996年版，第606-632页。李龙：《依法治国方略实施问题研究》武汉大学出版社2002年版，第1-14页。

[2] 参见秦前红：《宪法变迁论》武汉大学出版社2002年版，第193页。

[3] 参见陈金钊：《理想与现实之间——西方法学流派与法治》载《清华法治论衡》第4辑，清华大学出版社2002年版。

[4] [古希腊]亚里士多德：《政治学》商务印书馆1965年版，第199页。

[5] 韩大元：《修宪价值与宪法实践》载《法商研究》1999年，第3期。

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[6] [美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律和社会》中国政法大学出版社1994年版，第59页。

[7] 参见何华辉：《比较宪法学》武汉大学出版社1988年版，第73页。

[8] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》张雁深译 商务印书馆1997年版，第154页。

[9] 《潘恩选集》商务印书馆1982年版，第25页。

[10] 同上引[9]。

[11] 荆知行：《宪法变迁与宪法成长》台湾中书局印行，第179页。

[12] 同上引[11]，第3页。

[13]舒国滢：《宪法的时间之维》载《法学研究》1999年第3期。

[14] 吴家麟：《宪法至上是建设法治国家之关键》载《法商研究》1998年第3期。

[15] 同前引[2]，第137-167页。

[16] 参见姜士林 陈玮：《世界宪法大全》(上册)中国广播电视出版社1989年版。

[17] 参见秦前红：《宪法变迁与市场经济发展的非对应性》载《法学评论》1996年第4期。

[18] [美]E·博登海默：《法理学 法哲学及其方法》中国政法大学出版社1999年版，第402-404页。

[19] [英]哈耶克：《哈耶克论文集》邓正来选编译 首都经济贸易大学出版社2001年版，第441-459页。

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[20] 胡锦涛：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》载《人民日报》(海外版)2002年12月5日。

[21] 参见莫纪宏：《改革开放是宪法修改的核心精神》，载《宪法学习》。王叔文：《宪法修正案的基本精神和意义》载《法学研究》1999年第3期。孙丙珠：《修宪提高了我国宪法的权威和尊严》载《法学研究》1999年第3期。

[22] 参见杨海坤：《跨于新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》中国人事出版社2001年版，第646页。

[23] 参见何华辉：《比较宪学》武汉大学出版社1988年版，第116页。李步云：《宪法比较研究》法律出版社1998年版，第231-232页。李龙：《宪法基础理论》武汉大学出版社1999年版，第233-234页。张庆福：《宪法学基本理论》社会科学文献出版社1999年，第238-240页。

[24] 参见张庆福：《宪法学基本理论》社会科学文献出版社1999年版，第228-229页。

[25] 参见李龙：《宪法基础理论》武汉大学出版社1999年版，第213-216页。

[26] 参见马起华：《宪法论》台北商务印书馆1983年版，第107页。

[27] [英]哈耶克：《法律、立法与自由》(第二、三卷)邓正来译 中国大百科全书出版社2000年版，第35页。

[28] 参见徐祥民：《演进的法治》载《学习与探索》2001年第4期。李应森：《八二宪法修改的基本特点——循序渐进》载《河南政法干部管理学院学报》1999年第3期。

[29] 原有宪法中被修正案方式修改后的规范是否依旧有效，在中国和美国的情况略有不同。在美国，每条修正案中的规范独立存在并可独立适用，只是根据新法优于旧法的原则，被修改的规范不被适用，只具有形式上的效力，而 文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

无实效。中国尽管也采用修正案修改的方式修改宪法，但修正案中的宪法规范作为宪法文本中相应规范出现。因此，被修改后的宪法规范与修正案中的宪法规范相结合后发生效力。

[30] 参见王世杰 钱端升：《比较宪法》中国政法大学出版社1997年版，第328-322页。

[31] 如宪法对市场经济所必需的私有财产权和公民迁徙自由缺乏应有的保护。

[32] 参见江泽民：《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面——在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》

[33] 参见秦前红：《这次通过修正案的思考》载《法商研究》1999年第3期。胡锦光：《我国宪法修正案的技术与规范性评析》载《法商研究》1999年第3期。

[34] 参见莫纪宏：《制定一部继往开来的新宪法》载《人民法院报》2001年7月30日第2版。杨海坤：《应为全面修改现行宪法做充分的理论准备》载《法学家》2000年第3期。

[35] 苗连营：《关于制宪权的形而下思考》载2002年中国法学会宪法学研究会学术研讨会所编制的论文汇编，第72页。

[36] 如范忠信认为三次修宪最大的缺陷之一是“没有把修宪的中心放到公民直接权利的宣言和保障上，而只是在权利原则甚至国策方针的宣示上做文章”。周永坤认为现行宪法最大弱点只是“突出权力宣示而极少权力行使规则和权力牵制规则，仅有的几条权力牵制规范又由于缺少程序性规范而成为具文”。林来梵认为修改后的宪法规范“仍纲领性犹豫，规范性不足”。参见范忠信：《直接权利与修宪》载《法商研究》1999年第3期。周永坤：《从宣示性宪法到法律性宪法》载《法商研究》1999年第3期。林来梵：《为宪法呼唤规范性》载《法学研究》1999年第3期。

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[37] 周叶中 江国华：《82年宪法与中国宪政——写在82年宪法颁布实施20周年之际》载《法学评论》2002年第6期。

[38] 参见许崇德：《坚持“三个代表” 深化学习宪法》载《新视野》2002年第3期。

[39] 胡锦涛：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》载《人民日报》(海外版)2002年12月5日。

[40] 同前引[39]。

[41] 参见文勇：《制度决定论的贫困：对近代中国立宪政治失败的原因分析》载《浙江学刊》1999年第6期。

[42] 著名思想家亚里士多德在论述法治时有一句名言：法治包含两层含义，即已通过的法律获得人们的普遍遵守，而人们所遵守的法律又是良法。

[43] 参见刘星：《现代性观念与现代法治——一个诊断分析》载《法制与社会发展》2002年第3期。

[44] 参见秦前红：《宪法变迁论》 武汉大学出版社2002年版，第213-215页。

[45] 苗连营在《制宪权的形而下思考》一文中对理性的自信溢于言表。他认为我们应该运用理性，“认真总结我国宪政建设尤其是改革开放以来宪政建设的经验，积极吸纳世界宪政文明发展的优秀成果，科学预测我国社会的发展的趋势，制定一部承前启后的新宪法。这部宪法不是对现行宪法的简单继承，她要重新定位宪法的价值与功能，要理性地确立立宪的原则和模式，要积极应对中国走向世界所带来的机遇和挑战，要科学安排宪法的内容与结构，要以那些历经时间的涤荡、凝聚于各国宪政制度之中的宪法规律为基础构建自己的价值体系和规范体系”。总之，它“应当超越时代的局限并具有持久的生命力;它不仅是经验的条理化，同时还要理性的为未来设计新的行为模式和理想状态”。这的确要求“制宪者不仅要对宪政有深刻的感悟，而且要有超人的政治斟酌权衡艺术能力和非凡的远见卓识”。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载

参见苗连营：《制宪权的形而下思考》 2002年宪法学研究会年会论文编集，第72页。但是我们到哪里找到这样的立宪者呢?

[46] [英]哈耶克：《自由秩序原理》(上)邓正来译，三联书店1997年版，第68页。

[47] [英]哈耶克：《哈耶克论文集》邓正来编译 首都经济贸易大学出版社2001年版，第203-204页。

[48] [法]西耶斯：《论特权 第三等级是什么?》商务印书馆1990年版，第56页。

[49] 赵世义：《制宪权的代际冲突》载《法商研究》2001年第6期。

[50] 转引自[英]哈耶克：《自由秩序原理》(上)邓正来译，三联书店1997年版，第42页。

[51] 参见杨海坤：《跨入新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》(下)中国人事出版社2000年版，第652-657页。李龙：《宪法修改与宪法权威》载《法商研究》1999年第3期。

[52] 蔡定剑：《关于什么是宪法》载《中外法学》2002年第1期。

[53] 参见童之伟：《“良性违宪”与宪法实施灵活性的底线》载《法权与宪政》山东人民出版社2001年版，第598—612页。

[54] 根据我国法理和宪政原则，以及惯常的司法实践，公民应当享有而宪法没有规定的权利，公民不得享有。参见秦前红：《宪法变迁论》武汉大学出版社2002年版，第219页。

[55] 参见刘连泰：《<国际人权宪章>与我国宪法的相关比较》载《中共浙江省委党校学报》1999年第5期。

[56] 鉴于学界对这两种权利宪法保护的必要性基本达成共识，本文只对有关的宪法规范设计略加探讨。

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[57] 1.Everyone lawfully within the territory of a State shall, within that territory , have the right to liberty of movement and freedom to choose his residence.2.Everyone shall be free to leave any country, including his own.3.The above-mentioned rights shall not be subjected to any restrictions, except those which are provided by law, are necessary to protect national security, public order(ordre public), public health or morals or the rights and recognized in the present Covenant.4.No one shall be arbitrary deprived of the right to enter his own country.See International Covenant on Civil and Political Rights(CCPR), Article 12.[58] 参见蔡定剑：《中国宪法精释》中国民主出版社1996年版，第157页。周叶中：《宪法》高等教育出版社 北京大学出版社2000年版，第284页。

[59] 秦前红：《宪法变迁论》武汉大学出版社2002年版，第219-220页。

[60] 江泽民：《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面——在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》。

[61] 周永坤：《政治文明与中国宪法发展》载《法学》2003年第1期。

[62] 参见童之伟：《与时俱进 完善宪法——循“十六大”精神修宪或释宪的十一点设想》载《法学》2003年第1期。

[63] 参见童之伟：《岳阳市长“二选”**的启示》载《法学》2003年第2期。

[64] 同前引[21]。

[65] [英]哈耶克：《法律、立法与自由》(第一卷)邓正来译 中国大百科全书出版社2001年版，第10页。

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篇2：关于十六大后现行宪法修改的问题

专家：现行宪法4次修改 始终跟改革开放同步

检察日报 12-04 08:22

大

2014年11月1日，十二届全国人大常委会第十一次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于设立国家宪法日的决定》。1982年宪法制定至今仍然生效，其间经过了1988年、1993年、1999年和2004年四次修改。这四次的宪法修改，可以用一个词来概括，就是“始终跟改革开放同步”。2012年12月4日，总书记在纪念现行宪法正式施行30周年大会上进一步肯定了“依宪治国”概念的意义，并且将依法治国与依宪治国之间的关系从“首先要”提升为“首先是”。虽然是一字之差，“要”和“是”却反映了最高决策层对依宪治国在推进依法治国中所具有的价值认识上的“飞跃”。通过法律的形式将12月4日设定为“国家宪法日”，表明了宪法不再只是一个文本，而是一部治国理政必须遵循的活法，对于推动《决定》所规定的各项法治改革措施的及时出台具有积极的影响。从晚清仓促出台《钦定宪法大纲》到孙中山领导制定《中华民国临时约法》，再到南京国民政府被迫推出《中华民国宪法》;从毛泽东亲自设计新中国第一部宪法到1982年现行宪法颁布，再到现行宪法四次修改……百余年风云变幻，中国宪法史磕磕绊绊、历经挫折，无数仁人志士为了民主、法治、人权与自由不懈奋斗，乃至流血牺牲。令人欣慰的是，30多年来，随着改革开放和经济社会的发展，宪法意识渐入人心，宪法精神广泛弘扬，依宪治国终于从梦想走向了现实。第一个国家宪法日前夕，记者专门采访了中国社会科学院法学研究所研究员莫纪宏。旧中国不缺少宪法，但没有真正意义上的民主法治记者:学界普遍认为，《钦定宪法大纲》是中国历史上第一部由官方颁布的宪法性文件。为何这样评价?其后不久颁布的《中华民国临时约法》与之相比，有哪些不同?莫纪宏:早在19世纪前半叶，外国来华的传教士就开始翻译和介绍欧美的宪法制度。其后，魏源、黄遵宪等进步人士都以不同方式向国人介绍西方宪政思想和宪法制度。但直到甲午战争、日俄战争之后，在国内立宪派的压力下，晚清政府才派出大臣出洋考察国外宪政，并于1908年模仿《大日本帝国宪法》制定了《钦定宪法大纲》，及至1911年又仓促出台《宪法重大信条十九条》。这两个宪法性文件只是沿用了近代西方国家宪法的形式，而没有真正地反映近代宪法限制王权、保障公民权利的要求，也没有对旧中国宪法制度的建设产生实质性的意义。但是，《钦定宪法大纲》在规定皇权的同时，毕竟还是把臣民的权利义务以成文法的形式规定下来，承认了臣民的“权利”，这是中国宪法史上一个进步的开端。

辛亥革命胜利后，在孙中山先生领导下，于1912年3月8日通过的《中华民国临时约法》是旧中国第一部具有资产阶级民主性质的宪法性文件。但是，由于袁世凯窃取了辛亥革命的胜利果实，临时约法也就随着被束之高阁。《钦定宪法大纲》是君主立宪式的宪法性文件，它的特点是“皇帝专权，人民无权”，而《中华民国临时约法》采取的是总统和议会制相结合，确立了主权在民原则，充分保障公民的权利和义务。相对而言，后者更具革命性。但从实践角度来看，二者都没有真正得到实施，只不过是价值观念上的差异。记者:南京国民政府通过频繁立法建立起“六法全书”。当时，实现了从“人治”到“法治”的转变吗?莫纪宏:南京国民政府的“六法全书”主要是指，宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法及其相关法律制度。就其内容而言，除搬用资产阶级的一些法律原则外，也继承了清末和北洋政府具有封建性的法律传统。这其中，包括1936年5月5日通过的《中华民国宪法草案》和1946年11月15日通过的《中华民国宪法》。由于这两部宪法性文件都是国民党政权在坚持***以及反共、反人民的立场下出台的，所以，究其本质来说，并没有在旧中国真正地实现现代意义上的依宪治国，自然也没有真正实现从“人治”到“法治”的转变。现行宪法4次修改，始终跟改革开放同步记者:1954年宪法作为新中国第一部宪法，其背后的故事及具体内容至今仍被人津津乐道。但是，从1957年下半年起，宪法地位就开始一落千丈。莫纪宏:新中国成立后，毛泽东亲自主持制宪工作，带头起草宪法的条文，还列了宪法阅读参考书单让中央委员读。在制定宪法之前，从高级干部扩展到普通百姓，广泛征求群众意见。当时全民讨论进行了近3个月，参加讨论的有1.5亿多人，而当时全国人口只有5亿人，最后由宪法起草委员会整理的意见共138万条。由此可见，当时百姓对于参与制定一部属于劳动人民自己的宪法有多么踊跃。但是，在以1954年宪法为核心的社会主义法制理念逐渐形成并走向成熟之机，1957年一场突如其来的反右扩大化完全改变了新中国初期形成的良好法制秩序，各种蔑视法律在治国理政中重要作用的观点和言论逐渐成为社会主流声音。乃至到了“文革”，社会主义法制被破坏殆尽。后来，1975年宪法及1978年宪法都因背离了1954年宪法的基本原则，存在很大缺陷而为人所诟病。记者:直到1982年宪法颁布，中国宪法史才再次迎来曙光。之后，其经过了4次修改。历次修改中，您印象最深的是什么?莫纪宏:1980年9月10日，第五届全国人民代表大会第三次会议接受中共中央的建议，决定成立宪法修改委员会，主持修改1978年宪法。宪法修改委员会和它的秘书处成立以后，经过广泛征集和认真研究各地方、各部门、各方面的意见，于1982年2月提出《中华人民共和国宪法修改草案》讨论稿。1982年11月23日，草案提交全国人民代表大会审议。同年12月4日，第五届全国人民代表大会第五次会议在全体代表的热烈掌声中，通过了《中华人民共和国宪法》。1982年宪法制定至今仍然生效，其间经过了1988年、1993年、1999年和2004年四次修改。这四次的宪法修改，可以用一个词来概括，就是“始终跟改革开放同步”。就是说每次修改，它都是适应改革开放的需要，是为了推进改革开放来进行修改。这四次修改的内容很多，总共有31条修正案。如果说每次修改要举出一个它最主要的内容，可以用四个词来概括:1988年“土地租赁”，1993年“市场经济”，1999年“依法治国”，2004年“人权保障”。记者:一直以来，我们都说1982年宪法是建国以来最好的一部宪法。可否谈谈您的感受?莫纪宏:1982年宪法颁布至今已经有32年，其在坚持社会主义民主法制原则的基础上，比较好地反映了社会主义现代化建设各个方面的要求，因此成为指导我国社会主义法制建设的重要法律依据。特别是在不断总结我国社会主义民主法制建设的新情况、新问题的基础之上，依据党的历次代表大会工作报告所确立的最新指导方针适时地进行修改，既很好地保持了宪法作为根本法所具有的法律稳定性和权威性，同时又充分发挥了宪法作为根本法对国家生活和社会生活的指导作用，具有对中国特色社会主义法律体系的核心指导作用。设立国家宪法日，宪法离百姓生活更近了记者:2001年，现行宪法实施日12月4日被定为每年的全国法制宣传日。可以说，十多年来，宪法离我们的生活越来越近。目前，还有哪些问题急需解决?莫纪宏:将宪法实施日定为法制宣传日，无疑具有重要的意义。1982年宪法实施以来之所以比较稳定，主要的原因应当归功于实施宪法的意识提高了，不论是政府还是公民，都不再轻视宪法的价值，而是在一切可能的场合下自觉地履行宪法所规定的职责和义务，这是1982年宪法相对于前几部宪法所具有的独特政治优势和社会基础。但是，我们也要看到存在的不足，如保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全，有法不依、执法不严、违法不究现象在一些地方和部门依然存在，公民包括一些领导干部的宪法意识还有待进一步提高，等等。对这些问题，我们必须高度重视，切实加以解决。记者:前不久，12月4日又被确定为国家宪法日。这个消息令人振奋，但也有人怀疑这仅仅是一种形式、意义不大。莫纪宏:国家宪法日无疑是纪念一个主权国家现行宪法或者是历史上重要的宪法性文件诞生的日子。党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(下称《决定》)提出将每年12月4日定为国家宪法日并建立宪法宣誓制度，十二届全国人大常委会第十一次会议就此作出专门规定，这既符合维护宪法权威的要求，又具有付诸实施的行动可行性。尤其是通过法律的形式将12月4日设定为“国家宪法日”，表明了宪法不再只是一个文本，而是一部治国理政必须遵循的活法，对于推动《决定》所规定的各项法治改革措施的及时出台具有积极的影响。记者:《决定》要求，健全宪法实施和监督制度。这是加快建立健全违宪审查机制的信号么?莫纪宏:我国违宪审查机制已经建立起来了，主要法律依据是立法法第90条的有关规定。应当说，这条规定在健全和完善我国宪法所规定的违宪审查制度方面大大前进了一步，使得违宪概念从法理层面发展到实践层面，而且积极地促进了违宪审查程序的启动。2005年12月16日，十届全国人大常委会第四十次委员长会议完成了对《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》的修订，并通过了《司法解释备案审查工作程序》。这两个备案审查工作程序，不仅扩大了违宪审查的对象范围，而且也规范了违宪审查活动的过程、步骤，明确了违宪审查应当产生的法律上的后果，进一步使得宪法和立法法所规定的违宪审查制度具有法律上的权威性和明确的法律效力。记者:中央强调，坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。怎么理解依宪治国与依法治国的关系?莫纪宏:“依宪治国”一词最早是法学界1996年提出的，是用来描述“依法治国”一词的内涵和特征的，其核心含义是，要突出依法治国的关键是依宪治国。2004年胡锦涛总书记在庆祝全国人民代表大会成立50周年大会上正式提出“依宪治国”的概念，并将依宪治国与依法治国的关系描述为“依法治国首先要依宪治国”，这是执政党的正式文件第一次肯定“依宪治国”一词的价值，并且将依宪治国视为依法治国的应然价值目标。2012年12月4日，总书记在纪念现行宪法正式施行30周年大会上进一步肯定了“依宪治国”概念的意义，并且将依法治国与依宪治国之间的关系从“首先要”提升为“首先是”。虽然是一字之差，“要”和“是”却反映了最高决策层对依宪治国在推进依法治国中所具有的价值认识上的“飞跃”，“是”已经明确肯定依宪治国是依法治国的重要事项，是不可改变的客观事实;而“要”只是表示了一种“希望”和“应该”，是一种对理想目标的价值追求。2014年9月5日，总书记在庆祝全国人民代表大会成立60周年大会上的讲话中，提出了继续“坚持”的要求:“坚持依法治国首先要坚持依宪治国。”“依宪治国”的概念不仅已经具有了完全的合法性，更重要的是，依宪治国成为推进法治中国建设应当不断坚持的法治道路。

篇3：关于十六大后现行宪法修改的问题

一、工资、薪金所得项目减除费用标准和税率的适用问题

(一)纳税人2011年9月旧(含)以后实际取得的工资、薪金所得，应适用税法修改后的减除费用标准和税率表，计算缴纳个人所得税。

(二)纳税人2011年9月1日前实际取得的工资、薪金所得，无论税款是否在2011年9月1日以后入库，均应适用税法修改前的减除费用标准和税率表，计算缴纳个人所得税。

二个体工商户的生产、经营所得项0应纳税额的计算问题

个体工商户、个人独资企业和合伙企业的投资者(合伙人)2011年9月1日(含)以后的生产经营所得，应适用税法修改后的减除费用标准和税率表。按照税收法律、法规和文件规定，先计算全年应纳税所得额，再计算全年应纳税额。其2011年度应纳税额的计算方法如下：

前8个月应纳税额=(全年应纳税所得额x税法修改前的对应税率-速算扣除数)X8/12

后4个月应纳税额=(全年应纳税所得额x税法修改后的对应税率-速算扣除数)X4/12

全年应纳税额=前8个月应纳税额+后4个月应纳税额

纳税人应在年度终了后的3个月内，按照上述方法计算2011年度应纳税额，进行汇算清缴。

三、对企事业单位的承包经营、承租经营所得应纳税额的计算比照本公告第二条规定执行。

四、本公告自20U年9月1日起执行。《国家税务总局关于印发〈征收个人所得税若干问题的规定〉的通知》(国税发[1994]089号)所附“税率表一”和“税率表二”同时废止。

篇4：关于十六大后现行宪法修改的问题

摘要：本文从档案法律关系入手，分析了现行《档案法》中档案法律关系主体、客体和内容（权利、义务）存在的问题，并提出档案法律关系主体上要增加公民或其他组织为档案行政主体、明确档案业务约束对象和利用约束对象范围，客体上要完善档案定义、健全档案行为，内容上要保障档案法律主体权利与义务均衡、完善权利义务监督保障体系等修改策略。

关键词：《中华人民共和国档案法》档案法律关系监督保障

Abstract： The paper analyzed the problems from perspectives of the subject， object， rights and duties of the Archives Law， and elaborated the amendment strategies based upon the problems mentioned previ？ ously. The amendment strategies were to add the cit？ izen or other organizations to the archives administra？ tive subjects； clear archives objects and the con？ straints scope of object uses； improve the definition of archives and strengthen archival behaviors； protect balance of the legal rights and obligations； improve le？ gal？supervision and protection system and so on.

Keywords： Archives Law of the Peoples Repub？ lic of China；Archival legal relation；Legal supervision and protection

法律的作用在于调整各种社会关系，各种社会关系经不同法律调整后形成不同的法律关系，包括主体、客体和内容三个要素。当前，虽然我国档案行政主体在行使档案行政权力的过程中产生了很多不同于20世纪90年代的档案社会关系，但是《中华人民共和国档案法》（简称《档案法》）反映的仍是原有的档案社会关系，对于这种情况，笔者认为《档案法》存在问题的主要原因是它和档案工作产生了矛盾，该矛盾本质在于《档案法》固定的档案法律关系和变动的档案社会关系产生了错位。因此，从档案法律关系的角度讨论《档案法》的修改会更有针对性，其关键则在于将其从实然状态调整为应然状态。

一、《档案法》存在的问题

（一）档案法律关系主体存在的问题

档案法律关系主体是《档案法》中权利的享有者和义务的承担者，主要包括行政主体和行政相对人。

1.档案行政主体。根据《档案法》第六条，我国唯一的档案行政主体为国家和各省、自治区、直辖市以及县的档案行政管理部门。随着我国政治体制改革的推进，权利和权力两大政治核心要素之间的关系正在改变，以国家权力为本位并强调权力辐射社会各层面的传统政治体制正在逐步瓦解，“国家-公民”二元化社会格局不断向社会结构多元化方向发展，由国家垄断的公权力向社会转移，在国家和公民之间产生了大量的非政府组织和非营利组织等。尽管如此，我国档案行政权力仍垄断在国家手中，因此，档案行政主体存在唯一的问题。

2.行政相对人。一是相对笼统。根据《档案法》第七条、第十六条、第二十条规定，机关、团体、企事业单位和其他组织的档案机构和档案工作人员，以及其他参与我国档案事务的我国公民都是档案行政相对人。这样的界定虽然有利于减少立法次数、降低立法成本、扩大调整范围，但是“法无授权不可为”是规范或限制行政主体权力的重要法律原则，如果授权过宽，则容易导致行政恣意行为。二是对象不全。《档案法》并未提及非本国组织和个人，而《档案法实施办法》第二十二条规定，非本国组织和个人可在限定条件下利用我国已开放的档案。可见法律表达和执法实践不一致。

（二）档案法律关系客体存在的问题

档案法律关系客体是《档案法》权利义务所指向的标的，即档案和档案行为。[1]

1.档案定义。“本法所称的档案，是指过去和现在的国家机构、社会组织以及个人从事政治、军事、经济、科技、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录。”[2]该定义存在三个问题：一是概括不全。“国家机构”只包括全国人民代表大会、中华人民共和国主席、中华人民共和国国务院、中华人民共和国中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院。[3]“社会组织”只包括民办非企业单位、社会团体和基金会。[4]二是列举不足。“文字、图表、声像”后使用了“等”表示列举未尽，一般来说，只有非重要项才以“等”统一代替。而电子文件作为档案的重要来源是不能省略的。三是国家所有档案、集体所有档案和个人所有档案的界限不清。

2.档案行为。（1）档案管理内容不全。《档案法》主要规范的是档案实体管理，即档案的移交、保管、鉴定、寄存和捐赠等，除此之外，在信息化社会至少还应包括档案信息化建设；（2）档案公开时间长、公开范围小。《档案法》规定的档案保管期限一般为30年，而2008年施行的《政府信息公开条例》规定的公开期限为20天。由于许多档案属于政府信息，[5]可见二者对公开时限的规定互为矛盾。另外，我国档案馆还未开放的档案约占馆藏的2/3或3/4，而国外普遍在1/10以下；[6]（3）二次开发不足。《档案法》只明确要求档案馆定期公布开放档案目录，而国外档案法规如英国《公共档案法》第二章第四条还要求提供索引、指南和文件汇编等；（4）违法成本低。过低的违法成本不利于减少档案违法现象和维护法律尊严。《档案法》的违法成本只有“没收违法所得”“警告”和“可以被处以罚款”。此外，档案教育、档案职业等档案行为尚属空白。

（三）档案法律关系内容存在的问题

法律关系内容即法律关系主体所享有的权利和所承担的义务。

1.权利义务的分配不对等。《档案法》权利义务的分配不对等，档案行政相对人处于明显劣势地位。（1）总则未体现权利义务均衡原则。第一条突出了档案工作的政治性和管理性目的，没有反映出市场经济环境下尊重和保障行政相对人权利的宗旨。第三条单方面规定保护档案的义务及其主体；（2）档案行政主体的行政职权较多，特别是行政指导权利，而没有规定相应的义务。“法无明文规定则禁止”的原则要求行政主体依法行政，但行政指导权利缺乏法律拘束力，容易被不受法纪约束的行政人员滥用，造成行政纪律的败坏。[7]此外，《档案法》第二章规定的档案行政主体职责可概括为，不同级别的档案行政主体要监督和指导各自行政管辖区域内的档案工作，这种缺乏实质内容的规定很可能导致档案行政不作为和乱作为；（3）很少明确赋予档案行政相对人在档案收集、利用等行为中应享有的所有权、知情权和救济权等权利，而是较多地规定在保护档案、管理档案等方面的义务。《档案法》共有4处“不得”、7处“禁止（严禁）”和11处“应当”是对义务的规定，只有第十六条和第二十一条2处“应当”是对权利的肯定；在11处“可以”中，也只有4处规定权利，分别是第十二条、第十六条、第十九条和第二十条。

2.权利义务的监督保障不到位。行政权力的行使势必重新确立或者改变原有的行政主体同公民、法人或其他组织之间的权利义务关系，进而影响公民自身的权益。然而，整部《档案法》缺乏行政纠错机制，这样会使档案行政相对人的权益受到侵犯。

二、《档案法》的修改策略

（一）完善档案法律关系主体

1.增加档案行政主体。（1）除了现有的档案行政主体外，可增加授权中国档案学会行使部分行政职能的条款。当前，我国其他领域已有赋予行业协会分担行政职能的行为。比如《注册会计师法》授权注册会计师协会组织实施注册会计师全国统一考试办法等职能，《律师法》授权律师协会8项行政职能。国外也有先例，比如美国档案工作者协会就承担了美国档案职业资格认证的大部分工作。[8]（2）增加监督保障主体。目前负责档案行政监督保障的主体是档案局，而在实践中，档案的行政监督还经常与同级人大常委会、政府法制机构中的有关部门联合开展。[9]根据国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》，公民、法人和其他组织也具有对行政行为实施监督的权利，因此《档案法》可以增加公民或者其他组织为档案监督保障主体。

2.明确档案行政相对人。将档案行政相对人分为档案业务约束对象和档案利用约束对象，前者须遵循《档案法》关于如何开展档案工作的要求和规范，后者须具备《档案法》关于利用档案的资格和条件。第一，明确档案业务约束对象的范围。各级档案局根据各地实际明确档案业务约束对象的范围。其中，成为档案法律关系主体一是参与档案法律行为，二是享有一定的权利并承担一定的义务。以企业为例，并非所有的企业都具备档案管理的能力，因此要考虑企业的性质和规模，兼具强制性和人性化。此外，档案中介服务机构作为政企分开、政事分开的产物，是连接档案行政主体和企事业单位的桥梁，因此有必要新增档案中介服务机构规范化管理的内容。第二，明确非我国组织和公民利用档案的资格和条件。我国的档案工作要遵循国际上的“国民待遇原则”，在拟定非我国组织和公民利用档案的资格、条件和范围时，尽可能地使其享有同等待遇。

为避免出现由于集中某个主体而忽视其他主体以及考虑各个主体之间的关系问题，笔者根据现实中档案主体之间的联系构建出档案法律关系主体关系模型，如图1所示。

（二）健全档案法律关系客体

1.完善档案定义。建议将定义修改为：“本法所称的档案，是指过去和现在的公民、法人和其他组织在从事政治、军事、经济、科技、文化、宗教等活动中直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像、电子等不同形式的原始记录。”第一，完善档案产生的主体，将档案产生主体修改为“公民、法人和其他组织”，三者在行政法中属于联合概念，需同体出现。原定义中的“机关、社会团体、企业和事业单位”是按照活动性质对法人的划分，[10]可将其统称为“法人”；第二，补充列举项，将“电子”列入列举项；第三，划定档案范围。我国在定义档案的基础上有必要划定国家所有档案、集体所有档案和个人所有档案的基本范围。美国、加拿大和法国等国家有比较完善的界定私人利益和公共利益的法律机制，例如法院判例和议会决议等，也有比较成熟的私人财产保护机制。[11]比如：《法兰西共和国档案法》第一条规定：“从公共利益出发保管文件，既是为了管理的需要和证明自然人或法人（官方法人或私人法人）权利的需要，又是为了研究历史文献。”[12]然而，我国没有相关的法律机制保护私人利益，因此需要在档案定义中对档案范围进行界定，便于档案行政执法和保障私人合法权益。

2.健全档案行为。第一，完善档案管理内容，明确非国有档案征收、寄存和捐赠的条件、流程和补偿，档案利用要列明利用未开放档案和非我国组织和公民利用档案的资格、条件、程序和范围，并增加电子文件管理、档案信息化等内容。参考已颁布的电子文件政策、标准和法规，规定电子文件的基本内容，比如收集范围、逻辑归档或物理归档的要求等，规范全国档案信息化的建设标准，便于档案信息资源共享、馆际交流互助；第二，制定公开范围并协调《档案法》与已施行的法律法规中的条款冲突，便于法律法规之间、法律表达和执法实践之间的一致；第三，加强档案的二次开发，定期提供如档案专题概要、综述、年鉴等二次开发成果；第四，完善行政奖励体系、提高档案违法成本。特别是要完善行政补偿行为，档案征收中档案所有者的所有权权益牺牲，需以其他利益来弥补。此外，适当提及档案教育和档案职称评定等行为。

（三）完善档案法律关系内容

《档案法》要达到预期效力，可采取三种方法，一是用一个规则取代其他规则，实现接轨；二是建立协调规则的规则；三是建立全新的规则。[13]由于我国已建立了解决法律冲突的协调机制，为维护法律的稳定性，《档案法》不宜大幅度、全面性修改，和主流立法理念、成熟立法经验建立对接视为可取。

1.体现“权利义务均衡”原则。第一，立法理念、宗旨要体现以权利为本位，“权利、义务、职权、责任在法律规范中的不同地位决定了法的性质和价值取向。”[14] 2004年，我国宪法就将人权规定为法定权利，个人依法享有社会、文化等各方面的自由平等权利。因此《档案法》的立法宗旨要体现宪政、人权和法治精神，以当前市场经济环境下权利义务均衡的原则代替计划经济时期以义务为本位的原则；第二，明确档案行政主体责任。国外档案行政主体一般为档案馆，国外立法中对档案行政主体的职权也有明确规定。日本《国家档案馆章程》第三条规定了八项国家档案馆的业务，美国《联邦档案法》第2905条详细列出了文件署长的十项职责，马来西亚《国家档案法》第四章、第五章分别列出了馆长和咨询委员会的职责。因此可细化我国档案行政主体的责任或要求档案局列出权力清单，以供社会监督；第三，保障档案行政相对人的权利。根据经济合作与发展组织发布的《关于隐私保护与个人资料跨国流通的指针的建议》，档案所有者的基本权利有查询权、知情权、异议权和更正权等。[15]《档案法》应尽可能地保障档案所有者的这些权利。（1）所有权。集体所有档案和个人所有档案的所有权虽不属于国家，但如果其内在价值能满足公共利益需求，则这部分档案就在《档案法》的调整范围之内。因此《档案法》要建立起征收（征购）非国有档案的利益补偿机制；（2）查询权和知情权。档案所有者要以合理的方式、容易理解的形式查询到档案的基本情况，同时档案馆要建立起档案动态告知机制，将档案状态的变化及时地告知档案所有者；（3）异议权和更正权。对档案的公开和提供利用如有异议，档案所有者可以提出并更正档案馆的决定。根据《档案法》第二十一条规定，档案所有者享有对不适合对外开放的档案提出限制利用的权利，然而档案馆是否采取该意见则另当别论。为保障异议权的实现，笔者认为应规定档案所有者享有在一定条件下可更正档案馆决定的权利。

2.完善权利义务的监督保障体系。《档案法》虽然规定了档案行政双方的权利义务，但是在“法律责任”中没有设置救济途径和建立监督保障体系，因此要新增档案监督保障主体，构建制度化的档案监督和档案救济机制。例如完善救济途径、救济程序和救济方式等，来保障档案行政相对人的权利。

3.明确档案馆和档案工作者的责任。“档案工作者在档案管理过程中扮演着不可或缺的角色。在档案收集、鉴定、整理、保存到提供利用的整个过程中，档案工作者都参与其中并在某种意义上不断地重塑、诠释档案。档案馆也不是存放破旧什物的仓库，而是社会权力协商、争议和确认的活跃场所。因此，档案馆和档案工作者不能被动或封闭，而要开放、透明。”[16]在“局馆合一”的管理体制下，更有必要进一步厘清档案局和档案馆之间的权责。此外，截至2013年，全国共有34所高等院校开设档案学专业，有32所本科点，32所硕士点，6所博士点，[17]大量的档案专业高等院校为档案事业的发展提供了人才保障。《档案法》可适当提高对档案人员的要求，打造综合素质和业务素质都过硬的档案队伍。

注释及参考文献：

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[2]中华人民共和国档案法[J].中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报，1996（6）： 25.

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[4]社会组织的概念、特征及分类[EB/OL].[2016-04- 24]. http：//news.xinhuanet.com/politics/2010- 09/1 2/ c_12544379.htm.

[5]周汉华.中国的政府信息化及其面临的实践问题[J].经济社会体制比较，2003（2）：120-127.

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篇5：关于十六大后现行宪法修改的问题

(一) 坚持“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则, 教育挽救成效明显

2012年以来, 李沧区未成年人犯罪率连年下降, 受理移送审查起诉未成年人数从2012年的41人下降到2014年的年均28人, 未成年人犯罪人数占同期受理审查起诉人数的比例从6.5%下降到3.1%。2012年来不捕未成人年14人, 不捕率为41.2%, 比同期成年人不捕率高出25.6个百分点;对1名未成年人做出不起诉决定, 不起诉率为3.7%, 比同期成年人不起诉率高出3.3个百分点;未成年人重新犯罪人数从2012年的2.4%下降到2014年来的零。许多涉罪未成年人因得到及时帮教挽救重新回归社会。

(二) 积极争取, 不断加强未成年人刑事检察工作专业化、规范化建设

2011年11月最高人民检察院在公诉厅专设了未成年人犯罪检察工作指导处后, 该院未成年人刑事检察工作从由侦查监督科牵头调整为公诉科牵头负责。调整后的维权办公室, 继续不断加强未成年人刑事检察业务培训、理论研究和经验交流, 探索未成年人检察工作职能定位和业务范围, 健全专业化工作模式和方法, 推动未成年人犯罪刑事检察工作深入开展。

(三) 认真探索, 完善适合未成年人特点的办案机制

多年来, 该院结合本地实际, 不断进行探索和尝试, 形成了一系列适合未成年人身心特点的、顺应刑事诉讼法修改与未成年人刑事检察制度建设行之有效的办案制度和工作机制。

一是与区司法局、区法律援助中心共同探索建立“同步法律援助制度”。对未成年犯罪案件在提前介入、审查逮捕、审查起诉阶段, 经法律援助中心指定专门法律援助律师, 进行全程法律援助, 将法律宣传、人性关怀贯穿到整个案件审查过程中, 减少未成年人的心理恐慌和对抗情绪, 有针对性地进行教育、挽救。2012年制度实施以来, 共对32名未成年人进行了同步法律援助。在审查逮捕17岁中学生孙某暑期在一家婚庆店打工是, 因帮他人多次从老板处购买冰毒涉嫌贩卖毒品罪一案时, 孙某到案后悔罪态度好, 援助律师向检察院出具了律师函, 从犯罪嫌疑人孙某的主观恶性、客观行为、日常表现等方面做出详细的说明, 提出的对孙某不予批准逮捕的建议被该院采纳, 此后, 在援助律师的教育和帮助下, 孙某不断取得进步, 并多次向本院青少年维权岗邮寄了思想汇报。目前, 孙健已恢复了正常的学习生活。

二是开展社区、学校、企业三位一体的帮教活动, 扩大维权的作用范围。为解决外来务工未成年人在本地缺少有效监管, 适有非羁押措施有困难的情况, 与在辖区企业探索建立帮教基地, 对涉案未成年人开展技能培训和安置帮教工作, 由企业安排专门人员协助检察机关对其思想波动进行动态了解, 帮助犯罪人逐步建立自信。2013年11月办理的未成年人冯某、郭某被成年人诱骗、教唆参加结伙抢劫案时, 检察机关审查认为郭某犯罪情节轻微, 社会危害不大, 其行为不宜作为犯罪处理, 但因二人皆系菏泽来请务工农村, 不具备开展家庭帮教的条件。考虑到二人有较强的在青谋生愿望, 该院即联系李沧区康顺利汽修厂协助检察机关对其二人开展帮教工作, 到帮教期限结束时二人都学到了汽修手艺, 并均未再发生违法现象, 取得了良好的法律效果和社会效果。

三是与区法院、公安分局、司法局等部门共同探索建立未成年人犯罪记录封存制度, 区分适用对象, 详细规定了申请、审核、决定、封存、解封的实施程序, 由专人保管, 并实行从审查逮捕、审查起诉、出庭公诉或者决定不起诉等各个环节的全面封存。此制度自2009年实施以来有30余名符合条件的未成年人经申请被批准封存犯罪记录, 保证了他们正常的求学、就业, 被封存犯罪记录的未成年人无一发生再犯罪情况。

四是积极参与未成年人犯罪综合治理和社会化帮教预防体系建设。组织编纂法制教育读本10余种, 在全区中小学以及各类法制宣传场合分发, 将青少年法制教育融入到学校教育内容中。开展家长讲堂、主体班会等活动, 让更多家长参与到青少年法制教育活动中。与公安机关、文化、城管等相关部门合作, 对本区内各中小学附近的网吧进行集中整治, 净化学校周边环境, 保障青少年健康上网。营造了预防青少年违法犯罪的良好社会氛围。

二、落实修订后的刑事诉讼法需要解决的几个问题

(一) 加强办案队伍专业化建设

未成年人犯罪刑事检察工作需要花费更多的精力用于对未成年人的教育、感化、挽救, 对办案人员的业务素质、知识储备和社会责任要求更高, 需要付出的人力、物力和时间也更多。目前, 虽然大部分基层检察院在相关内设机构中成立了办理未成年人犯罪刑事案件的专门小组, 或者指定专人办理, 但由于基层检察院普遍存在案多人少的突出矛盾, 这些人员同时也要承办其他案件, 案件一多, 未成年人刑事检察工作的特殊政策和要求就会受到冲击, 难以很好落实。为此, 检察机关应当成立未成年人刑事检察工作专门机构, 实行捕、诉、监、防一体化工作模式, 更有针对性的开展教育、感化、挽救工作。

(二) 更加严格适用逮捕措施的限制

未成年人心理尚未成熟、易走极端, 一旦对其采取逮捕措施, 或将其推上庄严的法庭, 无疑会在其心理上留下难以消失的烙印, 容易造成自暴自弃的想法, 不利于今后的教育、改造。检察机关在审查批捕未成年人违法犯罪案件过程中, 应当始终坚持谨慎批捕的原则, 着重审查有无逮捕必要的问题。对确有必要而被批捕的未成年人, 后续应有步骤的进行羁押必要性审查, 在必要性条件消失后, 及时解除羁押措施, 从而最大限度的避免涉案未成年人因司法羁押而造成心理障碍。

(三) 完善附条件不起诉制度

一是应当建立严密的程序制度。应当包括:承办人经过审查材料认为符合附条件不起诉条件的案件, 应当听取被害人的意见, 并征得犯罪嫌疑人同意;附条件不起诉案件的适用, 应经检察委员会讨论决定, 并报上级检察机关备案;附条件不起诉应设立一年以上三年以下考验期、并根据犯罪嫌疑人的具体情况列明附加条件;检察机关对附条件不起诉执行的监督等内容。通过制定一套行之有效的、严密的规范, 确保检察机关平、合理的适用附条件不起诉制度。

二是建议建立附条件不起诉的分类监督体系。建议根据对象主体身份、工作单位、居住地等条件的不同, 采用分类管理、单位联动的方式, 以就近就便为原则, 实行监督。一是单位监督。有工作单位的, 原则上由工作单位负责执行;二是学校监督。对在校生, 由所在学校负责;三是社区监督。对无单位、学校的, 由所在社区的矫正机构进行;四是检察监督。这主要针对外地人等采用前述3种方式无法落实监督的。分类监督不仅能提高了工作实效, 而且有利于修复被犯罪损害的社会关系, 帮助被附条件不起诉人重新融入社会。

(四) 探索建立合适成年人参与制度

修订后的刑事诉讼法第270条第1款明确规定了合适成年人参与制度。为真正发挥其作用, 司法机关应当建立完善的配套措施, 尤其对哪些人、按照什么顺位成为合适的成年参与人应当作出明确的规定。经过该院几年来的探索发现, 未成年人的父母或者法定代理人无疑是首当其冲的合适人选;此外, 在读未成年人所在学校教师尤其是班主任因其对学生的了解也是比较理想的人选;再次, 未成年人居住街道社区司法所或者居委会、村委会的工作人员, 因具有青少年保护的工作职责, 也能较好的发挥参与作用;第四, 与司法机关建有联席机制的社会帮教机构, 因其本身的设立即具有参与未成年人刑事诉讼的目的, 且系未成人年后续处理的监督、监管机构, 其工作人员也是合适的选择;最后, 要重点提到的是, 通过该院近年来同步法律援助制度的实践, 援助律师因比较熟悉法律, 在旁听时能够切实监督司法机关是否存违法行为, 协助未成年人与司法机关沟通也较为容易, 发表的意见相对专业, 由其同时担任合适成年人和法律援助律师, 既能更为方便和有效的行使辩护权, 有可疑对司法机关办理案件能够发挥积极作用, 是一类值得深入探索的合适成年人群体。

参考文献