工程款纠纷防范

工程款纠纷防范（共8篇）

篇1：工程款纠纷防范

施工方如何防范工程款结算纠纷

备注：这是笔者陈亮婷律师最近办理的一起代理施工方起诉建设方拖欠施工工程款的案件，很有典型意义，值得建筑企业关注并加强对施工现场签证的管理。

一、案情简介：

业主A公司作为建设工程发包方，与施工承包方B公司签订了《A公司电力建设工程施工合同》，约定由B承建A公司燃机电厂的土建工程，合同总工程价款为6336万元。后，A和B再分别签订两份《补充合同》，追加原合同外的污水池及污油池、厂区内临时道路等工程项目，合同价款分别为40.85元、500万元。即总合同价款是6876.85万元。

合同签订后，B如期施工，完成了原合同及补充合同约定的施工义务。除此以外，还根据厂房建设实际需要，增加了其他的工程量，现场签证为20张《工程施工联系单》、《增加工程量联系单》。问题是，该些单据仅有1张是经A公司盖章及其工作人员C签字共同确认，其余签证仅是C 的个人签字确认。后经B、C及监理公司三方核算确认，增加部分工程量的工程价款为人民币260万元。2005年10月，B承建的工程如期进入收尾阶段，但A急于投产试用，在工程未竣工的情况下，开始使用部分已建成的厂房及设备。2005年12月底，A全面接收了厂房工程，但整个工程项目一直未进行竣工验收。后B因竣工时间、工程价款问题与A发生争议，向法院起诉，要求A支付工程款及利息。A则出具了一份由某工程项目管理咨询有限公司对涉案工程的造价评估报告，提出三点抗辩理由：三份合同约定的原工程量在实际施工中有删减、增加的工程量并不存在;厂房质量问题存在问题。

上诉案件，由笔者陈亮婷代理施工方B公司向东莞第一人民法院提起起诉，追讨其应收工程款，目前案件正在一审审理中。

二、案件评析

本案争议焦点：

1、工程项目未经正式验收程序，发包方就提前使用，竣工时间如何确定?

2、如何认定涉案工程的实际工程量？

关于焦点1，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《工程施工司法解释》）第14条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。” 而如何认定“擅自使用”？应以哪个时间点为“转移占有之日”即“竣工日期”？该司法解释中的“擅自使用”是针对《建筑法》第61条的规定，在工程未经竣工验收或竣工验收不合格的情况下，发包人对工程进行使用的行为，即使发包人经承包人同意而使用工程也视为擅自使用。因此，本案竣工时间认定，应以A实际占有工程厂房的时间2005年12月为竣工日期。《工程施工司法解释》第13条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，A以涉案工程质量有问题为抗辩理由，不应得到支持的。关于焦点问题2,涉及两方面的问题：合同类工程量和增加的工程量。对于前者，根据《工程施工司法解释》第22条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，笔者认为，合同项下的涉案工程款采取包干价格6876.85万元就是结算工程款的依据，业主A单方委托第三方对合同项下的工程造价重新鉴定是没有法律依据的。对于后者，笔者认为，施工单位B在完成合同项下工程量的基础上，根据施工实际需要增加了工程量，只要有证据证明其增加工程量是得到业主的同意或追认，则有权要求A另行支付增加部分的工程款。本案中，B的现场签证做得很不规范，证据效力有较大瑕疵，是引发结算纠纷的重要原因。但由于其中一张签证上有业主A的公章及其员工C的个人签字及意见批注，这就能证明C是A的授权代表，对现场施工工程量和工程款有权进行确认，同时也证明确实有发生增加工程量的事实。

三、律师提醒：

前述案例只是全国众多建设工程施工合同纠纷中极具代表性的典型案例，充分反映了建设方与施工方之间的结算常见问题，也暴露了施工方法律意识和风险防范意识淡薄，不重视工程竣工验收与竣工结算工作，在项目承建和管理中存在的不足，如，工程资料管理不妥善，没有做好提交竣工报告及相关资料给予建设方签收的工作，引发竣工时间之争；签证工作不规范，引发工程量之争，从而引发不必要的诉争。

针对上述问题，为防范和减少施工工程款结算纠纷，施工方需从制度上建立起健全有效的法律风险监控机制，建立企业法律顾问制度，配置项目法律顾问或项目法务经理。所配置的法律工作人员，项目经理，现场管理人员及相关人员各司其职、各负其责，分别做好合同评审工作及项目履约指导工作、项目管理工作、

篇2：工程款纠纷防范

1 避免盲目签订施工合同

一些公路施工单位由于承接业务心切，在业主方的施工图纸尚未全部设计出来，双方盲目约定一个开、竣工日期便仓促开工。此类合同签订后往往为项目的后期结算埋下隐患。因为合同签订时施工图纸尚未出全，工程量无法确定，工程的边设计边施工必然导致边修改，往往做到哪里改到哪里，造成合同造价范围外的增加工程大量产生，而增加的工程费用业主方又未能及时予以书面追加确认，大量结算纠纷也往往由此产生。这对施工方来说必须引起高度警惕。而且出现这种情况必然影响到工程按期完成，一旦发生纠纷，业主方往往又单纯以施工方延期竣工为南，迫使施工方在结算中接受近乎苛刻的条件，致使施工方遭受利益损失。

解决上述弊端，可采取以下对策：

(1)施工单位在承接工程时必须了解建设单位施工手续是否齐全；设计图纸是否出齐；招标工程量与合同约定施工范围有无出入等。

(2)在施工过程中业主方如大量增加工程量，一定要办理符合合同要求的工程变更确认单，工程变更确认单上应载明变更的原因及理由，变更后增加的工程量及费用计算应清晰明了、数据准确；各种附件资料完善；监理方及业主方对应的经办负责人签字齐全，以备日后发生纠纷时有据可查。

(3)工程变更确认的手续在建设期间应迅速办理完毕，避免任意地拖延下去。往往一些施工方在履行手续遇到各种阻力的情况时采取息事宁人的忍耐态度，认为可能会影响与业主的相互关系，为避免双方“红脸”，变更手续就此一直拖延下去。殊不知这种对原则的迁就态度往往使今后的结算带来隐患，万一发生诉讼时在法庭上也将处于被动状态，因为法庭上讲的是证据，你拿不出相关确凿的证据来，法院可能会按合同约定判你违约，必须承担相应的违约责任，甚至导致整个诉讼的失败。所以在要求业主签发工程变更确认单时不但要坚持原则，同时也需要注意方法，该“红脸”处也得红脸，这种“红脸”总比在法庭上“翻脸”要好。

2 防止因提交各种保证金带来的弊端

业主方在招标时要求施工单位履行额外附加条件，其内容多以投标保证金、履约保证金或质量保证金的形式，要求施工单位在询标时承诺将若干数量的金额以上述名义在合同签订前先汇入业主的账户，并以承诺保证金数额多少来作为是否中标的先决条件。而到后期结算时业主或由于工程款无从着落拖延支付或以其他理由扣留或滞留保证金。甚至有时会以此为筹码，制约施工方提出的各种经济补偿要求。

这就要求施工单位能够了解建设单位的.资金情况，切忌盲目向建设单位提交各种名目的保证金。以免后期结算陷入被动。具体操作时不要只为承接业务而一味承诺，必须签订相应的合同，并要求业主提供有效担保，以防止因提交各种保证金带来的弊端。

3 建设期间严格按合同规定办理变更及索赔

实践中，业主方不喜欢索赔二字，施工方一般也不提什么索赔。总之，施工方要么缺乏索赔意识，要么将索赔置换成了工程变更，造成日后结算往往陷入被动局面。但是，变更与索赔是两个不同的概念。变更(设计变更和其他变更)导致的是合同价款的调整，即，变更始终是在合同价款之内，它可能导致原合同价款增高，也可能导致其降低，而索赔则不完全是这样。对索赔的定义是：指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求。按照该定义，索赔(费用索赔)是指在合同价款之外提出的经济补偿要求。

以上所论，是施工方在合同管理中务须注意的。施工方应改变那种“我做了，就该拿钱”的简单意识，应充分重视合同管理的重要性、规范性及有效性，严格地按合同规定的程序提起变更和索赔，区分两者之间不同的含义。在实践中，当变更费用较合同总价大幅度增加后，业主方很难接受合同总价被如此剧烈突破的事实，于是，工程后期的中间结算和最终结算业主往往会设置较多的障碍，结算工作往往也就很难顺利的开展下去。另外，及时提起工期索赔，即使工期索赔不可能被业主方批复，也将会为后期的结算协商谈判争取到更大的主动权。

4 在建设期搞好与业主方、监理方的沟通协作关系

在工程项目建设期间，施工方应主动与业主方及监理方保持密切联系与沟通，认真履行合同义务，抓好施工质量与施工进度，给业主方与监理方留下良好的形象。当双方一旦因结算出现争执后，施工方首先应积极与业主方和监理方进行沟通。应尊重业主，认真收集整理资料，随时向业主报告情况。及时把一些问题处理掉，避免为后期结算带来更大的压力。在业主方做决策时，向他提供充分信息，让他了解问题产生的来龙去脉，利弊得失，并积极争取监理方的支持。当出现争议时，应通过争执发现问题，获得新的信息，然后通过积极的引导和沟通尽一切可能促成双方达成一致，从而最大程度地化解纠纷，避免矛盾恶性激化。

5 重视工程竣工验收与竣工决算工作

工程施工完成后，施工方应一方面及时向业主方递交竣工验收报告，催促业主方组织有关部门及时验收，对验收时由于多种原因而无法完成的部位，应做用项处理，以免影响验收日期，另一方面，施工方应组织得力人员集中精力、全面参与到竣工决算工作中去，积极主动地开展竣工决算工作，对建设期间遗留下的问题应认真分析原因，找出问题的症结，然后对症下药。同时，与业主方及监理的信息传递应始终保持畅通。施工方应避免出现工程施工一结束，人员四处分散，不能有效集中的局面出现。

有时业主方往往出于种种目的，有意拒收竣工资料和竣工决算，借以拖延工程结算及工程尾款的支付，当然这种情况不多见。万一出现上述情况，施工方就应利用各种方法送去资料和决算，甚至用特快邮递寄送，万一业主进行拒收的，应将拒收邮件保管好，以作为今后万一发生诉讼时的证据。一旦发生上述情况，并经多次协商谈判和调解双方仍然达不成一致意见的，施工方应该运用法律武器，以自己编制的竣工决算造价为依据向工程建设所在地的人民法院提起诉讼以保护自己的合法权益。

业主方与施工方在结算中万一达不成一致意见，或业主方由于各种原因，找出种种借口拒付工程款。最好在诉讼之前完成证据收集，避免一旦起诉，双方对立意识加深，不利于证据的收集。

在诉讼中也可以采取以下对应措施：

(1)先礼后宾。双方在整个工程的施工过程中有过较长时间的交往，经办人之间有一定的感情，在诉讼前最好通过各种关系动之以情、告之以理，把矛盾解决在萌芽阶段。

(2)有理也要让人，见好就收。如果起诉后经过法院做了工作，被告方认为愿意开庭前进行和解，原告方应该大度一些，不要认为有理和有利，咬住对方不放，这种方法往往效果适得其反。

(3)依法办事。在经过各种协商、调解无果后，施工方要在摸清对方财产状况的基础上，请求法院采取保全措施。这样不但可以保证今后的判决能顺利进行，而且还可以给对方一种精神上的威慑力，以促使纠纷能早日解决。

总之，施工单位一旦开始承接业务时，就必须注重变更、索赔及其他相关资料的收集整理，并予以妥善保存，合同签订时注意约定条款中的利弊关系及可伸缩性，防止今后互相扯皮。一旦出现问题，必须及时进行协商，办理好必要的手续，只要双方依法办事，讲原则、讲信誉、重方式，建设合同纠纷是可以减少和避免的。

6 结束语

篇3：工程款纠纷防范

关键词：建设工程合同,纠纷,预防,风险防范

洛阳卷烟厂是隶属于河南中烟工业有限责任公司的一家大型卷烟骨干制造企业。近几年来,伴随着企业“十五”后期技术改造填平补齐项目的建设实施,企业签订并履行了大量建设工程施工合同,这些合同标的额大,建设周期长,专业性强,在这些合同履行过程中,企业法律顾问全程参与建设工程合同的谈判、签订、履行、纠纷的解决等各个环节,全方位提供法律咨询和指导,确保企业依法依规履行合同,从源头上避免和化解各种纠纷,有效地防范了法律风险,切实维护了企业的合法权益。根据近年来企业法律顾问参与工程建设合同的实践,本人对建设工程施工合同履行中常见的纠纷进行了分析,并提出了防范这些纠纷的思路和措施。

1 建设工程施工合同履行中常见的纠纷

1.1 因工期问题而引发纠纷

工期问题一直是建设工程合同双方都十分关注的问题,在现实当中,一旦发生工期拖延的现象,必然在合同双方引发纠纷。实践中引发纠纷的原因主要有:1)工地交付不合格,勘察不翔实导致地基处理复杂,从而造成施工单位工期延长;2)施工过程中频繁变更设计;3)业主工程款不到位致使施工方怠工、停工,从而延误工期;4)施工方施工力量薄弱,工人不到位造成延误工期;5)有些工程还可能出现几个施工单位之间衔接配合不顺畅而延误工期。

1.2 因质量问题而引发纠纷

建设工程质量关乎人身、财产安危,责任重大,一直是建设工程领域引发纠纷最多的原因。仔细分析工程质量问题产生的原因,主要有以下几种:1)因设计缺陷引起的质量问题。2)施工作业本身引发的质量问题。3)质量保证体系不完善。

1.3 因价款问题而引发纠纷

价款纠纷实际上就是结算纠纷,实践中有关工程价款纠纷主要表现在:

1)预付款及扣回比例、时间问题;

2)进度款支付时间及与进度工程量的关系问题;

3)进度款停止支付的时间与进度工程量关系问题;

4)进度款与结算款支付问题;

5)结算款与质量保修金的比例问题;

6)进度款与进度工期矛盾问题;

7)垫资款与进度款支付及结算款关系问题;

8)工程价款计价标准问题;

9)工程变更及计价标准问题;

10)预付款、进度款及结算款预期支付的法律后果问题。

建设工程合同履行过程中,除以上问题外,还会出现农民工工资问题、安全施工问题、环境保护问题、相邻关系问题、建筑材料采购问题、行政管理机关监管问题、内部劳动合同问题等等。总之建设工程的承发包双方面临的问题和风险时常出现,必须要对引发纠纷的各种问题有充分的、清醒的认识,未雨绸缪,防患于未然,才能有效地预防和控制各种法律风险。

2 建设工程施工合同履行中的纠纷预防与风险防范

2.1 合同履行前的防控措施

2.1.1 熟练掌握有关建设工程施工合同的法律、法规、规章和政策规定,这是防范法律风险的前提

有关建设工程施工合同的法律规定主要有:《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质等级标准》《建筑安装工程总分包实施办法》《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》《工程建设项目初稿阶段程序管理暂行规定》,以及相关的司法解释、部门规章和地方政府规章等。

2.1.2 仔细阅读并熟悉建设工程合同文本,这是防范法律风险的基础

目前签订建设工程施工合同普遍采用建设部与国家工商局共同制定的GF 1999-0201建设工程施工合同示范文本,该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。在现代市场经济中,只有按合同履行才能在执行合同时不出或少出偏差。因此要仔细阅读并熟悉合同文本的内容,对合同主要条款进行认真研读和分析,明确享有的权利和义务,为下一步依法全面履行合同奠定基础。

2.1.3 了解工程索赔的主要形式,避免索赔事件发生,这是防范法律风险的根本

索赔是一种权利也是一种行为。在经济交往中,签订合同契约的双方,无论是哪一方没有履行合同规定的义务而给对方造成损失时,受损失一方就有向对方提出要求赔偿损失的权力,这就是索赔。引起工程索赔的因素和事件主要有以下几个方面:

1)价格变动的影响。2)工程设计方面的原因。3)业主方履约不及时。4)合同不够严密。5)市场环境的影响。

除了上述引起索赔的因素外,因工作范围扩大和工程量增加、工期改变、未按期支付各种款项等原因也可能引发索赔。在了解上述引起工程索赔的因素后,作为发包方的企业应当提前有针对性地对上述因素进行控制。

2.2 合同履行中的防控措施

2.2.1 建立合同实施的保证体系

如建立合同谈判签订制度、合同审核管理制度、工程款核算拨付制度、签证索赔制度、质量监控制度、安全生产制度、工期控制制度以及推行专员管理制度等等,使建设工程项目的全部合同事件处于受控状态,以保证合同目的的实现。

2.2.2慎重对待签证

在建设工程合同履行过程中,一般都会出现很多签证,作为发包方一定要慎重对待每一个签证,并且在签证时注意以下几个方面。

1)凡是发生工程设计变更的,均必须由发包方书面通知施工方后,施工方方可组织实施,施工方无权擅自对原工程设计方案进行变更,否则发包方有权对设计变更调整的工作量不予认可,并可以追究施工方的违约责任。2)施工方必须按照施工合同约定的时间、方式向发包方或监理单位提交已完成的工作量报告并由发包方签收,发包方应按约定的程序签收或提出异议。3)所有工期顺延均必须由施工方向发包方书面提出具体要求顺延的天数,发包方应严格按照约定予以审核。4)出现设计变更、政策性价格调整、工程造价管理机构调整造价等导致合同价款调整的情形时,要求发包方要严格依约实施签证。如果施工方没有在规定时间内书面通知发包方,则发包方有权不进行调整。5)在工程竣工验收阶段,往往涉及到工期、工程质量以及付款等问题,这时也要求发包方慎重对待签证,避免给自己造成损失。

2.2.3 慎重签订补充协议和会议纪要

如果在施工过程中需要与施工方签订补充协议、联合下发会议纪要或者应施工方要求出具书面承诺函时,应严格按照发包方内部的合同评审程序进行合同审核,及时将有关函件在签字盖章前送交发包方有关部门进行审查,特别是要请企业法律顾问或企业法律事务人员进行法律审查,按照企业法律顾问的意见或建议进行修订完善,并报发包方高层领导同意后方可正式签署或发出,从而最大限度地规避企业经营风险。

2.2.4 注重法律文件的有效送达

1)所有提交给承包方、监理方的法律文书均一式两份,一份送达对方,另一份要求对方的有权签认人签字后留自己保存。

2)如果对方不愿意签字,可以采用邮寄方式送达,并注意在备注栏中写清楚邮寄资料所包含的主要内容或者文件内容摘要。

3)在邮寄不能送达或者是送达比较重要的文件时,可以采用公证送达的方式送达。

没有有效的送达就没有充分的权利,有效送达法律文书应当成为施工管理的重要内容。

综上所述,企业作为建设工程的发包方,相对于以建筑为业的承包方而言在建设工程领域处于“弱势”地位,无论在技术、业务还是专业人员方面均处于劣势,因此,企业详细了解建设工程合同履行中的常见纠纷并采取相应的预防预控措施就显得格外重要

参考文献

[1]俞宗卫.建设工程法规及相关知识实用指南[M].北京:中国建材工业出版社,2006.

[2]何伯洲.建设工程合同实务指南[M].北京:知识产权出版社,2002.

篇4：工程款纠纷防范

关键词：公路施工；结算纠纷；防范对策

中图分类号：F713.52文献标识码：A文章编号：1000-8136(2009)26-0056-02

在公路工程施工中，较之于质量、安全等纠纷而言，最易出现而又最难解决的是工程项目结算纠纷。实践中，由于许多工程项目在建设期因种种原因素成后期遗留下大量具有争议的结算问题，许多结算纠纷常常旷日持久，而由于时间周期长及施工方常处于弱势地位而最终遭受很大的经济损失。有鉴于此，文章结合作者多年来在办理高速公路项目结算工作的实践，论述了一些常见的结算纠纷现象，并讨论相应的防范对策。

1避免盲目签订施工合同

一些公路施工单位由于承接业务心切，在业主方的施工图纸尚未全部设计出来，双方盲目约定一个开、竣工日期便仓促开工。此类合同签订后往往为项目的后期结算埋下隐患。因为合同签订时施工图纸尚未出全，工程量无法确定，工程的边设计边施工必然导致边修改，往往做到哪里改到哪里，造成合同造价范围外的增加工程大量产生，而增加的工程费用业主方又未能及时予以书面追加确认，大量结算纠纷也往往由此产生。这对施工方来说必须引起高度警惕。而且出现这种情况必然影响到工程按期完成，一旦发生纠纷，业主方往往又单纯以施工方延期竣工为南，迫使施工方在结算中接受近乎苛刻的条件，致使施工方遭受利益损失。

解决上述弊端，可采取以下对策：

(1)施工单位在承接工程时必须了解建设单位施工手续是否齐全；设计图纸是否出齐；招标工程量与合同约定施工范围有无出入等。

(2)在施工过程中业主方如大量增加工程量，一定要办理符合合同要求的工程变更确认单，工程变更确认单上应载明变更的原因及理由，变更后增加的工程量及费用计算应清晰明了、数据准确；各种附件资料完善；监理方及业主方对应的经办负责人签字齐全，以备日后发生纠纷时有据可查。

(3)工程变更确认的手续在建设期间应迅速办理完毕，避免任意地拖延下去。往往一些施工方在履行手续遇到各种阻力的情况时采取息事宁人的忍耐态度，认为可能会影响与业主的相互关系，为避免双方“红脸”，变更手续就此一直拖延下去。殊不知这种对原则的迁就态度往往使今后的结算带来隐患，万一发生诉讼时在法庭上也将处于被动状态，因为法庭上讲的是证据，你拿不出相关确凿的证据来，法院可能会按合同约定判你违约，必须承担相应的违约责任，甚至导致整个诉讼的失败。所以在要求业主签发工程变更确认单时不但要坚持原则，同时也需要注意方法，该“红脸”处也得红脸，这种“红脸”总比在法庭上“翻脸”要好。

2防止因提交各种保证金带来的弊端

业主方在招标时要求施工单位履行额外附加条件，其内容多以投标保证金、履约保证金或质量保证金的形式，要求施工单位在询标时承诺将若干数量的金额以上述名义在合同签订前先汇入业主的账户，并以承诺保证金数额多少来作为是否中标的先决条件。而到后期结算时业主或由于工程款无从着落拖延支付或以其他理由扣留或滞留保证金。甚至有时会以此为筹码，制约施工方提出的各种经济补偿要求。

这就要求施工单位能够了解建设单位的资金情况，切忌盲目向建设单位提交各种名目的保证金。以免后期结算陷入被动。具体操作时不要只为承接业务而一味承诺，必须签订相应的合同，并要求业主提供有效担保，以防止因提交各种保证金带来的弊端。

3建设期间严格按合同规定办理变更及索赔

实践中，业主方不喜欢索赔二字，施工方一般也不提什么索赔。总之，施工方要么缺乏索赔意识，要么将索赔置换成了工程变更，造成日后结算往往陷入被动局面。但是，变更与索赔是两个不同的概念。变更(设计变更和其他变更)导致的是合同价款的调整，即，变更始终是在合同价款之内，它可能导致原合同价款增高，也可能导致其降低，而索赔则不完全是这样。对索赔的定义是：指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求。按照该定义，索赔(费用索赔)是指在合同价款之外提出的经济补偿要求。

以上所论，是施工方在合同管理中务须注意的。施工方应改变那种“我做了，就该拿钱”的简单意识，应充分重视合同管理的重要性、规范性及有效性，严格地按合同规定的程序提起变更和索赔，区分两者之间不同的含义。在实践中，当变更费用较合同总价大幅度增加后，业主方很难接受合同总价被如此剧烈突破的事实，于是，工程后期的中间结算和最终结算业主往往会设置较多的障碍，结算工作往往也就很难顺利的开展下去。另外，及时提起工期索赔，即使工期索赔不可能被业主方批复，也将会为后期的结算协商谈判争取到更大的主动权。

4在建设期搞好与业主方、监理方的沟通协作关系

在工程项目建设期间，施工方应主动与业主方及监理方保持密切联系与沟通，认真履行合同义务，抓好施工质量与施工进度，给业主方与监理方留下良好的形象。当双方一旦因结算出现争执后，施工方首先应积极与业主方和监理方进行沟通。应尊重业主，认真收集整理资料，随时向业主报告情况。及时把一些问题处理掉，避免为后期结算带来更大的压力。在业主方做决策时，向他提供充分信息，让他了解问题产生的来龙去脉，利弊得失，并积极争取监理方的支持。当出现争议时，应通过争执发现问题，获得新的信息，然后通过积极的引导和沟通尽一切可能促成双方达成一致，从而最大程度地化解纠纷，避免矛盾恶性激化。

5重视工程竣工验收与竣工决算工作

工程施工完成后，施工方应一方面及时向业主方递交竣工验收报告，催促业主方组织有关部门及时验收，对验收时由于多种原因而无法完成的部位，应做用项处理，以免影响验收日期，另一方面，施工方应组织得力人员集中精力、全面参与到竣工决算工作中去，积极主动地开展竣工决算工作，对建设期间遗留下的问题应认真分析原因，找出问题的症结，然后对症下药。同时，与业主方及监理的信息传递应始终保持畅通。施工方应避免出现工程施工一结束，人员四处分散，不能有效集中的局面出现。

有时业主方往往出于种种目的，有意拒收竣工资料和竣工决算，借以拖延工程结算及工程尾款的支付，当然这种情况不多见。万一出现上述情况，施工方就应利用各种方法送去资料和决算，甚至用特快邮递寄送，万一业主进行拒收的，应将拒收邮件保管好，以作为今后万一发生诉讼时的证据。一旦发生上述情况，并经多次协商谈判和调解双方仍然达不成一致意见的，施工方应该运用法律武器，以自己编制的竣工决算造价为依据向工程建设所在地的人民法院提起诉讼以保护自己的合法权益。

业主方与施工方在结算中万一达不成一致意见，或业主方由于各种原因，找出种种借口拒付工程款。最好在诉讼之前完成证据收集，避免一旦起诉，双方对立意识加深，不利于证据的收集。

在诉讼中也可以采取以下对应措施：

(1)先礼后宾。双方在整个工程的施工过程中有过较长时间的交往，经办人之间有一定的感情，在诉讼前最好通过各种关系动之以情、告之以理，把矛盾解决在萌芽阶段。

(2)有理也要让人，见好就收。如果起诉后经过法院做了工作，被告方认为愿意开庭前进行和解，原告方应该大度一些，不要认为有理和有利，咬住对方不放，这种方法往往效果适得其反。

(3)依法办事。在经过各种协商、调解无果后，施工方要在摸清对方财产状况的基础上，请求法院采取保全措施。这样不但可以保证今后的判决能顺利进行，而且还可以给对方一种精神上的威慑力，以促使纠纷能早日解决。

总之，施工单位一旦开始承接业务时，就必须注重变更、索赔及其他相关资料的收集整理，并予以妥善保存，合同签订时注意约定条款中的利弊关系及可伸缩性，防止今后互相扯皮。一旦出现问题，必须及时进行协商，办理好必要的手续，只要双方依法办事，讲原则、讲信誉、重方式，建设合同纠纷是可以减少和避免的。

6结束语

篇5：工程款纠纷防范

医疗纠纷案件律师实务

这里重点介绍医疗损害赔偿纠纷案件中，律师在为患方进行代理时，应当注意的事项。

(一)诉前准备

1、咨询接待：由于医疗纠纷案件与其他案件具有一些不同的特点，比如专业性比较强，风险比较高，这些问题要在咨询接待时充分的与当事人沟通。在对医学问题无法把握时，建议聘请专家辅助人。

所谓专家辅助人，是指在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，根据当事人的聘请并经法院准许，出庭辅助当事人对诉争的案件事实所涉及的专门性问题进行说明或发表专业意见和评论的人。在医疗案件中，专家辅助人则是具备相应医学知识的人员，根据当事人的聘请并经法院允许，出席医疗鉴定会及法庭审理，分析具体医疗行为是否存在过错，患者出现的损害后果与医疗行为是否存在因果关系；以及对专业医学术语、诊疗规范和常规进行说明。

2、保全证据：包括复印封存病历以及保全实物证据，根据相关法律规定，患者有权复印、封存病历资料。需要提醒的是，封存病历时注意封存袋一头一尾都要贴上封条，并要求医疗机构出具封存证明；另外，对于疑似输液、输血或药物等实物引起不良反应的情况，应及时封存。

3、尸检：尸体解剖的目的主要是查明死因，尸检过程可以申请法医参加；死者家属可以委派代表观察尸检过程。

4、分析案情：主要从医院及医务人员资质、病历的真实性、患者损害后果产生原因、医疗行为是否符合诊疗规范、药品及医疗器械的合法性问题等方面着手，专家辅助人对于分析案情有很大的帮助。

(二)医疗案件的诉讼过程

1、证据交换

在证据交换阶段，代理律师应当注意查明医师资质，病历的完整、真实及合法性问题。

2、医疗案件可能遇到的鉴定

(1)医疗事故技术鉴定：根据《医疗事故处理条例》的规定设立的鉴定，根据最新的《司法鉴定程序通则》，法院为了查明案件事实，委托鉴定机构进行的鉴定都属于司法鉴定，所以，以前将医疗过错及因果关系鉴定称为司法鉴定，而将医学会的医疗事故技术鉴定不称为司法鉴定，现在看来，这个认识和称呼应该改一改了。医疗事故技术鉴定委托医学会进行，目前很多地区，如上海江苏开始实行异地医学会鉴定，目的是为了鉴定更加客观公正，排除熟人相互鉴定的弊端。

(2)医疗过错及因果关系鉴定(以下简称医疗过错鉴定)：医疗过错鉴定在目前的司法实践中，得到很多赞誉，理由是：该鉴定机构不属于卫生行政系统主管，而是属于司法行政系统；医疗过错鉴定只鉴定医疗行为是否存在过错，以及与损害后果之间是否存在因果关系，而不鉴定是否构成医疗事故；医疗过错鉴定文书分析意见比较详细，说理比较充分。

(3)伤残鉴定：这个鉴定一般是患方提出，鉴定机构仅对患者的损害后果进行鉴定，而不去分析因果关系，鉴定的范围值得重视(与医疗争议有关)。

(4)“三期”鉴定：即营养、护理、休息期限的鉴定。

(5)文书鉴定：一般是针对医疗文书是否存在被篡改情况而进行的鉴定，这个鉴定需要提出鉴定的一方有比较多的鉴定知识，鉴定种类有文字形成时间、打印形成时间、笔迹鉴定等等。

(6)拆封鉴定：这个鉴定的目的是判断病历资料被封存以后是否被拆封过。

(7)药物质量检测：这主要是针对疑为假药、劣药导致损害后果的鉴定。

(8)医疗器械质量检测：这针对的是医疗器械的品质进行检测。

(9)尸检：对死者进行尸体解剖，主要目的是鉴定死亡原因。

另外，还有其他一些用的很少的鉴定。需要注意的是，任何一种鉴定，其实本质上都是一种专家证言，如何申请鉴定?选择谁来鉴定?如何鉴定?鉴定以后如何质证?都是值得我们思考的问题。

3、医疗事故技术鉴定的注意问题

(1)书写陈述书、争议要点

根据目前的医疗事故技术鉴定制度设计，医学会接到鉴定委托以后，会要求医患双方提供案件的争议要点和陈述书，在开鉴定会之前发给鉴定专家。所以，具体明确的争议要点是帮助当事人获得满意鉴定结论的第一步。

(2)抽签

很多人都不重视这个程序，或者只在乎有没有法医参加。实际上，抽签是鉴定中很重要的环节，在很大程度上会影响鉴定的结论。

抽签首先要注意的是，抽什么学科的专家来进行鉴定?一般情况下，在法律规定的框架内，医学会给予一个建议，比如一个阑尾炎的手术做坏了，医学会就安排普外科的医生进行鉴定，但是，很多案件事实上涉及多个学科，比如，诊断为甲状腺腺瘤的患者，进行了甲状腺大部切除术，术后，发现声音嘶哑，病理报告为甲状腺肿大伴结节形成。这个案件如果进行鉴定，医学会可能会安排普外科医生进行鉴定。这就存在一个问题，声音嘶哑是损伤了喉返神经，普外科医生进行鉴定没有问题，可是，甲状腺肿大是否首选手术治疗?就最好有内分泌科医生参与鉴定。

还有，即使普外科医生进行阑尾炎这样的常见手术，也要考虑是否应当有其他学科参加，比如一个阑尾炎术后肾衰竭的患者，这个案例抽签就不仅有普外科专家，还要有肾内科。

由于专科不一样，鉴定专家的视角、认识水平会不一样，如果没有选到合适的专家，鉴定结论可能会有很

大不同。

上述这个问题，医学会也会注意听取当事人的意见，如果在抽签时，当事人对专家类别提出异议，医学会则会中止抽签，对当事人的意见提交医学会工作例会讨论后再行安排。

在选取了专科之后，接下来就是定什么学科为主要学科，这个问题的重要性就不言而喻了，争议焦点所涉及的专科鉴定人员越多，对问题的讨论也会越彻底，还可以防止“一言堂”。

(3)医疗鉴定会应注意的问题

在目前的医疗案件中，存在两个误区：第一个误区是患方认为先鉴定再说，鉴定构成医疗事故(或有过错)再起诉；第二个误区认为鉴定是专家的事，只要自己到场说明一下情况就可以了。实际上，医疗案件的核心就在鉴定，决定着诉讼是否成功；如果胜诉，决定着胜诉是否彻底。所以，不重视鉴定，后果是非常严重的。

在鉴定会上，要注意鉴定专家不是法律专业人士，所以，鉴定会的发言与法庭辩论有很大区别，如果将参加鉴定会形象的比喻为一场战争，则可以分为上中下三策：下策为陈述事实经过，让专家判定有无医疗过错；中策为有针对性的提出问题，请鉴定专家回答；上策则为分析问题，说服鉴定专家接受并形成鉴定文书；需要提醒的是，鉴定专家是中立的，中立包含被动的意思，正因为这个原因，就不要奢望鉴定专家变成你的代理人，厚厚的病历资料，在一两个小时内完整的看完是不现实的，当事人要更加积极、主动的参与鉴定。

(4)鉴定费的承担

请注意《医疗事故处理条例》第三十四条的规定，医疗事故技术鉴定，可以收取鉴定费用。经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付；不属于医疗事故的，鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方支付。

4、开庭审理的重点

(1)案由的选择

前面我们讲到，今天主要讲医疗损害赔偿纠纷案件，也就是说，除了医疗损害赔偿纠纷，还有其他的案由，根据2008年4月1日正式施行的《民事案由规定》，涉及医疗纠纷案件的案由还有医疗服务合同纠纷、产品质量损害赔偿纠纷、放射性污染侵权纠纷等。

(2)证据规则的运用

大家都知道，医疗侵权案件适用“举证倒置”，我建议律师朋友能够对“举证倒置”做更多的了解，事实上，并不是所有的举证责任都是由医院承担，患方有初步举证的义务，另外，在证据规则的运用上，举证责任也是可以转移的。

(3)证据的提交和质证

医疗纠纷案件中，对鉴定结论的质证应当作为重点，主要针对鉴定书涉及的责任程度、伤残等级以及医疗依赖等问题。

讲到专家辅助人，在对鉴定结论进行质证时，专家辅助人可以对医疗鉴定进行更为专业的质证，这将为提高庭审质量提供专业帮助。法官之所以过分依赖鉴定结论的重要原因是如果自行否认鉴定结论，将承担巨大的专业风险，很容易被指责为“外行审判内行”、滥用权力、不尊重科学。在没有专家辅助人的情况下，即使鉴定专家出庭，鉴定结论也得不到有效的质证，很难达到理想的庭审效果。如果引入专家辅助人制度，作为具备医学专业知识的专家辅助人，可以认真研究鉴定过程及鉴定结论，在法官的主持下，可以通过向鉴定专家提问的方式，还原鉴定形成的过程以及得出鉴定结论所依据的事实和材料，以增强鉴定的透明度，使法官及双方当事人对送鉴材料是否适当、鉴定程序是否合法、鉴定所依据的事实及理论是否可靠等一目了然。

还有一些特殊类型证据，如证人、录音录像资料，在很多案件中也有很大作用。

篇6：防范医疗纠纷体会

张兆坤

随着社会的进步，人们的市场经济意识、用法律保护自我合法权益的意识以及大众医学知识的不断普及与提高。近年来，医疗纠纷呈上升趋势，日益成为社会关注的热点和焦点，也成为困扰医院管理者和医务人员的难点。前天县卫生局专门邀请了北京安贞医院的张主任来宁阳授课，获益颇深，现将自己的学习心得向院领导汇报如下。

医疗纠纷增多的原因

1.1 部分医生在接诊时往往过多地考虑自己的经济利益，医德医风状况不尽如人意，如乱开药乱检查。

1.2 医生的服务态度及责任心差 多数医疗纠纷并不是因为医护人员的技术水平低才发生的，而往往是部分医护人员服务态度差、责任心不强所造成。

1.3 医疗纠纷的增多还有其深刻的社会和体制原因 如医疗费用的大幅上涨与百姓收入之间的矛盾，在一定程度上也导致了医疗纠纷的增加。要求获得一定数量的经济赔偿是许多患者及其家属申请医疗事故技术鉴定的重要原因。

1.4 病人对医院和医生的期望值太高 随着人民生活水平的不断提高，人们对医疗服务和医疗质量要求也越来越高，对医院和医生的期望值往往过高，有的甚至把医生当作“神仙”，只能“妙手回春”不能有半点差错；到医院只能“起死回生”，不能发生意外，否则就是医院和医生的责任，不可饶恕。

1.5 医学本身的风险 医学是一门自然科学，人类对医学技术和医学认识水平也有一个不断发展和不断提高的过程，再则医疗过程本身风险很大，不确定因素很多。目前在患者及家属维权意识不断增强的情况下，一旦治疗达不到他们所预期的效果，医疗纠纷随即可能发生。

1.6 患者医疗知识欠缺 医疗纠纷案件中，患者及其家属缺乏相关医学知识，对医疗水平的认识与医护人员相比有很大差距，医护人员在医学上能接受患者可能发生的病情突变和各种并发症及不良预后；而患者及其家属则难以接受和理解所发生的一切不良后果，再加上医护人员与患者及其家属之间又缺乏有效沟通，一旦出现患者病情突变、死亡、残疾的事情，患者及家属习惯地归咎于医院。许多不理智的家属还往往采取过激的行为逼迫医院以求得问题的解决，造成很消极的社会影响。

1.7 病情和医疗告知在减少医疗纠纷中是非常重要的一环 往往医护人员没有尽到告知义务，大到损伤性的医疗行为，小到很简单的医疗服务都会引起纠纷。如果医护人员认真履行了告知义务，求得患者及其家属的充分理解，很多纠纷都是可以避免的，即使要对患者进行一些损伤和风险很大的手术，如果事先医生详细告知了病情、治疗方案及所选方案的可能副作用及后果，由患者及其家属参与选择并知情同意签字。在知情后，即使发生了不良后果，患者及其家属也会理解。

综上所述，医疗纠纷发生的原因很多，但大部分都与医生的责任心、服务不到位和没有尽到告知义务、临床经验不足等有关。因此，要防范医疗纠纷的关键还是在于医护人员。

防范医疗纠纷的措施

2.1 严格落实各项规章制度 如三级查房制度、会诊制度、告知制度、三查七对制度等。

2.2 一切以病人为中心，急病人所急 认真细心接诊每一个病人，仔细观察分析每一个病人，积极有效处理每一个病人，这是减少医疗纠纷的关键。

2.3 加强医护人员对病人的高度责任心 医护人员的工作来不得半点的疏忽和马虎。

2.4 医务人员要树立医疗纠纷防范意识 从科主任到主治医师和住院医师，从护士长到护士，人人高度树立医疗纠纷防范意识，努力把医疗纠纷和医疗事故消灭在萌芽状态。

2.5 高度重视高投诉人群并与之加强沟通 如教师、医护人员、机关工作人员、司法人员等。

2.6 重视高危人群和高危疾病

2.7 充分尊重患者和其家属的知情权（1）要讲究语言沟通艺术和效果，说话态度要诚恳，既要尊重患者及其家属，又要阐明我们的观点，求得患者及其家属的理解和配合。（2）对病重和病危要及早告之家属。（3）对输血、手术、所有有创检查均应告知签字。对自动出院、拒绝治疗等均应履行签字手续，以备不测。（4）术前把病情、治疗方法、医疗风险、手术方式等如实告知患者和其家属，并知情同意签字。

2.8 严格把好手术（术前、术中、术后）关（1）术前严格把好手术适应证和做好知情告知。（2）术中发现意外情况及时与家属沟通。（3）术后注意严密观察病情。

2.9 加强医护人员的防范意识（1）强化沟通意识。医护人员要以负责的精神，用热心、诚恳、宽容、和谐的语言，把深奥的医学专业知识和术语通过深入浅出让人易懂的科学方法，圆满答复病人及家属提出的问题并做到有应必答。（2）加强医德医风教育。（3）强化服务观念。要把握新时期医患关系特点，加强医护队伍职业道德和医德医风教育，强化服务观念，树立一切以病人为中心的思想，优化服务流程，优化服务环境，提高医疗质量，提高服务水平，从医院、医护人员方面最大限度减少医疗纠纷的发生。（4）加强“谨慎”服务观念。医护人员要有“如履薄冰、如临深渊”的谨慎态度对待每一个病员，诊疗谨慎，最大限度减少误诊、漏诊。（5）对重危病人要及时告病危，以便病人家属有足够思想准备，避免出现医疗纠纷。（6）抢救重危病人要积极、及时、有效、抢救现场应紧张有序、组织严密，所有操作要规范、娴熟，所有抢救设备和器械都应处于完好备战状态。（7）病员出现异常情况，医护人员必须随叫随到，不能拖延，避免出现医疗问题。不对同行、同事诊疗方案妄加评论指责，以免挑起不必要的医疗纠纷。（8）落实首诊医师负责制，严禁推诿病人。（9）使用自费高档药物或高档检查前应征得病人和家属的同意，避免因经济负担引发医疗纠纷。（10）对高危病人要做好防范猝死的应急抢救工作。

总之，引起医疗纠纷和医患矛盾往往是多种因素和原因所造成,但从医护人员自身角度来讲要把医疗纠纷和医患矛盾降低到最低限度必须努力做到以下两点：（1）服务态度要热心、耐心、细心、爱心；（2）医疗技术要精益求精、一丝不苟。

篇7：旅游消费的法律纠纷防范

旅游消费的法律纠纷防范

（刊发于中卫日报法制版2010.12.09）

案情速递：

林某和王女士8月份新婚后，决定在8月底去四川九寨沟进行蜜月旅行。为了方便出行，他们到当地旅行社报名，随团出游。但是，旅行中途，旅行社因为组团人数未达到预期人数，临时调整了路线和运输方式，将原本的单飞双卧游，变成了汽车游。为此，林某夫妇蜜月旅行的实际旅游时间被大大压缩，二人非常生气，在找到当地消协投诉时却被告知因没有合同，无法确定旅行方式，所以旅行社的违约事实无法认定。

律师建议：

根据我国有关法规规定，旅行社安排旅游者旅游时，应当与旅游者订立书面旅游合同。合同对旅游内容、费用、退团、合同变更以及甲乙双方的权利义务都有明确规定。旅游者应对合同的条款仔细阅读，对于一些容易引发纠纷的事项要在合同中明确约定，如：购物的地点和次数；住宿、交通工具的标准，餐饮的次数和标准等等。合同、发票或收据都是重要证据。游客在交纳费用后，应要求旅行社开具发票，并妥善保存。一旦发生纠纷，可作为凭证。旅游价格并非越低越好。报名签约时应明白团费价格构成，自费旅游项目的内容和价格应在合同中明示。旅行社和导游都不得强迫旅游者购物，购物活动（包括地点和次数）应在合同中明示，行程计划安排之外的购物活动，旅

游者有权拒绝参加。

篇8：工程款纠纷防范

1 建筑工程合同的法律内涵

1.1 建筑工程合同的特点

由于建筑工程项目涉及面广, 其建筑工程项目的完成, 往往不是一个单位能够完成的。而是根据工程项目的大小, 由建设单位与勘察、设计单位和施工单位, 分别签订合同。因此, 建筑工程合同应当采用书面形式, 这样一旦出现纠纷时, 有案可查, 这是建筑工程合同的第一个特点。其次, 建筑工程合同有一定规模的建设项目要按招标程序办理。招标投标是商品经济高度发达的产物, 是市场经济的一种竞争机制, 因其具有科学性、效益性、公平性和安全性等优点。总体而言, 建筑工程合同有标的特殊、履行期长、内容丰富、涉及面广等特点。这就要求在签订建筑工程合同时, 无论在文本结构和内容上, 都要反映和适应这些特点, 促使当事人严格履行自己的义务和职责, 提高建筑工程项目的经济效益和社会效益。

1.2 建筑工程合同的效力

建筑工程合同作为合同的一种, 要遵守《合同法》和《民法通则》规定的一般原则。包括:平等、公平、自愿、等价有偿、诚实信用原则;民事主体的合法权益受法律保护原则;禁止权力滥用和协商一致原则等。根据《合同法》第58条和《民法通则》第52条的规定, 建筑工程合同的生效还需要满足以下四个条件:合同双方主体资格必须合法;合同内容必须不违背法律的强制性规定;当事人意思表示真实;合同所必须的法定程序已经履行。具体而言, 确认建筑工程合同的效力, 应该涵盖以下几个方面的内容:一是发包方与承包方均具有建设与施工资格。二是合同内容符合法律规定、产业政策, 且不违背国家利益和社会公共利益:合同规定的工程项目符合政府批文, 合同规定的项目符合国家产业政策;合同内容约定带资、垫资施工条款不能导致合同无效或部分无效;合同主要条款不完善或欠缺, 合同双方又不能补正的, 合同不成立, 合同不成立的不涉及合同效力;合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认, 应具体审查地方性、专门性规定的效力。三是合同当事人的意思表示真实。意思表示不真实的是无效民事行为, 或是可变更可撤销的效力待定行为。四是合同经过了必要的程序。五是审查总分包是否合法。合法总分包的条件有:总包合法;分包单位具备与分包工程相适应的资质等级;对外分包须有合同约定或经过发包人 (建设单位) 许可;对于施工总分包的, 建筑工程的主体结构必须由总承包单位完成;分包单位不得将工程再分包。

2 建筑工程合同履行中的纠纷及其处理

2.1 建筑工程合同纠纷的具体样态

2.1.1 质量纠纷

建筑工程建成后质量不符合合同约定的要求, 或者不符合设计使用的要求, 造成人身和财产的损失是常见的纠纷之一。工程质量出现问题, 必须查明原因, 分清责任归属。发包方过错导致的质量问题, 如设计不合理、勘察图纸与实地不符、提供的原材料、设备本身的质量缺陷等, 就必须自己承担质量缺陷责任。而承包方管理疏忽、技术方案不合理、施工人员不负责任等原因导致的质量缺陷, 就必须承担相应的责任。

2.1.2 计价方式和结算纠纷

计价方式是指在建筑工程中设计、材料、人工等方面费用的单价、计算方式等。这些项目应在建筑工程合同签订时就予以明确。但由于对合同条款的解释和理解不同, 施工过程中出现新的工程或者工程变更时, 合同中约定的价格可能不符合现实情况或者没有约定引起的纠纷。或者合同中约定的造价低于承包工程的实际造价, 由于国家政策性增加工程投入、工程地质等情况发生重大变化而引起设计变更, 承包人无法在原合同约定的价款内完成工程建设, 而向发包人要求补偿价差, 或发包人以正当或不正当的理由拒绝补偿而引起的纠纷, 也有发包人由于资金筹措不到位, 拖欠或拒付工程款而引起纠纷。

2.1.3 工期纠纷

建筑工程不能在合同规定的时限内完工交付使用, 造成经济损失, 也是建设工程承包合同履行中的一种常见纠纷。工期纠纷的原因也有发包方、承包方两个方面:一是发包方没有按合同规定的时间要求提供原材料、设备、场地、资金、设计技术资料等, 包括未能与地方政府就征地、拆迁等问题达成协议, 导致不能按期开工或开工后被迫停建、缓建, 不仅工期必然推迟, 还将给承包方造成停工、窝工的经济损失;二是承包方因施工组织不力, 劳力、设备不能满足工期要求而导致工期滞后。此外, 因不可抗力造成工期不能兑现, 如洪水、战争等天灾人祸, 责任不在任何一方, 只能顺延工期。

2.1.4 分包引起的纠纷

这类纠纷主要发生在建筑工程承包人与分包人之间, 也有质量、工期、价款几个方面。承包人为了保证工程按期完工, 将部份非主体工程的附属配套工程或者部份工序分包给第三人承担, 由于承包人管理不力或第三人的技术、施工能力不足等, 质量、工期等达不到分包合同的约定要求, 就可能导致纠纷。特别是工程价款纠纷, 是承包人与分包人之间最容易发生的纠纷, 甚至分包人故意在工期、质量上造成纠纷, 以此要挟承包人认可其在工程价款方面的不合理要求, 而工程价款的支付又直接关系到企业的经济效益。因此, 这是一个各方高度关注的焦点。

2.1.5“黑白合同”引起的纠纷

“黑白合同”的形成主要是当事人为达到逃避各级建筑主管部门监管, 不缴或少缴税款, 在建设工程招标投标中取得竞争优势等不正当目的, 就同一建筑工程项目签订两份或两份以上工程价款、工程质量和工期等实质性内容不一致的合同。这就为今后纠纷的发生埋下了隐患。根据《最高人民法院关于审查建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (2004年10月25日) 的规定, 从2005年1月1日起, 今后发生此类纠纷, 法院审理以备案中标合同作为结算工程价款的根据。

2.2 建筑工程合同纠纷的处理

2.2.1 建筑工程合同纠纷处理的一般性问题

其一, 处理建筑工程合同纠纷必须符合以下原则:有利于建筑业市场健康发展的原则;依法保护合同, 尊重当事人意思自治的原则;公平保护当事人合法权益的原则。其二, 违反有效合同的责任构成要件、行为表现形式、责任承担方式和免责事由。一是责任构成要件。违约行为和过错是构成违反有效合同责任的基本要件。二是行为表现形式。包括不履行、不完全履行、迟延履行、不适当履行等表现形式。三是责任承担方式。包括实际履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任承担方式。四是免责事由。包括不可抗力、当事人约定的免责条款、权利主张人自身过错等几种情况。

2.2.2 建筑工程合同纠纷的处理方式

其一, 建设工程价款优先受偿权。在工程建设中, 建设单位为了筹措资金, 经常会向银行贷款。作为条件, 银行会要求建设单位提供相应的担保。根据《中华人民共和国担保法》规定:“债务履行期届满抵押权人未受清偿的, 可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价值受偿;协议不成的, 抵押人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后, 其价款超过债权数额的部分归抵押人所有, 不足部分由债务人清偿。”与《中华人民共和国合同法》关于:“发包人未按照约定支付价款的, 承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的, 除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外, 承包人可以与发包人协议将该工程折价, 也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这就意味着, 如果建设单位不及时支付工程款, 则施工单位可以将建成的建设项目拍卖、折价并将所得占有。其二, 抗辨权的应用。1) 同时履行抗辨权。同时履行指在合同有效期限内, 当事人双方不分先后地履行各自的义务的行为。同时履行抗辨权指在没有规定履行顺序的合同中, 当事人一方在当事人另一方未为对待给付以前, 有权拒绝其履行要求。2) 先履行抗辨权。指当事人互负债务, 有先后履行顺序。先履行一方未履行或者履行债务不符合约定的, 后履行一方有权拒绝先履行一方的履行要求。3) 不安抗辨权。指先履行合同的当事人一方因后履行合同一方当事人欠缺履行债务能力或信用, 而拒绝履行合同的权利。

2.2.3 建筑工程合同的责任承担

其一, 承包方应承担的责任。施工准备责任、物资准备责任、及时告知责任、工程质量责任、工程保管责任、工程交付责任、竣工验收责任、工程保修责任、防止损失扩大责任和相应的共同责任, 包括共同承包单位、总分包单位、工程监理单位与承包方的连带责任。其二, 发包方应承担的责任。办证责任、工程定点责任、三通一平责任、物资保证责任、经费保证责任、技术保证责任、施工监督责任、误工赔偿责任、验收结算责任等。还包括发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的, 应对无效合同承担相应的过错责任;发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的, 应赔偿承包人由此而造成的损失, 该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益;工程未经验收, 发包人提前使用或擅自动用, 因此而发生的质量或其他问题, , 承包人除对工程的主体结构和地基基础工程的质量承担责任外, 其余均由发包方承担责任。

3 加强建筑工程合同管理防范法律纠纷的对策建议

3.1 切实抓好合同评审

在合同尚未订立之前, 要严格按程序进行合同评审, 法律顾问要及早介入, 参与合同的拟订。要把《合同法》《建筑法》《招投标法》等有关法律和国家、地方政府的条例、规定精神吃透, 逐条对照合同。合同一旦签订, 必须确保没有违反法律的条款, 确保合同的合法有效。对于重大的建设工程合同, 要认真研究合同条款, 维护企业的合法权益, 特别要注意权利义务不对等的条款, 尽可能避免或降低法律风险, 防止造成企业的经济、信誉损害。

3.2 认真对合同对方进行资信调查

根据《合同法》第二百七十三条:国家重大建设工程合同, 应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。因此, 首先要了解该工程建设项目是否已经国家计划部门批准立项, 再对投资到位情况、业主资金状况、法人代表情况以及有关证照是否齐全、是否具备作为业主的资格、经营范围等情况进行调查。施工企业选择分包队伍时, 要严格进行资格审查。审查分包人是否依法取得企业法人资格和相应的资格和等级证书;审查其核准注册的营业范围和经营方式;对其法定代表人及其委托代理人的资格进行审查;要对其资信、履约信用及施工能力、企业实力等情况进行综合审查。

3.3 加强合同履行阶段的监控和管理

在建设合同履行阶段, 必须随时对照合同和有关法律法规进行监控, 与各方面加强协调, 为合同的履行创造良好的外部环境。同时, 要特别注重基础资料、原始证据的收集和整理工作, 合同履行中的情况尽可能以文字形式记载下来, 并力争得到业主、监理、设计或地方有关部门人员的签字认可。同时, 对分包方, 要切实加强监控, 特别是对工程质量的监控。实行质量终身负责制之后, 施工企业对工程质量的责任更加重大, 而且社会也高度关注, 稍有不慎, 则可能被新闻曝光, 企业声誉严重受损。而一些分包人在工程施工中故意造成缺陷, 待工程结算时要挟提高价款, 使企业蒙受经济、信誉的双重威胁, 因此, 必须对分包人进行全过程的全面监控。

3.4 工程款回收的法律监控和管理

施工企业完成工程建设任务, 按合同规定收回合法的工程款, 是企业经济效益的最终体现。必须依据合同和有关法律法规, 尽快收回工程款。根据需要, 可以采用诉讼和非诉讼的方式, 而应尽可能采取非诉讼方式。另一方面, 对于材料供应商和分包人的付款要求, 要努力减少纠纷和争端, 防止诉讼事件对企业造成信誉上的损害。

摘要：针对当前建筑合同纠纷频发的现状, 以建筑工程合同纠纷的处理作为研究的视域, 阐释了建筑工程合同的特点、合同效力以及建筑工程合同纠纷的样态和处理方式, 在此基础上, 就如何加强建筑工程合同管理, 防范法律纠纷, 提出了改革和完善的对策建议。