同工同酬原则的理解与适用

同工同酬原则的理解与适用（通用6篇）

篇1：同工同酬原则的理解与适用

同工同酬原则的理解与适用

【案例一】李小姐为甲公司销售人员，其收入模式为底薪加广告销售提成，该公司在给不同的员工在相同岗位及薪资情况下，制订了不同的销售任务，李小姐的工资在劳动合同中有明确约定，是否属违反“同工同酬”的原则?

【案例二】2009年5月，乙公司招聘一名司机，月工资为1500元;2010年2月份，该公司又招聘了一名司机，月工资为2000元。二人工资在合同中都有明确约定，是否属违反“同工同酬”的原则?

一、正确理解“同工同酬”的含义

《劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”根劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明的通知》劳办发〔1994〕289号第46条的规定，“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。同工同酬表明，每个劳动者在同样的劳动关系中应处于同等的地位，获得同等的劳动报酬，即应实现劳动的平等。同工同酬是劳动实质平等的体现。同工同酬作为一项分配原则是相对的，而不是决对的，从事相同岗位的劳动者在资历、能力、经验等方面也是存在的差异的。

同工同酬必须具备以下条件：(1)劳动者的工作岗位，工作内容、工作性质相同;(2)在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量;(3)同样的工作量取得了相同的工作业绩;(4)劳动者的技术水平、熟练程度相当。

同工同酬并不否认由于工龄、资历、学历、经验等方面的差异而导致的收入上的差距。

二、《劳动合同法》中规定受到“同工同酬”约束的情形

《劳动合同法》第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”

本条规定的是用人单位与劳动者约定的劳动报酬不明确的时候，以及对于新录用的劳动报酬没有可参照的集体合同的标准时劳动报酬的确定，在这种情况下，不能直接使用最低工资等国家劳动标准，而是首先参照集体合同中的标准。并不是每个企业、行业或者是每个区域都签订了集体合同，即使签订了集体合同，其可能也没有关于劳动报酬的事项，在这种情况下，实行同工同酬。

《劳动合同法》第十八条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的，适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”

本条款是对劳动合同报酬约定部不明时如何确认工资水平做了规定，按照《劳动合同法》的规定，在劳动报酬约定不明时，一旦用人单位和劳动者就工资数额发生争议，则工资数额不能按照双方实际履行数额确定，而是由双方重新协商;如果用人单位和劳动者协商不成的，则按照用人单位集体合同规定的工资水平执行。如果用人单位没有集体合同或虽集体合同但未规定劳动报酬的，实行同工同酬。

《劳动合同法》第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

本条规定了派遣员工与用工单位的劳动者享有同工同酬的权利，对于被派遣员工也是享受同工同酬的。

三、小结

劳动报酬是劳动合同的法定条款，法律赋予用人单位和劳动者充分的协商权，只要工资不低于当地最低工资标准即可。《劳动合同法》除劳务派遣外，规定只有在劳动合同中未约定或约定不明时，对用人单位才有同工同酬的约束。

上述二案例中，甲乙公司都劳动者在劳动合同中就劳动报酬有明确的约定，并且高于法律规定的当地最低工资水平，不受同工同酬的约束。

如果劳动者认为自己的报酬违反了同工同酬原则时，有权向仲裁或启发部门申请裁断，如果某劳动者的具体报酬与当地同类岗位大体一致，相差在合理范围之内，同时也不存在重大误解或者欺诈胁迫，就可以认为不违反同工同酬原则。

《劳动合同法》中关于同工同酬的约束只代表立法态度，没有很强的操作性，因此，相关部门应当及时出台相应的条例或解释，使得同工同酬条款约束性具有操作性

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篇2：同工同酬原则的理解与适用

同工同酬原则的理解与适用

宋晓锋

【案例一】李小姐为甲公司销售人员，其收入模式为底薪加广告销售提成，该公司在给不同的员工在相同岗位及薪资情况下，制订了不同的销售任务，李小姐的工资在劳动合同中有明确约定，是否属违反“同工同酬”的原则?

【案例二】5月，乙公司招聘一名司机，月工资为1500元;2月份，该公司又招聘了一名司机，月工资为元。二人工资在合同中都有明确约定，是否属违反“同工同酬”的原则?

一、正确理解“同工同酬”的含义

《劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”根劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明的通知》劳办发〔1994〕289号第46条的规定，“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。同工同酬表明，每个劳动者在同样的劳动关系中应处于同等的地位，获得同等的劳动报酬，即应实现劳动的平等。同工同酬是劳动实质平等的体现。同工同酬作为一项分配原则是相对的，而不是决对的，从事相同岗位的劳动者在资历、能力、经验等方面也是存在的差异的。

同工同酬必须具备以下条件：(1)劳动者的工作岗位，工作内容、工作性质相同;(2)在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量;(3)同样的工作量取得了相同的工作业绩;(4)劳动者的技术水平、熟练程度相当。

同工同酬并不否认由于工龄、资历、学历、经验等方面的差异而导致的收入上的差距。

二、《劳动合同法》中规定受到“同工同酬”约束的情形

《劳动合同法》第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”

本条规定的是用人单位与劳动者约定的劳动报酬不明确的时候，以及对于新录用的劳动报酬没有可参照的集体合同的标准时劳动报酬的确定，在这种情况下，不能直接使用最低工资等国家劳动标准，而是首先参照集体合同中的标准。并不是每个企业、行业或者是每个区域都签订了集体合同，即使签订了集体合同，其可能也没有关于劳动报酬的事项，在这种情况下，实行同工同酬。

《劳动合同法》第十八条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的，适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”

本条款是对劳动合同报酬约定部不明时如何确认工资水平做了规定，按照《劳动合同法》的规定，在劳动报酬约定不明时，一旦用人单位和劳动者就工资数额发生争议，则工资数额不能按照双方实际履行数额确定，而是由双方重新协商;如果用人单位和劳动者协商不成的，则按照用人单位集体合同规定的.工资水平执行。如果用人单位没有集体合同或虽集体合同但未规定劳动报酬的，实行同工同酬。

《劳动合同法》第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

本条规定了派遣员工与用工单位的劳动者享有同工同酬的权利，()对于被派遣员工也是享受同工同酬的。

三、小结

劳动报酬是劳动合同的法定条款，法律赋予用人单位和劳动者充分的协商权，只要工资不低于当地最低工资标准即可。《劳动合同法》除劳务派遣外，规定只有在劳动合同中未约定或约定不明时，对用人单位才有同工同酬的约束。

上述二案例中，甲乙公司都劳动者在劳动合同中就劳动报酬有明确的约定，并且高于法律规定的当地最低工资水平，不受同工同酬的约束。

如果劳动者认为自己的报酬违反了同工同酬原则时，有权向仲裁或启发部门申请裁断，如果某劳动者的具体报酬与当地同类岗位大体一致，相差在合理范围之内，同时也不存在重大误解或者欺诈胁迫，就可以认为不违反同工同酬原则。

篇3：“多次抢劫”的理解与适用

关键词：多次抢劫,连续犯,情节加重犯

刑法第二百六十三条将“多次抢劫的”作为抢劫罪的加重情节, 处以十年以上有期徒刑、无期或死刑。但由于条款过于抽象, 理解上的差异, 造成实际适用过程中出现不少同罪异罚的现象。2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条和第十条针对“多次抢劫的”在具体适用中的疑难问题做出了解释。虽然如此, 由于各学者所持理论不同, 仍然对该条作出不同解读。因此有必要对该条如何理解作进一步探讨, 以期达到适用的统一和罪刑适应。

1如何理解“多次”

《意见》第三条明确规定“多次抢劫”是指抢劫三次以上。对于“多次”的认定, 应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提, 综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素, 客观分析、认定。“多次抢劫的”是抢劫罪的加重情节, 如果行为人的行为, 但未达犯罪的程度, 而直接对其累计加重评价显然对行为人是不公平的, 违反了罪刑相适应的刑法原则, 同时也违反了犯罪构成理论。因为刑法仅对构成犯罪的行为进行处罚, 如果行为人行为每一次行为均未构成犯罪, 那么刑法也不能对其进行处罚。根据犯罪构成理论, “多次抢劫”属于宽派生犯罪构成中加重犯罪构成, 即因犯罪主体或对象的范围不同或因存在其他从重、加重处罚情节, 在量刑上有别于独立的犯罪构成而与之相对而存在的犯罪构成。也有学者认为这只是法定刑升格条件, 而非犯罪构成。无论将“多次抢劫”看成是加重构成或是法定刑升格条件, 都是以成立抢劫罪为条件。如果不构成抢劫罪, 又何来加重或法定刑升格?因此有观点认为立法者之所以将“多次抢劫”作为加重情节是因为行为人主观恶性大, 侧重点并不是其客观上的危害性, 因此只要有三次或三次以上的抢劫行为, 不论每次行为是否构成犯罪, 构成抢劫的行为是否到达既遂状态, 都是“多次抢劫”。这种观点是值得商榷的。其一, 它不符合《意见》的规定。其二, 它没有考虑到行为人的客观行为的危害性, 只关注行为人主观方面。这和刑法的主客观相统一原则不符。因为客观行为危害大小也是主观恶性的一种反应。

“多次抢劫”是否要求每次行为都要达到既遂?《意见》中并没有规定。刑法学界存在以下几种观点:一种观点认为多次抢劫并不要求每次行为已经既遂为前提, 只要在追诉期限内即可。另有观点认为“多次抢劫”的多次不应包括多次抢劫预备、多次抢劫未遂的情形。还有观点认为“多次抢劫”仅限于“多次基本抢劫”的既遂犯罪。笔者赞同最后一种观点。

第一种观点过于宽泛, 有将抢劫预备、抢劫中止、抢劫未遂都纳入“多次抢劫”中评价之嫌。我国刑法对犯罪的评价采用主客观相统一的态度, 即既关注行为人的主观恶性, 考虑其行为导致的客观危害。持第一种观点的人认为多次抢劫行为, 必然会有未遂和其它未完成形态出现。多次的重复犯罪自然也反应出人行为人的主观恶性之大反应出其极大的人身危险性和改造的难度。而“多次抢劫的”的规定也是着重评价行为人的人身危险性而非客观危害。因为有其它条款对那种由于抢劫造成的客观危害较大的行为进行评价如“抢劫致人重伤, 死亡”和“抢劫数额巨大的”。正如有的学者所言, 立法者规定“多次抢劫”目的, 显然是更加关注犯罪的次数, 而不是犯罪的形态, 因此抢劫预备、未遂等未完成形态并影响“多次抢劫”的认定。该种观点有一定合理性, 但其完全忽略行为人行为的客观危害性显然和主客观相一致原则不符。如犯罪预备只是为犯罪准备工具, 制造条件的行为。其并未对犯罪对象造成任何现实危害。另外在有些情况下, 行为人的行为可能已经着手, 但可能由于各种客观情况未导致严重损害, 甚至根本未造成犯罪对象的损害 (如刚着手实行, 就被受害人制服) 。这种情况下如果对犯罪人适用加重的法定刑显然与罪刑相适应原则不符。

第二种观点考虑到不将抢劫预备和抢劫未遂纳入“多次抢劫”中评价, 值得认可。但它却忽略了“抢劫中止”这种未完成形态。相比较而言, 抢劫中止由于是行为人主动放弃继续犯罪, 因此其所反应的主观恶性也是最小的。其所导致的客观危害可能比抢劫预备行为稍大, 但其所反映的人身危险性显然要小得多, 也更容易改造。而且在预备阶段的抢劫中止根本就不会对行为对象产生任何现实的危害。既然抢劫预备和抢劫未遂可以排除在“多次抢劫”之外。那么, 明显社会危害更小的抢劫中止就不能排除其中呢?这不能不说是一个漏洞。

根据罪刑相适应原则, 刑罚的轻重应当与罪犯所犯罪行和所应承担的刑事责任相适应。既然刑法分则所规定的都是犯罪的既遂形态。而“多次抢劫”又是法定刑升格的情形。因此, 如上文所分析的, 只能理解为, 行为人所犯抢劫罪中, 至少有三次既遂, 才能适用该加重条款。否则将违反罪刑相适应原则。

2如何理解“抢劫既遂”

既然如上所述“多次抢劫”要求三次以上的抢劫既遂才能适用该条款。因此, 不得不对抢劫的罪的既遂标准作详细分析。对于抢劫罪的既遂标准, 理论界有这样几种观点:

(1) 财产取得论或财产控制论, 即无论是普通抢劫罪还是加重处罚的抢劫罪, 其既遂未遂的区分标准原则上都应当是看行为人通过暴力、胁迫等手段强取财物的行为是否使被害人失去对财物的控制。

(2) 人身侵犯论, 即抢劫罪既遂未遂的区分, 应以行为人是否侵犯人身权利为标志。

(3) 区分论, 即对抢劫罪的既遂与未遂, 一般情节应以是否取得财物作为既遂与未遂区分标准, 而对于加重构成的抢劫罪应区分为结果加重犯和情节加重犯两种。

对于加重结果的抢劫犯必须产生加重结果才能构成, 因而不存在既遂未遂的区分。对于抢劫罪情节加重犯, 仍存在既遂和未遂的区分, 其区分标准仍然是有行为人是否取得财物。抢劫罪侵犯的复杂客体即财产权和人身权。但抢劫罪是目的犯其目的犯, 行为人主要目的非法占有他人钱财, 侵害他人的人身权只是手段。所以, 刑法将其规定在一财产犯罪一章。因此人身侵犯论的观点是值得商榷的。因为如果行为人未直接使用暴力而使用暴力胁迫的方式劫取了财物, 并没有对受害人人身权造成损伤。这种情况下如果按人身侵犯论的观点而不能定未遂的话显然是不合理的。财产取得论或财产控制论的观点有合理性, 但不全面。因为实务中有这种情况, 即抢劫过程中致人轻伤而本身并未劫取钱财, 或致人重伤死亡未劫取钱财。这种情况下如果定未遂显然不合理有放纵犯罪之嫌, 其本身也违反罪刑相适应原则的。因为我国刑法中并未国外刑法规定抢劫杀人罪和抢劫伤害罪。因此最具合理性的应当是区分论者的观点, 将抢劫罪的各种情况分开评价。这也和《意见》第十条的规定相符:抢劫罪侵犯的是复杂客体, 既侵犯财产权利又侵犯人身权利, 具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的, 均属抢劫既遂;既未劫取财物, 又未造成他人人身伤害后果的, 属抢劫未遂。据此, 刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外, 其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题。

3关于“多次抢劫”中“一次”的认定

篇4：同工同酬原则的理解与适用

关键词：教育机构责任 过错推定原则 一般过错责任原则 法律适用

教育机构侵权责任的归责原则是适用一般过错责任原则还是过错推定原则，在理论界是一个长期存在争议的问题。我国2010年颁布的《侵权责任法》第38、39条规定，教育机构对于无民事行为能力人受伤害事故承担责任适用过错推定原则，对于限制民事行为能力人受伤害事故承担责任适用一般过错责任原则。对于这两条规定，学术界褒贬不一，有学者认为其具有合理性，也有学者认为依据受害人行为能力不同区分适用归责原则会导致法律适用的混乱[1]。在司法实践中，法院在判定未成年学生伤害事故中教育机构责任时，似乎出现了“泾渭分明”的两种倾向：一是对于无民事行为能力人受伤害事故，法院倾向于认为此类事故一旦发生，教育机构即应承担责任，极少有教育机构能够通过举证证明已尽教育、管理职责得以免责；二是对于限制民事行为能力人受伤害事故，法院认为依法应由原告就教育机构未尽教育、管理职责承担举证责任，如原告未能举证证明，则应驳回原告的诉讼请求。

侵权法规范具有保障受害人权益和维护社会主体行为自由两种价值追求[2]。教育机构侵权责任纠纷司法实践中的上述两种倾向，各执一端，具有一定的片面性。在无民事行为能力人受伤害案件中，由教育机构承担责任的做法重视了受害者权益保障，但会导致教育机构为避免承担责任消极应对，不断压缩幼儿、学生的文体活动空间，影响其身心的正常发展；在限制民事行为能力人受伤害案件中，完全由受害方举证证明教育机构的过错，对于保障受害人权益有失公正。笔者认为，我国《侵权责任法》有关教育机构侵权责任的法律规则，应当以侵权法原理为基础，考虑教育机构中未成年人伤害事故的证据环境特征，灵活而不是机械地适用。唯有如此，才能在公正保障受害者权益和促进未成年人全面发展之间求得平衡。

一、教育机构侵权责任的特性

1.教育机构侵权责任属于过错责任

教育机构是否应当对未成年学生承担监护责任？这一问题的实质在于教育机构是否应当对未成年学生伤害事故承担无过错责任。根据我国《侵权责任法》第32条规定，在被监护人致人损害的情形下，监护人即使能够举证证明其尽到监护义务的，也只能减轻责任而不能免除责任，因此，我国侵权法中的监护责任属于无过错责任[3]。监护人之所以应对被监护人的行为承担无过错责任，是因为在一般伦理观念中，监护人（主要是父母）与被监护人之间存在某种利益共同体关系，而这种关系在教育机构与未成年学生之间并不存在。从法律上分析，适用无过错责任必须有法律的特别规定，我国法律从未规定教育机构应对未成年学生承担监护责任或无过错责任，相反，从最高院历次司法解释到全国人大《侵权责任法》，我国立法、司法机关对于教育机构侵权责任一以贯之的立场是，教育机构对于未成年学生伤害事故承担的侵权责任是一种过错责任。2002年教育部制定的《学生伤害事故处理办法》第7条更是明确规定，学校对未成年学生不承担监护职责。确定教育机构承担过错责任具有两方面的意义：一是教育机构只在有过错的前提下才对未成年学生伤害事故承担责任。如果教育机构对于事故损害已尽教育、管理职责，则不应承担责任。二是由于大多数未成年学生伤害事故属于学生相互之间的伤害事故和学生因自身原因造成的伤害事故，判定教育机构侵权责任应当考虑直接致害人或受伤害学生自身的因素，教育机构只承担与其过错和原因相应的责任。

2.教育机构是否履行教育、管理职责的证据主要由教育机构掌握和控制

一般说来，幼儿园、中小学校等教育机构构成相对独立、封闭的环境。在这一环境中，教育机构及其工作人员居于教育者、管理者的地位，未成年学生则处于受教育、被管理的地位。教育机构侵权责任纠纷诉讼一旦发生，教育机构是否履行以及如何履行教育、管理职责的事实必须通过审查有关证据予以认定，而此类证据主要由教育机构掌握。虽然诉讼中的原告是作为事故受害人的未成年学生，但实际承担举证责任的一般是未成年学生的监护人，他们作为教育机构之外的人往往难以确切了解事故发生相关情况并获取相关证据。从证据内容和种类分析，教育机构履行教育、管理职责的事实主要涉及事故的事前预防、事中安全监管和事后救助三方面的情况。事前预防包括教育机构有无对未成年学生进行适当的安全警示教育；有无制定预防学生伤害事故方面的规章制度等，相应的证据形式主要是书证、视频资料等；事中监管和事后救助包括教育机构工作人员对未成年学生进行危险行为监管、提供安全保护以及事故发生后及时将受伤害学生送医治疗的情况，相应的证据形式主要有事故现场监控录像、现场物证、目击者的证人证言等。上述证据，除事故现场目击者证人证言外，一般均为教育机构掌握。事故现场目击者主要是教育机构工作人员和未成年学生，教育机构极易凭借管理者地位对其施加影响，知情学生及其家长通常也会对出庭作证证明对教育机构不利的事实心存顾虑，受伤害学生及其监护人期望通过知情学生作证证明教育机构具有过错将十分困难[4]。

3.过错推定原则的适用

根据我国《侵权责任法》第38条规定，教育机构对于无民事行为能力人受伤害事故承担侵权责任适用过错推定原则。过错推定原则的基本含义是在归结民事责任时，如果被告不能证明其对于损害的发生没有过错，则推定其有过错，应对损害承担责任。过错推定原则在归责原则体系中仍属于过错责任，不同于无论被告有无过错都必须承担责任的无过错责任原则。教育机构对于无民事行为能力人受伤害事故承担推定过错责任，意味着仍应当赋予教育机构举证证明其已尽教育管理职责的权利，在教育机构能够举证证明时，免除或减轻其责任。但在我国相关司法实践中，常见由事故的发生直接推定教育机构具有过错的判决案例，典型的表述为现原告在教育机构学习、生活期间受到事故伤害，说明被告（教育机构）在教育、管理上存在疏忽或没有尽到教育、管理职责。这种依据损害结果直接归责的推理逻辑，实质上是将教育机构对于无民事能力学生伤害事故承担的过错推定责任等同于无过错责任，有悖于侵权法原理和现行法律规定。

对于教育机构依法承担的教育、管理职责不能作绝对化理解，即要求教育机构承担无限义务，防止所有可能发生的未成年学生伤害事故。在侵权法原理中，认定行为人注意义务采用一种第三人在案件类似情况下通常会履行的注意程度标准，这一标准在英美法中被称为“合理人”标准，在大陆法系中被称为“善良管理人”标准。根据这一标准确定的行为人注意义务要受到两个方面的限制：一是可预见性限制，即法律只要求行为人对可以预见的事故损害采取防范措施，如果损害确系意外事故造成，不应苛求行为人预防其发生；二是预防措施的合理性限制，即行为人对可以预见的事故损害应采取合理的防范措施，这种合理性主要通过综合考察事故损害的严重性、事故发生的可能性、可行的替代行为、行为的社会价值和采取预防措施的代价等因素确定[5]。就教育机构侵权责任而言，教育机构应当根据未成年学生的年龄、认知能力、所从事活动的危险程度、学生所受训练等因素，在可预见的范围内履行合理的注意义务，防范伤害事故的发生。如果涉案教育机构及其工作人员对于预防事故损害已经履行了同类教育机构及其工作人员在案件类似情况通常会履行的注意义务，或者教育机构即使履行此种义务事故损害仍会发生的，应认定其没有过错。考虑到一般情况下教师监管的学生人数众多，难以像父母对未成年子女那样时刻关注每个学生的活动，法律只要求其对未成年学生履行整体监管义务，只有在教师明知存在特殊危险时，才对特定学生承担个别监管义务。

无民事行为能力人受伤害事故中教育机构侵权责任归结中一个重要的问题是是否应当考虑直接致害人或受伤害人自身的因素。对于未成年人的侵权责任，以德国为代表的多数大陆法系国家根据未成年人是否具有识别能力（侵权责任能力）分别作出规定，凡具有识别能力的未成年人致人损害的，应承担侵权责任，考虑到未成年人一般没有个人财产，同时规定未成年人的监护人承担连带责任；未成年人无识别能力的，不承担侵权责任，由其监护人单独承担责任[6]。但无论何种情形，未成年人的监护人都应对未成年人致人损害承担责任。我国《侵权责任法》未区分未成人有无识别能力，统一规定无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担责任，但在未成年人有财产时从其财产中优先支付赔偿费用。因此，对于无民事行为能力人受伤害事故，如果事故损害是因其他无民事行为能力人的行为所造成，同样应当考虑由直接致害人的监护人承担监护责任，教育机构有过错的，承担相应的责任。依此逻辑，当事故损害系受害人自身原因造成时，应当相应减轻教育机构的侵权责任。

二、一般过错责任原则的适用

根据我国《侵权责任法》第39条规定，教育机构对于限制民事行为能力人受伤害事故承担责任的归责原则实行一般过错责任原则。一般过错责任原则的基本含义是指由原告方就被告对于造成损害具有过错承担举证责任，具体到教育机构侵权责任，即应由受伤害学生对于教育机构未尽教育、管理职责承担举证责任。对于我国《侵权责任法》这一规定同样不能做绝对化理解，如前所述，教育机构是否履行教育、管理职责的证据主要由教育机构掌握和控制。根据举证责任原理，举证责任的分配应当根据当事人与证据距离的远近、举证能力的强弱和获取证据的难易等因素确定[1]。从上述三方面分析，由教育机构就其是否履行教育、管理职责承担举证责任显然更为合理。教育机构对于发生伤害事故危险的校园环境具有支配、控制能力，根据德国法中界定举证责任分配的危险领域学说——该学说认为从预防事故损害的角度出发，应由支配、控制某一危险活动领域的当事人就责任之不成立承担举证责任——即应由教育机构就其对于事故损害没有过错承担举证责任[8]。从民事诉讼举证责任转移的角度看，承担举证责任的一方当事人举证证明其主张后，对方当事人反驳的，也应当就其主张承担举证责任。因此，对于限制民事行为能力人受伤害事故中教育机构是否履行教育、管理职责的要件事实，在原告提供初步证据后，应当主要由教育机构承担举证责任。

事实上，在受害人为限制民事行为能力人的教育机构责任纠纷案件诉讼中，即使《侵权责任法》规定教育机构对此类事故承担一般过错责任，教育机构一般也会主动举证以证明其没有过错。但有的案件中教育机构所提供的证据主要是有关事先预防方面的证据，如已对学生进行安全教育，制定有相应的安全规章制度等，对于事故发生的原因、各方当事人在事故发生时的行为以及事后的救助情况等关键事实，则较少涉及或没有举证。对于此种情形，不能机械适用《侵权责任法》第39条规定，而应要求教育机构对其在事故发生时是否履行以及如何履行教育、管理职责承担承担主要的举证责任。如在一则案例中，原告（15岁）在起诉状中称晚自习后与同学在教室玩耍，为躲避学校保安查看至教学楼楼顶躲藏，不慎从楼顶边缘处摔下受伤，被评定为八级伤残。学校答辩称原告受伤与学校管理没有关系。原、被告举证均未能证明原告受伤的具体原因。一审法院以原告未能举证证明学校未尽教育、管理职责，原告受伤与学校行为无因果关系为由，驳回原告诉讼请求。该案中，法院未对原告受伤害原因这一基本事实作出认定，鉴于双方当事人对于原告受伤害事故发生在被告管理的校园内无异议，应主要由被告对该事实承担举证责任。

参考文献

[1] 彭熙海，吴睿.教育机构归责原则的理性反思与应然构建[J].湖南人文科技学院学报，2014（1）.

[2] 王泽鉴.侵权行为[M].北京：北京大学出版社，2009.

[3] 傅强.监护人责任归责原则[J].中山大学法律评论，2013（1）.

[4] 蔡世斌.学生伤害事故诉讼应适用举证责任倒置[J].教学与管理，2009（2）.

[5] 文森特.R.约翰森.美国侵权法[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

[6] 胡雪梅.我国未成年人侵权责任承担制度之合理构建[J].法学，2010（11）.

[7] 程春华.举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移[J].现代法学，2008（2）.

[8] 刘冰，黄萍萍.关于民事举证责任分配原则的研究[J].学习与探索，2005（4）.

篇5：关于专家证人规定的理解与适用

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关于专家证人规定的理解与适用

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规则）第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”该条规定首次确立了民事诉讼中的专家证人制度，是对我国民事诉讼法中的有关证据制度规定的重大突破。专家证人制度的确立，无疑为人民法院对一些涉及到科学技术问题或专业性很强的案件的审理提供了一种全新的方式。

专家证人的概念及法律定位

由于证据规则中没有对“具有专门知识的人”直接提出一个明确

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赢了网s.yingle.com 的概念，因此“具有专门知识的人”在法律上如何定位是一个仁者见仁、值得研究的问题。证据规则公布后，有关著作、论文对“具有专门知识的人”已经作出了多种解释：有的将这种“具有专门知识的人”界定为专家辅助人，也有的将这种“具有专门知识的人”称为鉴定辅助人，还有的将这种“具有专门知识的人”表述为专家证人，前者如李国光主编的《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》一书。笔者认为虽然我们一直在强调立法（包括司法解释）的中国特色，但并不能因此而对已有的法律制度都改换门庭。从证据规则的立论本身而言，引入这一制度无疑是吸取了英美法系国家的专家证人制度的经验，虽然从体例排列上将其列在鉴定人之后，但笔者认为这种“具有专门知识的人”在法律上的定位仍是证人。只是这种具有专门知识的证人与普通证人存在一定区别，普通证人是基于其了解案件的有关事实而成为证人，普通证人所了解的信息仅仅是根据其记忆中感官感知的有关案件事实的复述；而具有专门知识的证人的意见是根据掌握的专门知识、技能和实践经验对争议事实所作出的判断。

专家证人（Expert Witness）制度原是英美法系国家证据法中特有的一种法律制度。英国早在十四世纪就承认专家证言在诉讼中的作用，不过当时的专家证人只是法官的助手，由法庭指定。到了十八世纪以后，才改由当事人聘请专家证人。美国联邦证据规则第702条规定，如果科学、技术或其他专业知识将有助于案件事实审判者理解

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证据，或者确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人，可以用意见或其他方式作证。相对于大陆法系的鉴定人而言，英美法系将这种具有专门知识的实际起到鉴定作用的人看作广义的证人。

从证据规则关于专家证人的规定来看，我国的专家证人制度与英美法系国家的专家证人制度有所区别。这种区别在于以下两点：

一、我国证据规则中的专家证人参加民事诉讼是基于当事人的聘请，而英美法系国家的专家证人既可以由当事人聘请，也可以由法庭指定；

二、在对专家证人的资格要求上，我国证据规则中虽然没有明确作出规定，但是具有专门知识的规定应当是对专家证人的专业性比较高的要求，而英美法系国家往往从广义的角度来看待专家证人的范畴，相对来说要求要低一点，即将在某些行业和领域具有特殊才能的人都可以看作是某一特种行业的专家。

综上所述，我国证据规则中的专家证人是指受当事人的聘请，以证人的身份，运用其知识、经验、技能对涉及到与案件中的待证事实有关的专门性问题出具意见，并出庭进行说明、接受质询的具有专门知识的人。

专家证人制度设立的必要性

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我国目前的鉴定制度由于体制问题使得其本身存在诸多弊端，主要表现在以下几个方面：第一、在制度上表现为鉴定机构重叠，鉴定机构缺乏权威性。由于我国有关鉴定的许多规定都是由国家各部门分别制定的，而各部门制定的规定往往只能在本部门执行，而难以得到其他部门的承认。就法院本身而言，各级人民法院都设有鉴定部门，负责本法院的有关技术鉴定，但都存在权威性不足的问题；第二、在立法上，我国目前的法律只有民诉法和刑诉法对鉴定的委托和采信作了原则性规定，但对鉴定的定位、委托、采信及鉴定人的资格、责任尚没有系统而完整的法律规范，使得整个鉴定制度体系显得混乱无序；第三、在对鉴定结论采信机制上，鉴定人员无需出庭质证几成惯例。由于鉴定结论未经充分质证，审判人员便无从判断鉴定依据的事实是否可靠，鉴定手段和方法是否科学，不能有效地发现鉴定中存在的问题，从而也就形成了鉴定结论必然作为判案依据的现象；第四、在监督和责任追究制度上，故意错误鉴定或作出明显错误鉴定的鉴定机构或鉴定人几乎不被追究责任，这种只享有权利不承担责任的鉴定机制容易产生鉴定腐败。这一系列弊端的存在使得审判中出现偏差的几率较大。

随着现代科技的发展，法律的日益完善，越来越多的专门性问题在诉讼中出现。比如商业秘密侵权纠纷中的技术秘密问题，医疗纠纷中的医疗技术问题，环境污染纠纷中的污染源问题。要使这类案件得到公正、科学的审理，鉴定固然是一种途径，但由于鉴定体制存在的法律咨询s.yingle.com

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上述问题，显然现行的鉴定制度是不能解决相关问题的。

正是由于上述这些原因，在民事诉讼中引入专家证人制度非常必要。最高人民法院基于现代诉讼理念，顺应建立现代民事诉讼制度的需要，在证据规则中引入专家证人制度，对于克服现行鉴定体制存在的弊端，弥补法官在专业知识上的缺陷，帮助法官及时、准确地解决案件审理中遇到的专业性问题，实现司法公正和效率，维护当事人合法权益，具有重大意义。

专家证人应具备的条件

专家证人的法律定位是证人，其权利义务应同于证人。因此专家证人与证人一样，不应享有任何特权和优待。但作为专家证人应当具备的条件应当而且必须高于普通证人。具体而言，笔者认为，作为专家证人，应当具备以下三个基本条件：

一、作为专家证人，必须具有与参加诉讼的案件所涉及的某一特定领域或某一特定行业内的专家所具有的专门知识、技能、经验，例如，涉及到妇产科方面专门性问题的医疗纠纷案件，只能由在妇产科方面具有专门知识和丰富临床实践经验的医师担当专家证人，而不能由外科或内科专家担任专家证人。

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二、作为专家证人的证言所表达的意见、推论或结论，是依靠专门性的知识、技能和经验而作出的，而不是依靠一般人所具有的常识。

共2页:

三、作为专家证人，必须对自己依据案件事实、证据所提出的意见、推论或结论作出合理的肯定程度的证明。专家证人在出庭对案件专门性问题进行说明时，不得使用猜测性或者模棱两可的语言。

按照证据规则第六十一条第一款的规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明，但是否准许，则由人民法院决定。这里所说的“准许”，应当包含两层意思：一是有无必要。如果案件并不涉及专门性问题，则无申请专家证人出庭的必要，以免当事人徒增诉讼成本。二是确有必要，则应对当事人申请出庭的专家证人的资格进行审查。笔者认为，对专家证人资格的审查，应当从两个方面进行：首先看其是不是具有与案件所涉及的某一特定领域或特定行业内的专家所应具备的专门知识、技能和经验。除在某一特定领域或特定行业内具有深厚的学术造诣、丰富的学术研究成果，或者具有精湛的技能、丰富的实践经验，因而成为著名或者知名度较高的专家、学者、工程技术人员外，一般应当

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由当事人提供所聘请的专家证人的学历、学位、职称、学术成果和科研成果（包括获奖情况）的证明文件，以便人民法院审查该专家证人是否具有担任该种工作的水平和能力；其次，还应审查其是否有过不良道德记录，包括在以往诉讼过程中其作为专家证人有否出具过有违职业道德的意见；有否靠剽窃他人学术成果、技术成果而成名的不道德行为。

专家证人证言的采信

一般情况下，当事人应当在案件受理之后向人民法院提出聘请专家证人出庭的申请，以便人民法院进行资格审查。当人民法院准许当事人的申请并告知当事人后，当事人应当在举证期限届满前将其聘请的专家证人出具的书面意见提交给人民法院，以便人民法院能在开庭审理前组织当事人进行证据交换。当事人在举证期限内提交专家证人书面意见确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。

如前所述，专家证人在法律上的地位就是证人，因此，专家证人出具的意见书以及在庭审中的陈述同普通证人的证言一样，必须经过庭审质证后才能决定是否采信。在审判实践中，对专家证人证言是否采信，应当注意以下几点：

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一、开庭时专家证人应当出庭接受当事人质询。如果应当出庭的专家证人不存在法律规定的可以不出庭的理由而不出庭，而对方当事人及其聘请的律师、专家证人对该专家证人就案件所涉及的专门性问题所提出的意见持有异议的，则该专家证人所提出的意见不能为人民法院所采信。如果该专家证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席，接受对方当事人质询，对方当事人对该专家证人就案件所涉及的专门性问题所提出的意见明确表示认可或者没有足以反驳的相反证据和理由的，应当记录在卷，并可视为已经出庭接受当事人质询。该专家证人的意见经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定事实的依据。

二、对专家证人证言的质证是庭审中一个相当重要的环节，因为它关系到法庭对专家证言如何采信的问题。对出庭的专家证人的质询应当按下列程序进行：如果案件中只有一方当事人聘请专家证人的，则由该方当事人就其所要证明的事实向专家进行询问，由专家证人就案件涉及的专门性问题所提出的意见向法庭展示；然后由对方当事人对出庭的专家证人进行询问，审判人员也可以对出庭的专家证人进行询问。如果案件的各方当事人均聘请了专家证人的，对出庭的专家证人的质询，可以参照证据规则第五十一条第一款规定的质证顺序进行，审判人员也可以对出庭的专家证人进行询问。对专家证人的质询，旨在考察专家证人对案件所涉及的专门性问题所提出的意见的可靠度及可信度。必要时，经人民法院准许，可以由当事人各自聘请的专

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家证人就案件中的专门性问题进行对质。

三、对专家证言的采信。法庭对专家证言是否采信，不在于该专家在其所在领域内的权威性和知名度，而是取决于专家证言的真实性、科学性程度。从证据的效力而言，专家证言并没有优于其它证据的必然效力。当然，审判人员也应依照法律规定，遵循法官职业道德，对专家证人的证言作出是否采信的判断。

四、有一些案件涉及的专门性问题比较复杂、争议比较大，当事人一方或多方聘请了专家证人，法院也有可能根据其中没有聘请专家证人的一方当事人的申请委托鉴定机构进行鉴定。在这种情况下，如果一方当事人的专家证言与鉴定结论一致或分歧不大，法官可以很容易作出合理的判断；如果专家证言之间以及专家证言与鉴定结论之间分歧较大或截然不同时，就涉及法官如何判断与采信的问题。笔者所在法院曾经审理过的张某诉南通市某医院医疗损害赔偿纠纷案、宋某某诉南通某盐场损害赔偿纠纷案就遇到过这样的难题。在前案审理中，法院根据张某的申请，就张某的损害后果与医院所采取的助产措施之间是否存在因果关系委托某司法鉴定中心鉴定，该中心经鉴定后作出了不利于医院的鉴定结论。在庭审中，医院聘请的专家证人以充分的科学依据和严密的逻辑推理，指出了鉴定结论的错误之处，出庭的鉴定人员对医院方的专家证人所提出的意见未能提出足以反驳的相反证据和理由。人民法院最后采纳了医院方的专家证言。在后案的法律咨询s.yingle.com

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审理中，双方当事人都委托有关专家就损害发生的原因出具了书面意见，为了查明案件事实，法院根据当事人的申请，准许双方当事人各自聘请的专家证人出庭就案件所涉专门性问题进行说明。在庭审中，因为双方当事人各自聘请的专家证人意见相左，法院决定让专家证人进行对质，在此基础上，法庭从真实性、科学性两个方面考察，最后采纳了其中一种意见。因此，在专家证言之间以及专家证言与鉴定结论之间产生严重分歧的情况下，法庭采信的标准仍应取决于专家证言、鉴定结论的科学性、真实性程度。这是人民法院应采取的态度，也是保证案件公正、合理审判的基础。

 社会保障卡与社会保障卡“一卡通” http://s.yingle.com/fl/911458.html

  什么是劳动合同 http://s.yingle.com/fl/911457.html 用人单位与劳动者约定的试用期无效且已履行的应当承担什么责任 http://s.yingle.com/fl/911456.html

 什么情况下_可以解除集体合同

http://s.yingle.com/fl/911455.html

 职工一方协商代表因在其履行协商代表职责期间被单位无故解除劳动合同的_是 http://s.yingle.com/fl/911454.html

 从事劳动能力鉴定的组织或者个人如果提供虚假诊断证明的_要承担什么法律责 http://s.yingle.com/fl/911453.html

 申请撤销裁决需要满足什么条件

http://s.yingle.com/fl/911452.html

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 怀孕需要提前向单位申请吗

http://s.yingle.com/fl/911451.html

 专项集体合同应在多长时间内送交有关部门审查 http://s.yingle.com/fl/911450.html

 执行最低工资标准发生争议_如何处理 http://s.yingle.com/fl/911449.html

 女职工在孕期严重违纪被单位解除合同 http://s.yingle.com/fl/911448.html

 河南2018年缴费养老保险个人账户利率 http://s.yingle.com/fl/911447.html

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 什么是行业性集体合同

http://s.yingle.com/fl/911445.html

 德阳市工伤保险待遇审核程序

http://s.yingle.com/fl/911444.html

 没有订立劳动合同的劳动争议_劳动争议仲裁委员会是否会受理 http://s.yingle.com/fl/911443.html

  北京市婚假 http://s.yingle.com/fl/911442.html “竞业

限

制

”的期

限

最

长

几

年

http://s.yingle.com/fl/911441.html

 竞业限制的概念 http://s.yingle.com/fl/911440.html

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 在怎样的条件下_用人单位可以扣除劳动者的工资 http://s.yingle.com/fl/911439.html

 职业病诊断证明书包含内容

http://s.yingle.com/fl/911438.html

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 劳动争议发生之日指的是哪天

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   什么是报到证 http://s.yingle.com/fl/911431.html 见习期是什么意思 http://s.yingle.com/fl/911430.html 聘用协

议

是

否

算

劳

动

合同

http://s.yingle.com/fl/911429.html

 申请组合贷款需提交哪些材料

http://s.yingle.com/fl/911428.html

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 如何综合治理职工工资外收入

http://s.yingle.com/fl/911427.html

 重新签订或者续订集体合同的要求_什么时候都可以提吗 http://s.yingle.com/fl/911426.html

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 工伤认定决定应当载明什么事项

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  劳动合同终止的情况 http://s.yingle.com/fl/911423.html 用人单位扣发

劳动者工

资合法吗

http://s.yingle.com/fl/911422.html

 江阴市工伤保险待遇审核

http://s.yingle.com/fl/911421.html

 用人单位一方协商代表的更换由谁决定 http://s.yingle.com/fl/911420.html

 劳务派遣人员的各项社会保险由谁缴纳 http://s.yingle.com/fl/911419.html

 协商时_提出要求是书面的还是口头的 http://s.yingle.com/fl/911418.html

 职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间劳动合同期满的_单位完全不能解 http://s.yingle.com/fl/911417.html

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 未经劳动部门作出工伤认定_能否享受工伤待遇 http://s.yingle.com/fl/911416.html

 企业破产了_工伤保险还能享受吗 http://s.yingle.com/fl/911415.html

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 为了完成单位的定额工作而延长劳动时间的_是否属于加班 http://s.yingle.com/fl/911412.html

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  延长工作时间 http://s.yingle.com/fl/911410.html 职工一方协商代表因单位无故调岗的_是否可以申请仲裁 http://s.yingle.com/fl/911409.html

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http://s.yingle.com/fl/911408.html

 补办《报到证》需办理哪些手续

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 协调处理集体协商争议的_有没有期限要求 http://s.yingle.com/fl/911406.html

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 从职工工资中扣除依法裁定的抚养费是克扣工资吗 http://s.yingle.com/fl/911405.html

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 法院应当受理哪些劳动争议案件

http://s.yingle.com/fl/911399.html

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 生育津贴与产假工资可同时拿吗

http://s.yingle.com/fl/911396.html

 劳动合同应当具备的条款有哪些

http://s.yingle.com/fl/911395.html

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 认定形成事实劳动关系的具体情形 http://s.yingle.com/fl/911394.html

 单位不缴社保_劳动者可以辞职吗 http://s.yingle.com/fl/911393.html

 用人单位解除劳动合同或支付相关费用的数额确有错误或不当的_人们法院可以 http://s.yingle.com/fl/911392.html

  劳动者的权利 http://s.yingle.com/fl/911391.html 如何办

理

个人

住

房

组

合贷

款

http://s.yingle.com/fl/911390.html

 劳动安全卫生设施应该符合怎样的标准 http://s.yingle.com/fl/911389.html

 集体合同的内容有哪些

http://s.yingle.com/fl/911388.html

 职工患病或非因工负伤治疗期间_如何适用最低工资标准 http://s.yingle.com/fl/911387.html

 提出工伤认定申请应当提交哪些材料 http://s.yingle.com/fl/911386.html

 用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情况有哪些 http://s.yingle.com/fl/911385.html

 失业保险的概念和特征

http://s.yingle.com/fl/911384.html

 生育保险主要待遇 http://s.yingle.com/fl/911383.html

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  养老保险的类型 http://s.yingle.com/fl/911382.html 职工在借调期间工伤_工伤保险责任由谁承担 http://s.yingle.com/fl/911381.html

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  什么叫做克扣工资 http://s.yingle.com/fl/911375.html 职工在什么情况下_应当进行劳动能力鉴定 http://s.yingle.com/fl/911374.html

 禁止性约定条款有哪些

http://s.yingle.com/fl/911373.html

 三类商业养老保险之比较

http://s.yingle.com/fl/911372.html

 职工在单位集体宿舍受伤能否享受工伤待遇 http://s.yingle.com/fl/911371.html

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 什么是无固定期限劳动合同

http://s.yingle.com/fl/911370.html

 什么情况不得约定试用期

http://s.yingle.com/fl/911369.html

 劳动合同没有鉴证_劳动争议仲裁委员会是否会受理劳动争议案件 http://s.yingle.com/fl/911368.html

 加班工资的支付标准是什么

http://s.yingle.com/fl/911367.html

 如何约定劳动者在试用期的工资

http://s.yingle.com/fl/911366.html

  集体合同生效 http://s.yingle.com/fl/911365.html 不属于

工

伤的行

为

有

哪

些

http://s.yingle.com/fl/911364.html

 劳动争议仲裁委员会裁定不予受理_法院是否会受理 http://s.yingle.com/fl/911363.html

 申请工伤鉴定的医疗期规定

http://s.yingle.com/fl/911362.html

  可否分段休年休假 http://s.yingle.com/fl/911361.html 由谁监

督

最

低

工

资

标

准的执

行

http://s.yingle.com/fl/911360.html

 生育津贴发放标准 http://s.yingle.com/fl/911359.html

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 商业车险的计算公式是什么

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 郑州哪里可以做伤残鉴定

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骑

无

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托

车

扣

几

分

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道

未

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篇6：同工同酬原则的理解与适用

最高人民法院杜万华王毓莹

2010年10月26日，最高人民法院公布了《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)。《规定》共26条。《规定》是最高人民法院为了适应旅游纠纷案件审判工作新的形势与任务的要求，全面维护旅游者合法权益，规范旅游市场的需要及时作出的，也是最高人民法院深入推进三项重点工作，“为大局服务，为人民司法”的重要举措。现就《规定》的起草情况和主要内容作简要解读。

一、《规定》起草的背景和过程

党的十七届五中全会指出，“要坚持把保障和改善民生作为加快转变经济发展方式的根本出发点和落脚点”。大力发展旅游业事关党和国家工作大局，对于“扩内需、保增长、调结构”，改善民生，拉动经济平稳快速发展具有重要意义。国务院《关于加快发展旅游业的意见》提出，“把旅游业培育成国民经济的战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业”。因此，及时出台相关司法解释是促进旅游业发展、规范旅游市场、维护旅游者合法权益的必然要求。

一是旅游业蓬勃发展，旅游人数逐年增多。随着我国经济的快速发展和人民生活水平的不断提高，旅游成为人们休闲娱乐的主要方式。据有关部门的统计数据显示，2009年我国国内旅游人数达19.02亿人次，2010年国内旅游人数有望超过21亿人次，同比增长达13％。2009年我国旅游总收入1.29万亿元，2010年有望达到1.44万亿元，同比增长达12％。我国旅游业发展过程中，一些旅游经营者、旅游辅助服务者的不诚信行为，既严重损害了旅游者的合法权益，也导致旅游市场的恶性竞争，已经成为社会关注的热点。因此，构建一个规范有序、和谐稳定的旅游市场，是人民法院发挥能动司法作用，为大局服务义不容辞的责任，也是人民法院保民生、保稳定、保增长的重大工作举措。

二是旅游纠纷案件逐年上升。随着我国旅游人数的逐年上升，人民法院受理的旅游纠纷案件逐年增多，旅游业日新月异的发展给人民法院审理旅游纠纷案件带来了新的挑战。组团出游，连接着旅游者“吃、住、行、游、购、娱”六大环节，由于其涉及的环节多、链条长、责任主体多元化，加大了旅游经营者、旅游辅助服务者与旅游者之间的纠纷解决的难度，急需出台一部司法解释对司法实践中出现的新情况、新问题加以规定。

三是旅游合同纠纷领域适用法律难度较大。在旅游纠纷案件大幅上升的同时，人民法院也面临着适用法律和统一执法难度加大的难题。旅游纠纷中的损害赔偿，横跨侵权法与合同法两大领域，同时还涉及众多的行政法规、部门规章。所涉法律规范虽多，但《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对于旅游合同未作专门规定，《中华人民共和国侵 1 权责任法》(以下简称《侵权责任法》)、《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)也只有一般性规定，司法解释在这一领域也存在空白。随着旅游者维护自身权益意识的增强，社会敏感度较高、法律依据不明确的旅游纠纷案件日渐增多，案件处理难度越来越大，亟须通过制定司法解释加以规范和指引。

四是社会各界希望相关司法解释尽快出台的呼声很高。旅游立法的相对滞后与司法解释的空白既不利于旅游业的健康发展，也不利于旅游者合法权益的维护。国家旅游主管部门针对目前旅游纠纷中存在的问题向最高人民法院提出建议，希望最高人民法院能够针对旅游经营者、旅游辅助服务者与旅游者之间产生的民事纠纷案件具体法律适用问题进行司法解释。下级人民法院和社会各界也希望最高人民法院尽快制定相关司法解释，以适应当前审判工作的需要。

为有效解决人民法院审理旅游纠纷案件过程中产生的许多理解上的分歧与法律适用上的困惑，最高人民法院民一庭于2008年开始调研工作，随后抓紧起草《规定》，先后做了如下工作：一是由最高人民法院民一庭下发明传，尽快掌握在审理旅游纠纷案件过程中司法实践存在的新情况、新问题、新变化，为制定司法解释提供翔实、准确、科学的依据。最高人民法院民一庭要求各高级人民法院组织骨干力量，深入中级人民法院和基层人民法院办案一线，收集情况、归纳问题、研究策略，并将典型案例上报最高人民法院民一庭。二是组织专人深入到旅游大省和东部、西部有代表性的省市进行调研。最高人民法院民一庭先后在南京、泰州、成都、三亚、北京、天津等地召开了征求意见座谈会。在调研过程中，最高人民法院民一庭不仅注意到了各地人民法院在审理旅游纠纷案件中遇到的新情况与新问题，还专门听取了旅游协会、旅游质量监督所、旅游局、各大旅行社的意见，以发现在旅游实践中出现的新动向和新问题。三是在起草过程中充分听取各方意见。因《规定》涉及诸多难点与热点问题，为更广泛地听取社会各界的意见，提高《规定》的质量，2010年2月，最高人民法院民一庭在三亚召开座谈会，全国人大常委会法工委、国务院法制办、国家旅游局、中国消费者协会、中国旅行社协会、旅游法学专家学者以及部分省市高级人民法院、中级人民法院及基层人民法院的同志参加了会议，就《规定》中的难点与热点问题，展开了充分的讨论。在《规定》起草过程中，我们认真听取了多数高级人民法院、有关中级人民法院和基层人民法院的意见。2010年3月下旬，最高人民法院民一庭专门召开了法律专家论证会，虚心听取专家们对《规定》的意见和建议。在《规定》初稿趋于成熟的基础上，最高人民法院民一庭又专门书面征求了全国人大常委会法工委、国务院法制办、国家旅游局、中国消费者协会的意见。每次座谈会之后，最高人民法院民一庭均根据讨论结果对原稿进行再加工、再整理、再修改，其间共十易其稿。经反复修改，最高人民法院于20lO年lO月26日公布了《规定》。

二、起草《规定》所遵循的原则

《规定》起草过程中，主要遵循了以下四项原则： 1．合法性原则。坚持在现有法律制度框架内，遵循法律规定本意，确定审判实践中适用法律的具体规定。尽管司法实践中关于旅游违约之诉可以适用精神损害赔偿的呼声很高，但为不突立法例，应采用“旅游经营者”的概念来代替旅行社。因为在实践中，旅游经营者多为旅行社，但是也有许多未经旅游主管部门批准，自行从事旅游经营的人，而且容易产生纠纷的也恰恰是这些非旅行社的旅游经营者。因此，旅行社以外的旅游经营者与旅游者之间发生的纠纷，也应列入《规定》调整的范围。关于旅游辅助服务者的概念，我们采纳了国家旅游局的意见。旅游辅助服务者是辅助旅游经营者提供旅游服务的人。旅游辅助服务者与旅游经营者之间存在合同关系。在旅游过程中与旅游者直接打交道的除旅游经营者外，更多的是旅游辅助服务者。旅游辅助服务者与旅游者之间发生的纠纷，也属于《规定》的调整范围。旅游者个人未参团出游，与旅游景点经营者因旅游发生的纠纷参照适用《规定》。

(三)保险公司的诉讼地位

目前，在审理旅游保险事故案件时，承保旅行社责任险的保险公司的诉讼地位不明确，司法实践也不统一，需要加以规范。在旅游者仅起诉旅游经营者的情形下，关于保险公司的诉讼地位，大致有两种意见：一种意见认为，人民法院应将保险公司列为第三人，理由是：在旅行社责任险的保险合同关系中，保险公司是保险人，旅行社是投保人和被保险人，旅游者不是保险合同的当事人，不能直接将保险公司列为被告。另一种意见认为，应将保险公司列为被告，理由是：将保险公司列为被告，可以防止旅行社不积极主张理赔或者理赔后将款项挪作他用给旅游者带来新的损害，有利于最大限度地保护旅游者的利益。我们同意第一种意见，理由是：旅行社是旅行社责任险的投保人和受益人，旅游者与保险公司之间没有合同关系，根据合同的相对性原理，旅游者不能直接向保险公司请求赔偿。但旅游者和旅行社之间旅游

纠纷的处理涉及旅行社对旅游者是否应承担赔偿责任，从而关系到保险责任是否成立、保险公司是否需要对旅行社进行赔偿，即保险公司和案件的处理有法律上的利害关系，依据《民事诉讼法》第56条第2款的规定，有必要将保险公司列为旅游纠纷诉讼案件的第三人。

旅行社责任险是现阶段我国旅游保险中的一个主要险种，为责任保险，属于财产保险业务范畴，关于其投保的强制性最早规定于自2001年9月1日起施行的《旅行社投保旅行社责任保险规定》(国家旅游局令第14号)第2条：“旅行社从事旅游业务经营活动，必须投保旅行社责任保险。”从法律效力上讲，《旅行社投保旅行社责任保险规定》属于部门规章。自2(J09年5月1日起施行的《旅行社条例》取代了《旅行社管理条例》，在第38条规定：“旅行社应当投保旅行社责任险。旅行社责任险的具体方案由国务院旅游行政主管部门会同国务院保险监督管理机构另行制定。”《旅行社条例》属于行政法规，自此旅行社责任险正式成为强制保险和法定保险。目前，国家旅游局就旅行社责任险的专门 性法律文件如《旅行社责任保险管理办法》和《关于完善旅行社责任保险的若干意见》已公开征求意见。此外，旅行社责任险作为责任险的一种，《保险法》为其主要适用的法律，在探讨保险公司的诉讼地位时，应结合《保险法》的规定理解。(四)旅游者的个人诉权

《规定》规定了旅游者的个人诉权。在实践中，随着旅游业的不断发展，单位旅游与家庭旅游等集体旅游形式层出不穷，一个单位的某个部门，一个、几个单位或家庭出游，与旅游经营者签订旅游合同的主体表现形式不同。单位旅游中，签约人多为直接经办人或部门负责人。家庭旅游中多为几个家庭推选的代表签约，或家庭成员之一签约。也有一人签约，并附注随行人员的。在旅游过程中，如果旅游者受到损害，合同的签约人可以提起诉讼，但如合同签约人怠于提起诉讼，则旅游者的权利无法得到保障。因此，《规定》按照旅游合同的特殊性，明确规定了旅游者以个人名义提起旅游合同纠纷诉讼的，人民法院应当受理。以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，在履行过程中发生纠纷，旅游集体有权以合同一方当事人起诉；旅游者个人也有权提起旅游合同纠纷诉讼。集体、个人都享有诉权，是否意味

着旅游经营者可能要应诉两次，并要承担两次民事责任呢?我们认为，人民法院审理此类案件，应当甄别不同情况，分别处理。原则上要坚持保护当事人诉权与减少当事人诉累结合，保护旅游者合法权益与维护旅游经营者合法权益结合，尽可能平衡好当事人的诉权和实体权利。具体讲，如旅游集体提起以旅游经营者为被告的民事诉讼，人民法院作出的实体判决足以保护每个旅游集体组成人员的合法权益，尽管旅游集体中的个人享有诉权，但应判决驳回其诉讼请求，不能判决让旅游经营者因为同一违约行为承担两次违约责任。如诉请的旅游合同违约情节和责任对所有旅游集体成员都适用，那么，受诉人民法院应当告知提起诉讼的旅

游集体中的个人以签约集体名义起诉，不宜针对同一违约事由分别受理旅游集体组成人员的多起诉讼，避免造成旅游经营者诉累。如签约的旅游集体怠于行使权利，旅游集体中的个人有权以个人名义提起诉讼，以保护自身合法权益。(五)霸王条款的效力问题

《规定》对格式合同、免责条款的效力作出规定有着特殊的意义，这是由旅游者特殊的法律地位决定的。旅游业被称为“出售服务和风景的行业”。旅游经营活动的内容是为旅游者提供“吃、住、行、游、购、娱”全方位的服务。服务是旅游业的产品，旅游者接受服务时，除了物质上的满足之外，还有精神上的享受，而后者对消费的标准要求更高，所以说旅游消费是一种更高层次的消费。《消费者权益保护法》对消费者的定义是当一个人购买了旅游产品之后，他就是法律意义上的消费者。但与一般消费者相比，旅游消费者在市 4 场交易中的弱者地位更为明显，这主要表现在：旅游消费者通过合同以支付货币的方式，从旅游经营者那里获得消费资料。而旅游活动空间的移动性和目的性，决定了旅游消费具有在生疏的环境、陌生的地域进行的特点，这种在陌生环境参加旅游活动、停留时间受到限制的消费特征，决定了旅游消费者缺乏安全感的感受更加强烈；基于旅游商品的特殊性，旅游经营者在交易中承担的是经济风险，旅游消费者不仅承担经济风险，还要承担生存风险；旅游经营者的利益在旅游消费者交付货币后可以得到即时满足，旅游消费者的利益只有在旅游消费活动进行中甚至结束后才能实现；在旅游消费活动中，旅游消费者利益的有效实现须依赖旅游经营者，因为经营者控制着整个经营信息。正是这种利益形态的差异、利益满足方式的不同以及旅游消费者对旅游经营者的依赖性，导致了旅游消费者的弱者地位，由此决定旅游消费者需要特殊的法律保护。

同时，旅游合同的缔约过程是不平等的。格式合同在旅游行业中应用普遍。旅游格式合同使旅游经营者可以大量地处理相似的合同，具有高效率且低成本的优点，有助于旅游经营者降低服务价格，也能节省旅游者的缔约时间、弥补旅游者缔约能力的不足，也便于旅游行政管理机关进行监督。但是它造成了缔约过程的不平等，旅游者只能被动地全盘接受，而制定条款的当事人常常利用自己在经济上的优势地位规定诸多不公正的条款，如免除或限制自己的责任，加重对方的责任等，并且在常见的旅游合同中对旅游经营者解除合同多有不公平的约定条款。格式条款的制定人还会使用模糊的词语表述合同内容，在合同条款的解释上埋下伏笔，如名为欧洲8日游，结果夜晚出发凌晨返还，让旅程无形中缩水两天。

在适用时，要结合关于格式合同及免责条款的法律法规予以理解。《合同法》第39条第1款确立了格式条款订立的程序要求，即“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”；第40条确立了格式条款无效的情形，即“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”；第41条确立了格式条款的三个解释原则，即“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。《旅行社条例》按照《合同法》的规定，在第29条对旅游合同作了类似的规定：“旅行社在与旅游者签订旅游合同时，应当对旅游合同的具体内容作出真实、准确、完整的说明。旅行社和旅游者签订的旅游合同约定不明确或者对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出有利于旅游者的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”此外，《消费者权益保护法》第24条对此也有明确规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规 5 定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”

在历次讨论中，有人认为，《规定》确认旅游者对于不公平、不合理的旅游合同条款有向人民法院主张认定无效的权利，为人民法院认定旅游合同中霸王条款无效提供了依据，有利于维护旅游者的合法利益。还有人认为，《消费者权益保护法》第24条与《合同法》第40条对此已有明确规定，不必再作规定。在征求各地人民法院意见过程中，绝大多数人民法院提出，希望能明确一下格式合同的效力问题，因此，最终我们明确了旅游者可以向人民法院主张旅游经营者提供的霸王条款无效的权利。(六)旅游经营者与旅游辅助服务者的安全保障义务

旅游者与旅游经营者相比，缺乏专业知识，亦缺乏应对突发事件的能力。因此，有必要规定旅游经营者与旅游辅助服务者对于旅游者的安全保障义务。《消费者权益保护法》第18条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。”旅游经营者与旅游辅助服务者的安全保障义务包括采取防止危害发生的必要措施的预防义务，以及旅游者受到人身伤害时对其救助的义务等。鉴于采取列举式的规定罗列旅游经营者与旅游辅助服务者的义务难免挂一漏万，故采取概括性的规定。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失的，应由第三人承担责任，第三人承担责任不足以弥补旅游者损失的，旅游经营者与旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，应当承担与其过错程度相适应的补充赔偿责任。

(七)旅游经营者及旅游辅助服务者的保密义务

《旅行社条例实施细则》第44条第3款规定：“旅行社不得向其他经营者或者个人，泄露旅游者因签订旅游合同提供的个人信息；超过保存期限的旅游者个人信息资料，应当妥善销毁。”旅游经营者、旅游辅助服务者对旅游者的个人信息负有保密义务，违反该义务应当承担相应的赔偿责任。在讨论过程中，对于旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任是否以造成损害后果为要件，存在很大争议。一种意见认为，应当以损害后果为要件，否则容易造成滥诉。另一种意见以中国消费者协会为代表，认为只要旅游经营者、旅游辅助服务者违反了保密义务就应当承担责任，这样才能警示旅游经营者、旅游辅助服务者，有效维护消费者的合法权益。我们采纳了后一种意见。我们认为，旅游经营者、旅游辅助服务者泄露旅游者个人信息或者未经旅游者同意公开其个人信息的行为，本身就是对旅游者个人隐私权的侵害，应当承担相应的法律责任。只有这样才能警示旅游经营者、旅游辅助服 务者，有效维护旅游者的合法权益。当然我们在规定旅游经营者、旅游辅助服务者的赔偿责任时将责任确定为“相应责任”，这样做的目的，是为了给审判工作留下适用法律的空间，人民法院可以依据案件具体情况进行裁量，判定适当的民事责任承担方式。对于未造成损害后果或损害后果轻微的，可以判定赔礼道歉的责任承担方式，对于造成严重后果的，则可以要求其承担经济赔偿责任。(八)因客观原因变更、解除合同

由于恶劣天气、自然灾害、战争、罢工、骚乱、恐怖事件、政府行为、公共卫生事件等客观原因，造成旅游行程安排的交通服务延误、景区临时关闭、宾馆饭店临时被征用、出境管制、边境关闭、目的地入境政策临时变更、我国政府机构发布橙色及以上旅游预警信息等，均会导致旅游目的无法实现。上述事件均不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者。旅游者与旅游经营者出于经济上的考虑，可以协商变更行程。变更行程后费用减少的，旅游经营者应退还旅游者，变更行程后费用增加的，应由旅游经营者与旅游者共同负担。协商不成的，双方均可解除合同，损失自担，互不承担违约责任。未实际发生的费用，旅游经营者应当退还旅游者，已经实际发生的费用不予退还。

《规定》初稿的表述是“增加费用由旅游者负担”。中国消费者协会提出增加费用应由旅游经营者和旅游者分担。我们认为，不可抗力不可归责于双方当事人，双方分担损失较为合理，我们采纳了中国消费者协会的意见。(九)精神损害赔偿

旅游者因旅游经营者的违约行为遭受人身伤害的，形成请求权竞合，此时旅游者享有诉讼选择权。对于以违约之诉能否主张精神损害赔偿，争议很大。一种意见认为，精神损害赔偿的主张应当受到严格的限制，仅能依据侵权之诉主张。以违约之诉主张精神损害赔偿的，人民法院应向当事人释明，让其变更诉讼。当事人仍坚持违约之诉的，人民法院不应支持。另一种意见认为，以精神愉悦为目的的旅游合同有一定的特殊性，参照国外的立法例和我国的司法实践，应当支持违约之诉中的精神损害赔偿主张。我们认为，对违约之诉中的精神损害难以作出准确认定，且在我国现行法律框架内，不宜支持违约之诉中的精神损害赔偿。故《规定》采纳了第一种意见。

需要注意的是，精神损害赔偿必须以现行法律为依据，与此相应产生的问题是双方当事人在旅游合同中约定可以依据合同主张精神损害赔偿的条款的效力问题。司法实践中对此理解也不统一。一种意见认为，既然精神损害赔偿是法定主义，那么就不允许当事人以约定来排除。另一种意见认为’，应充分理解《合同法》的立法精神，切实尊重当事人的意思自治。我们认为，合同是双方当事人的合意。在私法领域，凡是法无明文禁止的，均是许可的，应当允许当事人在合同中约定精神损害赔偿。如果旅游合同中有明确的关于旅游经 7 营者违约造成旅游者精神损害的赔偿的规定，应当视为双方当事人对于违约责任的约定。此时，旅游者以违约之诉主张精神损害赔偿的，人民法院应予支持。(十)转团的法律后果

旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者，在旅游业内一般称为转团或卖团。转团是旅游业的行业惯例，通过将旅游者转团的方式，旅游经营者可以在组团低于成团人数不能成团时，避免可能导致的亏损风险。最新版《团队国内旅游合同(示范文本)》第12条规定，“旅行社可以在保证所承诺的服务内容和标准不降低的前提下，经事先征得旅游者书面同意，将旅游者转至其他旅行社所组的旅游团队，并就受让出团的旅行社违反本合同约定的行为先行承担责任，再行追偿。旅游者和受让出团的旅行社另行签订合同的，本合同的权利义务终止”。由该条可知，这里的转团并不要求旅游者与受让出团的旅行社另行签订合同，也即转团有可能在旅游者不知情的情形下发生。转团的这一特性直接导致了目前旅游业内出现大量旅行社在未告知旅游者或未征得旅游者同意的情况下随意将旅游者转团的现象。这常常造成旅行社之间责任不清、旅游质量下降，严重侵害了旅游者的合法权益。目前，对转团中的不规范行为，在法律、行政法规层面并未出台专门规定进行调整。虽然《旅行社条例实施细则》第35条第2款作了原则性规定，“未经旅游者同意的，旅行社不得将旅游者转交给其他旅行社组织、接待”，但该款内容过于简略，对相关民事责任的承担并无涉及。而且，《旅行社条例实施细则》属于国家旅游局颁发的部门规章，在具体审判实践中，人民法院也只能是参照适用该规定。

在《规定》起草过程中，各相关部门反馈的意见都一致认为要对转团行为进行专门规定，以切实保护旅游者的合法权益。《规定》明确规定了旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者的法律后果。法律、行政法规并无明文规定禁止转团。因此，规范的转团是允许的，取得旅游者同意的旅游业务转让为债权债务的概括移转，此时，受让的旅游经营者与旅游者建立了直接的合同关系，原来与旅游者建立合同关系的旅游经营者不再承担责任。由于旅游合同有很强的人身信任性，旅游者不同意转团的，可以解除合同并要求旅游经营者承担违约责任。在旅游者不知情的情况下旅游经营者擅自转团的，如果旅游者在旅游过程中遭受损害，则与旅游者签订旅游合同的旅游经营者与受让旅游业务的旅游经营者应当承担连带责任，以更好地维护旅游者的利益。(十一)公共交通工具延误

公共交通是面向社会不特定公众的，并非单纯为旅游者服务的。公共交通工具延误，是指飞机、火车、班轮、城际客运班车等公共客运交通工具的延误，是旅游经营者不能控制的。在此情况下，让旅游经营者承担赔偿责任，无疑对其很不公平，但如果因为公共交通工具的延误导致旅游行程缩短，旅游经营者应当退还旅游者相应的费用。需要注意的是，8 仅是由于旅游经营者无法控制的公共交通工具的延误其可以免责，如果是旅游经营者可以控制的旅游车的延误，则其不能免除责任。(十二)自由行中的责任承担问题