设定权

设定权（通用6篇）

篇1：设定权

典权人_________（以下简称甲方）和出典人_________（以下简称乙方）双方当事人签订金钱借贷典权设定契约书，内容如下：

第一条　贷主____________（甲方）以下列条件借给乙方_________________元，乙方如数收到。

第二条　本件借款还债期订于_________年_________月_________日。

第三条　甲方不得请求本件借款的利息。

第四条　本件借款偿还地以甲方当时所居地为主。

第五条　乙方为担保债务的履行，将其所有下列不动产办理典权设定登记予甲方。

记：土地坐落：__________________________________________________

建物门牌：______________________________________________________

建筑构造：__________________。

面积：地面层 _________平方米；二层_________平方米。

以上不动产所附带的______、______、______等皆保持现状。

第六条　甲方可按原状使用前条不动产，从而获取利益，然需负担前条不动产的管理费用及一切税赋。

第七条　本件不动产典权存续期限定于_________年________月________日。

本契约书正本两份，经签名盖章后各执一份为凭。

注：不动产典权存续期限不超过三十年

典权人（签字）：_______出典人（签字）：_______

_________年____月____日_________年____月____日

签订地点：_____________签订地点：_____________

篇2：设定权

姜 明 安[1]

内容提要：《行政强制法》设计和体现的基本原则共有六项：平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、正当法律程序原则和救济原则。这些基本原则既指导该法整体法律制度的设计和具体法律规则的制定，也将在该法正式施行后指导执法者对该法所确立的规范和制度的实施。《行政强制法》遵循平衡原则、比例原则和行政强制法定原则的要求，对法律、行政法规和地方性法规的行政强制设定权进行了科学的配置，此种科学配置有利于最大限度保障行政强制法立法目的的有效实现。关键词：行政强制 行政强制法基本原则 行政强制设定权

《行政强制法》于1988年在国务院法制局层面列入立法计划并组织调研、论证、草拟，[2]之后，行政立法研究组曾起草试拟稿，[3]至1999年，全国人大法工委正式启动起草程序，后经十届和十一届全国人大常委会五次审议后最终通过，历时23年。[4]《行政强制法》之所以经历如此长的立法过程，一是因为该法所涉问题的极端重要性和复杂性（该法所构建的制度对公民人身权和财产权影响的深度和广度可能超过所有的现行行政法律，甚至超过《行政处罚法》和《行政许可法》），行政相对人权利保护和公共利益与社会秩序维护二者的平衡很难拿揑；二是因为广大社会公众，包括学界、实务界、舆论界对该项立法涉及的各种问题一直争议较大，难于在短时间内达成共识；三是立法机关对该项立法特别慎重，反复启动公民参与程序和学者专家论证程序，以保证该立法的民主性、科学性和为社会公众的可接受性。《行政强制法》的通过和即将施行是我国人权保障和法治建设的一件大事，是推进我国法治国家和法治政府建设进程的重要举措，本文拟对该法设计、确立的行政强制原则和行政强制设定权的配置进行阐释。

一、《行政强制法》设计和确立的行政强制基本原则

《行政强制法》明确规定，或者虽非明确规定但在整个法律文本中所体现出的行政强制基本原则共有六项：平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、正当法律程序原则和救济原则。这些原则既曾指导该法整体法律制度的设计和具体法律规则的制定，更将在该法正式施行后指导执法者对该法所确立的规范和制度的实施。

（一）平衡原则

《行政强制法》总则第一条即开宗明义地规定，该法的制定，是“为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益”。这里确立了两个最基本关系的平衡：一是保障和监督关系的平衡：《行政强制法》既要保障行政机关依法履行职责，又要监督行政机关依法履行职责。“保障”和“监督”在这里均有两层涵义：“保障”一方面指为行政机关履行职责提供足够的手段，另一方面指为行政机关履行职责排除可能的障碍；“监督”一方面指控制行政机关违法、滥用职权，侵害行政相对人权益，另一方面指防止行政机关不作为，规避履行职责，消极损害行政相对人权益。《行政强制法》总则第一条确立的另一个基本关系的平衡是：维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益（即保护社会公众利益）与保障作为被强制对象的行政相对人权益的平衡。行政机关实施行政强制或者行政机关申请人民法院实施行政强制，其目的主要是预防或制止行政相对人实施违法行为（如预防或制止食品、药品制造者制造假冒伪劣食品、药品的行为），以保障社会公众的生命、财产安全和人身健康。很显然，行政强制法如不能保障行政机关依法有效行使行政强制权，就不能有效维护社会秩序，从而就不能有效保障社会公众的生命、财产安全和人身健康。同样，行政强制法之所以要设置严密的规则和程序规范和制约行政机关行使行政强制权，其目的即在于防止行政机关违法和滥用行政强制权，保护作为被强制对象的行政相对人的权利、尊严和合法利益不被侵犯。协调和平衡这两对基本的相互关系，正是行政强制法制定和实施要把握的一项最重要、最基本的原则。

（二）比例原则

《行政强制法》第五条规定，“行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。这一条款所体现的精神，在行政法学上通常称之为“比例原则”。广义的比例原则的内容包括必要性、适当性和比例性的要求。“必要”、“适当”、“比例”（狭义的比例原则），都是具有弹性的不确定用语，在适用于具体法律制度和法律规则的设计上，有人可能较偏向于对行政权力的控制和对公民权利的保障，有人可能较偏向于行政管理的效率和行政秩序的维护。尽管比例应以适中为宜，但绝对的适中是不可能的。因此，在行政强制具体法律制度和法律规则的设计上，学者一般倾向于对行政权力的较严格的控制和对公民权利较完善的保障。比例原则是行政法的重要原则。以前我国行政法的立法中很少明确规定这一原则。《行政强制法》可以说是第一次明确确立这一原则。这一原则的核心内容是“最小损害”，即行政机关为实现行政目的，在有多种手段、多种方法、多种途径可供选择时，应选择其中对相对人“最小损害”的手段、方法和途径。在这个意义上，比例原则又可称“最小损害”原则。《行政强制法》规定的“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”应该说是“最小损害”原则的很好体现。但是，这还不太全面。“最小损害”原则在行政强制领域的全面表述应该是“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制；采用较轻强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施较重的行政强制”。当然，《行政强制法》第五条的规定中虽然没有“采用较轻强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施较重的行政强制”的明确表述，但该法的内容无疑还是体现了这一原则的精神。例如，该法第三章规定行政机关实施限制公民人身自由的行政强制措施要履行比一般行政强制措施更严格的程序，其中即具有“可以采用非限制公民人身自由强制手段可以达到行政管理目的的，即不得实施限制公民人身自由的行政强制”的意涵。

（三）行政强制法定原则

《行政强制法》第四条规定了行政强制法定原则，其表述是：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。这里，“法定”的“法”是仅指法律，还是包括法规和规章，人们存在不同的观点。笔者认为，权限法定的“法”应主要或基本上限于法律；范围法定、条件法定的“法”则可限于法律、法规；而程序法定的“法”则不仅包括法律、法规，而且应包括规章。对“法定”的“法”，之所以要做如此理解，既有法律原理的根据，也有一定的制定法根据。行政强制的权限，涉及行政主体与行政相对人的基本关系，自应由法律保留，《中华人民共和国立法法》也是这样规定的。[5]虽然《行政强制法》将行政强制设定权在主要保留给法律的前提下，也有限地赋予了行政法规和地方性法规一定的行政强制设定权，[6]但行政法规和地方性法规依此授权获得的行政强制设定权的权源仍然是作为法律的《行政强制法》。而行政强制的条件则不同，其是在获得授权的前提下根据不同地方、不同管理领域的行政管理需要确立可运用此种行政手段的具体情形，因此除法律以外，同时由法规（行政法规和地方性法规）规定较为适宜。至于行政强制的程序，则更多地是法制对行政机关行使行政强制权行为的规范，既应有他律，更应有自律。因此，程序法定的“法”，不仅应包括法律、法规，而且应包括规章。

（四）教育与强制相结合原则

关于教育与强制相结合原则，《行政强制法》的表述是：实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。[7]这里“教育与强制相结合”的“教育”，既包括特定教育，也包括一般教育；既包括对被强制对象的教育，也包括对一般社会公众的教育。当然，“教育与强制相结合”的“教育”主要是指对被强制对象的特定教育。因为对一般社会公众的一般教育是通过对被强制对象的特定教育实现的。一般社会公众只有在亲眼看到或直接、间接感受到行政机关在行政强制实施过程中对被强制对象所进行的具体个案教育以后，才可能从中受到相应的守法和履行法定义务的“传来”和“感知”教育。此外，“教育与强制相结合”，还具有“先教育，后强制”和在行政强制的事前、事中、事后的整个过程中坚持教育的意涵。该原则要求，行政机关在实施行政强制之前，即应对相对人进行教育，促使相对人自觉履行义务。如果相对人经教育后自觉履行了义务，就不要再实施强制。须知，“教育与强制相结合”并非仅要求行政机关在行政强制过程中对相对人进行教育，使之接受强制和对强制行为予以配合，不抵制和阻碍行政机关实施强制行为。更非仅要求行政机关在实施行政强制后再对相对人予以教育，使其对强制心悦诚服，在内心中认同和接受行政机关的强制行为。尽管行政强制的事中、事后教育亦非常重要，但事前教育较事中、事后教育更为重要，行政机关除非在紧急情况下采取即时强制，来不及进行事前教育，否则，无事前教育即不得进行强制。行政机关贯彻《行政强制法》“教育与强制相结合”的原则，必须强调“先教育，后强制”，将教育贯穿在行政强制的事前、事中、事后的整个过程中。只要通过教育行政相对人自觉履行了义务，行政机关就不应对之再实施行政强制或处罚。

（五）正当法律程序原则

关于正当法律程序原则，《行政强制法》没有以专门条款统一规定，而是将该原则分别规定于多个不同条款，以及将其精神贯穿和体现在行政强制权设定程序和行政强制实施程序的具体设计上。例如，《行政强制法》第八条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；第七条规定，行政机关及其工作人员不得利用行政强制权力为单位或者个人谋取利益；第十四条规定，起草法律、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。第十五条规定，行政强制设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议，有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以反馈。

正当法律程序原则对行政强制的要求虽然既及于行政强制的设定，又及于行政强制的实施。但重点主要在于规范行政强制的实施，即主要落实在行政强制实施程序的具体设计上，包括对行政强制措施的程序的设计和对行政强制执行程序的设计。

《行政强制法》规定的行政强制实施程序的一般规则有五：其一，违法行为显著轻微或者没有明显社会危害的，可不采取行政强制措施；其二，行政强制措施权由法定行政机关在法定职权范围内实施，不得委托，非行政机关和行政机关中非具备资格的行政执法人员不得实施行政强制措施；其三，实施行政强制措施须事前报行政机关负责人批准，由两名以上执法人员实施，实施时应出示身份证件，通知当事人到场（当事人不到场的，邀请见证人到场)，告知当事人理由、依据和权利、救济途径，听取其陈述、申辩，并制作现场笔录（笔录由当事人和行政执法人员签名或盖章，当事人不到场的，由见证人和行政执法人员签名或盖章）；其四，如紧急情况需要当场强制，行政执法人员应在24小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除；

（五）实施限制公民人身自由的行政强制措施还应当场告知或实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限，在紧急情况下需要当场强制的，在返回行政机关后应立即向行政机关负责人报告并补办批准手续。限制公民人身自由不得超过法定期限，在目的已经达到或条件已经消失后应立即解除。以上实施行政强制措施的规则均体现了正当法律程序原则的要求。

正当法律程序对行政强制执行程序的具体要求主要体现为下述一般规则：其一，只有具有法定行政强制执行权的行政机关才能实施行政强制执行；其二，具有法定行政强制执行权的行政机关只有当当事人在行政决定期限内不履行义务的情况下才能实施行政强制执行；其三，具有法定行政强制执行权的行政机关在作出强制执行决定前，应事先书面催告当事人履行义务；其四，当事人收到催告书后有权陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由、证据成立的，行政机关应当采纳；其五，只有经催告，当事人仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关方可作出强制执行决定。催告书、强制执行决定书应直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依其他法定方式（《民事诉讼法》规定的方式）送达；其六，实施行政强制执行过程中，如具有法定中止执行或终结执行情形的，应中止执行或终结执行；其七，行政机关在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，可与当事人达成执行协议。执行协议可约定分阶段履行，当事人采取补救措施的，可减免加处的罚款或滞纳金；其八，行政强制执行除紧急情况外，不得在夜间或节假日实施，行政机关不得对居民采取停止供水、供电、供热、供燃气的方式迫使当事人履行。此外，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，行政机关应先予公告，限期当事人自行拆除。只有当事人在法定期限内不申请复议或提起诉讼，又不拆除的，方可实施强拆。

上述行政强制措施和行政强制执行规则都是正当法律程序原则的要求，都体现了正当法律程序原则。这些规则既有助于防止和避免野蛮强制、暴力强制对当事人合法权益的侵犯，也有助于防止和避免行政机关及其工作人员利用行政强制权谋取私利，滥权和腐败。

（六）救济原则

《行政强制法》主要在第一章总则第八条中和第六章法律责任第六十八条中确立了行政强制的救济原则。行政救济途径主要有三：一是行政复议；二是行政诉讼，三是国家赔偿。这三种救济途径均有相应的专门法律（《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》）规定和调整。既然有专门法律规定和调整，为什么在《行政强制法》中还要加以特别规定呢？这是因为行政强制是一种严重涉及公民人身权、财产权的“高权”行政行为[8]，需要特别强调权利救济。此外，行政强制的救济相较于一般行政救济，也具有一定的特殊性，需要加以特别规定。例如，《行政强制法》第八条除一般性地赋予公民、法人或者其他组织不服行政强制的申请行政复议权，提起行政诉讼权和要求国家赔偿权外，还另行专款规定，“公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿”；第六十八条规定，任何行政强制主体，无论是行政机关，还是人民法院，或者是行政执法人员，凡是“违反本法规定，给公民、法人或者其他组织造成损失的，（都要）依法给予赔偿”。上述《行政强制法》设计和体现的六项原则，均是行政法治的基本原则，是贯穿于整个《行政强制法》具体规范和制度的指导思想和灵魂。我们要贯彻和实施《行政强制法》，就必须认真、切实领会和掌握这些基本原则。

三、《行政强制法》确定的行政强制种类和行政强制设定权配置[9]

《行政强制法》第9条和第12条分别以列举的方式规定了行政强制措施的种类和行政强制执行的方式。为了避免列举不全，导致今后行政管理因手段缺失而发生困难和障碍的问题，这两个条款分别在具体列举之后又都增加了一个具有“弹性”的兜底项：“其他行政强制措施”和“其他强制执行方式”。有人可能对此产生疑问，这种弹性的兜底项是否会使前面的列举规定失去意义，从而使《行政强制法》控制行政强制种类，防止行政强制“乱”和“滥”的目的落空呢？[10]这种担心虽然有一定道理，但《行政强制法》随之严格限定的行政强制设定权在很大程度上可以避免这种情况。因为除了法律以外，《行政强制法》只赋予了行政法规和地方性法规很有限的行政强制设定权，对规章和其他规范性文件则根本没有赋予任何行政强制设定权。即使是法律，其虽然可设定任何种类的行政强制，但《行政强制法》既然列举规定了相关的行政强制种类，即有指引限制的涵义：即法律在设定行政强制时，一般应以《行政强制法》相应列举规定的种类为限，只有在特别需要的情况下，才可设定“其他”别的行政强制种类。

《行政强制法》第9条设定的行政强制措施具体种类仅有四种：

（一）限制人身自由（如扣留、约束、强制传唤、强制带离现场等）；

（二）查封场所、设施、或者财物（场所如营业场所、工作场所、娱乐场所等；设施如供水、供电、供气、供热设施等；财物如房屋、汽车、船舶等）；

（三）扣押财物；

（四）冻结存款、汇款。除这四种列举的具体种类外，《行政强制法》第9条设定的行政强制措施还包括前面述及的“弹性”的兜底项：“其他行政强制措施”（如强制进入住宅、强制进入经营场所等）。

《行政强制法》第12条设定的行政强制执行的具体方式仅有五种：

（一）加处罚款或者滞纳金；[11]

（二）划拨存款、汇款；

（三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；

（四）排除妨碍、恢复原状；

（五）代履行。除这四种列举的具体形式外，《行政强制法》第12条设定的行政强制执行方式还包括前面述及的“弹性”的兜底项：“其他强制执行方式”（如强制搬迁、强制销毁等）。

关于行政强制设定权的配置，在《行政强制法》制定的过程中，人们对于法律，无论是全国人大制定的基本法律，还是全国人大常委会制定的非基本法律，均具有对所有行政强制的设定权是基本没有疑义和没有争议的。人们存在较多疑义和争议的主要是：国务院行政法规应赋予多大的行政强制设定权？国务院部门的规章应否赋予行政强制设定权？地方性法规和地方政府规章应否赋予行政强制设定权？如应赋予，应赋予它们各自多大的行政强制设定权？

《行政强制法》最终对行政法规、地方性法规和规章的行政强制设定权是这样配置的：

其一，尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。其二，尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或财物、扣押财物两项行政强制措施。

其三，规章，无论是国务院部门规章，还是地方政府规章，均不得设定任何行政强制措施。规章以外的其他规范性文件则更不具有行政强制措施设定权。

其四，法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定；法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得增设行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。

其五，行政强制执行均只能法律设定，行政法规、地方性法规、规章均不得设定行政强制执行。[12] 这些规定意味着：

（一）国务院行政法规被赋予了较多的行政强制措施设定权。其除了不得设定限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外，在尚未制定法律的情况下，其可以制定所有属于国务院行政管理职权事项的范围内的“其他行政强制措施”。在已经制定法律的情况下，如果法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规也可以设定所有与之相应的其他行政强制措施。

（二）地方性法规则只被赋予了很有限的两项行政强制措施设定权，即查封场所、设施或财物以及扣押财物

（三）规章和其他规范性文件被取消了任何行政强制设定权。

相较于《行政处罚法》对行政处罚设定权的配置和《行政许可法》对行政许可设定权的配置，《行政强制法》对行政法规、地方性法规、规章的授权显然更加严格。《行政处罚法》的授权是：行政法规可以设定除限制人身自由以外的所有法定范围的行政处罚；地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的所有法定范围的行政处罚；部门规章可以设定警告、罚款（限额由国务院规定）两类行政处罚；地方政府规章可以设定警告、罚款（限额由地方人大常委会规定）两类行政处罚。[13]《行政许可法》的授权是：行政法规可以设定所有法定范围的行政许可；地方性法规可设定除资格、资质、企业、组织设立登记及其前置性行政许可以外的行政许可；部门规章不得设定任何行政许可；地方政府规章可以设定临时性行政许可（一年后失效或提请制定地方性法规）。[14] 对于《行政强制法》对行政强制设定权的配置，在法律起草和审议过程中，人们曾有各种不同意见。例如，有人认为，行政强制设定权应法律保留，不应配置给行政法规和地方性法规；有人认为，行政法规和规章不应赋予或尽量少赋予行政强制设定权，而地方性法规则应赋予较多一些行政强制设定权；有人认为，应适当赋予规章一定的行政强制设定权，不赋予规章任何行政强制设定权不利于行政管理；还有人认为，行政法规和地方性法规应赋予更多一些行政强制设定权，以便于行政管理。在《行政强制法（草案）》三审时，立法机关还曾一度将一二审稿时确定的对行政法规和地方性法规赋予行政强制设定权：“尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权”，改为“尚未制定法律，或者属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权”，既将原对行政法规和地方性法规设定权确定的两项限制条件（必须同时具备“尚未制定法律”和“属于国务院行政管理职权事项、地方性事务”两项条件）减少不一项限制条件（只要“尚未制定法律”即使不“属于国务院行政管理职权事项、地方性事务”或者只要“属于国务院行政管理职权事项、地方性事务”即使“已经制定法律”，行政法规和地方性法规均可行使有限的行政强制设定权）。

上述第一种意见显然不适用于现代社会的国家治理或公共治理，不仅在现代中国行不通，在现代西方国家（特别是联邦制国家）也几乎没有这么做的。如果说，不赋予规章行政强制设定权在理论上能够成立，在实践中尚有可行性的话，那么，不给行政法规和地方性法规以任何行政强制设定权就既在理论上难以成立，在实践中更行不通。不给法规以任何行政强制设定权，法规会没有任何“牙齿”，公共治理将无法有效进行。美国著名公法学者施瓦茨认为，“从质上说，规章（相当于我国的行政法规、规章和其他具有法律效力的行政规范性文件的总和—笔者注）[15]具有与法律相同的效力。它们的规定具有法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾。特别是它们具有以强制服从法律的刑事强制措施”。[16]他引用格里蒙德的话说明规章规定强制措施，甚至规定刑事制裁措施的必要性：“行政规章用刑事制裁作后盾完全是出于需要。法律没有制裁就是空话。如果违反行政规章可不以刑事犯罪论处，就等于说行政规章没有„牙齿‟，不遵守它仍可逃之夭夭，这就会使有效地行使制定规章之权成为不可能”。[17]当然，中国的法治环境和美国不一样，法律授予规章以行政强制设定权很可能导致滥用和对公民权利的侵犯，但如果我们连行政法规和地方性法规的行政强制设定权也一律取消，显然会严重影响公共治理的效力。第二种意见虽然在中国现有语境下很有道理，笔者也基本认同。但目前（甚至在一个相当长的时期内）中国不具备这么做的条件：在现行体制下，全国人大立法能力很有限（全国人大一年只开一次会，全国人大常委会两个月开一次会，每次会期只有一周左右，且人大代表和人大常委会委员绝大多数是非专职的），如果不赋予国务院行政法规较多的立法功能。国家管理将难以运行。而承担实际立法功能的行政法规如果没有行政强制设定权，其立法则难以有效发挥治理社会的作用。在行政立法的问题上，一贯持“控权论”观点的英国行政法权威教授韦德甚至也持开放态度。他在其经典著作《行政法》中指出，“传统的观点认为，行政立法是一个不得不予以容忍的祸害，它对于分权是一种不幸而又不可避免的破坏。然而，这是过时的观点，因为，实际上，问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化。…只要我们从实务的方面看一看，马上就会明了，行政机关进行大量的一般性立法是必须的”。[18]坚持控权法治的英国尚且如此，在我们这样一个法治发展中国家，完全取消最高国家行政机关国务院设定行政强制的行政立法权显然是不切实际和有害的。

第三种意见则忽视了目前中国公权力过于膨胀和往往导致滥用的现实。不赋予规章行政强制设定权显然会给当下相关行政管理带来某些不便，但赋予规章行政强制设定权则不能有效治理目前行政强制存在的“乱”和“滥”两大问题，而行政强制的“乱”和“滥”已构成对国民人权的威胁。权衡利弊，自然应以不赋予规章行政强制设定权为好。七年前制定《行政许可法》时，也有人提出立法不赋予规章行政许可设定权，行政管理就会无法运行。但《行政许可法》最终没有赋予规章行政许可设定权，行政管理却没有受到太大影响，而乱设许可和滥设许可的现象却得到了很大程度的扼制。诚然，我们在前面已经述及，在法治较发达的西方国家，行政规章通常可设定一定范围的行政强制。但是，我国目前的情况是行政强制过多过滥。在当下缺乏对规章制定权和制定程序严格法制规范和司法审查的情况下，赋予规章行政强制设定权有太大的被滥用风险。

篇3：设定权

一、公共利益

公共利益是整个公法学最为重要却无法准确的定义的概念之一, 很多人对于公共利益的解读是不准确的, 不仅在学界存在不同的见解, 也在实践中造成了影响, 比如很多公民简单的认为政府利益就是公共利益, 怀抱这一观点的公民不在少数很多公民认为, 甚至学界也有一些观点认为公共利益永远高于个人利益, 我认为这样的观点是不当的, 确实在公共利益与个人利益发生冲突和矛盾之时, 我们应当优先考虑公共利益, 但这必须是矛盾两者不可协调只能选一的时候。必须清楚的认识到公共利益其实是众多个人利益组成的, 当众多个人利益受损时, 其实也就是公共利益受损之时。一味的强调公共利益高于个人利益会导致行政过程中忽视个人利益, 而且容易使得部分行政行为顶着公共利益的帽子实际危害公民的合法权益。本文也希望能够解决这一重要难题, 但要从整个法学层面上定义公共利益真是很难, 本文仅从行政许可设定权出发来探讨公共利益的界定以期能抛砖引玉帮助到这个难题的解决。

二、行政许可权视野下的公共利益界定

在现实生活中, 正如麦迪逊所说:“但是政府本身不是人性的最大耻辱又是什么呢?如果人都是天使, 任何政府都没有必要了;如果是天使统治人, 就不需要对政府有任何外在或者内在的控制了。”正是因为政府并不是一个机器, 而是由人操作的, 所以在我国的行政许可设定权行驶过程中难免存在困境。理想模式下的行政许可是不存在公共利益界定问题的, 但因为前面所说的“人”治原因, 实践之中出现了很多问题, 比如:导致垄断和财富的合法转移、管制者为被管制者所控制、限制竞争和阻止创造性经济的发展、低效率和滋生腐败、行政许可的自我增殖和官本位思想的强化。 (1) 这些问题其实并非行政许可本身存在弊端, 而是由于公共利益本身无法被量化界定, 由政府自由裁量, 使这些弊端有了可乘之机, 因此行政许可对公共利益的界定, 能将公共利益合理解释, 才是解决这些问题的核心。因为我们不能将所有政府工作的人变成“天使”, 但可以通过一些措施使“人”在工作时做“天使”该做的事, 保证政府在行政时更多的考量公共利益代表民意。国家安全、公共安全、经济安全、生态安全这些都可以被统称为公共利益, 但这些安全是有标准可判断的么?答案是否定的。

不仅在行政许可立法领域面对着公共利益难以界定这一难题, 而且我国公民普遍对行政许可法不够重视, 当然更不关心行政许可法的设定权, 一般大众由于个人力量微薄无法与一些集团相抗衡, 而且自身没有一定的影响力, 往往实践中的行政许可设定并非公共利益而是集团或者政府利益的反映。在现实生活中不乏这样的情况出现由于行政许可存在自由裁量的情况, 可能出现政府用公共利益的旗号拒绝公民本身合法的申请, 而公民个人力量微小无法与政府抗衡。公共利益和个人利益无法平衡, 个人自由的领地又小又窄, 行政设定许可实施机关可能因为各种私人原因侵犯公民个人的合法权益, 也可能由于某些集团、行业、部门力量强大影响政府判断, 因为没有可行的公共利益评价标准, 这些集团利益、行业利益、部门利益也就被视为公共利益, 而其他被拒绝的申请人的诉求被淹没其中。

公共利益是行政许可法的一个核心和关键的内容, 行政许可设定权视野下的公共利益界定就应该在立法阶段进行正当性程序设计, 必须用程序来保护个人利益, 防止公权力滥用公共利益的名号, 在立法时必须规定到以下几个方面:

第一, 告知行政许可范围, 听取当事人意见。这是行政许可的前提, 行政相对人有权发表自己的意见。

第二, 行政许可相对人自愿提出申请, 且政府应在法定期限内做出回应。

第三, 行政许可相对人不服政府拒绝该许可必须有有效的救济途径。

总的来说, 基于目前对行政许可法的修改基本不太可能, 我们可以由最高法院出台司法解释来界定公共利益是目前切实可行的有效办法。在行政许可设定权这一视角下来界定公共利益有其重要意义, 在研究在行政许可立法层面上对公共利益进行界定, 以期合理界定公共利益与个人自由之间的界限, 并且能够在最大限度上防止出现违法行政许可的出现, 从而更好的保障公民合法权益。

摘要：在行政许可中有着至关重要的意义的公共利益是一个复杂又不确定的概念, 我们探讨行政许可设定权公共利益的界定就是在行政许可立法层面上对公共利益进行界限划分, 以期能够以小见大重新审视公共利益这个概念。本文通过对公共利益的分析, 从行政许可设定权的角度出发, 在合理界定公共利益与个人自由之间的界限后, 希望能够在最大限度上防止出现违法行政许可的出现, 从而达到保证公民合法权益的目的。

关键词：行政许可,设定权,公共利益,个人自由

参考文献

[1]杨解君.行政许可研究[M].北京:人民出版社, 2001.

[2]章剑圣.现代行政法基本理论[M].北京:法律出版社, 2008.

篇4：为生活设定目标

不知从何时开始，生活遮上了大黑伞，像只被蒙上眼睛的老马，每天按着自己圆形的辗道，走着，走着……无所谓前无所谓后，日复一日，年复一年，任辗道辗去我"初生牛犊不怕虎"的锐气。有一天突然静下心来，才发觉自己的心灵空虚得可怕，没有目标的生命令人恐惧。

一只会爬的虫怎能满足于一片枯萎的落叶；一位出色的水手怎能甘于每日望着船只来往匆匆？我的生活怎能如此的盲目？不，生活得有个目标！

一天晚上，我做了一个梦，梦见天国来了个大资本家，他收走了所有人的伞。第二天醒来，窗外是个暖烘烘的太阳，我要和太阳握手，让他烘干我心头的悲哀。从此，我的生活有了目标。

我找出儿时的积木，想搭个梯子去找太阳，日复一日，梯子慢慢地升高了，太阳的家在哪儿呢？终于有一天，我来到太阳家门前，忽然一阵闷雷炸坏了我的梯子，吓跑了我的太阳，满耳都是风声雨声……我关上房门，不愿理会窗外的一切！让伞回来吧，不，我厌倦了伞下漫无目的的生活；不，我有了生活的目标，它正教自己如何变得坚强。我猛地拉开窗帘，灿烂的阳光顷刻间洒满我的小屋，噢，原来成功就是勇敢地向自己的目标跨出一步！

如今，我已扔掉了大黑伞。我是一只纸鸢，正学着如何磨砺成雄鹰，我向往蓝色未知的空間。在天空中自由飞翔，是我生活的目标。

--我思想，所以我生存；

我奋斗，所以我美丽；

篇5：绩效标准的设定

案例背景

某公司对人力资源部招聘主管的绩效标推是这样规定的：

①收到其他部门的人力资源需求后，能够迅速的招聘到合适的人员

②员工的招聘成本比较低。

案例分析

绩效标准明确了员工的工作要求，也就是说对于绩效内容界定的事情，员工应当怎样来做或者做到什么样的程度，例如，“产品的合格率达到90％”、“接到投诉后两天内给客户以满意的答复”等等。绩效标准的确定，有助于保证绩效考核的公正性，否则就无法确定员工的绩效到底是好还是不好。确定绩效标推时，应当注意以下几个问题：

绩效标准应当明确，按照目标激励理论的解释，目标越明确，对员工的激励效果就越好，因此在确定绩效标准时应当具体清楚，不能含糊不清，这就要求尽可能地使用量化的标准。

案例中绩效标准就非常不明确，“能够迅速的招聘到合适的人员”，到底什么是迅速，一个星期还是两个星期，根本没有说情楚。“招聘成本比较低”，怎么样才算低，也没有规定具体。

合理建议

1．量化的绩效标准，主要有以下三种类型：

（1）数值型的标准，例如“销售额为50万”、“成本平均每个20元”、“投诉的人数不超过5人次”等；

（2）百分比型的标准，例如“产品合格率为95％”、“每次培训的满意率为90％”等；

（3）时间型的标准，例如“接到任务后3天内按要求完成”、“在1个工作日内回复应聘者的求职申请”等等。

2．绩效标准量化的方式则分为两种。

（1）以绝对值的方式进行量化。比如上面所举的几个例子，（2）以相对值的方式进行量化，比如“销售额提高10％”、“成本每个降低5元，这两种方式的本质其实是一样的，只是表现形式不同而已。

此外．有些绩效指标不可能量化或者量化的成本比较高，主要是能力和态度这些工作行为的指标，对于这些指标，明确绩效标准的方式就是给出行为的具体描述．

3．该公司量化的绩效标准应当这样来规定：

（1）收到其他部门的人力资源需求后，在五个工作日内招聘到合适的人员；

篇6：如何设定教学目标

教学目标是师生通过教学活动预期达到的结果或标准，是对学习者通过教学以后将能做什么的一种明确的、具体的表述，主要描述学习者通过学习后预期产生的行为变化。教学目标好比汽车的方向盘，飞机的导航仪，是一节课的起点，是一节好课的首要标准。

教学目标如此重要，设定合理可行的教学目标要注意哪些问题呢？

一、要通观全局，前后勾连

不但要考虑学科课程目标，本课时在这册教科书中的位置，在本单元中的位置，还要考虑学生的原有知识基础和智力水平，以及通过上课可能达到的高度。

上人教版语文八年级（上）第六单元《记承天寺夜游》这一课时，我这样设定教学目标：

1、文本解读：全文共84个字，却用10个字交代了明确的时间“元丰六年十月十二日夜”，我们可以借助写作背景还原作品语境，理解作品，学习知人论世的读书方法。从写作方法上可以学习本文多种表达方式的运用，融情于景、于议的方法；领会“写月不见月”的写景妙处。从文本内容上学习作者超脱旷达的人生态度和清高孤洁的人格，体会作者即出世又入世的思想。但我认为这篇散文最独特的地方，也就是流传千古的原因是：文章短小，但主题深远。在我国，文章本来是载道的，诗歌是言志的，词才是抒情的。散文和诗歌主题都比较明确，词的意义比较幽微。很明显这篇散文作者借鉴了词的创作方法，用短小的文字表达复杂的感情。

2、教材解读：《记承天寺夜游》是人教版八年级（上）第27课《短文两篇》的一篇，另一篇是陶弘景的《答谢中书书》。本单元入选的诗文，大都是我国古代文学作品中歌咏大自然的名篇，都具有情景交融的特点。单元目标除了让学生掌握常用的文言实词外，同时，要培养八年级学生感受写景类文章中作者思想感情的能力。课后有这样一道作业题：“两篇所写的都是自然景物，但表达的感情有什么不同？”制定目标时同样值得我们注意。

3、学情分析：八年级学生已经具备一定的文言常识，只要稍加点拨就可以利用工具书，并结合课文下面的注解自己疏通文意。学生也已掌握了一些解读文本的方法，比如批注法、知人论世法、语码解读法。本文对八年级学生来说，文字浅显但主题深远。

基于以上分析，我将本课的教学目标设定为——

1.掌握文言词语“户”、“念”、“遂”、“至”、“但”，能正确翻译全文。（教学重点）

2.通过品读文字学习本文融情于叙、景、议的写法，理解作者复杂微妙的心境，理解作者超迈旷达的人生态度和清高孤洁的人格追求。（教学重点、难点）

3.通过本文的学习，读引读资料，从苏轼的人生态度中汲取营养，学习一种在逆境中自我排遣的办法。

二、要少而精，具有整合性。

课程改革后，强调设计教学目标要考虑知识与能力、过程与方法、情感态度与价值观三个维度。一些教师把三个维度理解成了三块、三种类型，因此把教学目标设计成如下的形式：

1．知识与技能

（1）认识12个生字，能准确读出生字卡片上和含有生字的文字片断或小故事中的生字字音并且认清字形。

（2）会写“自”、“己”、“东”、“西”4个生字，书写端正整洁，笔顺正确，间架结构规范。

（3）认识偏旁学字头，能够说出学过的或认识的带学字头的字。（4）借助拼音正确、流利地朗读课文，背诵课文。

（5）至少能用3个新学的生字在8~10分钟内口头组词造句或创编谜语、儿歌、小故事。

（6）能够根据提示在10分钟内仿编、续编或创编写出与主题相关、语言流畅的儿歌或小故事。

2．过程与方法

（1）能够提出不认识的生字朋友，进一步掌握和体验识字的方法。（2）能够通过自主提出问题、教师引导、动脑思考、同桌交流、表达反馈的课文学习过程，体验和感悟探究的一般过程。

（3）能够通过仿编、续编或创编的方法，表达自己的体验、感受、意见或看法。（4）能够仔细倾听其他同学的发言，有将生字识记方法或对课文的理解感悟用语言表达出来与其他同学交流的愿望，体验合作学习的过程和方法。

３.情感态度与价值观

（1）能够注意到写字姿势的重要性，养成良好的书写习惯。

（2）认同从小就要树立不依赖父母、自己学会生活的本领这一思想。这位老师设计的目标，条目太多，不利于在整体教学活动中统一、整合的实现，也不利于评估。其实，三维目标本身是一个有机的整体，是同一事物的三个方面（侧面）。就像一个立方体都有长、宽、高三个维度—样，课程目标也有三个维度：因为学生学习任何知识和技能都要运用—定的方法，不管是好方法还是不好的方法；都要经历一个过程，不管是主动探究还是消极接受；在这个学习过程中，学生总会伴随一定的情感和态度，不管是积极的情感还是消极的情感，不管是敷衍的态度还是认真的态度；总会有一定的价值取向，不管是正确的还是不正确的。

所以说，三维的课程目标是一个问题的三个方面，而不是独立的三个目标。在课堂教学中，不能完成了—维目标再落实另一维目标，它们是联系在—起的。

以上教学目标可整合为：

1．利用游戏、体验识字法，认识12个生字，会写“自”、“己”、“东”、“西”4个生字，并做到书写端正整洁，笔顺正确，间架结构规范。

2、通过仿编、续编或创编的方法，至少能用3个新学的生字在8~10分钟内口头组词造句或创编谜语、儿歌、小故事。并表达自己的体验、感受、意见或看法。

3、借助拼音正确、流利地朗读课文，背诵课文。通过自主提出问题、教师引导、动脑思考、同桌交流、表达反馈的课文学习过程，认同从小就要树立不依赖父母、自己学会生活的本领这一思想。

三、要表述清晰，具有可测性。

台湾学者郭玉生认为，教学目标应包括：行为主体、行为方式和情境、行为结果等因素。

行为主体——指谁来完成教师所预期的“学生在认知、情感、技能和能力等方面发生变化的期望”的行为。通常情况下是指学生（一般可省略），必要时也可以借助教学活动的其他参与者（如教师、其他同学）的辅助来完成。

行为方式和情境——指为达成“学生在认知、情感、技能和能力等方面发生变化的”的教学预期，师生双方需要作出的行为或必须具备的教学情景或教学条件。通常以行为动词叙写，如“感受、体验、探索、预测、猜想、认识、理解、掌握、运用„„”等。

行为结果——指数学课堂教学活动所要获取的效果。即“学生在认知、情感、技能和能力等方面发生变化”。

因此，我们表述教学目标要做到：

1、从学生的角度进行描述，指示要明确。

“教学目标”陈述的是学生学习中的变化结果，而不是教师的行为。我们在设置教学目标时，尽量少用“指导”、“培养”、“教育”等词来陈述。这些词语都表示教师的行为，而不是学生学习的行为。陈述教师行为和学生学习的行为是不同的。前者是检查教师做和没做，后者是检查学生会不会做，能不能做。用“指导”、“培养”、“教育”等教师行为的词语陈述教学目标的话，即便教师做了，学生方面“会不会”、“能不能”还是一个未知数。教学目标强调的主体是学生，只有学生行为发生了与教学目标的规定相应的变化，才能算是真正完成教学任务。

2、从可检测的角度去表述，操作性要强

教学目标的表述应是明确指出课堂教学中学生具体的学习结果，它具有可操作、可观察和可测量的特点。尽可能不使用或少使用“理解”、“领会”这一类含混不清的词语。如说“整体感知课文内容”，不如说“能用自己的话来概括课文的主要内容”。最好是直截了当点明学会什么字、什么词、什么句，背诵哪段话、围绕某个意思写几句话或一段话等等。

例如“通过教学培养学生的分析能力”就太模糊，应改为“提供报上的一篇文章，学生能将文章中陈述事实与发表议论的句子分类，至少百分之八十五的句子正确。