关于劳动教养程序立法的构想

关于劳动教养程序立法的构想（通用5篇）

篇1：关于劳动教养程序立法的构想

我国劳动教养制度初立于上个世纪五十年代，至今四十余载。对于劳动教养制度，颇有争议。有的学者认为，劳动教养制度是我国的独创，被外国朋友称为人间奇迹，对世界文明的贡献。但多数学者认为，劳动教养制度存在许多缺陷与不足。因此，有的主张对此应予改革与完善，有的主张予以废除。从我国实践的情况看，劳动教养在控制和预防犯罪，维护社会治安方面有一定的积极作用，但也存在许多问题与弊端。导致劳动教养种种弊端的重要原因，是长期以来对劳动教养的性质认识模糊，以及由此造成的劳动教养立法的严重滞后与不完善。因此，我们认为，完善劳动教养立法，使劳动教养有法可依，具有非常重大的现实意义。本文拟在考察我国劳动教养立法及司法实践的基础上，试就我国劳动教养程序立法问题作一探讨。

一、现行劳动教养立法的缺陷分析

翻检劳动教养的规范性文件，可见以下主要缺陷：

1.劳动教养的规范性文件由行政部门作出

现行劳动教养规范性法律文件由行政法规、部门规章及其他规范性文件组成，主要有：（1）行政法规。共有两部，第一部即1957年8月1日第一届全国人大常委会第78次会议批准的国务院《关于劳动教养问题的决定》，这是我国首次以行政法规的形式正式确立了劳动教养制度。第二部即1979年11月29日国务院所公布的《关于劳动教养的补充规定》。该行政法规主要规定在我国省、自治区、直辖市和大中城市成立劳动教养委员会，劳动教养收容大中城市需要劳动教养的人，劳动教养的期限，以及劳动教养的监督等；（2）部门规章。即公安部于1982年1月21日所公布的《劳动教养试行办法》，它对劳动教养有关问题作了全面的规定，是迄今为止劳动教养制度最为全面、详尽的规范性文件；（3）其他规范性文件。这些文件系由公安部或由公安部会同其他部门下发的各种通知、报告、批复等，一般是针对劳动教养的个别问题所作的规定。由上述可知，现行劳动教养规范性文件，均由国家行政权力机构制定。应当说，这种做法，是背离法治国家原则和程序法定原则的。因为在现代法治国家，对于公民人身自由的剥夺，必须依据法律；任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其他处罚。该原则要求不仅在内容上，而且在形式上，都应当通过反映民意的国家立法机构制定的狭义法律来规定剥夺或限制公民人身自由的程序。如果由国家行政权力机关制定剥夺或限制公民人身自由的规范，行政权力可能会沦为不受约束的专制工具，行政权的滥用就不可避免。应当通过国家立法机构制定的法律来规定剥夺或限制公民人身自由的措施及程序的原则，在我国宪法和有关法律中也有体现。我国宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”行政处罚法第9条规定：“法律可以设定各种行政处罚，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”人身自由是公民的基本权利，是公民参与社会活动和行使各种权利的前提。“公民、组织的基本权利和其他法定权利是宪法和法律赋予的，要对其予以限制，也必须通过与之相对应的宪法和法律，而不能由低于宪法和法律的规范性文件来作出限制。”劳动教养是一种在较长时期内剥夺公民人身自由的措施，但其依据的规范性文件，却均制定于行政权力机关，而非国家立法机构，是很值得研究的。

2.在劳动教养法规体系中，处于相对较低层次的规范性文件不断扩充处于相对层次较高的行政法规所规定的适用对象范围

1957年国务院《关于劳动教养问题的决定》所规定的对象有4种：（1）不务正业，有流氓行为或者有不追究刑事责任的盗窃、诈骗等行为，违反治安管理、屡教不改的；（2）罪行轻微，不追究刑事责任的反革命分子、反社会主义的反动分子，受到机关、团体、企业、学校等单位的开除处分，无生活出路的；（3）机关、团体、企业、学校等单位内，有劳动能力但长期拒绝劳动或者破坏纪律，妨害公共秩序，受到开除处分，无生活出路的；（4）不服从工作分配和就业转业的安置，或者不接受从事劳动生产的劝导，不断地无理取闹、妨害公务、屡教不改的。1982年公安部《劳动教养试行办法》将劳动教养的对象规定为6种，即“劳动教养收容家居大中城市需要劳动教养的人”，“对家居农村而流窜到城市、铁路沿线和大型厂矿作案，符合劳动教养条件的人，也可以收容劳动教养”；1982年解放军总政治部、公安部联合发布《关于军队执行国务院〈劳动教养试行办法〉几个问题的通知》，将劳动教养的对象扩大至军人。1987年公安部、司法部发布的《关于对卖淫嫖宿人员收容劳动教养问题的通知》规定卖淫嫖宿人员无论来自城、乡，只要符合该通知中的相应规定，则一律被收容劳动教养。这种处于相对较低层次的规范性文件不断扩充处于相对层次较高的行政法规所规定的适用对象范围的做法，也是欠妥当的。

3.适用程序缺乏制约

劳动教养法规规定劳动教养的审批机构是省、自治区、直辖市和大中城市的劳动教养管理委员会。劳动教养管理委员会由公安、民政、劳动部门的负责人组成，领导、管理劳动教养工作。但另一方面，公安部、司法部联合下发的有关通知规定“劳动教养管理委员会，由公安、司法、民政、劳动等部门的负责人组成，领导和管理劳动教养工作。劳动教养的审批机构设在公安机关，受劳动教养管理委员会的委托，审查批准需要劳动教养的人”。在实践中，劳动教养审批由公安机关一家负责，架空了劳动教养管理委员会，使之名存实亡，形同虚设。

4.人民检察院对劳动教养的监督权难以落实

尽管规定了人民检察院对劳动教养有法律监督权，但由于有关法规对检察机关对于劳动教养的监督范围、监督程序缺少明确、详尽的规定，使检察机关对劳动教养工作无法发挥应有的监督作用。根据《劳动教养试行办法》及《人民检察院劳教检察工作试行办法》等有关规定，人民检察院对于劳动教养工作有法律监督权。据此，检察机关对于劳动教养工作的监督，应当体现于劳动教养的提出、审查批准、申诉及执行等各个环节之中。但是，由于劳动教养实际上由公安机关行使审批权，加之《劳动教养试行办法》规定公安机关是劳动教养审诉的复查机关和错误劳动教养决定的纠正机关，使得检察机关只能对劳动教养的执行环节加以监督。即便如此，人民检察院对于劳动教养的执行监督也远不尽如人意。根据《劳动教养试行办法》规定，提前解除劳动教养、延长和缩短劳动教养期限，由劳动教养管理委员会批准。劳动教养人员若对延长劳动教养期限的决定不服，只能向劳动教养管理场所或上级主管机关提出。检察机关可以对此提出纠正意见，但并无约束力。

5.劳动教养法规对劳动教养的期限规定过长

国务院《关于劳动教养的补充规定》及公安部《劳动教养试行办法》都规定了劳动教养的期限为1至3年。劳动教养所适用的对象，为有轻微违法犯罪行为，尚不够刑事处罚者，对其人身自由的剥夺长达1至3年，实际上与剥夺自由的刑罚无异，甚至要比刑法所规定的某些轻刑还要重。至于公安部及司法部1984年3月发布的《关于劳动教养和注销劳教人员城市户口问题的通知》将劳动教养期间规定为2至3年，使劳动教养期限的下限延长至2年，就更成为问题。

二、完善劳动教养程序立法需明确的问题

1.关于劳动教养的性质

在立法方面，关于劳动教养的性质，1957年国务院《关于劳动教养问题的决议》将其定位为对被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种措施，也是对其安置就业的方法。因此，劳动教养具有双重性，即它既是对劳动教养人员的一种处罚措施，又是对其的一种安置方法。1980年国务院批转的公安部《关于做好劳动教养工作的报告》将其定性为一种强制性的教育改造措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。1982年国务院转发的公安部《劳动教养试行办法》对劳动教养的定性与前者相同。1991年11月国务院新闻办公室发布的《中国的人权状况》，以国家的名义宣布劳动教养的性质是行政处罚。在我国理论界和司法实务部门，对其性质的认识一直存在分歧。国内行政法学界对劳动教养的性质有两种观点：第一种观点是行政强制措施说。认为现行劳动教养制度是对大中城市中有违法行为但又不够刑事处分的人员实行强制性教育的改造措施。从性质上说，劳动教养是一种行政强制措施，不属于行政处罚。第二种观点是行政处罚说。该观点认为，劳动教养是对有轻微犯罪行为，但尚不构成刑事处罚且又有劳动能力的人实施的一种既有强制性质，又有教育性质的一种处罚。有学者认为，行政处罚当中的人身罚包括拘留及劳动教养，前者时间短，后者时间长，劳动教养是由劳动教养委员会审批的，属于行政管理范畴。然而，将劳动教养界定为行政处罚，是值得研究的。譬如，有学者提出，“无论是多高规格的法律文件，把劳动教养的性质定义为一种行政处罚，劳动教养实质上与刑罚相当的特性并不会改变。对于构成犯罪但不需要判处刑罚的人适用，实质上与刑罚并无区别的而名义上被称为行政处罚的劳动教养，是明显不合适的„„”。

劳动教养的性质到底是什么？这是设计劳动教养制度应当首先面对的一个重大问题。因为劳动教养性质是劳动教养制度最基本的问题，关系到劳动教养制度本身的法律地位。所以，明确劳动教养的性质，是十分必要的。劳动教养的适用对象可归为两类：一类是多次违反治安管理法规，屡教不改，符合劳动教养条件的；还有一类是实施了轻微犯罪行为，但犯罪情节显著轻微，不够或不需要追究其刑事责任，又符合劳动教养条件的。对于前一类人，治安处罚显然对其已失去了应有的作用，而适用刑罚，又明显欠妥，所以，应当采取其他相应措施。至于第二类人，他们本身已经触犯了刑律，但由于其犯罪情节轻微，够不上或者不需要判处刑罚。从当今世界各国情况看，对该类人员，采取轻刑化与非刑罚化的手段是一种趋势。适用刑罚方法以外的措施预防和控制犯罪，就是非刑罚化的刑事政策。对于某些情节轻微的犯罪，从矫正及预防犯罪的目的出发，应当尽量避免适用刑罚。因此，对于第二类人作非刑罚化处理，可以使这些犯轻罪者免于蒙受曾受刑罚处罚的耻辱印记，有利于其重返社会。鉴于此，在将来的劳动教养立法中，劳动教养似应定位为一项独立的法律责任制度，它介于刑罚与行政处罚之间，其性质，是国家为了惩戒、控制和预防违法犯罪，维护社会治安，对符合条件者所采取的限制其人身自由，进行强制劳动与教育的一种非刑罚性的司法处分，是行政处罚与刑罚的替代或补充方法。

2.关于劳动教养的功能

劳动教养是国家旨在预防及减少违法犯罪，维护社会治安，对违反治安管理法规屡教不改而又有劳动教养必要者，或者实施轻微犯罪行为而不够或无需刑事处罚而又有劳动教养必要者所采取的限制其一定期限人身自由，以进行劳动、教育、改造的一种处分。就其功能而言，与国外的保安处分相契合。所谓保安处分，是国家为避免和消除对社会的危险因素，预防犯罪、保卫社会安全而采取的补充或代替刑罚的强制处分的总称。西方国家在刑罚之外设置保安处分，是社会防卫论思想在立法上的反映，是以往报应刑主义与预防犯罪主义相结合的体现。保安处分将着眼点从报应刑转向犯罪的预防，其重点，旨在防卫社会。刑罚与保安处分各有侧重，即刑罚以报应及一般预防为目的，而保安处分主要以行为人的人身危险性为根据，旨在消除这种危险性，重在特殊预防，两种手段相互配合，并行不悖。从设立劳动教养制度的宗旨及采取的方针与政策研判，其所发挥的功能与保安处分类似。理解这一点，对于构建未来的劳动教养立法十分重要。

三、完善劳动教养程序立法的构想

（一）劳动教养基本原则

未来的劳动教养立法，应规定劳动教养应当贯彻的原则。这些基本原则应当体现劳动教养的基本目的和任务，决定劳动教养的基本特征并且对劳动教养的司法实践具有指导意义。我们认为，劳动教养应当遵循以下基本原则：

1.法治原则

法治原则是劳动教养制度最基本和最主要的原则。它要求劳动教养必须依法进行。具体是指以下内容：首先，劳动教养的依据是法定的，劳动教养机关在对劳动教养人员适用劳动教养时必须存在法定依据。对于法无明文规定者，不得适用劳动教养。其次，劳动教养的程序法定，即有关机关在适用劳动教养时，必须遵守法律所规定的程序，不依照或者不严格遵守程序，将导致该劳动教养决定的无效。程序合法是法治原则的基本要求之一。

2.公正、公开原则

公正原则是指在适用劳动教养时，应当具有公正性。公正，首先要求对于任何人，在劳动教养的适用上应当一律平等。其次，公正还要求劳动教养的适用应当适当和适度，不得滥用。再者，劳动教养的轻重程度应当与行为人行为的事实、性质、情节、社会危害程度及人身危险性相当。保证劳动教养适用的公正性，需要劳动教养法规定相应的制度保障。如程序公开，回避制度，劳动教养机关可能对当事人适用劳动教养时当事人拥有知情权，当事人有聘请和委托律师权、陈述权、申辩权，对劳动教养决定不服拥有相应的救济权利等。

公开是指劳动教养决定过程应当公开，要有当事人的参与了解，这样即可以对有关机关及其人员进行有效监督，同时也可以保障当事人的合法权益。公开也是劳动教养公正性的必要条件。公开原则要求有关机关在作出劳动教养决定之前必须听取当事人的陈述及申辩，要告知当事人事实理由及根据，并公开裁判过程及其结果。

3.保护当事人合法权益原则

劳动教养立法的一个重要指导原则是保护当事人的合法权益。为此，应当赋予当事人相应的程序性权利，包括：决定机关作出劳动教养决定时，当事人拥有了解权或知情权、陈述权、申辩权、申请回避权、上诉权。其次，明确有关机关所负有的保障当事人权利的义务。包括权利告知义务、权利保障义务、为其实现权利提供便利义务以及侵犯其权利的法律后果。

（二）劳动教养的权力机关

劳动教养权包括其申请权、决定权、执行权及监督权等内容。其中，最为重要的，是决定权。

关于劳动教养决定权归属问题，学界一直存在激烈争论，主要有三种观点：一种观点认为，劳动教养决定权归属问题应当在现有劳动教养制度的框架内解决，由劳动教养管理委员会审批。至于实践中存在的问题，可以通过强化劳动教养管理委员会的职能加以解决。另一种观点主张废止劳动教养管理委员会，把决定权直接交给公安机关。其理由是：首先，既然劳动教养管理委员会名存实亡，不如索性使其退出历史舞台。再次，劳动教养系限制人身自由的行政处罚，行政处罚法规定限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。所以，劳动教养决定权交由公安机关行使，存在合理的法律根据。再次，公安机关行使决定权简便、易行，符合效率原则。还有一种观点主张劳动教养的司法化，即由人民法院通过公正的审判程序决定，改劳动教养行政决定程序为司法诉讼程序。这种观点的理由是：（1）劳动教养决定程序司法化，可以一扫以往劳动教养实践中的诸多弊端，准确适用法律，保障公民合法权益；（2）可以在国际人权斗争与合作中争取主动。

我们认为，劳动教养的实践表明，劳动教养管理委员会负责劳动教养的决定权，并不能解决劳动教养中存在的问题，相反，这种做法极易因治安形势变化而实际上变成其中一个机关说了算。至于第二种观点，只是对现实中由公安机关一家包办劳动教养做法的认可，同样不能解决劳动教养实践中所出现的种种问题。从法治原则及公正适用劳动教养以保卫社会与维护人权的角度考虑，我们赞同第三种观点。

（三）劳动教养的程序

基于程序法定原则的要求，未来劳动教养程序立法中确定的劳动教养程序模式似应为：公安机关提出申请，人民法院作出裁决，人民检察院予以监督，司法行政机关执行。

公安机关是国家的治安保卫机关，负有维护社会秩序的职责。在办理劳动教养案件时，由公安机关负责案件事实的调查，并根据案件情况决定是否申请人民法院判处劳动教养，是较为妥当的。具体程序可以设计为：公安机关的办案人员认为违法、犯罪人员违法犯罪事实清楚，证据确实、充分，符合劳动教养的条件时，应当填写法定格式的文书，报请县级公安机关负责人审查。如果公安机关负责人拟同意办案人员的意见，则应当告知当事人有要求举行听证的权利，如果在法定期间内当事人未提出举行听证的要求，即视为当事人放弃要求举行听证的权利。当事人在接到公安机关告知听证权利的《听证告知书》之日起，有权聘请律师为其提供法律帮助并参加听证。经过听证，如果公安机关认为行为人确应处以劳动教养的，应当写出《劳动教养意见书》，连同案件有关卷宗移送基层人民法院，并将该意见书副本及时送达当事人及基层人民检察院。被指控人收到意见书后，有权聘请律师为其辩护。

劳动教养由人民法院裁判。劳动教养案件由基层法院作为一审法院，实行两审终审制。具体审理程序的设计，应当兼顾公正与效率。人民法院审理劳动教养案件，应当充分听取公安机关和当事人及其委托的律师的意见。在作出裁判时，除当事人的行为及其所造成的危害后果外，还应当充分考虑当事人的个人、家庭情况和其所处的社会环境，以及他的社会危险性。劳动教养期间的确定，应当改变现行规定一次即可确定较长期间的规定。考虑到我国刑法关于拘役刑期的规定，对劳动教养期间的确定，不宜过长，应当以不超过6个月为宜。结合定期审查制度，如果需要延长的，可以依法延长，但立法应当规定延长的条件及最高期限。对初次确定劳动教养期间的限制及定期审查制度，可以避免不必要的劳动教养。

人民检察院对劳动教养进行监督，目的是保证公正地适用劳动教养。具体监督活动表现为：审查公安机关拟移送人民法院进行裁判的案件所认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分，对公安机关的不当决定提出纠正意见；对人民法院第一审未生效裁判，认为有错误的，按照上诉审提出抗诉；对人民法院已生效裁判认为存在错误，依照审判监督程序提出抗诉；受理当事人及其委托的人的申诉；监督对劳动教养人员的管理，审查延长或缩短劳动教养期限，保外就医、清理和提前解教是否合法等。

劳动教养的执行主体应当是司法行政机关，具体由司法行政机关设立的监管机构负责实施。在劳动教养立法中，应当确立与设立劳动教养制度目的相契合的管理制度与管理方法，即确立开放式管理模式，建立与社会环境相一致的劳动教养环境，建立开放式劳动教养场所；充分保障其与外界联络的权利，与其亲友会见的权利。对于执行期间的所外执行、延长或缩短劳教期限、保外就医、提前结教等问题，应当明确其条件、申请主体及听证的方式。

劳动教养是对劳动教养人员剥夺其人身自由的措施，关系到所涉公民的基本人权，因此，在劳动教养措施的适用中，当事人权利保障是最为重要的问题。为此，劳动教养立法除了为当事人行使辩解权及获得律师帮助权提供充分保障以外，还应当规定充分的救济、复查程序，以保障劳动教养人员的合法权益。具体包括：①上诉程序。当事人及其法定代理人，以及经当事人同意的律师和近亲属不服人民法院第一审未生效的劳动教养判决，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。为了维护上诉人的上诉权，上诉程序的启动不要求必须有上诉理由。另外，为了减少上诉权人不必要的顾虑，保障其充分行使上诉权，使上诉制度真正得到贯彻、落实，有必要参照刑事诉讼法确立的上诉不加刑原则，在劳动教养上诉程序中确立上诉审不得变更为对当事人不利的原则；②申诉程序。劳动教养人员及其法定代理人、近亲属对已经发生法律效力的劳动教养判决不服，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，要求进行重新审查和处理。正在执行中的劳动教养人员所提出的申诉材料，执行机关应当在规定的时间内转递，超期扣压而不予转递的，应当追究法律责任，当事人也可以对其提出追诉。人民法院受理申诉材料之后，应当进行审查，对于符合法定申诉理由的，应当按照审判监督程序重新审判。人民检察院审查材料后，认为原判决有错误的，应当依照审判监督程序抗诉。为使劳动教养人员消除顾虑，充分行使申诉权，保障其合法权益，应当在立法中确立申诉再审不得变更不利的原则；③提请复核再审程序。执行机关在劳动教养执行中，如果认为判决有错误，应当提请人民法院进行复核。人民法院收到执行机关的提请复核意见书后，应当进行审查。对于确有错误的原审判决，人民法院可以通过再审程序进行再审，视情况可以作出解除劳动教养或缩短劳动教养期限的判决。应当指出，如果执行机关是为了劳动教养人员的利益提请复核，那么在启动的再审程序中应当严格贯彻不得变更不利原则；④依照职权审查。人民法院应当依照职权定期对劳动教养人员进行审查，以确定是否存在继续劳动教养的必要性。审查采取听证的方式，由当事人及其委托的人和执行机关参加。对于已经不存在劳动教养必要性的，应当及时解除劳动教养；⑤赔偿。依照审判监督程序再审改判原判决错误，应当解除对劳动教养人员的劳动教养措施的，或者执行机关及其工作人员因职务侵权行为损害劳动教养人员人身财产权的，劳动教养人员有权申请赔偿。在劳动教养立法中规定赔偿程序，即可以使被错误劳动教养者及受执行机关及其工作人员侵害者得到赔偿，也有利于有关机关及其工作人员加强责任感，避免侵害当事人合法权益的现象发生。

篇2：关于劳动教养程序立法的构想

刘芙陈虹

农业经济·2000/ 8 我国农业受自然灾害的影响较大,因此农业要保持稳定发 展所面临的一个重大问题是如何加强对农业的保护,努力提高 农业和农民抵御自然灾害的能力。积极推行农业保险立法,建立 农业后备基金,对于自然灾害给农业造成的损失迚行不同程度 的补偿,是提高农业防灾,抗灾能力的一种重要形式。

一、农业保险的涵义及作用

农业保险主要是指种植业与养殖业保险,它是以生长期的 农作物、林木、畜禽和水生动物作为保险标的的一种保险。农业 保险的涵义为:在农村地区实行以参加保险种者交付的保险费 建立的保险基金,用以补偿参加者因自然灾害、意外事故或个人 丧失劳动能力以及死亡所造成的经济损失一种经济补偿办法。目前学术界认为农业保险,是指通过农民向保险机构交纳保险 费而建立起来的经济契约关系,实践中,这一经济契约的关系订 立幵生效后,一旦灾害发生,保险机构就根据保险单的规定,对 被保险人的实际损失履行保险赔偿责仸,使保险标的的价值得 到契约规定内的经济补偿,从而帮助被保险人迅速恢复生产能 力。

二、我国农业保险的现状

中国人民保险公司于1982 年恢复农业保险业务以来,农业 保险从无到有,至今已开办了上百个险种,为保障农业生产的顺 利开展起到了积极作用。但在形式上,我国一直是以商业保险的 形式来开展农业保险业务的,这种做法违反了农业,即农业保险 的发展规律。根据我国目前的国情,农业保险实行商业性经营是 不可取的,因为我国农业对大自然的依赖程度很高,自然灾害造 成的损失相当大,保险机构开展农业保险业务的赔付率极高。另 一方面,我国现阶段农业劳动生产率普遍较低,生产成本却很 高,农民偏低的收入决定了他们无力支付与损失率一样高的保 险。于是,保险机构只得采取降低费率的办法来推行农业保险, 以致于在保险界出现了开办农业保险“大干大赔,小干小赔,不 干不赔”的畸形现象。这样,保险员就避重就轻,热衷于其它效益 较好,利润较高的其它非农业保险的宣传,而不去宣传农业保 险,致使大多数农民不知道还有农业保险。

在我国传统农业朝着现代农业迈迚的过程中,农业保险业 己成为一项极其重要的经济补偿制度。一是预防、赔偿结合的农 业保险,可以在广大农村普遍建立起较完善的防灾体系,尽量减 少灾害的发生,能够大大缓减各级政府救灾资金严重缺损的被 动局势,为灾区生产的迅速恢复和灾民的基本生活提供切实可 靠的保障。因为我国社会保障体系刚刚建立起来,国家还不是很 富裕,社会救济措施仍然受到诸多客观因素的影响。二是可以保 障农业投资的安全,促迚农业新技术的推广与运用,促迚农业资 源的合理配置,保障农业生产的可持续性发展,安定农民的生 活。三是有利于将国家对灾区的财政救灾变为可靠的、权利与义 务相统一的经济补偿关系,幵能有效地防止救济中不公平的甚 至是腐败行为的发生,符合市场经济条件下农业生产运作的的 客观要求。为此加速发展农业保险,成为促迚农村经济健康发展 的一项重要仸务。

三、我国农业保险立法的构想

目前,我国的保险法规尚不健全,特别是农业保险尚未专门 立法,很不利于农业保险事业的健康发展。虽然1995 年6 月颁 布《中华人民共和国保险法》已经6 个年头了,但该法主要是用 来规范商业性保险公司的经营行为的,对于农业保险则未明确 规定。尽管保险法中写明“国家支持发展为农业生产服务的保险 事业,农业保险由法律、行政法规另行规定”,但如今也没有仸何 具体的法律法规出台。

我国正处于计划经济向市场经济的转变过程中,农业保险 业的发展必须遵循市场经济的运行规律,而这一领域至今无法 可依,必然影响农业这一国民经济基础的稳定。因此必须通过立 法,将农业保险纳入法定保险之列,对农业保险的目的、性质、基 本原则、组织形式、国家和社会的扶持方式、补偿的条件与内容、农业风险度的自然划分、农业风险基金的建立、运用原则及其范 围、农业保险费率及责仸与赔偿办法、国家对农业的监管等等, 以法律的形式来加以明确和保护。

在农业保险的立法原则上应借鉴《保险法》原则中适合农业 保险的部分内容:如诚实信用原则、保险业务专营原则和本国投 保原则等等。除此之外,农业保险立法还应着重体现以下三个原 则:

1、总体补偿原则。即以整个社会作为核算单位。农业保险的

开展,应着眼于保护农业、保障国民经济的顺畅运行,着眼于社 会效益最大化,而不是追求个人效益最大化或是企业利润最大 化。应将农险的政策性亏损计入社会总成本当中,运用社会补偿 基金来加以补偿。

2、公共选择原则。鉴于农业保险社会效益高而自身经济效

益低这一特性,农业保险应在一定程度上借助于公共选择原则 对一些关系到国计民生的农险险种应实行强制性保险。

3、国家扶持原则。即国家对农业保险给予经济上、法律上和

行政上必要的支持。在经济上,应迚一步增加相关投入建立和完 善农业风险专项基金;在法律法规上尽快制订出台农业保险法 以及相配套的切实可行的法规条例,使农业保险活动的开展有 法可依;在行政手段上则应制订适合我国国情的农业保险制度 幵加以有效的监督执行,协商处理好农业保险与其他各方面的 关系。开办农业保险是稳定农业和农村发展的一项重大决策,牵 涉的利益面相当广泛。对农业保险的立法,其主要内容应包括: 农业保险的地位和性质;农业保险和再保险公司的组织形式及 设立程序;初始资本金数额和筹资方式;准备金的提存及运用;经营目标与范围、政府的作用、农民的参与方式、保险金额的确 定;异常灾害条件下超过总准备金积累的赔款和处理方式,等 等。在实施过程中,还需要积累经验迚一步完善以建立、健全符 合我国国情的农业保险法。

●作者单位:沈阳工业大学文法学院110000 ○校对/ 姜丼

篇3：暂缓起诉制度的立法构想

一、暂缓起诉的概述

暂缓起诉在各国的称谓不同, 日本称起诉犹豫、德国称暂时不予起诉、美国称延缓起诉等, 但其实质类似, 结合各国的定义, 笔者认为应将暂缓起诉定义为:在刑事诉讼过程中, 检察机关公诉部门对受理的轻微犯罪案件经审查认为符合公诉条件的, 但综合考虑犯罪嫌疑人的犯罪性质、犯罪情节、犯罪的社会危害性及犯罪嫌疑人自身状况等因素, 依法认为可以暂时不提起公诉的, 而依法为其设定在法定期限内履行法定义务, 最终视其在法定期限内的表现来决定是否提起公诉的制度。

暂缓起诉制度最早在日本实行, 在日本的明治维新时代, 社会经济有了很大的发展, 但社会犯罪案件数量猛增, 以致给有限的司法资源带来了极大的压力、财政负担加重。由于诉讼经济理念得到广泛的重视, 加之上述的矛盾, 为了缓解司法压力、节约诉讼成本、减轻财政负担, 暂缓起诉制度于明治18年在日本刑事诉讼法中得以明文确立, 赋予检察官对犯罪嫌疑人是否提起公诉享有自由裁量权。到20世纪早期, 强调改造罪犯和使其重返社会成为暂缓起诉的正当理由, 延至今日。暂缓起诉是日本刑事司法的重要特征之一, 自实行以来效果显著, 有效提高了诉讼效率、缓解了司法压力, 对降低重新犯罪有重要的作用。当前, 刑事司法较发达的美国、德国、英国、韩国以及我国的澳门等国家和地区都确立了暂缓起诉制度, 其积极意义不言而喻。

二、我国暂缓起诉制度的实践

(一) 我国暂缓起诉制度发展的现状

1992年, 上海市长宁区检察院对一名涉嫌盗窃罪的犯罪嫌疑人决定延缓起诉, 确定了三个月的考察期, 因其表现良好, 最后被免于起诉。1992年至2005年, 该院共对近30名未成年犯作出了暂缓起诉的决定, 最终仅4人被提起公诉, 被起诉率是13%, 其余被不起诉人均顺利进入大学或者工作岗位。

2001年, 江西省万安县检察院对7名涉嫌抢劫、盗窃的高三学生决定暂缓起诉, 考验期满后做出不起诉决定, 7人中3人顺利考上大学:2002年, 南京市玄武区检察院对11名涉嫌故意伤害的中学生决定暂缓不起诉, 考验期满后均作出了不起诉决定;2004年, 北京市海淀区检察院决定对未成年人实施暂缓起诉制度;2004年, 陕西省宝鸡市陈仓区检察院作出了该省首例暂缓起诉的决定;2006年, 广州市海珠区检察院出台规定实施针对未成年犯罪嫌疑人的暂缓起诉制度。

在没有法律规定的情况下, 基层检察机关主动创立或者实施实质意义上的暂缓起诉制度, 可见暂缓起诉有着强烈的现实需求。但纵观各地的实践情况, 由于缺乏法律的规定, 做法不一, 受到不少的质疑。

(二) 暂缓起诉制度在我国实践中存在的问题

缺乏法律依据, 这是根本问题所在, 是反对者最坚强的理由, 也是支持者最迫切希望解决的问题。我国的刑事诉讼法赋予了检察机关不起诉的权力, 包括绝对不起诉、罪轻不起诉和存疑不起诉这三种情况, 但没有规定检察机关可以作出暂缓不起诉。作为成文法国家, 检察机关若要在实践中实施暂缓起诉制度, 必须要有合法的法律依据。

各地实践暂缓起诉制度的检察机关没有统一的模式, 未形成统一的标准, 各地检察机关根据各自对各地情况和对暂缓起诉制度的理解, 在适用对象、适用条件、程序条件、考察期间、义务履行以及在监督制约等方面作出不同的规定, 以致同一性质的案件在不同地区会出现不同的结果, 从根本上讲这也正是缺少法律依据的结果。

三、比较各国暂缓起诉制度, 架构我国暂缓制度的框架

基于暂缓起诉制度的实践缺少法律依据的窘境与其广泛现实需求的矛盾, 笔者希望早日看到通过立法给暂缓起诉以“正身”。暂缓起诉制度已经在世界许多国家和地区被确立, 各具特色, 但在实务中运用得较广泛, 且具有代表性的是日本、德国和美国。其中日本和德国是成文法国家, 与我国的司法体系更易融合, 且我国当前的司法形势与德国、日本当年开始实行暂缓起诉制度时的形势极为相似。下面将通过比较研究这二国的暂缓起诉规定, 提出我国暂缓起诉制度的立法构想。

(一) 适用主体

日本、德国刑事法律中均没有对适用暂缓起诉的主体进行限制, 即在适用时不考虑犯罪嫌疑人的年龄、职业、身份的因素, 只在适用条件上进行规定, 但日本有个例外, 根据日本《少年法》的规定对于16岁以上20岁以下的未成年犯, 检察机关不能作出暂缓起诉决定。而我国在过去的暂缓起诉的实践中基本上都将主体限定在未成年人和在校生, 因为主体身份的不同而导致所适用的法律不同, 这违背了《宪法》规定在法律面前人人平等的原则。另外, 我国刑法规定有单位犯罪, 对单位犯在处罚上适用罚金刑, 单位作为刑法中的犯罪主体, 也应当享有暂缓起诉的平等“待遇”。因此, 笔者认为在构建暂缓起诉制度时不应对主体进行限制, 适用的对象应该是所有的自然人和单位。

(二) 适用条件

德国对暂缓起诉适用条件的限制较严格, 仅限定在轻微犯罪, 即可能判处不到1年自由刑或者单处罚金刑的犯罪行为。但伴随公诉权的不断扩大, 德国的公诉机关在实践当中早已突破上述轻罪范围的限制。

日本刑事诉讼法第248条规定, “根据犯人性格、年龄及境遇、犯罪轻重、情节以及犯罪后的状况, 认为没有追诉犯罪之必要时, 可以不提起公诉”。可见日本对暂缓起诉案件的条件是没有限制的, 但适用中原则上不适用杀人、强奸、放火等严重危害社会的犯罪, 同时遵循凶恶犯不适用、有利于犯罪预防以及刑事政策和检察官的自由裁量相统一的原则。具体对犯罪嫌疑人的个人因素、犯罪的因素和犯罪后的因素进行考量, 来决定是否适用暂缓起诉。

借鉴德国、日本的规定, 参考我国的不起诉制度、缓刑制度等刑法制度, 结合我国当前的司法现状, 笔者认为我国在构建暂缓起诉制度时对使用条件应有如下规定:实体条件上, 适用的案件符合公诉条件, 但犯罪嫌疑人的量刑上是可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金或者免予刑事处罚的;犯罪后认罪态度好、有悔改表现, 人身不具有社会危害性;有较好的帮教条件、协助考察条件且愿意履行一定的义务、能够提供保证人或者缴纳保证金;经犯罪嫌疑人和被害人同意、赔偿被害人损失并得到被害人的谅解、不违背公共利益。程序条件上, 启动暂缓起诉程序可以是侦查机关在移交案件材料时一并提交暂缓起诉意见书、可以是承办检察官依职权提出、也可用是犯罪嫌疑人或者其辩护人提请;案件已经过承办检察官审查, 认为符合公诉条件, 也符合暂缓起诉条件;承办检察官提出暂缓起诉意见并报部门负责人审核, 由检察长或者检察委员会作出决定;送达暂缓起诉决定书, 办理取保候审手续, 确定并告知考察期限及需履行的相关义务;考察期满, 视其表现由检察长或者检察委员会决定是否提起公诉。禁止条件, 对于杀人、强奸、绑架、放火、投放危险物质等严重危害国家安全、公共安全和人身安全的恶性犯罪不适用;曾因故意犯罪被判处刑罚的不适用;因故意犯罪需要数罪并罚的不适用;符合不起诉条件的不适用。

(三) 暂缓起诉的考验期和义务承担

德国的刑诉法明确规定了被暂缓起诉人的考察期限和应当履行的义务, 检察官只能依据法律作出规定, 自由裁量权很小。《德国刑事诉讼法典》一百五十三条规定了检察官在作出暂缓起诉时, 应要求被暂缓起诉人履行给付以弥补因犯罪行为造成损害或者履行公益给付、承担赡养义务, 且其所要承担的义务与其犯罪行为程度相称, 同时明确规定对于履行给付义务的期限最多是6个月, 履行赡养义务的期限最多是1年, 事后需要撤销或者延期的, 限定1次, 为期3个月。另外还规定了, 检察院如最终对被暂缓起诉人提起了公诉, 其先前履行了的义务是不返还的。

日本对暂缓起诉的考察期间和应当履行的义务是没有明确规定的, 这意味着检察院有较大的自由裁量权, 可以对被暂缓起诉人设定考察期限并履行相关义务, 也可以不设定考察期限和不履行相关义务。需要指出的是, 如果被暂缓起诉决定的作出是正当的, 即使被暂缓起诉人后来犯了新罪, 检察院只能就新罪追究其刑事责任, 不能一并追究新罪和旧罪。另依据《更生紧急保护法》的规定, 被暂缓起诉人可以申请6个月的更生保护。

由于我国当前犯罪的人的素质普遍偏低, 且犯罪形势非常严峻, 若要取得良好的预防犯罪和使犯罪的人重返社会的效果, 笔者认为应当对被暂缓起诉人设定考察期间并履行一定义务。设定具体考察期间和履行义务的程度应当与被暂缓起诉人的犯罪行为、社会危害程度以及其自身的情况相当, 在法律规定幅度内, 检察官可以自由裁量。

考察期间的设定不能太短, 太短不能客观地反映被暂缓起诉人的表现, 影响到对其的客观评价;但也不可过长, 过长会增加被暂缓起诉人的心理负担, 影响到其重返社会的效果。笔者认为考察期间的设置可以借鉴德国, 规定为6个月到1年, 与取保候审的最长期限是1年是相协调的, 这也符合我国的司法实际, 考察期间内如遇不可抗力或者生疾病等因素导致较长时间内不能履行义务的, 或者认为确有必要延长考察期间的, 经检察长批准可以适当延长考察期间, 但最长不能超过2年。

履行义务上, 遵守法律、行政法规和监管的规定;赔偿被害人相应的损失, 没有被害人的向国库或者社会公益团体捐赠一定数量的财物;向被害人或者公众道歉, 得到被害人或者公众的谅解;为社会提供一定时间的免费服务;配合监管机构的监管, 定期向监管机构汇报活动情况;离开所居住的市、县, 应得到检察院的批准。

(四) 暂缓起诉决定的效力

暂缓起诉介于提起公诉和不起诉之间, 其本质是附条件的“待诉权”, 因此, 其结果必然产生两种效力即提起公诉和作出不起诉决定。

对于暂缓起诉决定的效力, 各国的规定基本一致。当被暂缓起诉人在规定的考验期间内履行了规定的义务, 期满后检察机关不再对其提起公诉, 作出不起诉决定, 刑法上视为无罪;如在规定的考验期间内未履行规定的义务, 检察机关则要继续刑事诉讼程序, 对其提起公诉。所不同的是对于犯其他罪的处理, 德国没有明确规定;日本规定只要做出暂缓起诉时是正确的, 只能追究新罪。对于被提起公诉的案件, 对被告人在考验期间履行的义务, 有些地方规定一律不退还, 如德国;有些地方规定不退还, 但对于给付被害人的损害赔偿金, 在终局判决中予以扣除, 如我国的澳门地区。

我国在创设暂缓诉制度时规定其效力也必定是产生两种结果, 第一是作出不起诉决定, 即当被暂缓不起诉人在规定的考验期间内认真履行了规定的义务, 检察机关就应当在考验期满后作出不起诉决定以终结该诉讼程序;第二是撤销暂缓起诉决定, 即当暂缓起诉人在规定的考验期间未履行规定的义务, 检察机关应该撤销暂缓起诉决定, 将其提起公诉。对于被撤销暂缓起诉决定而提起公诉的被告人在考验期间内已经履行的义务, 原则上不退还, 但对于以损害赔偿金形式给付给被害人的部分, 应当在最终判决中扣除。

(五) 暂缓起诉决定的监督和制约

德国对暂缓起诉决定的监督和制约主要有四种途径:一是被害人自我救济途径, 即被害人不服时有将检察官的决定提交中立法庭审查的权力;二是在大部分情况下先取得开始审判程序的法院的同意;三是接受司法部的监督和制约;四是上级检察机关的监督和制约。

日本对于暂缓起诉决定的监督和制约主要有三种途径:一是上级检察院的审查监督;二是准起诉制度, 即告诉人或者告发人不服不起诉决定时可以向当地法院请求将案件交付审判;三是检察审查会制度, 即相关人不服不起诉决定时均可以向当地的检察审查会提请审查。

权力容易被滥用, 尤其在检察官素质不高的形势下, 在设立暂缓起诉制度时, 应当设定好与之配套的监督和制约机制。从德国、日本规定的监督和制约途径看, 有许多的相似之处, 值得我们借鉴, 同时可以结合我国现有刑诉法中对不起诉决定的制约体系, 设置对暂缓起诉决定的制约体系。一是在决定前设置听证程序, 这适用于各方意见有较大分歧或者社会关注度较高的案件, 可以为检察机关正确决定做参考, 陕西省宝鸡市陈仓区检察院实践暂缓起诉时就实践了听证程序;二是上级检察院的监督, 暂缓起诉决定应当报上级检察院备案, 上级检察院认为决定不当的, 有权要求变更或者撤销决定, 下级检察院应当执行;三是侦查机关的制约, 暂缓起诉决定书应当送达侦查机关, 侦查机关认为决定不当的, 可以提请复议, 如果意见不被接受, 可以向上级检察机关提请复核;四是被害人的制约, 被害人对决定不服, 可以向上级检察院申诉, 对复查结果不服的, 可以向人民法院提起自诉, 也可不经申诉, 直接向人民法院提起自诉, 符合管辖条件的人民法院应当受理, 并通知人民检察院将案件材料移送法院;五是人民监督员的监督, 日本效仿了英美的大陪审团制度而独创了检察审查会制度进行监督, 而人民监督员制度是我国现有的外部监督制度, 在暂缓起诉案件中也可以引入人民监督员制度进行监督, 即案件相关人认为检察机关的暂缓决定不当, 可以提请人民监督员进行审查监督。

摘要：暂缓起诉制度在国外很多国家是一项成熟的公诉制度, 在提高诉讼效率、节约司法资源、促使犯罪嫌疑人更好地重返社会等方面都起着积极的作用。我国的刑事法律中没有规定暂缓起诉制度, 但许多基层检察院曾经实践了该制度, 并取得良好效果, 可见其有现实需求。移植一项好的制度, 需要经过充分的论证, 使其“本土化”, 才具有生命力。

篇4：关于社区矫正立法的构想

关键词：社区矫正；社区刑；社区矫正立法

中图分类号：DF87 文献标识码：A 文章编号：1672-2663（2012）02-0030-05

教育刑实施以来，行刑实践证明，监狱在封闭的环境里执行刑罚惩罚教育罪犯，始终存在着影响行刑效果的诸多问题，其中最大的不可克服的悖论就是封闭性措施与自由目的之间的矛盾。因此，各国仍在继续探索执行刑罚惩罚改造罪犯更加有效的行刑方式，为何不在开放的社区环境里执行刑罚惩罚改造罪犯呢？由此社区矫正就应运而生。

一、社区矫正的开展：设置社区刑、社区矫正立法的实践基础

2002年8月北京市密云县开展了罪犯社区矫正实践探索。2002年8月，上海市在徐汇区、普陀区和闸北区开展社区矫正试点工作。在2003年7月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布《关于开展社区矫正试点工作的通知》，阐明了开展社区矫正试点工作的重要意义，论述了社区矫正的基本内容，对在一些地区开展社区矫正试点工作进行了具体部署。

2004年5月9日，司法部印发《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》，较为详细地规定了社区矫正的概念、原则、目的、任务、适用范围、管教办法、法律依据及法律监督，以及社区矫正工作机构、人员及其职责，还有社区服刑人员的接收、社区矫正措施、社区矫正终止，向社区矫正规范化、统一化、标准化迈出了很重要的一步。2004年6月28日至29日，在开展社区矫正试点一周年之际，北京在怀柔雁栖湖召开社区矫正工作交流研讨会。从全国社区矫正试点工作的发展规划来看，司法部研究决定，下一步准备将试点省份在原来6个的基础上再增加12个，扩展到18个。由此可见，社区矫正不是一项短期试点的工作，而是一项宏大的司法体制与刑罚执行制度的改革与完善工程，其前景广阔。

2005年1月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于扩大社区矫正试点范围的通知》。该通知指出，2003年以来，按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》和全国社区矫正试点工作会议精神，北京、天津、上海、江苏、浙江和山东6个社区矫正试点省（市）积极探索，试点工作取得了一定成效。为进一步推动社区矫正试点工作的深入开展，经研究决定，将河北、内蒙古、黑龙江、安徽、湖北、湖南、广东、广西、海南、四川、贵州、重庆等12个省（区、市）列为第二批社区矫正试点地区。由此，社区矫正试点工作扩大到18个省（市、区），包含了中国经济最发达的东南沿海地区、发达的中部部分省份以及不够发达的西部省（市、区），以便更全面地探索中国特色的社区矫正之路，广泛地积累经验，为全国性的社区矫正工作的开展打下坚实的实践基础。

2006年10月11日，中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议作出《关于构建社会主义和谐社会的决定》。《关于构建社会主义和谐社会的决定》指出，社会和谐是中国特色社会主义的本质属性，是国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保证。构建社会主义和谐社会是一个不断化解社会矛盾的持续过程，完善刑罚执行制度，积极推行社区矫正，有助于更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和谐。

2008年12月，《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》（中发[2008]19号）明确要求，完善减刑、假释、保外就医、暂予监外执行、服刑地变更的条件和裁定程序，对推进社区矫正工作提出了明确指示。对轻微犯罪、未成年人犯罪，按照教育为主、惩罚为辅的原则，实行宽缓处理，尽量教育挽救，增加社会和谐。打击犯罪、改造罪犯的目的是为了遏制犯罪，减少社会对抗，促进社会和谐稳定。这也是深化司法体制和工作机制改革、落实宽严相济的刑事政策的重要目标。司法行政、公安机关特别是监管场所要把教育人、改造人放在第一位，切实提高教育改造质量，真正使犯罪人员痛改前非、重新做人；对于不收监关押的，要在党委和政府的领导下，建立有效的社会监督、管理、教育、矫治机制，强化社会教育改造罪犯的功能，真正在社会上、家庭中把他们教育改造好。

2009年9月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《关于在全国试行社区矫正工作的意见》，对全面试行社区矫正的指导思想、基本原则、适用范围和主要任务作出了全面部署。当前，我国正处于改革发展的关键时期，维护社会和谐稳定的任务十分繁重。全面试行社区矫正工作，对于贯彻落实中央司法体制和工作机制改革部署，推动社区矫正工作深入发展，对于最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，维护社会和谐稳定，具有重要意义。

二、应设置社区刑

从2002年上海推行社区矫正试点工作开展以来，到现在全国正式施行社区矫正。毫无疑问，社区矫正是指在开放型社会环境内对特定罪犯的刑罚执行活动，这样的表述基本上是没有争议的。社区矫正的特定罪犯通常包括管制犯、缓刑犯、假释犯、暂予监外执行犯、剥夺政治权利犯五类罪犯，但社区矫正的法律定性是什么呢？

（一）社区矫正的法律定性

综合实际情况来看，社区是人们在社会上从事社会生产、社会生活活动的地理空间，矫正是指改正、纠正的活动；在我国现行法律框架内，社区矫正是指在开放型社会环境内对特定罪犯的刑罚执行活动，严格意义上讲，社区矫正，既不是刑罚种类，又不是刑罚执行方式，而是指行刑场所。现行《刑法》第三章刑罚中，第一节规定了刑罚的种类，从第二节到第八节依次细列了刑罚种类，分别为管制、拘役、有期徒刑与无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产，没有“社区矫正”字样的表述规定。可见，“社区矫正”不是刑罚种类。

从现行《刑法》、《刑事诉讼法》、《监狱法》的规定来看，被判处管制、拘役的罪犯由公安机关执行，被判处有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期二年执行的罪犯由监狱执行，不论是由公安机关执行，还是由监狱执行，均属于行刑机关在封闭的监禁环境里行刑，这是我国长期以来对死刑立即执行外的自由刑的常规执行方式。现行《刑法》第四章刑罚的具体运用中第五节规定了缓刑、第七节规定了假释，现行《刑事诉讼法》第四编执行中，第214条至第216条规定了监外执行，第217条规定了缓刑的执行，第221条规定了假释的执行；《监狱法》第三章刑罚的执行中，第三节规定了监外执行，第四节规定了假释的执行。三部法典中均没有社区矫正的规定。可见，缓刑是常规行刑方式的行刑前变更执行方式，假释、监外执行同属于常规行刑方式的行刑中变更执行方式，变更执行方式的结果表现为“把在封闭的监禁环境里行刑改变成在开放的自由社区环境里行刑”，社区矫正也不是刑罚执行方式。

那么，社区矫正的法律定性究竟是什么呢？如果说刑罚是源概念，那么刑罚执行方式就是上游概念，刑罚执行场所就是中游概念，刑罚执行活动就是下游概念。从法理和实践上讲，刑罚是应对犯罪的法定措施，判决的刑罚必须要执行，执行方式有常规执行方式、变更执行方式两种，而执行方式必然引出执行场所，这是行刑必不可少的空间环境，行刑活动必须在具体确定的行刑空间环境里展开。从刑事法律规定、刑事司法实践上看，拘役、有期徒刑、无期徒刑、死缓是在封闭式的场所——监狱执行的，管制是在开放式场所——社区执行的；作为常规行刑方式的变更执行方式，缓刑、假释、监外执行将刑罚的执行场所由封闭的监狱变更为开放的社区。2011年2月25日，十一届全国人大常委会第19次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》，其中第2、13、17条明确规定“对管制、缓刑和假释的犯罪分子，依法实行社区矫正”。由此，确立了社区矫正的刑罚执行地位，这对于把“依法治国”贯彻落实到“依法行刑”是至关重要的，对于确保实施的社区矫正依法进行有重大意义。可见，在我国的刑事法律、刑罚执行实践中，社区矫正定性是在行刑活动的层面上，属于社区矫正的初级形式范畴；就现在来看，在刑罚范畴内，社区矫正就是下游概念。综合各国的情况来看，社区矫正可谓是“四位一体”，既是刑罚种类——社区刑，行刑方式——开放式，又是行刑场所——在社区，还是行刑活动——社区矫正。

而我国目前所作的，仅仅是在处理1983年劳改工作从公安部划归司法部的历史遗留问题，当时监狱工作虽划归到司法部的门下，但并没有涉及“管制的执行以及缓刑、假释、监外执行的变更执行工作”。从此以后，由于公安机关的警力不足、经费紧张、没有专门的编制，使缓刑、假释、监外执行的工作大打折扣，几乎成为纸上谈兵——只能落实在材料汇总的层面上，而管制的判决数更是微乎其微，因而谈不上规模执行的问题。我们今天所倡导和实践的社区矫正，从本质内容上看，仅仅是在规范、强化“管制的执行以及缓刑、假释、监外执行的变更执行工作”，所以说是在处理1983年监狱工作从公安部划归司法部的历史遗留问题。

（二）应设置社区刑

社区刑是从短期监禁刑的替代措施演变而来的，第一个具有现代意义的社区服务始于1966年的美国加利福尼亚州，主要是针对不能支付交通罚款的交通违规者适用。社会劳动或者称为劳动、社会劳动、社区劳动、强制劳动等，是指强制犯罪人在社会上无偿劳动的刑罚措施。英国最早在1973年《刑事法庭权力法》中创立“社区服务”的刑种，即法官可以判令犯罪人在社会上无偿劳动，以弥补因其罪行给社会和个人造成的损害。整个20世纪80年代，欧洲国家更加实用主义化并奉行经济节俭原则，1986年欧洲理事会发表了以“监禁刑的替代措施”为题的报告。很多欧洲国家都在为刑事司法机器过度耗费了税收和监狱收容能力极度短缺而头痛，为了克服刑事司法制度中存在的问题，欧洲各国分别采取了相应措施，社会服务刑就是其中之一。丹麦1982年推行社会服务判决，取代短期监禁刑；在1992年对《刑法典》补充增加了专门规定“社会服务”的章节。芬兰1990年12月4日通过法令把社会服务确定为刑罚体系的一部分，试行期三年，1996年12月1日颁布法令正式把社会服务确定为刑罚方法。现在，社区刑是欧美国家惩治轻微犯罪的罪犯较为普遍的刑罚措施。社区刑制下，犯罪人在社区志愿者的帮助下，无偿地从事一些工作，例如保养草坪、检修保养公共设施、美化环境、帮助养老院的老人等，或者从事与他们个人技能相适应的社区服务项目。

虽然我国《刑法修正案（八）》确立了社区矫正的刑罚执行活动地位，但由于缺失源头概念——刑罚种类、上游概念——行刑方式、中游概念——行刑场所，不免有无源之水、无本之木的困惑，皮之不存毛将焉附？因此，我国的社区矫正法律定性应从源头上考虑解决，应设置社区刑。所谓社区刑，简而言之，从严格的法律意义上是指在社区对罪犯进行监管、教育、劳动的刑罚种类。设置社区刑是正本清源之举，不仅必要而且可行。实践中，有些部门作了有益的探索尝试。2001年8月22日《北京晚报》报道，河北省石家庄市长安区人民检察院向17岁的黎明（化名）发出了中国第一道“社会服务令”。社会服务令中写道：“黎明，我院已收到石家应市公安局长安分局移送审查起诉你涉嫌盗窃一案。因你犯罪时未满18周岁，犯罪情节轻微，为维护未成年人的合法权益，对失足的未成年人坚持教育为主，惩罚为辅的方针，现指令你到居委会进行无偿社会服务。”在社会服务令生效以后，黎明在石家庄市长安区一居委会，以“社会志愿者”的身份进行了100小时的补偿、无薪社会服务。服务的内容主要是帮助居委会做一些事务性的工作，此外还为居委会办暑期足球培训班，当教练做指导。上海市长宁区人民法院自从2003年以来向部分未成年犯发出“社会服务令”，已有21名罪犯到老年护理院充任“义工”。这种方法对于黎明的改过自新起到了积极作用。

为保障实务部门“依法办事”、“依法行刑”，应在刑罚结构体系内，改造管制和拘役两种刑罚措施，设置社区刑。设置社区刑，有利于完善我国的刑罚体系结构，也是我国的刑罚体系适应国际社会轻刑化、社会化发展的需要。我国现行的刑罚体系是以死刑、徒刑为主体的结构体系，刑罚种类相对单一、难以适应罪刑相适应原则的要求。设置社区刑，不仅可以改变这种刑罚结构体系不科学的状况，尽可能有较多的刑罚类型满足罪行相适应原则的需求，而且对于一些不需要判处死刑、徒刑且不需要关押的罪犯，留在社会上接受刑罚惩罚改造。

社区刑有利于教育改造罪犯，可以使服刑罪犯避免监狱化的弊端，增强罪犯的社会责任感和自尊心，有利于促使罪犯的悔罪和改造。社区刑可以避免短期自由刑的交叉感染，有利于加速罪犯的改造；可以动员全社会的力量来教育改造罪犯，化解社会矛盾。犯罪人在服刑的同时不离开家庭，不离开平常工作、生活和学习的环境，既能继续自己的工作或者学业，又能履行抚养或者赡养义务，与社会保持联系，使犯罪人有机会获得家庭和其他社区资源等人际支持系统的帮助，从而顺利适应社会。社区刑有利于降低行刑成本、提高行刑效应，社区刑的执行以不关押罪犯的方式进行，不需要监禁场所和设施及其费用，也不需要专门监管费用，可以为国家节约开支，而且可以为社区提供无偿劳动。

三、社区矫正立法的构想

现在，我国举国上下都在倡导实践“依法治国”、“建设法治国家”的宏伟工程，要求各行各业都要依法办事。行刑工作更应如此，社区矫正试点工作也不例外，各项司法改革均应在法律范围内进行，这样才能彰显法律的严肃性，而不能“破法”行刑、“违法”改革，因为现行《刑法》明确规定了“罪刑法定原则”。否则，在刑事司法实践中会引起争议，影响法律的严肃性、统一性，司法机关有“违法执法”的嫌疑。例如，2004年1月14日，辽宁省普兰店市法院对一位在专卖店抢手机构成抢夺罪的在校中专生，不是判处刑罚，而是判处“到该市某社区无偿劳动”，在当地引起争议。该法院副院长孙德俊解释说：“在量刑上，我们细化和延伸了《刑法》中关于管制方面的有关条款，判处他到社区服务改造。”但是，有关专家对此做法提出质疑，我国《刑法》中并没有可以判处犯罪人到社区服务以抵消刑期的规定，因此，普兰店法院的判决缺少相应的法律依据。为规范现在的试点工作、为将来的社区矫正积累立法经验，首先，应由全国人大常委会作出《关于社区矫正试点工作的立法授权的决定》，授权试点省市的人大制定有关地方性法规；其次，根据全国人大常委会的授权，试点省市的人大制定地方性法规，规定开展社区矫正的试点工作。这样，社区矫正试点工作具有了立法依据，做到了程序合法与实体合法并举，符合“依法治国”、“建设法治国家”的要求。经过一定时间的试点工作，立法条件成熟时，再考虑社区矫止的立法问题。现在，社区矫止立法取得重大突破。2011年2月25日，十一届全国人大常委会第19次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》，其中第2、13、17条明确规定“对管制、缓刑和假释的犯罪分子，依法实行社区矫正”，由此确立了社区矫正的刑罚执行地位，必将推动社区矫正相关制度及队伍建设的配套立法完善。在2011年3月召开的全国社区矫正座谈会上，司法部领导明确指出社区矫正的一系列配套立法工作正在紧锣密鼓地开展，立法进程的提速标志着社区矫正工作已迈入加速发展的新阶段。

（一）国外的社区矫正立法

实行社区矫正的国家，不仅在刑法和刑事诉讼法中明确规定有社区刑种类和执行制度，而且也有专门的社区矫正立法，还有包括社区矫正的综合性的刑罚执行法。专门的社区矫正的法律，是有关社区矫正工作的专门性法律规范。例如，美国明尼苏达州，在1973年通过了《社区矫正法》，到1996年美国有28个州通过了社区矫正或类似于社区矫正的地方性法规。单独的社区矫正法规，是针对某一社区矫正对象或措施的专门性的法律规范，如日本《缓刑执行保护观察法》，新西兰的《假释法》。

从国外社区矫正的法律规定来看，社区矫正立法具有明显的综合性和相兼容性，兼有实体法、程序法和组织法、行刑法的内容。社区矫正立法因联邦制和单一制国家的国体不同而有所区别，联邦制国家的社区矫正立法形式较为灵活多样，而单一制国家的社区矫正立法则较为固定单一。社区矫正立法因国情而异，英国在2000年颁布的《刑事审判法》中规定了社区矫正的内容，而美国则由各州来制定社区矫正法律规范。社区矫正立法呈现出国际法化的发展态势，不仅联合国制定的一些刑事司法规则包含有社区矫正法律规范，如联合国《囚犯最低限度标准规则》、《监禁替代措施》、《非拘禁措施最低限度标准规则》以及《少年司法最低限度规则》，而且不同地区的成员国缔结的一些条约和规则也包含有社区矫正法律规范，如欧盟的《欧洲社区制裁与措施规则》等。

（二）关于我国社区矫正的立法

关于社区矫正的立法，可考虑从微观、宏观两个方面来解决。在微观上，应将管制、拘役这两种刑罚措施改造成社区刑，以生命刑、自由刑、社区刑重构我国刑罚体系的主刑部分，以缓刑、假释、监外执行作为连接社区刑与自由刑、生命刑的双向通道，并规定刑种易科制、判决前的犯罪人调查制。宏观上，社区矫正立法有两种不同的出台形式，第一种是独立成典的“社区矫正法”，第二种是包含社区矫正的“刑罚执行法”。

第一，关于社区矫正立法的内容。社区矫正立法不论采取何种出台形式，其内容都是具体明确的，应该涵盖以下七部分内容。第一部分“总则”，内容包括社区矫正的概念、目标、任务、基本原则、相关机构的职责和其他一般性规定。第二部分“社区矫正对象”，内容包括适用社区矫正的各类罪犯，应明确地规定可以或者应当适用社区矫正的犯罪人种类。第三部分“社区矫正机构”，内容包括社区矫正工作的领导机构、社区矫正工作的管理机构、社区矫正工作的执行机构及其不同的具体职能，应该明确规定社区矫正工作的经费来源等。第四部分“社区矫正工作人员”，应规定社区矫正工作人员的法律地位、职权和职责、任职资格等内容。社区矫正工作人员分为两类，一类是专业社区矫正工作者，另一类是非专业社区矫正工作者，包括准专业人员、志愿人员等。第五部分“社区矫正工作程序”，内容包括开展社区矫正工作的具体程序以及各种相关的法律程序或者手续等。第六部分“社区矫正的监督管理”，主要规定社区矫正工作的具体监督管理内容，包括日常管理、调查、监督、奖惩等工作事项。第七部分“社区矫正的教育矫正”，主要规定社区矫正工作的具体教育矫正内容，包括日常生活教育、道德教育、文化教育、职业教育、心理教育、心理矫治等工作事项。第八部分“社区矫正的社会工作”，主要规定社区矫正工作的具体社会工作内容，不仅包括个案工作、小组工作、社区工作等直接工作方法，也包括社会行政等间接工作方法。

社区矫正工作的开展，仅仅是社区矫正工作的初级阶段，实际上是在解决1983年监狱工作划归司法部的历史遗留问题，需要不断发展完善过渡到集刑罚种类、行刑方式、行刑场所“三位一体”的社区矫正的高级阶段。我国的社区矫正工作，既要顺应当今世界行刑的发展趋势，也不能急于求成，更不应急功近利，而应稳步推行，纳入到法制轨道上来依法进行，才符合建设“法治国家方略”的要求。

第二，关于“刑罚执行法”创制。就主刑的执行情况来看，我国的刑罚执行机关多元化，行刑工作杂乱不统一，法律规范分散。死刑立即执行由法院承担，死刑立即执行的法律规范分散在《刑法》、《刑事诉讼法》中；死刑缓期二年执行、无期徒刑、大部分有期徒刑的执行由监狱负责，相关的执行法律规范规定在《监狱法》里；现在，社区矫正的立法又摆上了立法议事日程。就行刑的立法现状而言，分散的立法模式看起来方便，但总体上把握则显得零乱，不好操作。考虑到刑事法律体系完善，实体法——刑法、程序法——刑事诉讼法、执行法——刑罚执行法的对等、协调、递进的逻辑顺序完备，应制定《刑罚执行法》。从整体、宏观、长远来看，制定统一的刑罚执行法，并将行刑权集中由司法行政部门行使，应是我国行刑法制发展的方向。制定《刑罚执行法》有利于构筑完整的刑事法律体系，有助于统一和完善刑罚执行工作，克服刑事法律之间的脱节与矛盾，有效地解决刑罚执行工作不统一带来的种种弊端。

篇5：关于劳动教养程序立法的构想

我国的劳动合同立法，第一次突破是1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》。它第一次以劳动法规的形式对中国实行劳动合同制度这一世界通行做法加以肯定。但该《暂行规定》的适用范围仅限于国营企业的新招职工。1986年之后，随着我国经济体制改革的不断深入，特别是社会主义市场经济理论的出现，我国劳动合同立法出现了第二次突破，即1994年公布的《中华人民共和国劳动法》。《劳动法》从法律上根本改变了用人单位劳动用工依靠行政手段分配的计划管理体制，使用人单位和劳动者双方真正成为劳动关系的主体。

《劳动法》的特点之一是调整劳动关系。该法律共有13章107条，其中第三章“劳动合同和集体合同”的条款最多，共有20条，占全部条款的18%.尽管如此，我国的劳动合同立法仍然需要突破，即制定《劳动合同法》。其必要性在于：第一，实行劳动合同制度的现实需要更完备的法律保障。自1995年1月1日《劳动法》实施以来，劳动合同制度在全国范围内的各类企业和个体经济组织中全面推开。根据《中国统计年鉴》（1998年）的数字，我国1994年的全部职工人数为14849万人，其中合同制职工为3839万人，占25.9%.1997年的全部职工人数为14668万人，其中合同制职工为7708万人，占52.5%.另外，根据劳动保障部的统计数字，截至1999年6月，全国城镇国有企业、集体企业和外商投资企业职工签订劳动合同人数达10708万人，占同口径职工总数的98.1%.在五年的时间里，劳动合同制度覆盖范围的大大增加，对劳动合同制度的法律调整提出了更高的要求。仅是《劳动法》的规定已不能满足劳动关系调整现实的需要。第二，已有的规章、政策效力有限。继《劳动法》实施之后，中央政府部门为了调整劳动关系现实中的诸多问题，先后发布了不少部门规章和相关政策。这些规章和政策大多是推行劳动合同制度中实际经验的总结和概括。然而，这些部门规章和政策的效力主要限于劳动行政部门内部的业务范围。例如，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》虽然是比较规范的部门规章，但在劳动争议的处理程序之一-人民法院的诉讼程序中，可以不承认其法律效力。至于其它的政策形式，如“解答”、“通知”、乃至部办公厅的一个复函，其法律效力也可想而知。因此，应当对这些政策文件中关于共性问题的规定进行必要的梳理，并结合新出现的情况认真研究。肯定那些被实践证明行得通的规范，对有些规定进行必要的修改，增加一些应当规范的内容，将其上升为法律。

《劳动合同法》与其他法律的关系

1.《劳动合同法》与《劳动法》的关系。

将《劳动法》定为《劳动合同法》的法律依据。对此，有人提出异议。理由是，《劳动法》是全国人民代表大会常务委员会通过的法律，《劳动合同法》也将由同样的立法机关通过，因此，二者的法律效力是相同的。所以，不应将《劳动法》作为《劳动合同法》的法律依据。但我认为，应当将《劳动法》作为《劳动合同法》的法律依据。首先，按照《宪法》第62条的规定，全国人民代表大会行使的职权之一是，“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他基本法律”。按照《宪法》第67条的规定，全国人民代表大会常务委员会行使的职权之一是，“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。据此，有学者认为，全国人民代表大会通过的法律是基本法律，而人大常委会通过的法律层次低一些。这种看法不无道理。但是，不能仅仅从法律通过的机关来简单地判断一部法律的地位。当年《劳动法》的出台是由

于调整劳动关系现实状况的迫切需要。为了解决这种迫切性，使得《劳动法》未由全国人民代表大会通过。鉴于这种特殊情况，可以不必对《劳动法》的立法程序问题过分地考究。其次，即使《劳动法》通过的程序有一些缺憾，但无论如何，其劳动基本法的地位是肯定的。再次，劳动合同制度是劳动法律体系的重要组成部分。在整个劳动法律体系中，劳动合同与就业、劳动报酬、社会保险等内容一样，与劳动基本法的关系是子法与母法的关系。

还有人提出，我国法律条款中关于该法的法律依据，一般是宪法，或者不写，没有用一部法律作为另一部法律的立法依据的先例。如果这种情况是不能改变的，则《劳动合同法》中关于立法依据可以不出现《劳动法》的字样，但在《劳动合同法》的整个立法过程中，《劳动法》实际上始终都是《劳动合同法》的直接立法依据，这是毫无疑问的。

2.《劳动合同法》与《集体合同法》的关系。

在此次的劳动合同立法过程中，有人建议，将集体合同问题并入《劳动合同法》中规定。我认为：劳动合同与集体合同应分别立法，不能将二者混在一部基本法中规范。

首先，二者是两种不同的法律制度。劳动合同与集体合同虽然都是调整劳动关系的重要形式和法律制度，而且二者在订立目的、内容等方面也有共同之处，但二者又有明显的区别。第一，集体合同与劳动合同的当事人不同。第二，集体合同与劳动合同的内容不同。第三，集体合同与劳动合同产生的时间不同。集体合同产生于劳动关系运行过程中，它不依单个劳动者参加劳动为前提。而劳动合同产生于当事人一方的劳动者参加劳动前，是以劳动者就业为前提，是劳动者个人建立劳动关系的法律凭证。第四，集体合同与劳动合同的作用不同。鉴于以上诸点，劳动合同与集体合同不应由一部法律混合调整，而应当分别立法。

其次，从其他国家的情况看。在世界劳动法的发展史上，《集体合同法》作为劳动关系的一个主要内容产生于本世纪初。各国集体合同立法的形式有：在劳动法典中作出专章规定的，如《卢旺达劳工法》（1967年颁布）的第四篇对集体合同问题作了具体规定，《阿拉伯也门共和国劳工法》（1970年颁布）第五章也对集体合同加以规范。以单行法规的形式立法的，如阿根廷于1969年发布的《集体协议法》等。无论采取哪种形式，从来没有出现过将劳动合同和集体合同放在一章中规范，或是将二者混在一部法律中同时规范的。

再次，不能将以往立法中的特殊情况作为今后立法的依据。我国的《劳动法》中将集体合同和劳动合同放入同一章规定，这是基于当时某些原因在立法技术上进行特殊处理的结果。因此，不能以《劳动法》的章节排列作为否定《集体合同法》在我国劳动法体系中的独立地位的依据，或是以此为根据，又一次将劳动合同和集体合同混合规定。自《劳动法》和《集体合同规定》实施以来，我国的集体合同制度在较短的时间内有了长足的发展。调整劳动关系的现实已要求有一部《集体合同法》。事实上，早在几年前，《集体合同法》的起草工作就已取得了重要的阶段性成果。目前，大多数人已就集体合同立法的必要性达成共识。但不能因为承认《集体合同法》的重要性就采取让其搭《劳动合同法》的车的做法，而应当将劳动合同和集体合同分别立法。我的观点是：将二者合并立法不可取。否则，不仅从劳动立法体系上讲不通，就是从立法技术上也很难解决因将二者合并

立法而产生的种种问题。

对劳动合同立法中的几个具体问题的看法

1.关于试用期

订立劳动合同时，规定试用期，这是许多国家 的作法。试用期对劳动合同双方都有意义。对用人单位来说，可通过试用期考察职工是否符合招工条件；对试用人员来说，也可以在试用期内考察用人单位原来介绍的劳动条件是否符合实际情况。在试用期内，劳动合同当事人双方均可解除劳动合同。关于试用期的期限问题，我国《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。本条款规定了试用期的上限。在进行劳动合同立法时，可以将试用期的长短与劳动合同的期限挂钩。因为在现实中，存在不少用人单位利用试用期损害职工利益的情况。由于在试用期内劳动者往往不能享受正式职工的工资、福利等待遇。一些用人单位，特别是一些外商企业，对新招职工只使用6个月，在试用期期满之前，将职工打发走了事，然后，重招新职工，并使用相同的做法。现在的劳动合同立法不宜简单地照搬《劳动法》的规定，而应对试用期的期限作出具体规定。关于试用期的期限，其他国家的法律规定分为几种情况：（1）对试用期的期限作出原则规定。规定试用期的具体期限。（3）法律明确规定没有试用期的人员。（4）对企业处于试用期的人数作出规定。（5）规定试用期内的工资。

2.关于劳动合同的内容

劳动合同的内容即劳动关系当事人双方的权利和义务的具体化。劳动合同的内容可分为必备条款和约定条款两大类。必备条款或称法定必备条款是指，法律规定劳动合同必须具备的条款，即只有具备这些条款，劳动合同才能依法成立。约定条款是指，劳动关系当事人约定劳动合同必须具备的条款。

其他国家关于劳动合同内容的法律规定大致包括三种情况：第一，法律明确规定劳动合同的内容，或称法定必备条款。根据《巴林劳工法》（私营部分，1976年）第39条的规定，雇佣合同必须包括下列具体内容：①雇主的姓名和企业的地址；②雇员的姓名、资历、国籍、职业、住址和个人身体特征；③合同的签订日期；④合同中双方同意的雇佣的性质、类型和地点；⑤合同的期限（如果是定期合同）；⑥双方同意的工资、支付的方法和时间，在双方同意的工资中，雇员得到的货币工资或实物工资的工资各组成部分；⑦双方同意的特别条件。根据《埃及劳动法》（1981年）第30条的规定，劳动合同要特别包括下列事项：①雇主的姓名及其总公司的地址；②雇员的姓名、资历、职业、住址及其他有用的细节；③合同规定的工作性质；④双方同意的工资，支付工资的形式、方法和日期，以及其他各种以现金和实物方式给予的福利。根据《越南劳动法典》（1994年）第29条的规定，雇佣合同必须包括以下内容：从事的工作、工作时间、休息时间、工资数额、工作地点、合同期限、以及雇员的职业安全卫生和社会保障条件。根据《土耳其劳工法》（1967年）第11条的规定，书面雇佣契约应包括下列内容：①雇主及受雇人的姓名及身份；②所要做的工作；③该企业的地址；④如果契约是有期限的，应写明有效期限；⑤工资的数目和支付的方法及周期；⑥关于雇佣的特殊条件；⑦契约生效的日期；⑧订约双方的签字。第二，法律条款规定劳动合同不应包括的内容，即禁止性合同条款。如根据《尼日利亚联邦共和国劳工法》（1974年）第9条的规定，雇佣合同不应规定以下事项：①以雇员是否参加工会或是否放弃工会会员资格作为雇佣条件；②因下列原因之一而给予开除处分或使其蒙受其他损失：系工会会员；于工作时间之外或经雇主同意于工作时间内从事工会活动；因雇员失去或被剥夺了工会会员资格，或者拒绝成为工会会员，或者因某种其他原因尚不是工会会员。第三，还有一些国家法律上并未明确规定合同应包括的内容，只规定合同内容由合同双方协商约定，并不得违反其他法律法规的原则和内容。

我国《劳动法》的第19条对劳动合同的内容（必备条款）进行了规定，并给予当事人“可以协商约定其他内容”的权利。在现在的《劳动合同法（草案）》中不仅明确规定了必备条款的内容，同时对约定条款的内容也作出了规定。这会使得法律中关于劳动合同的内容更具操作性。但我认为，《劳动合同法》还应

当包括一些禁止性合同条款的规定。禁止性条款，即法律明确禁止劳动合同规定的条款。禁止性条款的意义在于，虽然劳动立法中，都有关于禁止合同内容违法，或者违法合同条款一律无效的原则规定，但这种规范还不足以有效防止合同条款违法的现象。而禁止性条款有利于严密保护劳动者的合法权益。迄今为止，我国现行劳动法规中，还缺乏关于禁止性合同条款的规定，而在现实中存在不少这类合同条款。从其他国家的情况看，常见的禁止性条款包括：（1）限制参加工会条款。即约定限制劳动者参加工会的条款。限制工资权条款。即约定允许雇主克扣工资、要求雇员部分放弃工资支配自由等限制雇员工资权的条款等。