浅析知识产权“私权公权化”

2022-10-08

一、从宏观角度看“私权公权化”

“私法公法化”这一说法自上世纪进入我国并普遍为我国学者所接受, 早在1920年, 江庸先生主持北洋政府法律修裁定工作时就有论述:其论述道:“与其说是公法化, 不如说其对私权的认识终于发展成了一个庞大的, 完整的体系。”因此, 我们必须正视, 在我国法学界一种片面强调“私法社会化”的论调正在形成, 其突出特点为, 不再将私权的保护和私权的社会化限制看作是可沟通的统一体, 大体来看, 笔者认为产生以上观念的原因应考虑以下两个方面:

(一) 将私权从复杂的私权结构中剥离出来单独讨论

“私权”一词至少应有两种含义, 一种指私权和与私权相对应的义务。二是单独地指系全系统中的权利。但是, 作为权利的私权并非孤立地存在, 其本身只是一种建构的产物, 而通过法律承认而形成的权利不可能独立地存在, 而是必然与义务相关联, 那些所谓的各式各样的对私权的限制, 并不是一味的对权利的限制, 其只是一种新的义务得到了陈述, 并最终纳入私权结构的活动。更何况, 有关私权公权的区分非常重要, 二者之间并不周延。最终我们只会发现, 这种建构的私权公权, 只不过是某个整体的不同侧面。从这个意义来讲, 这种“公法化”的趋势, 如果放在整个权利学的发展史上来看的话, 将其视为权利学说的深化更为合适。

(二) 权利的“属性”应该取决于权利的基本内容

公权和私权的区分最早可以追溯到罗马法。市民享有一种专属性的权利即市民权, 其内容包括公权与私权。后世学者关于公权与私权的划分导源于罗马法理论, 但其分类标准不一。其主要观点有利益说、关系说和法律说。此外, 学者还把公权分为国家公权和公民公权。无论按照何种分类, 笔者都认为应该把握最为核心的两点:即权利的产生方式和内容。权利的属性, 取决于权利的基本内容而不是权利的产生方式, 因此, 仅仅强调国家 (公法) 对私权的限制, 并不能内化的改变权利的性质, 其本质属性也不可能变成公私混杂的产物。综上来看, 私权公权化的观点片面的将私权从其理论架构中抽离出来, 没有从整体宏观上看待其受到限制的本质, 权利属性应该取决于权利的基本内容。

二、微观角度之最特殊的权利———知识产权

(一) 知识产权之私权属性

知识产权之所以在《知识产权协定》里被宣称为私权, 主要是源于发达国家与发展中国家之间的一种利益博弈。从条文的本身意蕴来看, 知识产权与所有权一样都是私的主体所享有的财产权。我们可以认为, 权利的私权性是将知识产权归类于民事权利范畴的基本依据, 而私权的神圣性则为其提供了基本理念。而提到知识产权的私权属性, 就不得不提到知识产权本身所具有的专有性和无形性。正是因为知识产权的利益具有排他性 (非源于天然占有) 和无形财产权的特征, 才体现了其权利实现的目的, 即是使权利人的个人利益不断趋近于社会利益。

(二) 知识产权之限制等于“私权公权化”

我国曾在相当一段时间里认为知识产权不具有私权性, 理由在于权利人不可能脱离社会资源而独自发明。此说法虽早已被学界抛弃, 但其内涵上有一些方面值得我们反思, 即知识产权的客体作为创新性智力成果, 代表着在这个时期这个领域上人类的最高智慧代表, 对社会共同体的发展有着决定性的作用, 这从根本上决定了其在权利内容上就必须充分顾及社会公共利益。因此, 笔者认为对社会利益的平衡源于知识产权的价值意义, 并不能因此认定其等同于“私权公权化”。实际上, 知识产权的法定时间性, 合理使用, 权利用尽, 法定许可等都是对知识产权特定经济利益的限制, 但绝不可能因此而改变知识产权的基本属性。事实上, 知识产权制度从产生之初直到发展至今, 一直处于权利保护与限制的法律调整之中。因此便得出知识产权因此就被“公权化”了的结论是没有道理的。

(三) 公共利益陷阱之———平衡还是解构

必须注意的是, 近年来公共利益之于知识产权的矛盾已经愈演愈烈了。事实上, 社会公共利益往往存有这假借其名行一己之私的状况, 这种情况下公共利益显然已经成为了陷阱。导致的直接后果便是, 公共利益大多变成了坑害知识产权权利人, 阻碍创新与技术进步的陷阱。因此, 在真正的利益平衡与实质性解构知识产权制度的抉择之中, 我们需要的显然是前者。利益的平衡是人类共同利益的反映, 知识产权法所强调的利益平衡, 实质上是同一定形态的权利限制、权利利用制度相联系。出于公共利益目标, 对创造者的专有权利进行必要的限制, 以保证社会公众对知识产品的合理利用, 利用他人知识产品, 或是基于表现自由的目的, 或是基于公共生活的必要, 这些本身都是人类共同利益与发展所要求的。

摘要：有关知产的“公私之争”始终没有停止过, 基本上, 我们可以认定私属性是知识产权的基本属性, 但在有关其私权公权化的认定上, 笔者认为, 私权作为法律建构系统下的子系统, 其并非自然产生, 也非孤立地存在, 而是作为一种权利和义务的统一体而被建构的。所谓“私权的限制”, 只是一种模糊的说法, 其本身并非只是一种单纯的限制, 而更加应该理解为一种新的义务得到了陈述和建构, 并最终纳入到私权的大体系之中。从这一角度来讲, 不存在所谓的“私权公权化”。”

关键词：知识产权,利益平衡,法律建构