有限公司对外担保的效力分析

2022-09-12

自1993年《公司法》颁布至今, 有限公司对外担保经历了从被禁止[1]到被允许的发展历程。新《公司法》第十六条第一款之规定首次明确了有限公司对外的担保能力, 肯定了公司的担保自由。但正所谓“自由不是无限制的自由”, 《公司法》对有限公司对外担保也施加了某些限制, 如只有股东大会、股东会或董事会可为决策机关、担保数额不得超过规定的限额等。实践中, 为防止公司大股东出现“滥保”或滥用控制权掏空公司资产等行为, 法律以程序正义促实体正义保护中小股东权益具有其现实意义。但随着《公司法》的施行, 更多关于有限公司对外担保的新问题逐渐涌现出来, 如董事会越权进行担保的合同是否有效、公司章程对第三人是否具有对抗效力、债权人是否负有审查公司章程的义务等问题都亟待解决。

一、《公司法》第十六条第一款之效力分析

根据《合同法》第五十二条第 (五) 项的规定, 对《公司法》第十六条规范性质的判断将直接影响有限公司对外担保合同的效力。若该规范为效力性规范, 则公司必须遵守不得违反, 越权或违反规定所签订的担保合同无效;但若判定其为管理性规范或任意性规范, 则公司可以选择与该规定不一致的方式对外担保, 担保合同有效。

(一) 《公司法》第十六条第一款属于强制性规范

法律规范依据权利、义务的刚性程度可分为强制性规范和任意性规范。任意性规范是指“补充当事人之间合同约定的规定, 只在当事人没有另作约定的范围内才适用, 是当事人可以通过约定, 对其加以变更或排除的规范。”[2]强制性规范是指“与任意规范相对, 是直接规范人们的意思表示行为或者事实行为, 不允许人们依自己的意思对其加以变更或排除其适用, 否则将受到法律制裁的规范。”[3]同时, 拉伦茨还认为, “规定私法自治以及私法自治行使要件的规范, 如行为能力、意思表示生效的要件”、“为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范”均属强制性规定范畴。《公司法》第十六条一方面肯定了有限公司的对外担保能力, 另一方面也对公司担保予以限制, 目的正是为了防止大股东滥用权力侵害中小股东的利益、避免不公平的情况发生。此外, 从该条文字面来看, 多处出现的“不得”、“必须”等字眼也从另外一个角度体现出国家强制色彩。因此, 《公司法》第十六条之规定应属强制性规定。

(二) 《公司法》第十六条第一款属于效力性规范

《合同法司法解释 (二) 》第十四条将强制性规范分为“管理性规范”与“效力性规范”, 并将《合同法》第五十二条第 (五) 项之规定缩小解释为“违反效力性强制性规定的合同无效”。认定某一法律规范是否为效力性规范大体可从三个方面进行分析:首先看该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效;其次取决于违反该规定继续履行合同的结果是否会损害国家、集体或第三人的利益;再次判断违反该强制性规定是否与我国相关法律的立法宗旨相违背。[4]虽然《公司法》未明确规定有限公司违反法律对外进行担保的合同无效, 但从该条所保护的利益对象及立法宗旨来看, 仍属于效力性规范范围。有限公司违反法律规定对外进行担保, 不仅损害了公司及其股东的利益, 也可能损害债权人的利益。因此, 立法者希望通过制定严格的法律程序这一国家干预私法的行为来保护中小股东的权益, 防范程序瑕疵致担保无效的法律风险。

然而, 正如《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条所述, 从根本上区分效力性规范和管理性规范存在很大难度。同时, 最高人民法院民三庭宋晓明庭长在《人民司法》 (2007年第13期) 中也表示, 现阶段法院审理类似案件时, 通常认为公司章程不具有对抗第三人的效力。即公司违反《公司法》第十六条规定对外签订的担保合同, 公司以违反章程及法条规定为由主张免责, 法院不予支持。[5]可见, 无论《公司法》第十六条第一款为何种类型的法律规范, 均不能作为认定公司与第三人之间法律行为效力的唯一依据。[6]

二、债权人负有对公司章程的形式审查义务

根据《担保法解释》第十一条所规定的表见代表制度可知, 债权人是否知道或者应当知道担保合同的内容超越了公司章程所设定的权限将直接影响合同的效力。债权人的善意与否, 很大程度上取决于其是否对公司章程进行了审查。若债权人对公司章程进行了审查, 未发现公司有越权担保的行为, 其可认定为善意的;反之, 若未对公司章程进行审查, 当担保合同出现纠纷时, 债权人应在过错范围内承担责任。

(一) 公司章程效力之扩张———债权人的审查义务

公司章程是股东共同一致的意思表示, 是公司组织和活动的基本准则, 是公司的宪章。由于其为自治规则, 《公司法》第十一条第二款规定, 公司章程一般只具有对内效力, 对公司以外的第三人并无约束力。然而, 公司对外担保毕竟不同于一般的经营事项, 在涉及到第三人的利益时, 仍认为公司章程对外不具有对抗效力显然是显失公平的。

首先, 公司章程经登记机关登记, 具有公示性。虽然经登记的公司章程并不必然产生对抗第三人的效力, 但公示却为第三人查阅公司章程提供了条件。其次, 认为章程无对外效力而只能约束公司内部人员的原因主要在于章程是公司内部人员意志的体现。然而, 章程的约束力并非源于股东合意, 而是源于法律的规定。“当公司章程的某一项内容为落实法律强制性规定的场合, 该内容的记载因为法律的规定而被赋予了对抗债权人的效力”。[7]《公司法》第十六条是强制性规定, 且明确授权“公司向其他企业投资或者为他人提供担保, 依照公司章程的规定”。由此, 公司章程成为决定公司对外担保能力、限额、程序的具有法律效力的规范, 从而也具有了对抗债权人的效力。不知法律不免责, 在公司章程已经公示且对债权人有对抗效力的情况下, 债权人自应遵守公司章程相关规定, 对公司章程进行查阅。

(二) 债权人的审查义务为形式审查

《公司法》第六条第三款规定了公司章程可以接受公众的查询, 这为债权人的形式审查提供了便利。此外, 债权人鉴于对风险的控制, 也可要求提供担保的公司出示公司章程及相关决议, 以便进行审查。基于公司章程及决议的内部性, 债权人不可能参与担保人的章程制定与决策程序, 不具备实质审查的能力。因此, 债权人的审查只能是形式审查。即只要决议机关、提供担保的数额、程序等形式要件符合章程的规定, 即认定担保有效, 至于与实际情况是否相符, 在所不问。

三、公司担保行为的效力分析

(一) 公司章程未对担保事项作出规定

1. 公司仍具有对外担保的能力

公司可对外进行担保是《公司法》第十六条赋予公司的权利。虽然公司可根据《公司法》第二十五条不将担保事项写进章程, 但并不意味着公司不具备对外担保的能力。法律赋予公司某项权利, 行使与否是公司的权利, 法律无权干涉。故而, 不能认为公司章程未对担保进行规定是对公司对外担保权利的剥夺。其次, 尽管有观点认为公司对外担保的无偿性会影响公司的运转。然而, 公司作为理性的经济人, 能够合理地分析商业风险与今后可获得的“对价”, 这正是公司自治的一种体现, 法律亦没有必要对其横加禁止。

2. 公司对外担保的决策机关应为股东 (大) 会

股东 (大) 会是公司的权力机构, 依规定行使职权;董事会是公司的执行机构, 在授权范围内对公司的经营做出决策。《公司法》第三十七条、第四十六条分别就股东大会和董事会的职权作出了规定。从规定上大体可以看出, 股东 (大) 会的职权更根本、更宏观, 而董事会的职权则更具体、更细致。[8]董事会的权力源于授权, 否则其权力仅限于公司的正常经营活动。如前所述, 有限公司的对外担保并非一般的公司经营事项, 董事会并不当然享有决策权。当公司章程及股东会未授权董事会的情况下, 决策权当由股东 (大) 会享有。

(二) 公司章程规定禁止公司对外作出担保

公司对外进行担保是《公司法》赋予公司的权利, 若公司通过章程规定禁止对外作出担保, 可视为对该权利的放弃, 公司对外的担保合同也自然无效。鉴于债权人对公司章程有形式审查的义务, 若未履行该义务, 债权人应承担因自身过错导致合同无效的不利后果。

但作为例外, 若以全体股东同意的形式作出对外担保的决策, 可视为通过特别决议对公司章程的变更。由于决议是由全体股东作出的, 既符合公司自治的精神, 也不存在侵害中小股东利益的情况, 故所作的担保决议有效。[9]

(三) 决策机关违反公司章程的规定对外作出担保

1. 公司董事、经理擅自以公司名义对外作出担保

董事会、股东会、股东大会是《公司法》规定的法定决策机构, 董事、经理除有公司章程的授权外, 不享有对外担保的决策权。《公司法》第十六条是强制性规范, 违反强制性规范的合同无效。因此, 公司董事、经理违反公司章程、越权对外进行担保的行为无效。由于债权人负有形式审查义务, 在章程未授权董事、经理对外担保决策权时, 未尽合理形式审查义务的债权人为非善意第三人, 须对由此造成的不利后果承担相应责任。

2. 由股东 (大) 会代替董事会对外作出担保

股东 (大) 会虽是公司的最高权力机关, 有权对公司章程进行修改, 但这并不意味着可将股东 (大) 会违反章程对外担保视为对章程的修改。章程的修改需经法定的特别决议和程序, 若将股东会的某次违反章程的决议即视为对章程的修改, 第三人的交易安全将无法保证。因此, 认为股东 (大) 会越权对外担保是对章程的修改, 从而认为担保有效的观点实为不妥。董事会作为公司的执行机构, 当公司通过章程将某项权利赋予董事会时, 股东会即无权任意干涉其权利行使, 否则将影响公司的运营效率及董事会决议的权威性。故而, 除非股东 (大) 会通过特别决议修改章程, 否则无权替代董事会对外作出担保决议。

3. 由董事会代替股东 (大) 会对外作出担保

如前所述, 公司章程中的对外担保条款对债权人有一定的约束力, 债权人负有合理的形式审查义务。当董事会越权与债权人订立担保合同时, 若债权人在审查了公司章程后, 明知董事会无对外担保决策权仍同意缔结合同, 则有明显的恶意缔结倾向, 此时的担保合同应为无效。若债权人未审查或怠于审查公司章程, 即不知董事会无决策权, 除非股东会予以追认, 否则担保合同无效。

(四) 担保数额违反公司章程的规定

公司章程对担保数额由规定的, 担保不得超过其限额。若公司对外超额担保, 则在限额范围内的担保有效, 超出限额的部分公司不承担责任。债权人对公司章程及担保决议负有形式审查义务, 没有履行该义务或明知公司超额担保的, 应承担因自身过错导致合同部分无效的后果。

四、结语

随着融资需求与资金流动的增加, 我国的有限公司对外担保制度经历了从无到有。但由于我国长期存在着“一股独大”的公司治理模式, 为防止大股东利用担保制度掏空公司资产, 《公司法》既肯定了公司的对外担保能力, 也对其进行了必要的规制。

通过论述本文认为, 《公司法》第十六条属于强制性规范中的效力性规范, 违反该规定对外进行担保的合同无效。同时, 由于《公司法》将有限公司对外担保的具体事项授权给章程规定, 通过分析章程对第三人的效力, 本文认为章程中关于公司担保的规定对债权人有约束力, 债权人对其负有审慎的形式审查义务。债权人不履行或怠于履行该义务致使合同不能实现, 其应承担相应的法律后果。若公司章程未对有限公司对外担保作出规定, 并不意味着公司没有担保能力, 经股东 (大) 会同意, 公司仍可对外进行担保。若公司章程禁止公司对外进行担保, 除全体股东一致同意, 公司不得对外进行担保。当担保出现瑕疵, 实际担保决策机关与章程规定不一致时, 无论是董事会或股东会越权, 该机关作出的对外担保原则上均无效。当公司对外担保超过章程规定的限额, 担保在限额内有效, 对超出限额的部分公司不承担责任。

摘要：新《公司法》第十六条首次肯定了有限公司的对外担保能力, 但同时也对其进行了必要的限制。虽然在规范性质上, 《公司法》第十六条属于强制性规范中的效力性规范, 但在实践中, 不能将规范性质作为判断担保合同有效与否的唯一标准, 还应考虑债权人对公司章程及决议的审查义务。若章程未对公司对外担保事项作出规定, 经股东会同意, 公司仍可对外担保;若章程明确禁止对外进行担保, 除非全体股东同意, 否则不得对外担保;若章程允许公司对外担保, 但担保违反章程关于决策机构、担保限额、程序的要求, 原则上担保无效。

关键词：公司对外担保,效力性强制性规范,越权代表