涉外收养法律适用问题

涉外收养法律适用问题（精选九篇）

涉外收养法律适用问题 篇1

一、涉外医疗侵权行为的涵义

医疗侵权行为属于专家侵权的一类, 专家侵权行为一般是指医生、律师和会计师等专业人士的不法行为或技能的不合理欠缺。在我国, 医疗侵权是指由于违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规, 或技能上存在不合理的欠缺的医疗机构或医务人员的医疗行为而使患者遭受损害。

医疗侵权责任属于一种一般性的过错责任, 也有特别的过错推定责任的三种情形。一般来说, 如果医务人员违反了“诊疗义务”, 在诊疗过程之中没有向患者尽到说明、告知义务, 没有尽到与当时的医疗水平相应的治疗义务, 就有过错, 就要承担相应的责任。 (1)

涉外医疗侵权行为是指其主体、客体和内容这三个要素中至少有一个因素涉及外国的医疗侵权行为:如, 医疗侵权行为的主体一方是外国人或者是双方都是外国人, 也可能一方或双方都是无国籍人;又如, 医疗侵权的法律事实发生在外国, 即医疗侵权的行为发生地在外国, 或者是医疗侵权的结果发生地在外国, 也可能是医疗合同的缔结地或履行地在外国等等情况。由于有关医疗侵权的法律制度在各国都是互不相同的, 随着各国之间人员的频繁流动, 产生大量的国际民事关系, 因此也就产生了许多法律适用上的冲突。同时, 许多国家都坚持外国人的国民待遇原则, 都普遍承认外国人享有与本国人平等的民事法律地位, 同时各国在一定条件下也都同意在内国适用外国的民事法律, 也就自然会产生内国与外国的法律冲突。

二、对涉外医疗侵权行为的识别

对于医疗侵权这一新型、特殊的侵权而言, 各国也有其不同的定性与识别方法。识别, 又叫定性或归类, 是指在适用冲突规范时, 依据一定的法律观点或法律概念对有关的事实或问题进行分析, 将其归入一定的法律范畴, 并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释, 从而确定应当援用哪一种冲突规则的法律认识过程。 (2)

(一) 英美法系国家

英美法系国家通常将医疗行为造成的损害定性为侵权行为, 深一层来分析, 如果是故意侵权, 患者只要证明医院违背患者意愿实施了某种行为, 无须向法院证明其已经受到伤害的事实, 也无须证明该行为与伤害结果之间的因果关系, 就构成了患者向法院起诉医院侵权的诉因;另一方面, 如果是过失侵权, 患者则必须向法院证明医院所进行的某种违背其意愿的行为确实已经对其身体造成了伤害。

此外, 在英美法系国家, 如果患者是在公立医院或是在负有必须救治义务的常设医疗机构就医治疗, 即使是在进行比较重大的手术前, 患者和医院要签署一份双方同意治疗的协议, 法院一般都不承认该协议的契约性质, 因而对于当事人由此提起的诉讼法院不承认其是违约之诉。对于患者向医院或向医生支付的治疗费用, 法院也不认为是契约法意义上的对价;即便是签订了治疗协议, 患者也可以随时反悔, 而不需承担任何责任, 但是医院则不能单方面拒绝履行和患者签订的治疗协议。归根结底, 原因在于法院认为契约的本质属性在于双方的意思自治, 而此种“救治协议”是没有任何自由可言的, 因为救死扶伤是国家规定的这些医疗机构应尽的不可拒绝的义务与责任。但是与此同时, 英国和美国却在一定程度上承认患者和私立医院或私人医生之间存在着契约性质的关系, 因此, 在涉外医疗纠纷中, 可能将此种纠纷定性为涉外医疗合同纠纷, 所以这两种不同的类型必然会导致不同的法律适用的结果。

(二) 大陆法系国家

在德国, 允许当事人自由选择违约之诉或侵权之诉, 也即是采取请求权竞合说。德国通常采用民法上的违约责任或侵权责任来追究医生等专家的民事责任, 而目前医疗损害的受害人由于考虑到在违约责任中并未明确承认抚慰金制度, 所以经常以侵权责任为诉讼请求来解决医疗纠纷, 从而获得救济。

法国的做法较为特别, 认为侵权行为法与合同法之间是普通法和特别法的关系, 即合同一方当事人违约时, 另一方当事人只能寻求合同法上的救济, 而不能将对方的行为视为侵权行为, 只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任。因此, 在法国, 医疗侵权行为大多适用违约之诉, 但在现今的实践中适用侵权责任的判例也在逐渐增多。 (3)

正因为各国对这一问题采取不同的识别方法, 各国之间的识别冲突才会产生。从根本上讲, 识别冲突是法院地国的法律与有关外国的法律对冲突规范中同一法律概念所赋予的不同内涵, 或者是对同一法律事实做出不同的分类, 所导致的适用不同的冲突规范和准据法的结果。对于识别冲突的解决, 国际上通行的做法有依法院地法识别说、依准据法识别说、分析法和比较法说、折中说等等。在识别问题上, 我国新出台的《涉外民事关系法律适用法》第8条规定:“涉外民事关系的定性, 适用法院地法律。” (4) 因此, 对于医疗损害问题, 依我国法, 也应按具体案件所在的法院地法来进行识别。

三、涉外医疗侵权行为的法律适用

“侵权责任, 适用侵权行为地法律, 但当事人有共同经常居所地的, 适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后, 当事人协议选择适用法律的, 按照其协议”, 这是我国的《涉外民事关系法律适用法》第44条规定的侵权责任的法律适用的一般规则。实际上该条关于涉外侵权责任法律适用的一般顺序为:当事人自主选择的法律———当事人的共同经常居所地法———侵权行为地法律。虽然本法对于侵权行为的一般性法律适用规则做出了进步性与突破性的规定, 但是对于特别的医疗侵权行为, 本法并没有因为其具有特殊性而单独制定法律适用规则。

欧盟在2011年通过的一项指令中规定了患者必须在跨境接受他国的医疗服务之前先经过本国有关机构的评估和批准, 以确定该患者在本国的确无法及时给予其相应的医疗服务而有必要前往其他成员国接受医疗服务, 同时该指令还将长期的家庭护理、器官移植的患者排除在外, 也不适用于进入、停留或定居的外国患者, 也不适用于在网上进行的医疗产品和医疗设备的销售, 患者只在其所属国家法律规定的保险范围内享有保险补偿, 在利用这些规定进行限制之后, 规定患者进入他国接受治疗时, 应当适用接受治疗地或者说是治疗提供国也就是不法行为发生地法作为处理医疗侵权的准据法, 同时还规定了各成员国有义务公布其相关的法律规定, 以便于患者事先知晓其可能面临的法律风险。这种明确规定适用哪国法律的做法有助于患者根据自身实际情况和成员国的法律规定做出明智选择, 从而避免患者出现误解, 也有利于患者和服务提供者之间建立起高水平的互信。这种新的准据法的选择方式实际上把法律选择的权利提前交给了一般被认为处于劣势地位的患者, 也就是促使患者在选择去哪个国家治疗的同时也必须考虑到该国法律规定存在的法律风险, 也有利于减少医疗服务提供者利用患者不熟悉的外国法律对其实施欺诈。既避免了根据传统的侵权行为地和最密切联系地可能出现的不确定因素, 同时也保护当事人根据自己的意思选择法律的权利。 (5)

本文主张对于我国涉外医疗侵权的法律适用应当这样规定:“医疗侵权责任, 适用接受治疗地法律。侵权行为发生后, 当事人协议选择适用法律的, 按照其协议。”采用接受治疗地法律, 实际上也是对《涉外民事关系法律适用法》中侵权责任一般规定中的“侵权行为地”的具体化与明确化, 因为接受治疗地实际上也就是侵权行为的发生地。此外, 若国人出国在国外接受医疗被侵害, 根据发达国家的医疗损害赔偿标准受偿, 无疑也是非常有利的。

四、结语

涉外医疗侵权问题是一个新兴的、值得探究的问题, 这一问题在国际私法的理论研究方面几乎是空白, 因此不能满足日益增长的跨境医疗纠纷解决的需要。本文只是在借鉴少有的一些研究成果的基础上, 结合我国国内目前的立法状况和基本国情, 提出自己的一些比较单薄而不成熟的看法。希望随着时间的推移, 对涉外医疗侵权的法律适用问题能有更为全面与深入的看法, 也希望国内的学者能给予更多的关注, 提出更有建设性的意见。

摘要：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》就涉外侵权民事关系的法律适用有了许多新的突破与进步, 而且该法在规定涉外侵权民事关系的法律适用的基本原则的基础上, 还对具体的产品责任、侵害人格权以及知识产权的侵权责任的法律适用作了特别规定。然而, 对经济全球化背景之下逐渐增多的涉外医疗侵权问题的法律适用, 本法却没有涉及。因此, 本文将在具体阐释与分析这一问题的基础上, 结合外国的立法实践, 提出一定的完善建议。

关键词：涉外医疗侵权,法律适用,接受治疗地法

注释

1李建伟主编.国家司法考试专题讲座系列——民法60讲[M].1版.北京:人民法院出版社, 2012, 2:326.

2刘仁山主编.国际私法[M].5版.北京:中国法制出版社, 2012, 1:115.

3冼舒雅.涉外医疗侵权法律适用问题研究[J].法制与社会, 2008 (12下) .

4刘仁山主编.国际私法[M].5版.北京:中国法制出版社, 2012, 1:120-121.

论涉外无人继承财产的法律适用问题 篇2

关键词：涉外；无人继承；遗产

无人继承财产，亦称之为“绝产”。它是指原财产所有人具体明确，但是由于原财产所有人在死亡时没有留有遗嘱，而按照一般的遗产继承程序又无法确定遗产继承人时，该遗产被确定为无人继承财产[1]。由于涉外无人继承财产本身的特殊性和复杂性，因此在确定无人继承财产的主体、客体和权利义务及责任承担方面，不同的国家对此都有不同的法律规定。本文主要从无人继承财产主体、客体、权利义务及责任的涉外性和法律适用建议等方面进行简要阐述。

一、无人继承财产主体的涉外性

无人继承财产的主体既包括接受财产继承的继承人，也包括死亡时留有遗产的被继承人，他们在涉外继承的法律关系中相辅相成，相互依存[2]。在涉外无人继承财产主体方面，只要有一方当事人具有涉外性，即具有外国国籍或者在外国拥有固定的住所，那么在财产继承的法律关系中就应当以涉外继承关系来处理。

二、无人继承财产客体的涉外性

民法中的客体，是指民事主体在民事法律关系中的民事权利和民事义务所共同指向的对象，而在继承法律关系当中也不例外，其客体是指被继承人死亡时所遗留的个人财产。无人继承财产的客体的涉外性是相对的而不是绝对的，对于继承人来说，只要其国籍或者居住地与被继承人的全部或者部分财产处于不同的国家，那么其遗产继承就具有涉外性；对于被继承人来说，只要其死亡时遗留的全部或者部分财产与继承人的国籍或者经常居住地处于不同国家，那么财产的继承就属于涉外无人继承法律关系调整的范围。

三、无人继承财产涉及权利、义务以及责任的涉外性

在涉外无人继承的法律关系中，无人继承财产的主体与客体互享权利、互负义务，但其权利和义务又因不同国家对涉外无人继承财产归属的法律规定的不同而有所差异。各国立法在无人继承归属上通常都规定在被继承人的债务清偿后由国家来继承剩余的财产。虽然对于无人继承财产归属上各国具有一定的一致性，但对于国家作为继承人的定位以及身份问题仍然具有较大差异。目前大致有两种理论[3]：

1.特殊继承人理论

该理论把国家和政府假定为法定继承人，认为若发生无人继承的财产状况，不论该财产处于哪个国家，都应该以被继承人的国籍身份来确定继承人，也即以该被继承人的国籍国作为法定继承人来继承该遗产。

2.先占权理论

该理论最早源自罗马法，是指被继承人既无法定继承又无遗嘱继承时，其死亡后的遗产应作为无主物处理。对于该无主物，国家有权依照先占理论将其收归国有而无需经任何其他国家的同意。

以上两种理论对于无人继承财产归属的定位各不相同，但在权利义务方面，两者又具有一致性。上述两种理论均承认了国家作为无人继承财产的最后继承人地位，但国家本身所享有的权利和所承担的义务又因其以何种身份来参加继承而有所不同。前一种理论认为国家作为该遗产的法定继承人应按照继承法对普通自然人的规定来处理继承问题，即国家在继承前要以被继承人的遗产对其生前债务进行偿还，清偿完后的剩余财产才能收归国有。而后一种理论认为国家只是该无人继承财产的先占者，对于被继承人生前负有的债务不承担清偿责任。在遗产管理人对相关债务清偿后，国家对剩余财产享有所有权，即使后来又有新的继承人出现，并对该遗产主张所有权，国家也不负有返还该财产的责任。

四、涉外无人继承财产的法律适用建议

目前，世界各国对于涉外无人继承财产的法律适用问题的规定还没有达成共識。有些国家根据涉外继承的一般原则来处理相关问题，少数国家根据遗产继承的准据法作出相关规定。例如，在统一制中，主要有适用继承的准据法、被继承人的本国法和财产所在地的法律等规定；在分割制中，把无人继承财产按照动产和不动产分别处理，适用不同的法律情形[4]。

我国对无人继承财产的法律适用同样没有明确规定，因此在以后的立法和司法实践中，应确立如下标准：首先，要按照我国参加的国际条约的相关规定来处理，与国际接轨；其次，对于没有条约规定的，要区分动产和不动产分别处理，不动产可以收归国有，动产可以按照国际互惠原则进行协商处理；最后，对于既无条约又无互惠关系的，可以依先占原则把该无人继承财产视为无主物收归国有。

五、结语

总的来说，当今世界人员交往和财产流动日益密切和频繁，由此产生的涉外遗产继承问题越来越多，由于世界各国立法的不同，如何恰当的解决涉外无人继承的法律适用问题显得尤为重要和迫切。对此，加强国际交流与合作，制定适当的法律，不断完善国内法律制度，是解决我国目前面临的有关涉外无人继承财产归属问题的当务之急。

参考文献：

[1]张萍.论涉外财产继承的法律适用[J].宁夏社会科学.2003（06）

[2]李莎.国际私法中涉外继承关系的法律适用[J].中国公证.2007（03）

[3]谢慧.无人继承财产法律适用研究[D].西南政法大学.2007（07）

[4]吴俊霖.浅析我国法定继承的法律适用[J].知识与经济.2011（12）

作者简介：

涉外知识产权的法律适用问题 篇3

一、我国关于涉外知识产权法律适用的立法现状

目前我国关于涉外知识产权法律适用的规定主要集中在2011年颁布的《涉外民事关系法律适用法》当中, 另外, 我国正在紧锣密鼓地进行民法典的制定, 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会起草的《中华人民共和国民法 (草案) 》 (以下简称民法典草案) 的第九编“涉外民事关系的法律适用”也将成为涉外知识产权法律适用的渊源所在。

1. 涉外民事关系法律适用法的相关规定。

《涉外民事关系法律适用法》的颁布与施行标志着我国涉外民事法律关系规则的系统化与现代化目标已经初步实现 (1) 。但同时, 该法作为我国第一部单行的国际私法, 在一些细节方面仍有待进一步明确与具体化, 尤其是第七章有关知识产权法律适用的理解与适用问题, 无论是在学术研究还是在司法实践领域, 都存在着很大的争议。

我国《涉外民事关系法律适用法》有关知识产权法律适用条款的部分, 历经三次审议, 才最终定稿, 每次修改均作出了大幅度的调整, 这本身就体现出涉外知识产权法律适用问题的复杂性。即便是已经颁布并即将施行的《涉外民事关系法律适用法》, 其第7章的条款仍需进一步深入解读以避免法律理解的困难, 同时该法的第48条与第50条仍存在一些问题值得商榷。

2. 有关确权和效力纠纷的法律规定。

《涉外民事关系法律适用法》第48条规定, “知识产权的归属和内容, 适用被请求保护地法律”。可见, 该规定将草案中“知识产权的归属和内容”的选择性冲突规范变更为双边冲突规范, 这一变更将以被请求保护地位连接点。但该条规定无论从冲突规范的范围还是连接点的选择上都存在一定的不足。

3. 有关知识产权合同法律规定。

《涉外民事关系法律适用法》第49条规定, “当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的, 适用本法对合同的有关规定。”对于知识产权转让和许可的这条法律, 其规定比较完善。本条规定具有明显的合同自体法特征, 符合国际司法的发展潮流, 在肯定合同关系意思自治原则的同时, 适应了各国经济社会发展的需要, 也补充了意思自治原则的不足, 对当事人没有选择的情况做出了规定。除此之外, 该条款还从另一个层次上保证了法律适用方法的灵活性, 保护了当事人和有关国家的利益, 充分体现了最密切联系原则的精髓。

4. 有关知识产权侵权纠纷的法律规定。

《涉外民事关系法律适用法》第50条规定, “知识产权的侵权责任, 适用被请求保护地法律, 当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”由于常常会出现被请求保护国和法院地国不一致的情况, 该条款才规定了当事人可以协议选择使用法院地法律, 这充分显示的了当事人意思自治原则的优势。而理论界认为知识产权侵权案中适用被请求保护国法律更便于纠纷的解决。协议选择适用法院地法律避免了外国法适用的困难, 显然该条款具有一定的先进性。但当事人的协议选择也会对知识产权的地域性特征造成一定程度的破坏。著名的山东省医药保健品进出口公司诉中国包装进出口山东公司“至宝”三鞭酒商标侵权案就是一个典型的例子。原告向中国香港知识产权署申请注册登记了“至宝”三鞭酒的商标, 被告向香港地区经销“至宝”三鞭酒。原告以被告明知原告为“至宝”三鞭酒香港地区商标所有人的情况下, 向香港地区销售“至宝”三鞭酒, 侵犯了原告的商标专用权, 向青岛市市南区人民法院起诉, 请求法院根据香港法律判定被告停止侵害原告“至宝”三鞭酒的商标, 承担经济损失和赔偿律师费用。在此案中原告请求保护其在香港地区的商标专用权, 且被请求地与侵权行为地都在香港, 不同的是法院地为中国内地。这种情况下若协议适用内地商标法, 就等同于承认依照香港地区法律登记的商标权在内地生效, 该商标权具备域外效力, 这与《巴黎公约》的独立性原则是相悖的。可见, 物权的侵权与物权的域外保护在知识产权领域终将受到其地域性的限制。因此, 知识产权侵权当事人协议适用法院地法的合理性有待商榷。

5. 关于我国《民法典 (草案) 》第九编涉外知识产权法律适用的规定。

我国《民法通则》第八章有关涉外民事关系的法律适用的规定以及最高人民法院对它的司法解释是我国涉外知识产权法律适用的重要依据之一, 但是《民法通则》毕竟只是一个“通则”, 是民法典制定之前的一个过度, 对涉外知识产权法律适用问题只是一笔带过, 然而, 这个问题有望在我国正在编纂的《中华人民共和国民法典》中得到彻底解决。目前, 民法典的编纂工作已经开始。由全国人大常委会法制工作委员会起草的《中华人民共和国民法 (草案) 》第九编“涉外民事关系的法律适用”, 吸收了《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”合理成分, 顺应当前世界国际私法的发展趋势, 对我国的涉外知识产权法律适用制度做了一个十分详细的设计。《中华人民共和国民法典》历经数年至今尚未通过, 第九编关于涉外知识产权法律适用的部分自然还只是一纸空文, 但对于我们研究知识产权法律适用提供了莫大的指导与帮助。立法与理论研究是相互促进的, 理论研究的进一步发展, 同样也会为《民法典》草案的修改提供一定有益的借鉴。

然而这部民法典草案也并不是完美的, 我们仍然可以发现其中存在着一些明显的问题。这些不足主要体现在:其一, 具体规定显得十分粗糙, 不够细致。例如, 涉外知识产权的法律适用问题, 不仅仅包括该项权利的成立、内容和效力, 而且包括其他很多方面, 比如知识产权的保护、知识产权合同、知识产权侵权等法律问题;其二, 著作权法律适用中, 仅笼统规定适用作者的属人法, 而未对网络著作权以及作者国籍、住所或经常居住地不同的合作作品等特殊情况著作权的取得、内容和效力的法律适用情况予以规定;其三, 对于职务作品、委托作品等问题未予规定。 (2)

二、关于完善我国涉外知识产权法律适用的几点建议

针对《涉外民事关系法律适用法》第七编, 笔者提出以下建议:

1. 从冲突规范的范围来看, 《涉外民

事关系法律适用法》第48条规定的“归属和内容”并不能完全涵盖知识产权权利本体纠纷的所有类别, 笔者认为, 将其转变为“知识产权的成立内容与效力”更为合适。

2. 从连接点的选择来看, 通说认为被请求保护地一般适用在知识产权侵权法律纠纷当中, 而知识产权确权与效力纠纷则应当适用权利来源地法律作为冲突规范的系属更为合适。具体适用规则为:专利权的取得以及专利权的内容和效力, 适用专利申请地的法律;商标权的取得以及商标权的内容和效力, 适用商标注册地的法律;著作权的取得, 适用作品最初发表地的法律。

3. 针对我国民法典 (草案) 第九编第五章关于知识产权法律适用规定, 提出以下建议: (1) 对知识产权的范围进行分类, 区分著作权、商标权、专利权及其他专利权, 分别加以规定。这样做的话, 一方面为传统知识产权的法律适用提供指引, 另一方面也是针对未知或新出现的知识产权案件的不同性质, 规定商业秘密权及其有关的合同、侵权等特定情形下的冲突规范, 更为灵活充分地保护当事人的合法权益。 (2) 继承并发展一般知识产权法律适用规则。继承传统经验和世界上其他国家或地区专利权和商标权适用权利来源地法, 即登记注册地法的通行做法。同时, 针对一些国家实行专利发明在先、商标使用在先的权利认定保护原则, 防止“一刀切”的绝对做法;可继续完善该民法典 (草案) 第58条、第59条, 并分别规定如下:“专利权的取得和专利权的内容效力, 适用专利权授予地法律, 也可以适用专利最先发明地法”;“商标权的取得和商标权的内容效力, 适用商标注册登记地法律, 也可以适用商标使用地法”。鉴于民法典 (草案) 在属人法方面, 坚持了国籍、住所等连接因素, 而且引入了国际上通行的经常居住地这一连接点来判断当事人的属人法的做法, 所以对于著作权的法律适用问题应规定如下:著作权的取得和著作权的内容效力, 应当适用作者本国法律, 本国法可以为住所所在地法、国籍所在地法或经常居住地法。 (3) 针对涉外知识产权的法律适用问题, 不仅仅包括该项权利的成立、内容和效力, 而且包括其他很多方面, 比如知识产权的保护问题。因此, 可以增加对此问题的规定, 如专利权的保护适用被请求保护国法、商标权的保护范围和保护方法适用被请求保护国法。同时, 针对著作权作者存有争议、无作者、作者本国法无从查找等情形, 可规定:著作权的保护, 适用保护国法或权利来源地法。 (4) 对网络著作权问题加以规定, 可以采用作品首次上传地法或作者属人法。对作者国籍、住所或经常居住地不同的合作作品的著作权的取得、内容和效力, 可允许当事人自行法律适用选择。

在这个科学技术突飞猛进, 国际交流加速的时代, 知识产权的绝对地域性在被突破, 各国知识产权法获得了一定程度的域外效力。涉外知识产权纠纷的顺利解决都是为了构建新时期的知识产权法律适用新机制。与知识产权有关的国际统一实体法规范, 甚至包括知识产权国际组织本身, 都可以看作是人们为构建新的国际知识产权纠纷解决机制所做的努力的外化表现。因此, 各国应当相互借鉴, 结合国际知识产权统一实体法律规范及本国的传统和实际情况, 积极进行知识产权法律适用立法与实践的探索。而我国作为一个发展中国家, 在知识产权国际贸易中的比重也逐渐增大, 国际知识产权交流要求的法律服务越发强烈, 急需包括涉外知识产权法律适用法律规范在内的国际私法规范的建立。

摘要：随着国际贸易的飞速发展, 作为一种无形资产, 知识产权给人们所带来的价值越来越得以凸显, 但与此同时, 国与国之间的知识产权纠纷也频繁发生。我国恪守知识产权的“公法”性质, 但在知识产权领域法律冲突与法律适用的研究和立法在理论界和实务界还存在着不足, 导致我国对于涉外知识产权纠纷案件的应对的被动。文章对涉外知识产权法律适用问题进行了研究与剖析, 就丰富和完善相关理论, 间接推动立法, 完善涉外知识产权的法律适用条款, 提出针对性的建议。

关键词：涉外知识产权,立法现状,法律冲突,法律适用,建议

参考文献

[1] .齐爱民.知识产权法总论[M].北京:北京大学出版社, 2010.

[2] .韩德培, 肖永平.国际私法[M].北京:高等教育出版社, 2007.

[3] .朱揽叶, 刘晓红.知识产权法律冲突与解决问题研究[M].北京:法律出版社, 2007.

[4] .吴文玲, 朱理.涉外知识产权关系的法律适用[J].人民司法, 2012 (9)

[5] .武玉凤.涉外知识产权的法律保护[J].知识产权, 2011 (2)

[6] .齐爱民, 何培育.涉外知识产权纠纷的法律适用[J].知识产权, 2011 (2)

[7] .周兴芳.涉外知识产权纠纷应对策略[J].江西教育学院学报, 2011 (32)

[8] .易国春.知识产权的法律冲突本质与法律适用[J].河南司法警官职业学院学报, 2009 (3)

[9] .陈锦川.涉外知识产权民事案件中的法律适用[J].中国专利与商标, 2005 (2)

[10] .李大元, 谷绍勇.涉外民事法律关系适用立法研究[J].法学杂志, 2003 (24)

涉外收养法律适用问题 篇4

【关键词】涉外离婚;管辖权;法律适用;外国法院判决的承认与执行

中图分类号:D913.9文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)07-0257-01

涉外婚姻家庭关系是涉外民事关系的一个重要组成部分,也具有一般涉外民是关系的共同属性。涉外婚姻是指具有涉外因素的婚姻,即婚姻主体一方或双方为外国人,或者婚姻行为地在国外。由于各国都认为涉外离婚涉及本国的公共秩序以及本国公民的切身利益,所以都主张凡涉及本国公民的离婚案件本国法院享有管辖权且本国法院应行使司法审判权,所以涉外离婚所引发的法律冲突最为激烈。

1 涉外离婚的管辖权

涉外离婚的管辖权是指涉外离婚案件发生时,依据国际条约和国内立法规定以什么原则确立的法院的审理资格。因为涉外离婚涉及国家的公共秩序和本国公民的切身利益,所以世界各国倡议当事人的住所、居所、国籍作为涉外离婚管辖的依据,由于受理法院准据法的制度以及内国法的不同,直接影响了当事人的利益,所以确定涉外离婚的管辖权非常重要。现今世界上大部分国家都遵循以下三种原则:

一是以离婚当事人的住所、居所为管辖依据。这是以英、美以及拉丁美洲的一些国家采取的原则。如英国1973年《住所与婚姻诉讼法》。二是以当事人的国籍为管辖依据,即使不居住在本国也应该有当事人本国受理。这是德国、法国、丹麦、荷兰等欧洲大陆国家实行的原则。三是兼采当事人住所、居所与国籍为依据,也可称为“折衷主义”。其中有些国家以住所地标志为主,有的以国籍标志为主。本原则是以第11届海牙国际私法会议上制定的《承认离婚与法律别居公约》为典型的。因为对于海牙国际私法会议这样一个拥有世界上所有法系的国际组织而言,采用第一、二种做法显然不切合实际,因为这些国家关于离婚和别居管辖权的规定差别非常大。另一方面,既然公约的目的在于防止“跛足婚姻的出现”,那么采用此种标准也是不合适的。因此,委员会在公约中规定连接点,作为管辖权的依据,试图在离婚判决承认的领域确立间接管辖权标准。在选择管辖权依據时,委员会认为,确定连接点的标准应该是连接点与夫妻双方之间的实际联系,或者说是与婚姻的实际联系。公约设立了三个确定管辖权的联系接点——惯常居、国籍和住所。

因为各国依据的管辖权原则不一样,所以可能同时都对一案件有管辖权,这时可能会引起“一事两诉”的问题,即同一案件多国或一国内多法域审判,造成判决结果不一致,浪费司法资源。许多国家采用“先受理原则”来解决这一矛盾,也就是对同一涉外民事案件,与案件有关的国家或法域对案件行使管辖权,看当事人首先在哪一国或法域提起诉讼,案件由首先受理的国家或法域的法院行使管辖权,对案件进行审理。我国涉外离婚案件,中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的,人民法院可予受理,判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出判决裁定的,不予准许;但两国共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。也就是说我国允许“一事两诉”。根据从英美法系国家引入的“不方便法院原则”,对涉外离婚案件的管辖,特别涉及当事人提出管辖异议的案件,应遵循当事人的诉讼,有利于民事争议解决的原则,相互尊重,充分协商,不争管辖,以便利争议的解决为原则。但是,这一规定也存在着弊端,就是如果该判决需要在外国申请和执行,由于外国法院先受理了案件,或已作出了判决,我国的判决就不能在国外得到承认和执行,这反而不利于对我国一方当事人的保护。

2 涉外离婚的法律适用

涉外婚姻案件适用的法律可以是一国国内法律,可以是与当事人或者案件有联系的外国法,也可以是一国缔结或参加的国际条约或当事人选择适用的国际惯例。现今世界上各国采用的冲突立法原则可以分为以下四类:

(1)适用法院地法。即离婚原因和请求的法律适用,以法院所在地法律为准,此学说由19世纪德国学者萨维尼提出,世界上许多国家,如英国、美国、挪威以及拉丁美洲的一些国家都采用此原则。(2)适用属人法。本原则多为欧洲大陆国家,除芬兰、瑞典以外的北欧国家,东欧等采用。它是随着在人的身份问题上依国籍法主义发展起来的。 (3)重叠适用法院地法和属人法的折衷主义。这一学说认为,完全依法院地法或属人法均有弊端,故应将法院地法和属人法相结合。因为完全适用当事人属人法,如果当事人本国法规定的离婚原因违反法院国的公共秩序,或者相反,以当事人本国法,或住所地法,不允许离婚,而依法院地法却允许离婚,这时法院所作出的离婚判决又很难被当事人的本国法律所承认。(4)适用有利于离婚的最密切联系原则。它作为一种新的立法中出现的趋势,已被一些国家和地区所采用,它有两种表现形式,一种是以东德一些国家为代表的用法院地法作为辅助的应适用的离婚准据法,一种是以瑞士为代表的允许当事人自主选择法律。这种放宽政策有利于离婚的实现。

我国《民法通则》第147条规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚适用结婚缔结地法律,离婚适用受理案件的法院所在地法律。”本条规定也存在着欠妥之处:首先,从仅指法院地法的情况看,该条规定调整的只是诉讼离婚,不包括协议离婚;其次,没有区分离婚的形式要件和实质要件,一概适用同一个法规,不仅缺乏针对性,而且还可能在实践中损及当事人的利益;再次,仅指明法院地法,忽视了被告的本国法,在实践中极易造成“跛脚婚姻”;并且,在内容上也不完整,因为它仅规定了中国人与外国人离婚的法律适用,而对居住在我国境内的外国人与外国人之间的离婚的法律适用、中国人与中国人在外国离婚的法律适用以及外国人之间在我国离婚能否得到承认等问题,并没有作出规定;最后,单纯的采用法院地法,容易导致当事人“挑选法院”,不过,我国涉外离婚案件的法律适用正从单一制向区别制过渡,这一变化是否符合我国国情,还需要实践的检验。

3 小结

涉外收养法律适用问题 篇5

对于“涉外”的定义在涉外经济合同法中有所体现,一九八八年最高人民法院将涉外因素上升到法律层次。随后对涉外因素的解释更加广泛具体,扩展到当事人的住所等私人空间。但我国对涉外民事关系中的“涉外”解释并不是很清晰明确,存在诸多争议,在处理有关国际间的民事关系案件中造成了不便,有学者提议对涉外做出明确的解释规定,一些常委委员也有这样的想法。对于涉外的定义不能模糊不清,涉外民事关系不仅对于公民的利益有重要意义,严重情况下会涉及到外交问题,影响到国家之间的关系。涉外的定义不能仅从主体上盲目做出规定,涉外民事关系看起来是一个很抽象的概念,但也不能抽象地对其进行讨论,涉外民事案件是真实存在的,对于民事关系的处理要与法律适用紧密联系,这说明法律适用性仅是针对涉外而言[1]。

针对涉外民事关系法律适用的理解首先从涉外与法律适用两个方面来理解,涉外是针对于国外而言,针对于本国国民在国外的利益,但这不是绝对的,当事人无论是否身在国外,涉及到涉外民事关系的利益,也算是在涉外民事关系的范畴之内,也有一些事件发生在国外,但却并不属于涉外民事关系,法律适用是国际上通用的准则,能够正确解决双方的矛盾,维护双方的各自利益。所以对于涉外民事关系的“涉外”做出正确的规定,明确哪些情况是属于其范畴之内,这也决定了在具体确定“涉外”问题上存在争议。存在争议的地方主要在于如何对国内民事关系与涉外民事关系加以区分,是否涉及到与国外相关的因素就可以判断为与之相关的时间属于谁民事关系,在法律适用中如何确定当事人双方的地位,法律适用是否都能够尊重双方各自的立场,体现公平性,体现出法律尊严,真实做到处理结果使双方都感到满意,真正解决矛盾,真正维护双方的利益。

二、关于强制性规定的争议

过去在公共秩序保留制度中有强制性的内容,对强制性规定各国规定不一,有的国家有相关条款规定,有的国家没有相关的条款规定。在我国的涉外民事关系法律适用法中对于强制性是这样规定的:针对现行法律中有强制性规定的,强制性规定可以直接适用。关于强制性规定在第四条中有所体现。

国内学者对强制性规定的分类、具体内容以及公共秩序保留制度有一定的论述,但论述数量并不多,研究并不深入。对于第四条的理解,强制性规定与任意性是相对性的关系,法律是不允许当事人决定的自主性与选择适用性;在实体规范中有所表现,程序规范中也有体现,直接适用绝大多数是针对于实体规范而言;涉外民事关系法律适用法中的强制性规定与其它法律具有兼容性,其它法律的强制性规定适用于处理涉外民事关系案件,但适用性并不是绝对的,如在婚姻法中对结婚年龄的规定男性适婚年龄为22周岁,女性适婚年龄为20周岁,这只是普通立法中的强制性规定,并不适用于与涉外民事关系相关的强制性规定,也就是在我国的公民,如果其另一半是国外友人,两人都满足我国婚姻法的适婚年龄,根据法律规定可以结婚成为夫妻,这不涉及到涉外民事关系,但是对于结婚条件的法律适用上,按照居住地等条件,结合涉外民事关系法律适用法,本国法律与国外法律同样适用,满足两国法律要求即可,也就是说双方都满足于法律上其它方面的规定,也满足于适婚年龄,可以结婚成为夫妻;再以物权法来说,由法律规定物权种类与内容,物权适用所在地的法律,这是涉外民事关系法律适用法对于财产物权的强制性规定。对于强制性规定与公共秩序保留制度的区别,如果是法律上强制性规定的内容,公共秩序保留制度不适用,强制定规定从法律适用角度是可以直接适用的,根据冲突规范公共秩序保留制度首先适用于外国法律,当我国社会公共利益受到损害时,这个时候我国法律才有适用性[2]。

三、关于规避问题的争议

大多数学者提出对规避的规定,目前一些国家做出了对规避问题的规定。我国台湾也对其问题作出了规定。强制性规定与公共秩序保留制度、规避三者之间有一定的关系,在制定确立涉外适用法中需要对前两者进行研究,然后再对后者作出规定。关于规避问题,涉及的争议主要有规避的对象,强制性规定一般是规避的对象,这种强制性规定与其它法律具有一定的兼容性,对涉及到民商事法有关的规定,还要针对具体情况的法律适用性加以慎重区分研究。第二个存在争议的是规避手段,规避手段简单来说将本应该使用的法律通过连接因素的改变,进而转换成有利于保障当事人权益的法律适用,适用法律因连接因素而不同,从形式上来说规避是合法的,但实质上的合法性不确定,有一定的查明难度。最后是规避的可能性,尽管规避的是外国法,但国内法也有可能规避,所以被规避的既可以是外国法,也可以是国内法,如果国内法被规避了,如何处理这种情况还存在争论,针对外国法的规避处理难度更大了。上述提到的三个问题,目前缺乏妥善的解决办法,所以对规避问题的规定还不明确。

四、关于反致问题的争议

反致在适用法中明确规定是不适用的,对反致的规定有持赞成意见的,也有持反对意见的。国外立法中,对其理论作出了规定,各国对于反致的条件有不同的规定。其中赞成对反致作出规定的主要理由有能够更好地与本国法适用,与相同法律具有适用性,体现出一致公平性。

一直发展到今天,国际私法越来越具有统一化的特点,这为解决涉外民事关系案件提供了统一标准,为问题的解决带来了方便,但是并未改变反致基本条件存在的现实,不能将反致的可能性与必须性混为一谈,这是两个问题。关于法律适用的问题,要坚持实事求是的原则,不应把太多的目光关注在适用于本国法上,受到冲突规范不同的影响,指向哪个国家的法律也会不同,从中可以看出赞成对反致作出规定的最后一条理由有一定的合理性,但真正实施起来有一定的难度,即民事关系能够找到与之相适用的相同法律,如果这种适用性成为普遍实现解决涉外民事关系的形式可能性不大,也很难突出一致公平性[3]。相反的是如果针对一国冲突规范,相同的民事关系与相同性的实体法律具有适用性,体现出一致公平性。当反致被规定之后,对主要国家民事关系法律适用是如何规定进行查明,本国制定出与其衔接的规定,才能发挥出反致的作用,这要求各国保持法律适用正确处理民事关系的规定具有基本的一致性,保持长期不变,很明显这具有不可能性。

五、结论

从上述可知,本文从四个方面对涉外民事关系法律适用法若干争议问题展开了论述。关于涉外民事关系法律适用存在着若干争议问题,本文指出了四个方面存在的问题进行了研究,这些问题普遍存在,其解决亟待国际上遵循公平公正的原则共同努力,共同寻求涉外民事关系处理的发展道路。

参考文献

[1]吕岩峰.关于涉外合同法律适用问题的法律实践[J].法治研究,2013:35-40.

[2]王慧.论我国涉外民事关系法律选择方法的构建基础与体系展开[J].法学评论,2015:50-59.

涉外收养法律适用问题 篇6

关键词：涉外民事关系法律适用法,第八条,定性,司法实践

在涉外民事案件中, 绝大多数情况下, 由于各国法律规范不一致, 所以准据法的不同会导致案件处理结果的不同。不同的法律适用一方面会直接影响到当事人的利益, 另一方面也可能会影响到社会公共利益, 而确定准据法的前提就是要对涉外民事关系进行定性。同时, 我国《法律适用法》特别注重对我国社会公共利益的保护, 但这样的保护是要建立在准确地对我国冲突规范上的范围进行定性, 即应怎样正确适用我国的冲突规范与强制性规范。所以, 在我国, 涉外民事关系的定性对于个人和社会公共利益的保护都有极为重要的意义, 我们应该对这个问题进行深入分析, 完善立法与司法, 从而保障个人和社会公共利益。

一、概念分析

由于在国际私法的审判实践中对于涉案的法律关系的不同理解会使得其适用的准据法不同从而导致案件判决结果不同, 由此德国法学者康德 (F.Kahn) 于1891年和法国学者博丹 (E.Bartin) 于1897年提出识别这一概念, 后来英国学者戴西与莫里斯对其作了进一步的研究。在我国国际私法理论上与之相似的概念有定性与分类 (1) 。

著名国际法学家李浩培先生在1955年应外交部有关领导要求翻译出版国外国际公法、国际私法方面的代表性著作, (2) 在其翻译的著作中将其翻译成“分类”。《大辞海》法学卷将“识别”与“定性”归于同意。理论上对于这一问题各个学者有不同的见解。有学者认为作为一个舶来品, 识别的本质就是我国法上的定性。 (3) 董立坤教授就将识别称为法律关系的定性, 他认为:所谓法律关系的定性就是指依据何国法律, 简单地说, 就是依据什么标准来确定法律关系的性质。法院地国通过定性这个程序, 排除于己不利的外国法律。 (4) 章尚锦教授认为:识别是法院在适用冲突规范的过程中, 以一个特定的概念, 对有关的人、物和行为进行法律上的分类和解释, 赋予它以法律上的名称和给予它以法律上的地位, 以便具体确定应予适用的冲突规范及其所援引的某国实体法。这是在冲突规范的适用过程中出现的一个问题。 (5) 李双元教授则认为, 定性不仅关乎定性事实及援用冲突规范确定准据法, 同时也包括理解和解释冲突规范的相关术语。从定性的过程看, 定性作为一个认识过程, 一方面是依一定的法律正确解释某一法律概念或范畴, 另一方面是依这一法律概念或法律范畴正确解释特定事实的法律性质。两者密切相关, 一是对法律概念内涵的认定, 二是对法律概念外延的认定, 共同构成一个完整的法律概念。从这个角度讲, 定性的范围应该包括法律概念。这一法律概念既包括国内法上的法律概念, 也包括国际私法上特有的法律概念。 (6) 理论上的认识当然可以百家争鸣, 各学者对自己提出概念的内涵和外延的不同有利于学术研究, 笔者认为都是可以的。然而我们的立法将此问题规定为“定性”, 那么从实践的角度讲, 我们应该更多地分析“定性”这一法律明文规定的概念究竟应该具有怎样的意义以及司法实践中存在哪些问题。

作为冲突规范的《法律适用法》第八条规定的定性到底是什么含义呢?有学者将识别与其作为同义词使用, 认为定性为民事诉讼中确定诉讼标的 (案由) 的过程被称为识别即定性。从而分为在涉外与不涉外民事诉讼中的定性。 (7) 对于其认为定性就是确定案件诉讼标的的观点, 笔者不能苟同, 因为民事诉讼标的就是“当事人之间发生争议, 并要求人民法院作出裁判的民事法律关系”。 (8) 而绝大部分民事案由是“法律关系”加“纠纷”。 (9) 对于案由与定性的分析将在下文进行更加深入的分析。

笔者认为, 我国现行《法律适用法》第八条规定的定性应该为两个方面, 对于无需通过冲突规范而强制性适用我国法的法律关系的定性与适用冲突规范的法律关系的定性。这样我国法律上的定性就可以表述为, 根据我国法律, 将涉案的法律关系涵摄入冲突规范与强制性规范的范围。

《法律适用法》生效已有三年多, 司法实践中法官对于定性问题的理解与操作是怎样的呢?笔者查阅相关案例, 从司法判决的角度切入分析现行司法实践中对于《法律适用法》第八条的适并对其中的问题进行了进一步的思考。

二、相关案例解析

虽然我国没有建立英美法系的判例制度, 也没有遵循先例的审判原则, 但是最高法院于2010年11月26日发布了《关于案例指导工作的规定》 (以下简称《规定》) 明确了我国案例指导制度的建立, 其第七规定, 最高人民法院发布的指导性案例, 各级人民法院审判类似案例时应当参照, 同时最高人民法院公报每期也会刊登出一些具有代表性的案例, 各级法院的判决书也进行了一定程度的公开。研究现行案例的判决书, 可以了解司法实践中法官对于法条的理解与适用, 可以发现其中存在的缺陷与不足, 为完善立法和司法提供理论依据, 使得理论能够最大限度地联系实际。

(一) 案例

笔者对《法律适用法》实施以来存在于北大法宝数据库中的判决书进行了一些研究, 发现几个具有研究价值的案例:

1.在中国工商银行股份有限公司厦门市分行诉廖静惠等信用卡纠纷案 (10) 中, 判决书中特别有一段对“双方争议法律关系性质”的确定进行了单独解释, 法院根据《法律适用法》第八条, 认为应当根据中国法律进行认定, 进而法院依据: (1) 《合同法》第十二章关于借款合同的规定; (2) 最高人民法院《关于修改<民事案由规定>的决定》 (以下简称《案由规定》) , 确定该案属于“涉台信用卡纠纷”, 进而法院确定该案准据法为我国《合同法》。

这个案件中, 定性的主体是法院, 定性的依据是我国《合同法》以及《案由规定》, 定性的结果却是“涉台信用卡纠纷”。对于《案由规定》是否为《法律适用法》第八条规定的“法院地法律”笔者认为值得商榷, 同时, 该案案由为“信用卡纠纷”这里将其定性为“涉台行用卡纠纷”是否恰当?且定性后的结果即, “涉台信用卡纠纷”对于冲突规范的选择的影响也未阐明。

2.在WOOREE ETI CO., LTD诉北京世元达电子技术有限公司国际货物买卖合同纠纷案 (11) 中, 判决书也对双方争议法律关系的性质进行了单独的一段解释, 适用《法律适用法》第八条, 进而依据: (1) 我国《合同法》第九章关于买卖合同的规定以及 (2) 《案由规定》, 确认本案属于“国际货物买卖合同纠纷”。

本案与上一个案件的处理相似, 只不过, 这里直接就把定性的结果与案由归一, 这样的做法是否恰当值得思考。

3.在马以群诉高富金融有限公司 (GT Capital Limited) 证券欺诈赔偿纠纷案 (12) 中, 判决书中对该案的“法律适用问题”有一段解释。原告起诉时及庭审中均确认要求被告承担侵权责任, 而判决书中未说明被告是否存在异议, 进而法院在判决书中写到“将本案识别为侵权纠纷”, 进而根据《法律适用法》第四十四条 (13) , 本案涉及请求权竞合的情况, 由于被告没有异议, 法院则依照原告的请求来将案件识别为侵权纠纷, 应该说是法院在充分保护当事人权益的一种表现。值得注意的是这里法官使用的不是法律上的“定性”, 而是学理上的“识别”, 对于法官在判决书中不使用法律有明文规定的概念而使用学理上的概念的做法也是需要讨论的。同时其没有阐述其识别的依据。

4.在天津捷运通物流有限公司与东台市溱标不锈钢有限公司海上货物运输合同纠纷上诉案 (14) 中, 判决书中对此问题与确认该案件具有涉外因素一起进行解释, 引用《法律适用法》第八条后进行相关说理, 最终确认原被告双方之间系“国际海上货物运输合同关系”, 该案为“运输合同无单放贷纠纷”。本案中, 法官对原被告双方的法律关系进行了明确。定性主体为法院, 定性依据不是特定的法律而是法官的说理。

5.在江苏虹宇太阳能工业有限公司与沈锥等返还财产纠纷上诉案 (15) 中, 原告在诉讼中处于侵权请求权与合同债权请求权的竞合状态, 且原告在诉讼中既主张侵权又主张与被告存在合作关系, 但根据《法律适用法》无论是侵权关系还是合同关系, 当事人均可选择适用法律。该案当事人均选择我国法律作为准据法, 则法院最终认定我国法律作为准据法。本案中存在问题颇多, 原告主张侵权和合同关系, 而法官说理为“无论侵权还是合同关系”, 我们有理由做这样的推论:案件只有一个法律关系且这个关系要从原告主张的关系中择一而定。这就使得法院只有选择的定性没有绝对的定性。其次, 与上述案例3相同, 没有确定具体的准据法, 只是说是我国法律。

6.在倪卫汀等与海南永生实业投资有限公司商品房销售合同纠纷上诉案 (16) 中, 判决书未对案件性质定性进行解释, 直接指出本案属于涉外合同纠纷, 并适用《法律适用法》第四十一条进行准据法的确定。本案中, 定性主体也是法院, 且法院没有按照第八条按部就班地进行定性而是直接阐述, 这样对于判决书的说理性就不够透彻, 同时本案定性为“涉外合同纠纷”与案由“商品房销售合同纠纷”不同, 但是本案由于定性为“涉外合同纠纷”继而就选择了冲突规范《法律适用法》第四十一条 (17) 继而确定以我国为法律准据法。法官的思路为:直接定性当事人之间为涉外合同关系, 继而根据定性选择冲突规范, 最后选择准据法。

(二) 总结

如上述六个案例均是《法律适用法》生效后做出的司法判决, 分析以上判决书可以看出, 在司法实践中, 不同法官《法律适用法》第八条的理解与运用有很大的不同, 但是作为准据法确认的前提条件, 定性的重要性使得我们必须对这个问题给予深层次的思考, 结合以上六份判决书分析, 关于定性有如下几个方面的问题需要思考:1.定性的主体;2.定性的依据;3.定性的结果;4.定性与案由的关系。

三、定性问题的研究思考

(一) 关于定性的主体

《法律适用法》及其司法解释都没有明确, 但是从判决书中可以看到, 一般情况下是由法院依据我国法律对案件进行定性。当然在请求权竞合的情况下, 笔者认为, 由于定性涉及对于当事人利益影响较大, 所以双方当事人可以就其认定的法律关系的性质向法院举证主张, 由法官进行最终的裁判。

值得注意的是, 案例5中法官没有进行定性而确定了准据法, 笔者认为, 这只是偶然的准据法竞合的产物, 虽然两种冲突规范指向的准据法相同, 但并不意味着法官就可以不对案件进行定性, 法院以此来说明应该适用我国法律的做法值得商榷。一方面, 法院规避对案件进行定性的行为严重影响了法律应有的准确性与确定性, 体现不出法官应有的决断力。另一方面, 一个案件的法律关系在诉讼法中即为该案件的标的, 而某一个案件的标的是唯一的, 所以不可能使得侵权法律关系与合同法律关系在一个案件中同时作为标的, 即一个案件不可能同时处理两种法律关系的纠纷, 这里只是定性为确定了准据法为中国法, 但是国际私法中准据法应该是某国确定的一个法律, 应该是直接就能援用的依据, 而不是确定某一国家的法律就可以的, 同时这种做法不能真正解决案件, 最终还是要确定具体的法律适用。 (18)

(二) 定性的依据

《法律适用法》第八条规定的“法院地法律”的外延不清楚, 这就导致这个法条的适用出现了问题。司法实践中是否需要进行具体法律的引用以及这里的法律是广义的还是狭义的都是亟待解决的问题。如前面案例所反映的, 有的法官引用了具体的法条作为这里的“法院地法律” (如案例1、案例2) 来进行定性, 但是有的法官没有引用具体法条而是进行学理上的解释, 进而定性。依照上面的几个案例来看, 援引的法律有狭义的“法律”以及《案由规定》这一司法解释。

笔者认为, 这里的“法院地法律”在我国司法实践中即为我国狭义的实体法律。由于涉外案件的复杂性与多变性, 所以冲突规范中关于范围的规定的外延都相对较大或者具有开放性, 这样才能适应不断发展的社会的需求。而在我国立法上具有普适性价值的确定案件性质的法律当然地应该是我们的狭义上的实体法。

(三) 定性的结果

如上面的案例所示, 只有案例4说明该案中争议双方的法律关系为国际海上货物运输合同关系, 而其他案件均未说明, 而只是在进行了一番解释后说明案件是什么“纠纷”, 即该案件的案由。法官这样的做法显然存在逻辑上的不妥, 且如案例4所指法律关系与该案所属案由就不对应。对于法官在引用《法律适用法》第八条关于定性的规定后, 对案件进行进一步分析得出的结果是该案件的案由的情况, 笔者感到疑惑, 所以对这个问题笔者在下文中进行更加细致地分析。

笔者认为, 定性就是确定该案件的法律关系的种类, 也就是确定冲突规范的范围。法官依据中国法律对案件涉及的法律关系进行分析后得出的结果应该是案件涉及的当事人双方的法律关系的种类。笔者赞同案例4中法官的做法, 即在进行分析后明确的说明定性的结果。一方面, 这样有利于确定案件的准据法, 使得定性后将案件涵摄入具体的冲突规范, 更具有可操作性, 使得司法更加有效率。另一方面, 更大地保护了当事人的利益, 若当事人对于一审案件的定性不服即可提出二审, 向二审法院举证主张自己认定的该案的法律关系的性质。所以定性的结果非常重要, 需要法官进行确定。

(四) 定性与案由

首先, 笔者认为有必要对民事案由这一概念进行界定。民事案由是民事案件的名称的重要组成部分, 反映案件涉及的民事法律关系的性质, 是将诉讼争议所包含的法律关系进行概括, 是人民法院进行民事案件管理的重要手段。 (19) 从具体的案例中我们可以清晰地看到, 我国现行民事司法审判实践中, 每一个民事案例 (包括涉外案例) 都有相应的案由 (包括涉外民事案件) , 即司法实践对涉外民事案件也要确定相应“案由” (20) , 从而方便司法实务上对案件的管理统计等。

定性是对案件涉及到的法律关系进行分类, 即确认该案属于何种法律关系, 因为不同的法律关系对应着不同的冲突规范, 进而会得出不同的准据法, 《法律适用法》采用属地主义, 规定为用法院地法律进行定性, 保护我国社会公共利益的一种体现, 因为只有按照我国的法律进行识别确定的“范围”才能使得我国冲突规范具有意义。笔者认为, 定性就是为了确定冲突规范。

民事案由规定与定性的联系:由于民事案由的表达方式原则上确认为“法律关系性质”加“纠纷”, 少部分案由包括了争议焦点、标的物、侵权方式等要素。 (21) 就会产生和具体案件的定性的竞合现象, 如一个案由为“合同纠纷”的案件可以定性为合同关系。但是由上面案例4法律关系为国际货物运输合同关系, 但是案由却是“海上货物运输合同纠纷”即案由里面加了该运输合同的运输方式。

案由一般由法院依据当事人诉争的法律关系进行认定, 当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的, 人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质, 相应变更案件的案由。 (22) 而对于涉外案件中, 对案件法律关系的认定是确定冲突规范进而确定准据法的前提条件, 所以要在案件审理前就对案件的法律关系进行确认, 告知双方当事人该案应该适用的准据法, 这样才能使得双方在庭审时依据准据法提出于己有利的主张和证据, 进而使当事人的诉权得以保障。

综上, 虽然判决书中很多法官没有对涉外民事案件的法律关系进行定性, 而是在一番解释后得出了案由, 但是涉外民事案由和对民事法律关系的定性是不能对应的, 二者不可同日而语。法官在判决中应该指出具体的法律关系, 而不是在对案件进行了一番分析后得出该案件的案由。笔者曾到基层法院和中级法院实习, 发现在司法实践中, 由于案由在整个法院体系中具有分流的作用, 即案件进入法院后要分向具体的审判庭, 所以案件在到达法官之前已经由立案庭的相关司法工作人员确定了案由。而我们可以看到在法官的判决书中对于案件的定性进行了分析, 所以案件的定性体现法官对于案件的法律关系的理解与立案庭的司法工作人员确定的案由明显不同。

五、对《法律适用法》第八条的进一步思考

在对具体案例和理论进行认真的分析后, 笔者对于我国《法律适用法》中的定性问题的完善, 应该对以下几个方面的问题进行有权解释的确定。

1.确定定性的作用。定性即使对法律关系进行分类, 从而确认冲突规范进一步确认准据法, 它与民事案由的作用有所不同。

2.确定的主体为法院。《法律适用法》规定定性应该适用“法院地法律”, 当双方当事人对案件有争议时, 作为适用法律的权威主体———法院应该进行确定, 而不应该如案例5中法官越过对该案法律关系的定性就得出准据法。

3.确认定性的依据。前面的判决书中, 法官将实体法 (《合同法》) 和《案由规定》作为定性依据, 进而得出案由的做法笔者实难苟同。

对于《法律适用法解释 (一) 》第十条 (23) 规定的五种具体情形以及一项兜底条款, 依照我国法律对于具体的案件涉及的法律关系如果影响到我国社会公共利益的, 直接使用强制性的法律法规。应当注意的是这里排除了当事人约定适用法律和冲突规范的适用。所以, 笔者认为, 这里的法律应该是狭义上的法律, 即全国人大及其常委会制定的法律。

作为公共秩序保留的《法律关系适用法》第四条和第五条 (24) 显示出我国对于社会公共利益的保护应有的三个维度:一方面强制性规定不经过冲突规范而直接选择我国法为准据法 (25) ;冲突规范中范围的确定, 即定性要依据我国法律。最后, 经过冲突规范选择的外国法律不符合我国社会公共利益的, 也要适用我国法。作为公共利益保护中的关键性一条———《法律适用法》第八条, 拥有着不可忽视的作用。

涉外收养法律适用问题 篇7

关键词：大陆和台湾,海外继承,法律的适用范围

一、大陆和台湾新旧有关海外继承法律适用立法总结

在2010年以前, 我们可以凭借不同的司法解释和法律法规看到这样的现象, 关于继承的中国大陆国际私法立法, 通过1985年继承法的第36条与1986年的《民法通则》中的第149条发现这样的规定。在第31至第34条中发现2010年新的法律中与之相关联的继承规定, 我们很难发现有关法定继承的规则和旧法有什么不同之处, 仅仅把旧法中的“住所地法”更改成“经常居住地法”, 只是新增加了不同形式的遗嘱形式、效力和遗产管理的一些新的规定。台湾地区涉及海外的一些法律, 有关继承规定有11条, 依被继承人死亡时的本国法律, 然而按照“中华民国”法律, “中华民国”国民应为继承人者, 继承“中华民国”之遗产;非本地人死亡时, 假如在“中华民国”有遗产, 按照本国法律处理, 无人继承, 按照“中华民国”法律处理。

二、大陆和台湾涉外继承法律适用立法准则的对比

有两种形式涉及海外继承法律适用的立法原则, 分割制与单一制。分割制把遗产区分为两种不同的形式:动产与不动产, 它们可以运用到不相同的准据法, 一通常情况下, 主张动产适用于被继承人, 不动产属继承人, 19世纪到20世纪, 其逐渐占据主导地位, 直到今天为止, 很多欧美国家和中国大陆仍然采用这样的规则。后者并没有对动产与不动产进行区分, 它们共同用于相同的准据法, 一般情况下, 我们可以认为被继承人属法人, 从古代罗马法的总统继承的规则中延伸出这一制度, 1900年以后我们渐渐认可了这一法律, 并且得到其他国家的接受, 例如:海牙国际法庭和布斯塔曼特国际法庭都采用了单一制。两者各有缺点和优点, 分割制主要将不动产和所在国的亲密的关系考虑在内, 这对案件审理和判决执行非常的有利。其弊端就是如果遗产不只是分布在一个国家, 那么多国的法律很可能影响到继承, 于是不仅使继承变得相当困难, 而且很难解决处理纠纷。单一制的特点恰恰和他们相反。为了解决此种对立, 一部分采用单一制的国家同意反致, 于是在具体的情况下, 被继承人去世时可以适用于本国法律, 而且, 本条法律的第5条同意反致制度。

于是, 该条法律中第五条规定:如果外国是采用分割制的国家, 而且它的冲突规范不同于德国法, 极有可能会出现这样的现象, 不同遗产受到不同法律支配的局面。但是, 只有当不动产位于德国时才会出现这样独特的现象, 对于德国是被继承人的国家, 然而采用分割制的其他国家的不动产, 极有可能发生法庭判决承认, 现实生活中却没法执行。中国大陆对待该问题的方式, 一直都是运用分割制, 但是有关遗嘱效力的冲突规范中, 新法只是要求按照成立时遗嘱人的本国法, 与同样运用分割制做法的欧美国家相比, 他们在对待遗嘱的法律适用方面持有不同的原则, 却是统统适用属法人。假如在选择分割制方面, 法定继承把不动产所在国家的利益放在重要的位置, 于是在遗嘱继承中, 一样很可能会牵连到这一问题, 所以在考虑选择遗嘱准据法时, 我们要分析出不再采用分割制的原因。然而, 如果仅仅因为不同的继承方式就采用不同立法原则, 这其实也没有充分的理论支撑, 结果却反映出我国杂乱无章的继承冲突法立法原则。如果比较两个立法原则, 若在冲突规则上, 各国能达成一致的原则, 单一制相比较而言是更好地选择。

三、两岸涉外继承准据法适用范围之比较

实际上, 根据继承整体制度大概可以划分成两个部分:内陆许多国家法则都倾向于概括继承主义, 而一些英美法国家都倾向于清算主义。内陆国家法规定, 不论什么情况, 在被继承者死亡后, 继承者都会自动继承他该得的财产。而那些英美国家规定的是, 被继承人去世之后, 他所拥有的所有遗产都会先归属于遗产代理人, 之后遗产代理人会对被继承者的财产进行详细清理计算, 如果计算现有的现有财产大于需要花费的数额, 遗产代理人会把积极财产剩余分配给继承者。若现有的财产资不抵债, 遗产代理人会把剩余消极财产加入破产程序。在慢慢清算的过程中, 狭义继承指的是在遗产清算完成后, 遗产代理人会将剩余的积极遗产根据被继承者的意愿分配给继承者, 在这个遗产的划分过程中, 清算这个部分占有举足轻重的地位。所以, 对于我们所争议的继承准据法适用范围这个部分, 我们对遗产清算主要分为两种做法:所有关于继承遗产的事件都要根据继承准据法制度来分析处理, 这样做有利于事件的统一安排处理, 我们从大陆法国家这个层次来分析, 其中所存在最大难题是如何根据英美法制度来执行内国遗产分割处理, 这样的事在许多国家都有所发生。例如土耳其国际私法和国际诉讼程序法中的第11条, 继承者一旦将遗产继承, 继承者所获得的遗产可以根据自己的意愿去消费。这样的制度虽然很受继承者的欢迎, 在当地很适用, 但是这种制度对于遗产的分割还是存在弊端的, 遗产分割案件可以采用很多国家的法律。这样做就会产生一个问题, 就是各国在遗产管理的制度不同, 产生了继承准据法适用范围的冲突。

随着全球的快速发展, 许多国家代表人在相关会议都提出要采用统一的遗产管理法律来分割遗产。这样做法对于遗产分割利大于弊。相比之下, 台湾地区在最近几年对涉外法开始重视起来。并对两制度中的冲突做出规范, 对于遗产分割制度统一处理做法, 台湾做出来的回应相对妥当些。对于全球国家快速发展, 经济全球化, 遗产分割制度统一也会在不久的将来得以实现。

四、反致制度在两岸适用之比较

反致制度适用于解决两国冲突的规范, 从制度上实现国际间判决的问题化解, 这样可以避免当事人基于自身利益挑选法院, 来争夺自身利益的纠纷。但是这种效果的体现需要满足一个前提, 就是两国法院都需承认反致制度, 如果其中一个国家坚持自己的判决不改变自己的立场, 那样该事件就会在判决上产生冲突。对此, 大陆适用法第178条明确规定:涉外民事关系要采用外国法律, 其中该国的法律适用法不在适用的范围之内, 也不会因为任何反致制度来改变适用法。在前一段时间, 全国人大法工委公布的民法典 (草案) 和中国国际私法学会所公布的国际私法示范法第121条, 这个制度在冲突判决上都不会接受反致, 但是其中也附加条例, 可以接受特殊领域对中国法的反致制度。虽然草案和示范法两个制度还未拥有如何法律效力, 但是我们可以从这个方面看出大陆国际私法学界对此类问题还是拥有不同观点的。所处理的事件都要根据国法来一步步处理, 以法律为中心分析事件, 我们还要参考其它法律来执行。依靠本国国法来约束“中华民国”法律者, 所有事件都要适用“中华民国”法律。新法律去除了旧条文中不实用的制度, 新法律应适用其他法律, 和其他法律有相似处。这样就在制度上缩小了反致范围, 其中就保留一些直接反致与间接反致。这样的问题出现时由于双方的观点都有自己的道理, 但也是存在一些小的漏洞, 所以我们也看不出来哪一方更好一些, 台湾冲突规范应该适用大陆法, 而大陆冲突规范也应该适用台湾法, 在这样的情况下台湾地区通过反致的适用, 案件在大陆受理会得到一样的处理效果。但是, 两岸冲突规范发生的是积极冲突, 这样反致就不会起到大的作用。

参考文献

[1]向在胜.海峡两岸涉外继承法律适用法之比较研究[J].台湾研究集刊, 2012.

[2]何菲.海峡两岸涉外继承法律适用规则之比较[J].兰州学刊, 2014 (01) .

涉外收养法律适用问题 篇8

一、涉外婚姻的效力认定问题

《中华人民共和国婚姻法》实质上对涉外婚姻并未作专门的规定, 而是根据《中华人民共和国民法通则》第147条之规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”。由此可见, 我国对于不同国籍的当事人之间的结婚问题, 采用行为地法的原则。不论是结婚的实质要件还是形式要件, 均以婚姻缔结地所在国家 (地区) 的法律作为准据法。原则上, 婚姻缔结这一事实只要不违法我国强制性法律规定和公序良俗, 被当地国家 (地区) 确认有效, 我国法律亦认其为有效。一般来讲, 在境外登记结婚的当事人, 只要提供完备的法律证明文件及领事馆认证及相关公证翻译文书, 我国法院在审判过程中即对此婚姻事实予以认定;特殊的情况是适用伊斯兰教义或并不实行一夫一妻制的国家:比如说马来西亚, 传说中该国男性可以娶四个老婆, 但真实情况是只有属于穆斯林的马来人才允许这样, 如果该国华人要娶多妻, 除了要信奉伊斯兰教、改掉自己的华人姓名外, 还要经过前一任合法妻子的书面同意等一系列手续才能再娶, 审理涉及此类国家居民的离婚案件, 必须严格要求当事人提供适用的准据法, 不能想当然地进行判断;复杂的情况是在中西亚及部分非洲国家缔结的婚姻事实, 许多当事人及律师事务所根本没法提供完整、准确的准据法, 在审理此类案件时, 只能严格按照举证责任的规则, 由负有证明义务的当事人一方承担举证不利的后果。

二、涉外婚姻案件的送达问题

对于一方起诉要求离婚, 另一方当事人并不居住在我国境内的情况, 必须严格适用最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》, 其中第6条规定:“……若该受送达人所在国与中华人民共和国签订有司法协助协定, 可以依照司法协助协定规定的方式送达;若该受送达人所在国是《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》的成员国, 可以依照该公约规定的方式送达。”但由于与我国签订司法协助协定或者属于公约成员国的国家实在不多, 因此在审理案件时, 一般采取邮寄送达的方式。邮寄送达往返一般需要数月时间, 但最主要的困难还是当事人的有效地址问题, 由于涉外婚姻诉讼中原告起诉时证明对方身份情况信息, 多数是提供护照材料为主, 但国外护照一般没有注明当事人在户籍国家的具体地址 (许多国家并没有严格的户籍管理制度) , 因此, 只能将双方在国外婚姻登记文件中所列明的地址视为有效地址, 一旦通过该地址无法联系对方, 则送达程序陷入被动局面, 最终只能采取公告送达的方式, 耗时日久。

三、涉外婚姻案件的子女抚养权问题

如涉案的未成年子女是我国国籍的居民, 则完全可以依照我国婚姻法的规定去处理抚养权问题;问题是涉案的未成年子女若是外国国籍的情况, 此种情况笔者虽然并未遇到, 但按照2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第25条之规定:“父母子女人身、财产关系, 适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的, 适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”另外《中华人民共和国民法通则》第148条之规定:“扶养适用与被扶养人有最密切联系地国家的法律。”因此, 有必要首先要求主张未成年子女抚养权的当事人提供共同经常居住地法律作为准据法。

另外, 对于未成年子女的抚养费及探视权问题, 在抚养费的金额确认中, 必须充分考虑到未成年子女日后居住地的经济消费水平, 综合其日后的生活、教育、社保、医疗等各方面因素进行考虑, 如当事人条件允许, 抚养费的支付应该改变按月支付或按期支付的模式, 采取一次性大额支付的方式, 更能妥善保障未成年子女日后的权益。至于探视权的问题, 探视子女客观上存在时间、空间的障碍, 而且目前与我国建立司法互认及协助的国家实在有限, 故此问题现阶段是无法从根本上进行处理, 建议在庭审过程中引导双方自行协商解决, 否则有沦为“司法白条”的尴尬可能性。

四、涉外婚姻案件中的财产处理问题

按照《中华人民共和国民法通则》第147条之规定:“离婚适用受理案件的法院所在地法律”, 如果由我国法院受理的涉外离婚诉讼, 适用我国婚姻法和其他有关的政策规定;同时第144条之规定:“不动产的所有权, 适用不动产所在地法律。”另外最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第188条明确规定了:“我国法院受理的涉外离婚案件, 离婚以及因离婚而引起的财产分割, 适用我国法律。”故此, 我国法院在审理涉外离婚案件中对于夫妻共同财产及共同债权债务的处理, 应适用我国法律, 特别是位于我国境内的不动产处置问题, 但是, 对当事人投资、参股的境外企业股权、他国 (或境外组织) 发行的有价证券等通过其他形式载体所反映出来的财产权利的处置问题, 则应慎重处理, 即使主张权利一方完成了充分举证责任的情况下, 必然会引起管辖冲突的问题, 兼且在执行阶段势必仍有困难。造成这一原因一方面是各国根据主权原则在规定本国管辖权时, 不可能在立法上排除它国与其平等的管辖权;另一方面是我国涉外民商事诉讼管辖制度规定相对简单及滞后, 并且有部分制度实际上并不利于管辖权领域的国际互认和协作所导致的。对此, 我国的做法应该是尽快完善域外管辖权的立法问题, 并且积极推进区域内谈判, 通过双边或多边条约进行规制避免管辖权冲突。而对于具体个案而言, 在处理此类涉及境外财产权利的问题上, 建议在查明准据法的基础上, 尽量向当事人析明相关法律后果, 引导双方暂不处理此类财产权利;而是待双方在法律上正式解除婚姻关系后, 在相关财产权利载体所在国循该国司法途径进行处理, 虽然某种程度而言会增加当事人的累诉, 但是更能一劳永逸地解决相关纠纷, 更容易达到公平正义的实体效果。

参考文献

[1]<中华人民共和国婚姻法>2001-4-28修订.

[2]<中华人民共和国民法通则>2009-8-27修订.

[3]最高人民法院.关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定[Z].2006-8-10.

涉外收养法律适用问题 篇9

1 涉外公路交通事故侵权责任法律适用规则

1.1 侵权行为地法在法律制度还不是像今天这样健全完备的

过去, 涉外道路交通事故并不被认为是一种特殊的侵权行为, 因此世界各国普遍采用侵权行为地法这一古老的规则来解决涉外公路交通事故侵权责任的法律适用问题。这一规则受古罗马法中“场所支配行为”原则的影响, 法律意义上的学说来源是巴托鲁斯的“法则区别说”。随后, 萨维尼的“法律关系本座说”以及戴西的“既得权说”强化了这一规则。此处的侵权行为地包括涉外公路交通事故发生地和涉外公路交通事故侵权结果发生地两种, 适用这一规则作为解决涉外公路交通事故侵权责任法律适用的准据法的优点在于:事故发生地国家的主权具有不可侵犯性, 适用当地的法律能够很好的尊重其国家主权, 体现了国际法的国家主权原则;对于保护事故当事人的合法利益起到了非常及时的作用, 使当事人可以及时预见处理结果, 合理的选择处理方式, 以达到期望的效果;对于当地法院而言, 法官很容易查明需要适用的法律规范, 法律适用稳定性、确定性强, 使案件能够做出及时有效的判决。

1.2 法院地法由于各国法律文化、法律传统、法律制定背景的

巨大差异, 使得世界各国的法律规范大相径庭, 法官要熟知各国法律只是一种理想, 法官对外国法律的了解是微乎其微的, 最熟悉的还是当地的法律, 加之涉外案件总是与法院地国有一定的关联性, 因此, 法官往往会倾向于将法院地法作为解决涉外案件的准据法, 当然, 涉外公路交通事故侵权责任的法律适用问题也不例外。庞大的法律系统, 对于知识范围受限制的法官来说是一个巨大难题, 而且, 在发生涉外案件时, 我们不可能要求法官将各国法律都仔细的翻阅一遍, 这样繁重的工作量未免强人所难。但是, 适用法院地法, 法官的自由裁量权是我们想到的首要问题, 笔者认为, 这一点可以依靠各国法律来加以规制, 法官个人的修养、学识、内涵也是至关重要的。各国可以加强对法官队伍的培训, 让法院地法这一规则能发挥它最大的作用。

1.3 最密切联系地法二十世纪五十年代, 英国著名国际私法学

者莫里斯在美国《哈佛法律评论》上发表《论侵权行为的自体法》一文, 将最密切联系地法这一规则引入了处理侵权纠纷的过程当中, 创立了“侵权行为自体法”理论。涉外公路交通事故是千变万化的, 如何有针对性的处理好每一起侵权纠纷是摆在我们面前的大问题, 自然而然地, 我们就想到了与侵权事故发生有最密切关系当地的法律。法律冲突的产生及解决是我们处理涉外公路交通事故侵权责任的突破点, 利用最密切联系地法, 可以让我们对法律冲突有一个本质性的认识, 对于解决涉外公路交通事故可以减少盲目性和机械性, 在选择解决涉外公路交通事故纠纷的实体法时, 也更加灵活、开放, 使法官充分考虑到个案的复杂性, 对于实现公平正义大有益处。但是, 对最密切联系的理解是仁者见仁, 智者见智, 这对于发挥人的主观能动性提出了挑战, 我们呼吁各国立法加强对最密切联系的解释, 以更好的维护当事人的合法权益。进入二十一世纪, 很多学者专家对法律适用规则的研究有了很大突破, 在传统的法律适用规则的基础上, 针对日趋复杂的涉外关系, 一些新的法律适用规则应运而生。

2 新的法律适用规则

2.1 车辆登记地法目前, 世界各国对机动车的管理都是比较严

格的, 大部分国家都要求机动车必须进行登记。所以, 车辆登记地法自然而然成为法官们的新选择, 机动车在涉外公路交通事故中是最重要的因素之一, 而机动车的登记地则是最重要的连结点之一, 由此连结点指引适用的法律对于解决涉外公路交通事故侵权责任也是最恰当的。澳大利亚法律规定, 涉外公路交通事故一般由事故发生地的法律来解决, 当当事人均为同一国的居民而且涉案车辆也在该国登记的, 则适用车辆登记地国的法律来解决涉外公路交通事故侵权纠纷。

2.2 案件当事人的共同属人法当事人的共同属人法包括当事

人共同的国籍法、共同的住所地法以及共同的惯常居所地法。由于世界各国的经济水平参差不齐, 所以规定的侵权案件的赔偿范围、赔偿标准、赔偿责任人以及受益人是不同的。因此, 案件的处理结果在法院看来的公平公正的, 对于当事人来讲则未必是公平公正的。当事故发生地与侵权之债缺乏最密切联系时, 能更好的解决纠纷的法律莫过于案件当事人的共同属人法了, 在司法实践中, 各国法院都乐于根据当事人的共同国籍、共同住所、共同惯常居所地来选择正确解决侵权纠纷的法律。

2.3 对受害人有利的法律涉外公路交通事故侵权纠纷中的受害

人无疑是我们重点保护的对象, 无论法官如何运用法律或者适用何国法律都要考虑受害人的利益。“对受害人有利的法律”具有非常强的主观性, 而有利的标准也是很难判断的, 每个人对结果的公平与否的判断也是不同的, 而且实体法适用的结果也不一定就是有利于受害人的, 这种法律适用规则的可操作性并没有学者们想象的那么强。

通过以上的分析, 我们对涉外公路交通事故侵权责任的处理有了比较理性的认识, 不论适用哪种规则, 我们的初衷都是以有利于受害人为原则。随着学术理论的发展, 相信学者们会研究出更多更具有实际操作性的法律适用规则。

参考文献

[1]李双元著.《国际私法 (冲突法篇) 》, 武汉:武汉大学出版社2001年版.

[2]曹诗权.《中国婚姻家庭法的宏观定位》, 中国民商法律网.

[3]李双元, 温世扬主编.《比较民法学》, 武汉:武汉大学出版社1998年版.

[4]陈苇著.《中国婚姻家庭法立法研究》, 北京:群众出版社2000年版.

[5]徐冬根等编.《国际公约和惯例 (国际私法卷) 》, 北京:法律出版社1998年版.

[6]沈涓.《冲突法及其价值导向》, 北京:中国政法大学出版社2002年版.