医院管理管理办法释义

2023-05-08

第一篇:医院管理管理办法释义

物业管理条例释义

制定物业管理条例的目的

第一条

为了规范物业管理活动,维护业主和物业管理企业的合法权益,改善人民群众的生活和工作环境,制定本条例。

【释义】

本条规定了制定物业管理条例的目的。

随着物业管理在我国的迅速发展,物业管理企业不断涌现,物业管理中的问题也层出不穷。长期以来,我国没有一部完整的、系统的物业管理法律规范,使得物业管理工作缺乏依据,业主的合法权益得不到有效保护,极大地阻碍了物业管理的进一步发展。因此,《物业管理条例》(以下简称条例)的出台就具有极为重要的意义。

根据该条例的规定,制定该条例的目的主要有以下两个方面:

(一) 规范物业管理活动。

物业管理属于国家产业结构分类中的第三产业,是房地产业的分支行业。物业管理企业在全国范围内的产生和发展,必然导致物业管理行业的出现,早在1993年成立的“深圳市物业管理协会”就反映了这一趋向。到1999年底,物业管理行业已初具规模,就业人数与日俱增,整体素质相对提高。根据房地产消费环节的长期性和我国城市化发展,可以预见物业管理行业完全可能发展成为房地产业中的最大的分支行业。

物业管理是房地产综合开发过程的最后一个环节,直接关系到业主和使用人的切身利益。如果没有良好的物业管理,开发商建造的房屋品质再好也可能出现销售问题,业主买的崭新的房屋不久就可能会破旧不堪,人们的生活和工作环境也会日趋恶化。因此,物业管理的有无和好坏,是直接关系到住宅与房地产业能否实现社会再生产良性循环的大问题。

目前,尽管有的省、市已出台了有关物业管理方面的法规,如广东、上海、北京等地都发布了省(市)物业管理条例或办法,但由于全国缺乏统一的法律、法规作为依据,众多物业管理公司的管理行为千差万别,楼宇买卖纠纷中,因“物业管理”引发的案件日渐上升。这就必须制定统一的法律、法规,明确物业管理公司的权利和义务,规范其管理行为,使其置于政府有关部门和业主的监督之下。

物业管理法规一方面明确要求房地产开发商在项目立项时就应全盘考虑以后的物业管理问题,并在规划设计中认真听取物业管理公司或物业管理咨询服务单位的意见,预先完善物业的配套设施和预留物业管理所需用房,赋予物业管理公司在开发的房地产竣工时参与验收权,从而保障物业管理良性运行的必要前提条件;另一方面,明确房地产开发商、物业管理公司、业主和物业使用人三方面在物业管理方面的各自地位、权利、义务和责任关系,鼓励竞争择聘物业管理企业,规范物业管理行为,推行前期物业管理服务协议、物业管理服务委托合同、业主公约及其他种类物业管理规约的示范文本,加强归口主要管理部门的行政指导和监督,从而保证物业管理效果符合法规、合同、规约的要求,最终产生增强人们放心购房、宽心用房、欢迎物业管理解除后顾之忧的信念等有利于货币化分房政策实施、闲置房销售、物业管理普遍化的社会效应,促进住宅与房地产业持续健康地发展,维护房地产市场及其第三级消费环节市场——物业管理市场秩序的正常稳定。

(二)明确业主、物业管理企业和物业开发建设单位的权利、义务,维护业主和物业管理企业的合法权益,改善人民群众的生活和工作环境。

物业所有权人、使用权人、物业管理企业的合法权益得到依法保障,有利于社会主义民主进一步发展,有利于人民的法制观念和法律意识水平的提高,有利于城市投资环境和人民生活环境的显著改善。物业管理法规依据民法基本原则,平等地保护物业管理活动当事人各方的合法权益,同时贯彻财产所有者主权原则,法定和保障业主团体和物业使用权人对物业管理的民主权利,促进了社会主义民主在社会管理、经济管理事务中的发展,也增强了人民特别是城市居民依法办事、信守合同的法律观念。物业管理的开展,有利于物业的保值和增值,使住宅区和厂商办公区的环境以及城市形象都获得很大改观,进而吸引更多的外来投资,发展城市经济和社会生产力。

物业管理的基本内涵

第二条

本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。

【释义】

本条规定了物业管理的基本内涵。

物业管理,通常是指物业管理企业受业主的委托,依据物业管理委托合同,对物业的房屋建筑及其设备、市政公用设施、绿化、卫生、交通、治安和环境容貌等管理项目进行维护、修缮和整治,并向物业所有人和使用人提供综合性的有偿服务。物业管理是一种与房地产综合开发的现代化生产方式相配套的综合性管理,是与随着住房制度改革的推进而出现的产权多元化格局相衔接的统一管理,是与建立社会主义市场经济体制相适应的社会化、专业化、企业化、经营型的管理。按照社会产业部门划分的标准,这种高度统一的管理、全方位多层次的服务、市场化经营为一体、寓经营与管理于服务之中的物业管理是一种服务性行业,属于第三产业。实行物业管理是为了发挥物业的最大使用功能,使其保值增值,并为物业所有人和使用人创造整洁、文明、安全、舒适的生活和工作环境,最终实现社会、经济、环境三个效益的统一和同步增长。

关于物业管理的基本内涵可从以下几个方面作出分析:

(一)物业管理关系的主体:业主和物业管理企业。

业主既是业主个体自治法律关系的基本主体,又是业主团体自治法律关系的构成主体。业主是指物业的所有权人。

物业管理的经营人主要是企业。物业管理企业是指依法成立,接受委托从事物业管理活动的企业。物业管理企业的设立,既要符合法律规定的有关企业设立的一般标准,又要满足针对物业管理的所设定的特殊条件。物业管理企业的主要职能是遵照国家有关政策法规,运用现代管理科学和先进维修养护技术管理物业,妥善处理业主投诉,有效地维护业主合法权益,为业主和使用人创造一个优美的居住和工作环境。

(二)物业管理关系产生的依据:物业服务合同。

物业服务合同是广大业主选举出来的业主委员会与其选聘的物业管理企业之间签订的委托物业管理企业对物业进行综合管理的法律文件。物业服务合同由业主委员会代表全体业主起草并与物业管理企业共同签署,所以该文件的制定要尽量完善、全面,充分表达全体业主的要求。物业服务合同主要包括以下几个方面的内容:(1)确定所管理的物业,阐明管理物业座落何处,产权归谁所有。(2)委托管理决议及管理企业,阐明业主委员会经过讨论研究,最后做出决议。(3)委托管理工作范围。如保安、绿化、卫生、清洁、维修保养、财务管理、管理费及维修基金的安排使用,有关健身、娱乐及商业设施等。(4)业主委员会和物业管理企业的联合会议制度,由物业企业定期向业主委员会报告并讨论重大管理事项。(5)报告制度。业主委员会要求物业管理企业定期报告工作,定期公布账目,接受全体业主监督。其他如保密条款、违约责任、续约条件与方法、争议的解决等等。

(三)物业管理的基本内容。

物业管理基本内容按服务的性质和提供的方式可分为:常规性的公共服务、针对性的专项服务和委托性的特约服务三大类。一是常规性的公共服务,主要有以下几项:(1)房屋建筑主体的管理及住宅装修的日常监督;(2)房屋设备、设施的管理;(3)环境卫生的管理;(4)绿化管理;(5)配合公安和消防部门做好住宅区内公共秩序维护和安全防范工作;

(6)车辆道路管理;(7)公众代办性质的服务。二是针对性的专项服务:(1)日常生活类;(2)商业服务类;(3)文化、教育、卫生、体育类;(4)金融服务类;(5)经纪代理中介服务;(6)社会福利类。三是委托性的特约服务。物业管理企业在实施物业管理时,第一大类是最基本的工作,是必须做好的。同时,根据自身的能力和业主的要求,确定第

二、第三大类中的具体服务项目与内容,采取灵活多样的经营机制和服务方式,以人为核心做好物业管理的各项管理与服务工作,并不断拓展其广度和深度。

物业管理企业的方式——市场竞争机制

第三条

国家提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业管理企业。

【释义】

本条规定了国家提倡的选择物业管理企业的方式,即市场竞争机制。

物业管理是市场经济的产物,而市场经济的主要特征就是通过公开、公平、公正的竞争,达到买卖双方等价交换的目的。因此,竞争是物业管理得以生存和发展的活力所在。然而,纵观我国目前的物业管理,在许多地方尚未形成完善的市场机制,物业管理公司对物业管理经营权的获得并没有通过市场竞争而轻易获取,普遍存在着谁开发谁管理的状况。从El前的物业管理实践来看,能够提供物业管理服务的企业的组建形式大致有以下几种:一是由房地产开发企业派生出来的子公司,占现有这类公司的大多数;二是由房地产管理部门所属的房管所(站)转变而来;三是大中型企业单位组建的;四是社会上自发成立的;五是由街道办事处组建的。这些企业或附属政府管理部门,或附属开发商,大都带有一定的垄断性。这不仅使其管理难以达到专业化、社会化、规范化的要求,如果长期下去,还会因行业本身缺乏活力而衰竭不振,因此,打破这种由主管部门或开发单位指定“终身制”物业管理者的模式,是物业管理市场发展到一定阶段的必然产物。

物业管理呼唤竞争,这里的竞争主要是指物业管理市场上的竞争。在物业管理市场上,众多的物业管理公司都希望能够被聘用。正是由于这种竞争的存在,业主可以较为自由地对物业管理公司进行选择,它可以聘用,也可以不聘用某一物业管理公司。对于已经受聘的物业管理公司来说,竞争也同样存在。聘用和改聘对物业管理公司的激励约束作用是通过其声誉发生的。一般而言,业主在决定是否聘用某家物业管理公司时,主要就是考察它过去的业绩,即其声誉。因此,竞争的压力越大,物业管理公司对其声誉也就越重视,从而,聘用和改聘作为激励其约束手段的作用就越大。当然,物业管理公司对声誉的重视,还取决于另一个因素,即声誉的“质量”,或者说,声誉所反映的实际情况的准确程度。在经济信息流通率越高的地方,声誉与现实情况就越接近,从而声誉也就越受重视。正是因为市场竞争机制对于解决代理关系下形成的动力问题和短期行为问题是一种行之有效的手段,所以,物业管理的市场化对物业管理的健康发展有着非常重要的意义。这就是物业管理市场化的真正动因所在。

在上述五种物业管理服务的供给主体中,只有第四种比较接近于现实的市场主体。也就是说,它基本上是一种企业化、社会化的物业管理机构。其余四种,基本上没有向社会化转变,绝大部分的管理服务是为自己提供的,组建目的并不是为了通过提供管理服务来获取盈利。此外,由于管理服务的提供基本上是内向型的,因此这也就不可能采取企业化的经营方式,有些物业管理机构甚至是在各方面准备不足的情况下,仓促上阵,难免“穿新鞋、走老路”。从物业管理的发展历程考察,物业管理逐步走向市场化、专业化、规范化是其必然的发展趋势,那种隶属于开发商或由房管所派生出来的物业管理企业会因先天下不足而愈来愈不适应社会的发展和业主的需要,因此,提高物业管理水平,培育和建立物业管理的有形市场,从而使物业管理形成良好的市场竞争,走市场化的道路,还亟待培育市场竞争主体。(1)促使物业管理企业能够正视竞争,通过招标一投标方式,接受业主委员会的聘请。双方在完全平等的原则下,通过双向选择签订合同,明确各自的权利义务。(2)确立价格机制的权威,规范物业管理行为。价格是市场的灵魂,没有权威的价格机制,就不可能有公正竞争行为,也就不可能有规范的管理行为。当然,确立价格机制的权威,并不是要政府部门去制定一个强制执行的价格水平,而是指由市场定价。政府主管部门只需根据市场定价的原则进行监督和指导。

国家鼓励物业管理依靠科技进步提高管理和服务水平

第四条

国家鼓励物业管理采用新技术、新方法,依靠科技进步提高管理和服务水平。

【释义】

本条是关于国家鼓励物业管理依靠科技进步提高管理和服务水平的规定。

物业管理作为我国新兴的转型性行业,正在迅速发展与崛起,它是改革、开放以及建立社会主义市场经济的客观需要,是我国城乡住宅房屋管理体制由粗放型管理向集约型与现代化管理转换的客观需要。因而,其管理与服务职能的发挥,必须最大限度地使用现代化手段,如科技创新手段、计算机管理手段等,去实施硬件(如房屋、设备与设施等)和软件(如产权、产籍、组织制度、管理方法等)的科学管理,通过内部不同层次的管理活动,进而达到科学化、制度化与规范化管理以及管理层与作业层人员素质不断提高的目的,即实现管理现代化,从而不断提高物业服务水平。物业管理现代化,是指在物业及其物业管理中,以现代技术创新和科学管理为宗旨,运用现代化管理手段,使物业的硬件与软件管理,走向科学化、制度化与规范化管理的活动过程。物业管理现代化的实际意义就在于:

首先,它要求管理思想更新。即要确立现代企业管理意识,包括经营战略、市场观念、资金运用、服务质量、时间、效益等观念更新。也就是说要打破传统的行政福利性的房产管理理念,树立起社会化、专业化、企业化、经营型的现代化小区物业管理新思想、新观念。

其次,它是实现组织管理现代化的需要。就是根据现代企业组织原则,建立和完善企业管理体制,设置和选择管理组织机构,目的是提高工作效率,适应房地产物业管理需要。

第三,它是管理方法实现现代化的重要标志。就是要根据企业自身的技术水平,选用一系列与其相应的现代管理方法,如现代经营决策方法、计划管理方法、经济数学方法等等。

第四,它是管理手段实现现代化管理的反映。就是要运用一系列企业现代管理必须的管理工具,如先进的监控手段、电子计算机、管理信息系统等等。

第五,它是实现管理人才现代化需要。人才现代化是小区物业管理现代化实现的根本。一切先进的管理方法、手段都要在人的使用下才能发挥作用。管理人才现代化就是要培训和造就一大批掌握现代管理艺术,具有指挥才能、参谋才能、监督、执行才能和各种专业知识的现代管理人才。

为实现小区物业及其物业管理的现代化管理内容,其途径是多方面的,一般说,应从以下几个方面人手:

1.树立全新的管理思想,是实现管理现代化的基础。

要实现物业管理现代化,首先要转变思想观念,即从传统的行政性福利性的房管模式向社会化、专业化、企业化的经营型现代化管理模式转变。这种思想观念的转变是市场经济的发展要求的。物业管理现代化不能受传统观念的束缚,树立全新的管理思想是实现物业管理现代化的根本途径。

2.组建全新的物业管理组织机构,是实现物业管理现代化的保证。

物业管理机构现代化,就是按照现代小区物业管理的发展要求,不断地调整、完善企业化管理组织,使其达到管理与服务的同步发展。一般情况下,物业的组织机构是否保证了管理现代化的实施,其衡量标准主要包括三个方面:

第一,小区物业管理组织机构的建立,应符合管理工作的一般规律,即是否符合规范化管理的要求;是否能满足管理职能间的内在联系;是否能满足小区物业管理与服务的特殊要求。最终能促进物业的管理与发展。

第二,小区物业管理组织的现代化程度,是否已达到管理组织原则要求的验收标准,是否具备同行业领先水平。

第三,衡量小区物业管理组织机构是否现代化的重要标准,就是看物业管理与服务,是否达到质量优,维修工期短,维修成本低,用户是否满意;企业化管理与服务的整体效益(即社会效益和企业效益)是高还是低,以经济效益的高低可以反映出管理组织是否适应管理的要求,也体现着管理组织机构发挥职能作用的程度。

以上三个标准主要是从质的规定性上来衡量物业管理组织机构的现代化程度,其中,第三条效益标准可以用一系列指标来反映企业的经济效益,即从量的方面来衡量,反映管理组织现代化的实现程度。在实际工作中,也可以从纵向与横向两个方面进行衡量,纵向衡量就是把企业管理组织的过去与现在进行比较,反映企业管理组织的发展阶段与程度;横向衡量就是把我国小区物业管理组织机构的现代化程度与同期的行业内、行业外的先进企业管理现代化相比较,反映两者之间的差距,通过对上述三个方面的纵向与横向的衡量,也能够从不同侧面看出小区物业管理组织现代化的程度。

3.运用现代化管理方法,是物业管理现代化的重要途径。

现代管理方法的种类很多,对于小区物业管理来说,现代管理方法在各业务职能管理领域的应用是比较重要的,因为它有助于各专业人员根据实际工作需要,有重点地学习和掌握与本职能管理有关的现代管理方法,便于有关部门组织现代管理方法的培训,还有利于现代管理方法按职能配套应用,以便更好地发挥职能作用。在各业务职能管理领域中,可以采用如下现代化管理方法:(1)管理决策方法,包括:市场调查法、预测法、决策法、维修评估法和信息分析法等。(2)计划管理法,包括:全面计划管理、网络计划技术、维修投入产出等方法。(3)物资管理法,包括:全面房屋与设备维修管理、物资的保管、物资质量标准等方法。(4)理财方法,包括:全面经济核算、目标成本、价值工程等方法。

采取多种途径,推行现代化管理方法在小区物业管理中的应用,将有助于提高物业的管理水平,有益于物业管理现代化的实现。

4.提高小区物业管理人员的综合水平,是实现物业管理现代化的关键。

物业管理人才的现代化,是实现物业管理现代化的根本所在。管理人才的现代化,从管理者个体来说,主要包括:管理人员的素质、能力、知识结构等方面的优化,以适应企业管理现代化的要求。

目前,小区物业管理人员在综合管理水平上参差不齐,究其原因主要是由于物业管理的广泛性和复杂性对物业管理人员的综合能力提出的较高的要求所致。而我国小区物业管理起步较晚。对管理人员综合能力的培训虽已全面启动,但大面积的开展持证上岗培训的力度不足。只有全面提高管理人员的综合水平的培训,才有益于小区物业全员素质的提高,才能保证小区物业管理现代化的实现。

物业管理活动的监督管理机关

第五条

国务院建设行政主管部门负责全国物业管理活动的监督管理工作。

县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。

【释义】

本条规定了物业管理活动的监督管理机关。 (一)全国物业管理活动的监督管理工作由国务院建设行政主管部门负责。

根据国务院批准的有关建设部职能的文件的规定,建设部是国务院综合管理全国建设事业,具体包括工程建设、城市建设。村镇建设、建筑业、房地产业、市政公用事业的职能部门,因此从全国范围来讲,建设部是物业管理的行政管理部门。

(二)县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。

县级以上地方人民政府房地产行政主管部门主要包括省、市、县等房地产行政主管部门。根据实践中的情况,各省、市、县对物业管理实行政府管理的具体的行政管理部门应指房管局。

政府的管理面临一个角色转换的问题,即不再是过去那种行政性、福利性的管理,政府对物业管理市场的管理应该主要立足于宏观管理,通过法规来实现管理目标,其基本职能和作用是把物业管理市场置于法规监督之下,本着疏导的原则为物业管理市场充分发挥功能创造有法可依、有纪可守、有章可循的良好的外部环境,使物业管理法制化、规范化。政府对物业管理市场的管理,主要体现在四个方面:(1)制定物业管理的政策法规;(2)对物业管理经营企业进行管理,包括领导和进行物业管理质量评优工作,制订物业管理的管理标准,对物业管理公司进行资质管理。指导、帮助和监督物业管理公司的工作;(3)指导和帮助业主委员会工作;(4)协调、解决物业管理市场运作中出现的情况和问题。

政府管理的具体职能,也可以分为:前期物业管理的政府管理(主要着眼点是对房地产开发公司的监督和帮助以及对业主利益的维护),对物业管理公司的管理,在物业管理过程中的管理。详述如下:

1.前期物业管理中的政府管理。

前期物业管理,是指住宅出售后至业主委员会成立前的物业管理。《城市新建住宅小区管理办法》明文规定:“住宅小区在物业管理公司负责管理前,由房地产开发企业负责管理。”从这点看来,前期物业管理的责任人是物业的开发商,然而,前期物业管理中的某些必备工作却必须在政府有关部门指导下进行,如:(1)竣工验收。(2)根据法律、法规的规定,组织或监督第一次业主大会的召开,对选举产生的业主委员会登记,对其工作依法进行监督。(3)向业主委员会提供委托管理合同范本。

2.房地产行政主管部门对物业管理公司的管理。

物业管理公司由房地产行政主管部门归口管理。物业管理工作应在房地产行政主管部门的监督指导下进行。房地产行政主管物业管理的政府管理部门对物业管理公司进行行政管理的主要工作有:(1)组织物业管理公司参加评比;(2)负责物业管理公司经营资质审批;(3)对物业管理人员进行岗位资格培训。

3.物业管理具体工作中的政府管理。

物业管理中的政府管理不仅体现在上述两个方面,在物业管理的具体工作中,政府管理仍占重要的地位。物业管理包括基本业务、专项业务、特色业务和经营业务,具体包括房屋建筑的维护、修缮与改造,物业附属设备、设施的维护、保养与更新,相关场地的维护与管理,消防设备的维护、保养与更新,治安保卫,通过值班、看守、巡逻所进行的防火、防盗、防水以及突发事件的处理,清扫保洁,庭院绿化,车辆管理等。这些具体的物业管理活动中,政府依法进行的管理都是不可或缺的。

业主的权利

第二章

业主及业主大会

第六条

房屋的所有权人为业主。

业主在物业管理活动中,享有下列权利:

(一)按照物业服务合同的约定,接受物业管理企业提供的服务;

(二)提议召开业主大会会议,并就物业管理的有关事项提出建议;

(三)提出制定和修改业主公约、业主大会议事规则的建议;

(四)参加业主大会会议,行使投票权;

(五)选举业主委员会委员,并享有被选举权;

(六)监督业主委员会的工作;

(七)监督物业管理企业履行物业服务合同;

(八)对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权;

(九)监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金(以下简称专项维修资金)的管理和使用;

(十)法律、法规规定的其他权利。

【释义】

本条主要规定了业主的权利。

本条可分为两个层次进行分析:

(一)房屋的所有权人为业主。

业主,从一般意义上是指物业的所有权人。业主既是业主个体自治法律关系的基本主体,又是业主团体自治法律关系的构成主体。

关于业主的分类如下:

1.按业主是自然人还是法人,可以分为自然人业主和非自然人业主。

所谓自然人业主,就是指拥有物业的所有权的是自然人。如果买房人支付房款并未登记,不能称为房屋的业主。只有登记过户之后,才能成为房屋的业主。

所谓非自然人业主,就是指拥有对物业的所有权的是自然人以外的主体,包括法人和非法人组织。如某公司支付房款并到房产部门登记后,就成为房产部门所登记的房屋的业主。

2.按业主是单独拥有物业还是与他人共同拥有物业,可以分为独立产权的业主和共有产权的业主。

这类区分根据不同的标准有不同的分法。第一,可以从形式上进行区分,也就是从房屋的产权证上进行区分。凡是房屋产权证上只写明一个所有人享有房屋产权的,这个所有人就是独立产权的业主。凡是房屋产权证书上写明房屋产权是共有的,那么房屋产权证标明的这些个所有人就是共有产权的业主。第二,可以从实质上进行区分,也就是房屋产权从实质上是属于一个业主还是属于几个主体共有。现实上生活中绝大部分住宅都有是由家庭拥有,而房屋产权证上常常只有一个自然人作为所有权人,从形式上来说,这项物业的业主是独立产权的业主,但实质上这项物业的业主是共有产权的业主。

关于业主的分类还有以下几种:按物业的所有权主体性质不同,可以将业主划分为公房业主和私房业主两类。公房业主按中国法律是指国家和集体,但公房业主狭义仅指国家及其授权经营管理公房的部门或单位;私房业主按国务院《城市私有房屋管理条例》第2条第2款规定,仅指个人所有、数人共有的自用或出租的住宅和非住宅用房之业主。但私房业主广义是指享有物业所有权的“私人”,包括自然人、非国家机关性质的法人和其他组织。以物业基本用途不同,可把业主分为居住物业的业主和非居住物业的业主。以享有物业所有权份额多少不同,可把业主分为大业主和小业主。以业主资格取得先后次序和依据不同,可以把业主分成原始业主(主要指新建物业的业主)、继受业主(主要指购买物业人)和准业主(主要指依法视为业主的业委会和物业使用权合法持有人)三类。

物业使用人是与业主相关的一个概念。一般而言,物业管理只涉及到业主与物业公司之间的权利义务,而不涉及使用人。但现在也有越来越多的业主购买商品房不是为了自己居住,而是为了投资。这部分业主在购买了房屋之后即将所购房屋出租他人使用。这样,物业管理关系就不仅仅涉及业主和物业公司,还涉及到承租人。除此之外,物业的实际使用人还可能是尚未出售的公有住房的使用人。应该分清物业的所有权人与物业的使用人的概念,明确物业的使用权人不是业主。物业的使用人是指物业的承租人和实际使用物业的其他人。业主是物业的所有权人,对物业享有占有、使用、收益和处分的全部权利;而使用人对物业只享有占有、使用或者一定条件的收益权,没有处分的权利。由于我国过去在物业管理方面的立法不够完善,并未明确地区分物业所有权人与使用权人对物业所享有的不同权利和承担的不同义务,有的规范性文件中还笼统地仅使用了“物业的权利人”这样的称谓,使得业主和物业的使用人在概念上有些界限不清,二者的权利义务也未能很好地分清。

(二)业主的权利。

物业管理是为了全体业主的利益而产生的。根据条例的规定,业主在物业管理中享有的权利主要包括:

1.按照物业服务合同的约定,接受物业管理企业提供的服务。

物业服务合同是广大业主选举出来的业主委员会与业主大会选聘的物业管理企业之间签订的委托物业管理企业对物业进行综合管理的法律文件。物业服务合同是确定业主和物业管理企业之间权利义务的基本法律依据。而业主之所以要与物业管理企业签订合同,最主要的目的是接受物业管理企业提供的服务。因此,按照物业服务合同的约定,接受物业管理企业提供的服务的权利,就是业主享有的最为基本的权利。

2.提议召开业主大会会议,并就物业管理的有关事项提出建议。

业主大会是由物业管理区域内全体业主组成的,维护物业区域内全体业主的公共利益,行使业主对物业管理的自治权的业主自治机构。提议召开业主大会会议的权利应当由业主享有,以便能够及时解决有关业主公共利益的问题。同时,业主都是物业管理的享用者,物业管理的好坏与否直接决定了业主的利益能否得到充分的保护,因此,业主有权就物业管理的事项提出建议。

3.提出制定和修改业主公约、业主大会议事规则的建议。

业主公约,指业主共同订立或者承诺的,对全体业主具有约束力的有关使用、维护物业及其管理等方面权利义务的行为守则。而业主大会议事规则是有关业主大会召开时应当遵循的会议程序、决议通过的要求等有关规则。这些规约直接决定和影响业主的自治权能否得到充分有效的保护。所以,应当赋予业主享有制定和修改业主公约、业主大会议事规则建议权。

4.参加业主大会会议,行使投票权。

参加会议权包括获得会议通知权,这就要求会议通知必须充分、明确、按时。参加业主大会,是保证业主民主表决权的前提。而投票权则是业主民主权利的实现。

5.选举业主委员会委员,并享有被选举权。

业主委员会是经业主大会选举产生并经房地产行政主管部门登记,在物业管理活动中代表和维护全体业主合法权益的组织。业主委员会是一个物业管理区域中长期存在的、代表业主行使业主自治管理权的机构。业主能够享有选举业主委员会委员的权利,也决定着业主自己的意志能否在业主委员会的工作中得以传达,从而决定业主的利益能否充分保护。同时,业主享有成为业主委员会的被选举权。被选举权是指业主作为物业自治管理组织的成员,有被选举为业主委员会委员的权利。

6.监督权。

监督权的内容主要包括:监督业主委员会的工作;监督物业管理企业履行物业服务合同;对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权;监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金的管理和使用。

(1)每一个业主都有权监督业主委员会的工作。业主委员会是业主的自治机构,代表的应该是业主的共同利益,其决议和行事都应贯彻这一宗旨。但是,业主委员会的委员也具有个人利益,在监督不力的情况下有可能会怠于行使业主们委托的各项职责。而且,个别委员还可能出于个人利益的考虑,或者是受到了物业管理公司一方的贿赂而做出损害业主公共利益的行为。同时,业主委员会也可能需要管理一些业主交纳的经费,涉及一些公共财物问题。对此,业主们都应享有一定的监督权,保护自身的合法权益。

(2)业主对物业管理企业履行物业服务合同享有监督的权利。物业管理企业是受业主的集体委托对业主所有的物业进行管理的法律主体,其与业主处于合约中相对立的另一方,对于物业管理企业的各种管理行为,业主有监督的权利。但应该注意的是,业主只是有权监督物业管理企业和管理人员的工作,不得直接惩戒物业管理企业属下的职员。业主如对某职员的工作不满,应向物业管理企业提出,由管理企业采取适当的处理措施。同时,业主虽然有权监督物业管理企业的收费情况,但没有检查物业管理公司财务的权利。业主作为费用的支付人,有财产监督的权利,但行这些权利的方式并不是通过业主私人检查管理企业的账目。检查公司账目的目的是为了监督物业管理企业财务支出的公开性与透明度,检查其是否符合预算项目,有没有在支出方面弄虚作假欺骗业主。但是,物业管理企业的财务账目除了应该对业主负责外,仍有自己各种经济上的合法运作。根据我国会计制度的规定,任何人都不能以个人的身份检查企业账目并作出有法律效力的审计证明。所以,业主并没有权利直接检查物业管理企业的财务账目。而且,如果每个业主都根据自己的意愿随意要求检查企业账目,也会影响物业管理企业日常的正常运作。业主要行使此项监督权,检查物业管理企业的财务支出情况,应该向业主委员会提出请求,由业主委员会委托专业事务所来检查。只有国家法律认同的会计师事务所才能提供有效的审计报告以达到查账的目的,维护双方的合法权益,同时也真正地帮助业主行使自己合法的监督权。

(3)对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权。物业共用部位、共用设施设备和相关场地因为并非业主所独有,关于其使用情况对于业主来说不如自己的物业清楚,所以业主享有关于其使用情况的知情权并对该物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用进行监督。

(4)监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金的管理和使用。专项维修资金如果不有效的加以监督,可能导致滥用。所以,业主享有物业共用部位、共用设施设备专项维修资金的管理和使用的监督权。

7.法律、法规规定的其他权利。

业主的权利可能还会在其他法律、法规中作出规定,对于这些权利业主也当然享有。例如,业主对已经得到履行的房屋买卖合同和房屋产权证所确定面积享有所有权。除此之外,业主对走道、门厅等共有部分及根据同一系列合同出售的小区内的草坪、道路等根据建筑物区分所有权理论和法律规定与其他业主共同享有所有权和使用权。业主有权对享有所有权的房屋依法出售、赠与、出租、出借、抵押等处分,不受其他业主、业主自治机构和物业管理企业的非法干涉。

业主的义务

第七条

业主在物业管理活动中,履行下列义务:

(一)遵守业主公约、业主大会议事规则; (二)遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;

(三)执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定;

(四)按照国家有关规定交纳专项维修资金;

(五)按时交纳物业服务费用;

(六)法律、法规规定的其他义务。

【释义】

本条主要规定了业主的义务。

根据条例的规定业主应当承担的义务主要有:

1.遵守规约、执行决定的义务,主要包括:遵守业主公约、业主大会议事规则;遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定。

业主是作为物业区域内成员的一名共同缔结或签署了业主公约、业主大会议事规则、物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度、业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定。物业管理的各项规约中,采取的是多数通过原则,即只要集体中多数成员达成了一致意见,规约就合法生效了,并且对于所有的成员都产生一致的约束力,少数表示反对的成员也必须放弃自己的异议,共同遵守这一协议。因此,在物业管理规约中,其对所有的业主都有相同的约束力,即使是当初表示了反对的业主,只要规约是合法的,就有遵守的义务。如果业主违反业主公约等自治性规范,则应按照自治性规范中的条款承担责任;造成其他业主损失的,应承担民事赔偿责任。

2.交纳资金费用的义务,主要包括:按照国家有关规定交纳专项维修资金;按时交纳物业服务费用。

业主交纳物业管理服务费用和维修资金是保证物业区域获得正常的管理和维护的条件,各业主都负有此项义务。基于公共利益,业主享有共益权利,也应承担相应义务,对于经业主大会或业主委员会作出决议的物业管理费、维修资金等各项合理费用,各业主即使有异议,也有交纳的义务。基于此项义务,各业主应负责其名下应分担的管理费及维修、保险等款项,并应准时交付。如因迟交或欠交而引起其他业主损失的,要负赔偿责任。

3.法律、法规规定的其他义务。

法律、法规规定的其他义务的种类很多。例如,不得侵害其他业主的权利。业主公约和物业管理公司制定的物业管理规章中,有大量的不得侵犯其他业主权利的规定,但是,这些规定当然还有未能详尽之处,对于它们未明确规定的,但是可能侵犯业主权利的行为,业主亦不得为之。又例如维护公共利益的义务。对于物业管理区域这一集体而言,必然存在着公共的利益,每一位业主对此公共利益都有加以维护,不得侵害的义务。各业主处置其所有的单元时,应在规定的时间内将处置的有关情况书面告知业主委员会和物业管理公司,并促使有关承受人签署公约附件的承诺书,以确保承受人遵守管理公约的一切条款,受管理公约约束。各业主不得随意改变物业的使用性质,在装修时不得损坏房屋承重结构和破坏房屋外貌,并应事先取得物业管理公司和有关部门的同意。各业主在使用共用地方及设施时,不得损害、阻塞或堵塞公用地方及设施,不得在共同地方及设施之内做出任何对其他业主及楼宇使用都构成滋扰、不方便或者损害的行为。

业主大会的组成及业主大会的法律地位和基本职责

第八条 物业管理区域内全体业主组成业主大会。

业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。

【释义】

本条规定了业主大会的组成及业主大会的法律地位和基本职责。

(一)业主大会的组成成员为物业管理区域内全体业主。

业主,从一般意义上是指物业的所有权人。业主既是业主个体自治法律关系的基本主体,又是业主团体自治法律关系的构成主体,即物业管理区域内全体业主是业主大会的组成成员。这里需要注意的是,该条例只规定了全体业主组成业主大会,并没有对业主代表大会作出规定,这是不同于该条例颁布前部分省市的规定。部分省市除了规定全体业主大会之外,还对业主成员过多的物业管理区域内,可以成立业主代表大会。例如:《珠海市住宅小区物业管理条例》第13条规定:“业主以住宅小区为单位,成立业主大会或者业主代表会。业主大会由住宅小区的全体业主组成,业主代表会由住宅小区全体业主推举的代表组成。业主大会或者业主代表会是业主行使物业管理权利的机构。”

(二)业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。

业主大会是由合法划定的业主集体自治管理辖区(亦即特定物业管理区域)内全体业主组成,以会议制形式,依法行使物业管理民主自治权利和自治规约订立权的群众性社会自治机构,又是各业主团体自治管理体系中的表达集体共管意思的权力机关。业主大会在充分民主的基础上集中全体业主的共同意志和利益要求,行使本机构直管辖区内的物业管理自治规约订立权,决定属于自治范围的业主生活公共事务及物业管理公益事业中的其他重大问题。因此,业主大会在业主集体自治管理组织分工体系中居于首要地位。

业主大会是由业主自行组成的维护物业整体利益的组织,其应具有民主性、自治性、代表性的特征。首先,业主大会是民主性的组织。其成员在机构中的地位是平等的,能够根据自己的意愿发表建议,提出看法、意见等。其次,业主大会是自治性的组织。其成员是对物业享有所有权的人,进行的是自我服务、自我管理、自我协商、自我约束。业主大会的成员是作为物业管理区域内的一分子,基于维护物业整体利益的需要而进行的管理,不受外部人员的非法干预。最后,业主大会具有代表性的特征,业主大会代表了全体业主在物业管理中的合法权益。业主大会作出的决议应当是全体业主利益的反映,而不仅仅是个别业主利益的反映,即使业主大会作出的决议并没有经过全体一致的同意,甚至有时还会受到个别业主的反对,但只要符合业主大会决议的议事规则,那么这种决议就代表了全体业主的利益。

业主大会对物业的管理与公共利益的维护是一种自治、自助行为,其机构的构成成员本身是业主,即物业的所有权人。所以,它不同于物业管理公司,后者是物业管理服务的专营性质的公司,以管理、经营一定区域的物业为其经营目的。业主大会也不同于地方政府所设立的专门负责辖区内物业管理工作的行政部门,后者是行政性的管理,起指导作用,不同于业主大会的自我管理、平等协商性质。因此,业主大会基于其性质、宗旨、组成人员、运作机制的不同而区别于其他对物业进行管理、指导、监督的组织,具有独立性和不可替代性。

物业管理区域的划分

第九条

一个物业管理区域成立一个业主大会。

物业管理区域的划分应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素。具体办法由省、自治区、直辖市制定。

【释义】

本条规定了物业管理区域的划分。

一个物业管理区域成立一个业主大会,因此应该明确物业管理区域的概念及其划分情况。物业管理区域是一个由业主委员会管理的物业的范围,一般而言,它应该是一个由原设计构成的自然街坊或封闭小区。自然街坊是城市建设中自然形成的相对独立的居住区。近年来,房地产开发中形成的居住小区,一般由4-5个住宅群组成,用地一般为15—20公顷,建筑面积约为15—20万平方米。按照政府有关建设小区规划的规定,小区应配置居委会、学校、幼儿园、托儿所、文化活动中心、综合服务商店、自行车棚等公共设施项目。小区的水、电、气等公共设施在开发时一起建成,一起交付,再让居民入住。这种小区大都实行封闭式管理,被称为封闭小区。将一个封闭小区划分为一个物业管理区域,有利于对房屋及相关设施的管理。

根据条例的规定,物业管理区域的划定办法由省、自治区、直辖市制定。物业管理区域的划分应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素。条例并没有统一规定物业管理区域划分的标准,而是交由省、自治区、直辖市制定。之所以这样规定,是因为各地情况有很大不同。对于物业管理区域的范围,可以是一栋或几栋大楼,也可以是一个楼宇群体进行适当的调整划定。区域一经划定,如无特殊情况,不应做任意改动。这样,物业管理区域范围相对稳定,有利于业主自治机构和物业管理公司管理上的稳定性和延续性。例如,上海市房屋土地管理局印发《关于(上海市居住物业管理条例)有关条文的应用解释》通知第六条规定,“物业管理区域划定:本条所指的物业管理区域范围划分,原则上以自然街坊或一个封闭的小区予以确定。一个物业管理区域的房屋总建筑面积一般不超过10万平方米。各区、县房地产管理局(以下简称区、县房管局)可以根据上款规定,对物业管理区域范围进行调整。物业管理区域划定后,区、县房管局应在1:500地形国土予以注记。”

业主大会及业主委员的设立及业主在首次业主大会上投票权确定的依据

第十条

同一个物业管理区域内的业主,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会,并选举产生业主委员会。但是,只有一个业主的,或者业主人数较少且经全体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。

业主在首次业主大会会议上的投票权,根据业主拥有物业的建筑面积、住宅套 数等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。

【释义】

本条规定了有关业主大会及业主委员的设立及业主在首次业主大会上投票权确定的依据。

(一)业主大会的设立。

物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主大会对物业的管理与公共利益的维护是一种自治、自助行为。业主大会在充分民主的基础上集中全体业主的共同意志和利益要求,行使本机构直管辖区内的物业管理自治规约订立权和决定属于自治范围的业主生活公共事务及物业管理公益事业中的其他重大问题。业主大会的设立直接决定了业主的利益能否得到最为充分的保护。因此,条例规定了同一个物业管理区域内的业主,应当成立业主大会,并选举产生业主委员会。同时,由于我国在市场经济条件下的房地产行业初建不久,房地产建成后使用中的管理、服务更是一个新的领域,所以,业主自治机构的设置在实践中存在不完善、不规范、不统一的阶段。物业管理行业发展应当说还处于初级阶段,所以政府的监督和指导就变得不可或缺。条例规定了业主大会应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下成立。

根据房地产业比较发达和成熟的国家以及我国香港等地区的经验,业主大会应该采取二重机构设置的方式,即由全体业主组成业主大会,作为业主自治机构中的权力机关,行使重大事务的决策权;在业主大会下设立由业主民主选举产生的业主委员会,作为业主大会的常设机构和执行机关,行使日常事务的管理权。条例也规定了成立业主大会的同时应当选举产生业主委员会。

但是,条例也作出了例外规定,即在一定条件下可以不必设立业主大会和业主委员会。这主要是因为有些物业管理区域内的业主较少,甚至只有一个业主,此时,如果法律强制设立业主大会显得并不必要。全体业主可以随时决定物业管理的有关问题,这样即节约了时间和精力,也减少了不必要的开支。因此,条例规定只有一个业主的,或者业主人数较少且经全体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。条例的这条规定,体现了法律的灵活性。

(二)首次业主大会上投票权确定的依据。

在物业管理中,业主的投票权是业主根据拥有物业的所有权而取得参与管理物业、表达自己意愿的权利。它是物业所有权派生出来的一项权利,合理确定投票权的划分方法对业主公平行使投票权至关重要。

综观各国及地区的法律规定,业主表决权大致有三种计算方式。

(1)以业主所拥有的业权份额来计算,每份业权份额拥有一个表决权。关于业权份额的计算,我国香港地区的《建筑物管理条例》第39条规定业主的份数须照以下方式厘定:①照土地注册处注册的文书包括公契所规定的方式;②如无文书,或文书无此规定,则按照业主在建筑物所占的不可分割份数与建筑物分割成的总份数的比例。

(2)不具体核算每个业主的表决权数量大小。我国台湾地区的《公寓大厦管理条例》规定,涉及区分所有权人投票表决时,规定须经出席会议业主一定比例以上人数及其出席会议业主的区分所有权一定比例以上通过。这种表决方式并不具体计算每个业主的表决权的数量,而是采用与会业主业权份额比例及其人数比例总体核算。这种规定仍然使以面积的大小来衡量表决权的大小。

(3)每个业主享有相同的表决权。我国部分地区的地方性立法基本采用这种方式来计算业主的表决权。如《上海市居住物业管理条例》第8条、《浙江省住宅区物业管理办法》第7条之规定。我国目前各地地方法规规定的表决权计算方式主要为不分面积大小的“一权一票”。例如,2000年8月3日,上海市房屋土地资源管理局出台的《加强业主委员会管理若干规定》中关于业主的表决权采用的计算方法是:“居住房屋按套计算,每套一票;非居住物业按建筑面积计算,100平方米以上的每100平方米一票,100平方米以下的,每证一票。”《广东省物业管理条例》规定:“业主的投票权,住宅按每户计算表决权;工业厂房、商业用房按物业建筑面积计算表决权。”广州市国土房管局对计算办法又做了更为详细的区分,即商业用房按面积计算,每100平方米为一票,百位数以下四舍五入,如果业主拥有商业面积总额不足100平方米的,按一票计算。广东省虽然规定的是住宅物业的投票权数以户来计算,但由于住宅物业其建筑规划比较统一,各业主拥有住宅物业的建筑面积也比较一致,所以,虽然是以户为计算单位,基本上与以建筑面积为计算单位差别不大。

本条例放弃了不分面积大小的“一权一票”制的计算原则,而是根据业主拥有物业的建筑面积、住宅套数等因素确定。同时,各地方将以物业建筑面积计算投票权数这一标准细化、量化,有利于业主投票表决时的计票工作,使计票更为便捷。因此,条例规定业主在首次业主大会会议上的投票权,根据业主拥有物业的建筑面积、住宅套数等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。例如广西采取了以建筑面积计算的方式。《广西壮族自治区物业管理条例》第ll条“召开业主大会或者业主代表大会应当有过半数的业主或者业主代表出席。业主大会或者业主代表大会作出的决定,应当有全部投票权数过半数票数同意才能通过。决定通过后应当予以公布。业主投票权数按照业主拥有的物业建筑面积计算,业主大会或者业主代表大会对业主投票权数可以约定附加条件。”

业主大会的职责

第十一条

业主大会履行下列职责:

(一)制定、修改业主公约和业主大会议事规则;

(二)选举、更换业主委员会委员,监督业主委员会的工作;

(三)选聘、解聘物业管理企业;

(四)决定专项维修资金使用、续筹方案,并监督实施;

(五)制定、修改物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度; (六)法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理的职责。

【释义】

本条规定了业主大会的职责。

业主会议的职责是物业管理法确认的业主会议对其所辖的职责范围内自治事务的支配权限。从理论上讲,业主会议对业主自治管理事务的支配具有全权性,但为求处理自治事务的工作效率和形成职权行使的制衡机制,在业主团体自治组织内部有必要分工的存在,因此,业主会议职权的行使也有一定的范围。根据本条例的规定,其行使的职责包括四个方面:

1.制定、修改业主公约和业主大会议事规则。自治管理规约主要表现为业主公约和业主大会议事规则。业主公约是各个业主集体自治管理组织的“小宪法”,是在业主集体自治管理辖区内从事与物业管理有关活动的业主、单位和其他人员所应共同遵守的物业管理社会自治“总章程”。自治管理规约的订立,是以特定业主集体的名义,由该业主集体组成的业主会议依据一定程序、运用一定技术,为体现本业主集体在物业管理方面的共同自治意志所进行的,制定、修改、补充、废止具有特定适用范围和组织纪律效力的物业管理自治行为规范的活动。

2.选举、更换业主委员,监督业主委员会的工作。业主委员会是一个业主维护自身合法权益,行使业主自治权的常设机构。选举出业主委员会的组成人员是业主大会的一项重要职权,行使好这一职权,认真推选出真正能维护业主利益的业主委员会成员,业主权利的行使才有保障。业主大会有权选举、决定和罢免本自治管理组织实体(即业委会)的组成人员。对于以上人员,业主会议有权依照规定程序予以罢免。选举业主委员会组成人员并非是每次业主大会的例行职权,这一职权一般是在首次业主大会和换届时行使。至于撤换业主委员会的组成人员,只要有必要,确因个别组成人员不称职,任何时候的业主大会(包括临时业主大会)都可行使这一职权。

同时,业主大会应当监督业主委员会的工作,有权改变或者撤销业主委员会不适当的决定。业主大会的常设办事机构是业主委员会。业主大会赋予业主委员会行使物业管理自治职权的权利,同时也应该监督、审核、评议其行使职权的状况,进而决定是否延长其任期或行使撤换其成员的权利。业主大会行使监督业主委员会工作的权利,一般是采取听取业主委员会工作报告的方式。在业主大会召开例会时,业主委员会应该进行总结,作出工作报告,将其所进行的各项自治管理工作向业主进行详细的报告,对财务状况进行汇总说明,并应接受业主的质询,作出回答。作为业主大会成员的每一名业主,在平时也可以监督业主委员会的工作,提出自己的意见,并在业主大会中进行处理。

3.决定本自治管理辖区内涉及业主共同利益的重大事项。涉及业主共同利益的重大事项包括:选聘、解聘物业管理企业;决定专项维修资金使用、统筹方案,并监督实施;制定、修改物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度。

4.法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理的职责。由于业主生活复杂多变和持续发展,因而很难完全预料可能出现的业主自治管理的新问题,亦难将业主会议的职权列举周全无遗。为便于业主会议处理新出现的重大问题,对业主会议的职权采用列举加概括兜底的规定方法确有必要,可以给业主会议对这些新问题职权行使上提供法规和管理规约依据。例如:物业的大修及公用设备或设施的更新大修;建造新的公用设施,如喷泉、娱乐室等;电力增容;铺设新的线路;其他需要业主分摊费用的事项;业主委员会的经费筹集方式、来源和标准;业主委员会成员是否获取报酬,酬金标准、来源;大型活动的开展等等。总之,物业管理区域内重大管理事项都必须由业主大会讨论决定或审批通过。业主大会认为业主委员会的决定不当时,可予以撤销。

业主大会的会议形式和表决方式、业主大会决定的法律约束力

第十二条

业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式;但应当有物业管理区域内持有1/2以上投票权的业主参加。

业主可以委托代理人参加业主大会会议。

业主大会作出决定,必须经与会业主所持投票权1/2以上通过。业主大会作出制定和修改业主公约、业主大会议事规则,选聘和解聘物业管理企业,专项维修资金使用和续筹方案的决定,必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。

业主大会的决定对物业管理区域内的全体业主具有约束力。

【释义】

本条规定了业主大会的会议形式和表决方式、业主大会决定的法律约束力。

(一)业主大会会议召开的方式。

条例规定了业主大会会议召开的方式包括两种,即集体讨论的方式和书面征求意见的方式。通常情况下,业主大会的召开采取的是集体讨论方式,这种方式能够充分展示各方的意见。但是,对于一些问题,业主之间并没有争议,可以通过征求意见的方式,能够节约时间和成本。

(二)业主大会召开的最低投票权限定。

业主大会的召开,应当满足最低人数或投票权的限定,从而尽量体现大多数人的利益,以保障所作出的决议的科学性、合理性。条例规定了最低投票权的限制,即应当有物业管理区域内持有1/2以上投票权的业主参加。

(三)业主参加大会的方式。

召开业主大会时,业主应当亲自出席并参与物业管理有关事项的决议。按照各国物业管理立法之规定,业主可以亲自参加业主团体会议,亲自行使表决权参与待决事项的议决。但是,如果业主无法亲自参与业主团体会议的,也可以委托他人(包括同住人或之外的人)参加,并且还可以将自己的表决权书面委托其行使。条例规定业主可以委托代理人参加业主大会会议。因此,业主参加大会的方式既包括亲自参加的方式,也包括委托代理人参加的方式。

(四)业主大会的表决规则。

召开业主大会的目的,就是为了形成物业管理有关事项的决议。因而,业主大会决议的形成规则至关重要,这些规则的设计将直接影响到决议的合理性、代表性和科学性。业主会议的决议方法,各国立法都实行“多数决定”原则,但又主要有“普通多数同意方式”、“特别多数同意方式”和“一致同意方式”三种决议方法。“一致同意方式”要求决议须经全体业主全部同意方能有效,这种规定过于严格,仅适用于一般共有物业情形,不适合业主团体自治情形,我国物业管理法规立法不予采用。普通多数同意的决议方式,用于普通事项的决议,是指出席业主会议的业主或业主代表人数及所持有复有物业的建筑面积比例的合计超过总数的半数,该次业主会议即有决议能力,会议的决议经表决获得出席业主人数过半数或投票权过半数的同意后即可生效行之。“特别多数同意的决议方式”,指对涉及业主群体重要事项,为保证决策的慎重和决策执行能获得绝大多数业主的支持,依法规和管理规约的规定,出席业主会议的业主或业主代表人数及其所持有物业的建筑面积比例的合计均达到或超过特定的界线,该次业主会议方有决议能力,会议的决议须经表决获得出席业主人数及其所持有物业建筑面积比例均达到占总数的特定较高额度之同意,才能生效施行。

条例对业主大会的决议分为两种,即一般决定和特殊决定。并且对它们适用不同的表决规则。对于一般决定,必须经与会业主所持投票权1/2以上通过,即“普通多数同意方式”。而对于特殊决定,适用“特别多数同意方式”,即必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。同时,应当注意的是,这两种决定的计算投票权的基准是不同的。对于一般决定,是与会业主的所持投票权为依据,而对于特殊决定,是以全体业主的投票权为依据。这是因为,特别多数同意的决议方式,指对涉及业主群体重要事项,须保证决策的慎重和决策执行能获得绝大多数业主的支持。

条例规定了特殊决定的事项,主要是涉及业主群体的重要事项:制定和修改业主公约、业主大会议事规则、选聘和解聘物业管理企业、专项维修资金和续筹方案的决定。

(五)业主大会的决定对物业管理区域内的全体业主具有约束力。

业主大会的决定虽然并非经过全体业主的一致同意,甚至还会遭到个别业主的反对,但是只要业主大会的决定符合法律法规的规定,并遵循了业主公约的议事规则,这样的决定就对全体业主具有约束力。

业主大会的会议类型及其启动方式

第十三条 业主大会会议分为定期会议和临时会议。

业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。经20%以上的业主提议,业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。

【释义】 本条规定了业主大会的会议类型及其启动方式。

根据条例规定,业主大会会议分为定期会议和临时会议。定期会议可以称为例会,指应当按照业主大会会议议事规则的规定定期召开。经业主大会选举产生业主委员会后,由业主委员会负责召集业主大会,根据业主公约的规定,每年召开一次或几次。除了定期会议之外,在一定条件下可以召开临时会议。条例规定,经20%以上的业主提议,业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。因此,业主可以提议召开临时会议。此时,业主委员会应当召集、组织召开。业主委员会是业主大会的常设机构,有义务组织召开临时大会。但是,条例这一规定,并不意味着临时会议的召开只有法律规定这一种情形,法律没有限定其他情形下召开临时大会。根据法理的一般规定,以下两种情形下可以召开临时会议:(1)发生重大事故有及时处理的必要,经业主委员会请求时;(2)其他业主公约规定的情况。

业主大会召开的通知和会议记录

第十四条

召开业主大会会议,应当于会议召开15日以前通知全体业主。

住宅小区的业主大会会议,应当同时告知相关的居民委员会。

业主委员会应当做好业主大会会议记录。

【释义】

本条规定了业主大会召开的通知和会议记录。

(一)召开业主大会会议,应当于会议召开15日以前通知全体业主。

根据条例规定,业主大会的召开,应当于会议召开15日以前通知全体业主。之所以规定事先通知的义务,是因为这有助于业主作好准备工作。

(二)住宅小区的业主大会会议,应当同时告知相关的居民委员会。

居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,同时具有准政府机构的性质。依据我国《城市居民委员会组织法》之规定,居民委员会的主要任务有:(1)宣传宪法、法律、法规和国家政策,维护居民的合法权益,教育居民履行依法应尽的义务,爱护公共财产,开展多种方式的社会主义精神文明建设活动;(2)办理本居民地区居民的公共事务和公益事业。公共事务和公益事业主要是指涉及本居民地区居民共同的行政事务和有益于全体居民的公共福利事业。如对军烈属、残疾人和孤老、孤儿的帮助、照顾,居住环境的绿化、美化和整修,居住区文化活动设施的兴建等;(3)调解居民纠纷;(4)协助维护社会治安;(5)协助人民政府或它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济以及青少年教育工作。

从以上规定可以看出,居民委员会的职责包含对社区的管理。因此条例规定,业主大会的召开应当通知相关的居委会。但是,作为自治组织的业主大会主要是财产权利的组织集合,其职责正如条例第8条规定,“业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。”这种职责是代表业主团体实施私权性质的物业管理行为,而不应承担公权性质的社区管理义务。

(三)业主委员会应当做好业主大会会议记录。

业主大会会议记录是业主大会会议情况的书面记载。在记录中,应当标明会议的时间、场所、议事的内容和结果等。会议记录应当有业主委员会委员的签名。会议记录应当妥善的加以保存。

业主委员会的地位和职责

第十五条 业主委员会是业主大会的执行机构,履行下列职责:

(一)召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;

(二)代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同;

(三)及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业管理企业履行物业服务合同;

(四)监督业主公约的实施;

(五)业主大会赋予的其他职责。

【释义】

本条规定了业主委员会的地位和职责。

(一)业主委员会的地位是业主大会的执行机构。

业主委员会是经业主大会选举产生并经房地产行政主管部门登记,在物业管理活动中代表和维护全体业主合法权益的组织。业主委员会是一个物业管理区域中长期存在的、代表业主行使业主自治管理权的机构,是业主自我管理、自我教育、自我服务,实行业主集体事务民主制度,办理本辖区涉及物业管理的公共事务和公益事业的社会性自治组织。业主委员会由业主会议选举组成,统一领导自治权限范围的物业管理各项工作,但必须对业主大会会议负责并报告工作,不享有自治管理规范订立权,因此,业委会必须服从业主大会会议,受业主大会会议的隶属,处于从属于业主大会会议的法律地位。

业主委员会应有以下特点:

1.业主委员会应由业主大会选举产生。业主委员会是业主大会的常设机构和执行机构,其行为应向业主大会负责。因此,业主委员会也应由业主大会来选举产生,反映绝大多数业主的意愿。

2.业主委员会活动范围应该是进行物业的业主自治管理,也就是说,业主委员会成立的目的是使业主对物业的自治管理权能有一个常设的机构来行使,使得各业主意见能够得到统一,并贯彻于具体物业管理事项中。业主委员会不能进行除签订物业管理合同以外的经营活动,不是一个以经营为目的的实体。同时,业主委员会也不应从事与物业管理无关的非经营性活动。

3.业主委员会应代表和维护全体业主的合法权益。业主委员会作为业主大会的常设机构、执行机构,应该向业主大会负责,即应向全体业主负责。业主委员会应代表和维护的是全体业主的权益,不能只顾及大业主的利益,被大业主所把持和控制。同样,业主委员会也不应被为数众多的小业主所操纵,联合抵制、排挤大业主。而且,业主委员会维护的应是业主的合法权益,其所有的行为、决策都应在法律、法规规定的范围内。对于业主委员会而言,其代表的虽是业主的权益,但法律、法规的强制性、禁止性规定完全有高于业主意志的法律效力和意义。

4.业主委员会应经房地产行政主管部门登记。对业主委员会进行登记和专门的行政管理是物业区域中业主自治管理制度化的典型表现。业主委员会并不是业主自行组建的闲散组织,它有自己的法律地位和法律意义,是一个固定的、有具体法定职责的法律上的组织。

(二)业主委员会的性质。

业主委员会的法律性质如何,涉及了其行为后果的归属以及法律责任的承担问题,对业主委员会法律性质的不同回答,将直接导致不同的法律关系的产生和不同的法律效果,在实践中有着非常重要的意义。根据各地不同做法,对于业主委员会的法律性质,主要有两种不同的意见:

1.社团法人。

此种意见认为,业主委员会是社会团体法人,完全独立于各个业主,享有拟制的人格,能够独立行使民事权利,承担民事责任,也就是说,业主委员会能有自己完全独立的意志,可根据自己的独立意志独立行事。同时,业主委员会行为和决策的后果应由自己承担,其效果不能直接归于各个业主。

2.非法人组织。

在此种观点中,一般也并不认同业主委员会是社会团体的一种。其理由为虽然各地的物业管理法规都规定了业主委员会有稳定的组织性,但是这种登记一般是由房地产行政主管部门作出,即此登记为行政登记而非民事登记。

实际上,条例并没有明确规定业主委员会的法律性质,但是通过法律解释,尤其是通过对业主委员会的职责的分析,可以判断业主委员会的法律性质应当属于非法人组织。业主委员会虽然在选举之日起30日内到房地产行政部门备案,但是这种备案并不意味着业主委员会的主体资格的确定。涉及纠纷诉讼事务时,应由全体业主授权于业主委员会,由其作为全体业主代表参加民事诉讼活动。也就是说,在民事诉讼中,诉讼权利本身并不归于业主委员会,其必须得到业主的明确授权,作为被委托人参加到诉讼中,行使诉讼的权利,其诉讼活动的结果也直接归于全体业主。业主委员会是经过当地房地户主管部门的登记,并接受其指导、监督和管理的组织,是一个常设的进行物业自治管理的业主自治机构。

(三)业主委员会的职责。

根据条例的规定,业委会的职责如下:

1.会议职责。召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况。

2.订则职责。代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同。

3.监督职责。及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业管理企业履行物业服务合同;监督业主公约的实施。

4.其他职责。业主大会赋予的其他职责。这些职责可以包括:提议职责,向业主会议提出有关业主共同事务的建议(议案),向物业管理行政主管部门和有关机关、单位(包括受托的物业管理企业)反映业主们的意愿、意见和建议;主管职责,代表本委员会辖区内全体业主掌管辖区内物业复有合属部分及居住环境的统一管理和维护事务以及组织开展自治公益活动,依法维护自治权益和业主、物业使用人的合法权益;财经职责,负责物业复有合属部分的收益、专用基金及其他自治公益活动经费和办公经费的收支、保管和使用;合同职责,代表全体业主负责订立、变更或者解除物业管理委托服务合同和其他为增进业主共同利益所缔结的合同,组织和督促全体业主或相关业主积极履行合同义务和行使合同权利;审议职责,根据业主会议的授权,审议决定无需提交业主会议表决的事项,审议受托的物业管理企业提出的物业管理服务费的收费标准、物业管理服务年度计划,财务预算和决算以及物业管理重大措施;监督职责:监督物业管理企业的受托服务工作,监督区内物业复有合属部分的使用,制止违规和损害业主集体权益的情事或行为,接受业主和物业使用人、业主会议、受托物业管理企业、物业管理行政主管部门和社会的监督;执行职责,执行业主会议决议和本委员会的决议,负责实施自治管理纪律措施;公告职责,实行自治事务公开制度,提出及公告应向业主们公开的本委员会工作事务报告、会计报告、结算报告及其他管理事项,并保证公布内容的真实性和接受业主、相关人的查询;协助职责,协助有关部门、单位做好本自治辖区的行政管理工作、社会服务工作和文明建设工作,协助解决业主间、业主与物业管理企业间发生的物业利益纠纷关系;保管职责,保管辖区物业资料自治管理规约、会议记录、物业管理委托服务合同等文件,保管本委员会办公物品;告诉职责,代表业主集体向有关行政主管部门检举、揭发、控告本自治辖区内违反物业管理法规而不听劝止的事件,代表业主集体独立参与诉讼活动,可以独立充任原告或被告。

业主委员会的登记备案制度

第十六条

业主委员会应当自选举产生之日起30日内,向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。

业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。

业主委员会主任、副主任在业主委员会委员中推选产生。

【释义】

本条规定了本条规定了业主委员会的登记备案制度。

(一)业主委员会的产生。

条例规定,业主委员会应当选举产生。业主委员会不是一个独立的法人,其行为的后果直接归于全体业主,责任也由全体业主共同承担,因而业主委员会的组成人员应该反映全体业主绝大部分人的意愿,即应由全体业主进行民主选举,推选出自己信任的业主担任业主委员会的委员。业主的利益既有全体业主的共同利益,也有部分业主的局部利益,尤其是大业主,其在物业中占有的份额较大,所以每一项业主委员会的决议对其影响也最为显著。业主委员会作为业主利益的代表者,其委员应当具有代表性。因此,组成业主委员会科学而公正的办法应是按业主所占物业比例来选举产生代表,而不应以业主个体为单位来决定。只有这样才能保证业主委员会决议的代表性、公正性和权威性。业主委员会主任、副主任在业主委员会委员中推选产生。

(二)业主委员会的登记时间和效力。

业主委员会应当自选举产生之日起30日内向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。业主委员会作为业主团体的组织机构,是基于业主团体的意思自行设立的,则登记不应影响业主委员会的成立。登记仅仅是为了行业管理的需要所履行的备案手续。这里的登记应当与企业法人等一般民事主体的设立登记区别开来。一般民事主体必须经过登记才能成立,是为了保障交易安全的需要。业主委员会仅仅是代表业主团体对外实施与物业管理有关的行为,其最终责任又是由业主承担的;如果需要业主承担到民事责任,也无须通过登记来保障,因为业主有其不动产物业作为责任财产加以担保。因此,登记不是业主委员会的成立要件。业主委员会进行登记是为了接受房地产行政主管部门的监督、指导和管理。

(三)业主委员会委员的资格。

条例规定,业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。业主委员会作为业主自治管理物业区域的机构,其组成人员应该是业主。物业管理区域中的承租人、其他实际使用物业的人员,有关行政机构或者组织的人员都不能成为业主委员会的委员,不能代替业主行使物业自治管理权。

业主公约的内容和效力

第十七条 业主公约应当对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。

业主公约对全体业主具有约束力。

【释义】

本条规定了业主公约的内容和效力。

(一)业主公约概述。

业主公约,指业主共同订立或者承诺的,对全体业主具有约束力的有关使用、维护物业及其管理等方面权利义务的行为守则。业主公约是物业管理中一个极为重要的文件,即全体业主应该遵守的物业管理规章制度。以书面形式设定的业主公约,是依据私法自治原则衍生出来的规约自治原则而制定的,只要不违反法律之强制性规定,不违反公序良俗原则,不变更或排除区分所有权的本质,均可产生法律上的效力。

业主公约作为最高自治规则具有如下特征:

1.业主意思自治。业主公约是业主约定彼此相互关系的民事协定,订立业主公约是业主间的共同行为。业主公约因此由业主自己执行,无需国家强制力来保证实施。

2.订立程序严格。业主公约的订立应当在全体业主自愿和充分协商的基础上依照法律规定方式进行,当个别业主有不同意见难以全体一致同意时,应当以全体业主整体利益为重,个人服从全体,少数服从多数。除物业出售时各个业主分别与开发商签订物业管理公约外,业主公约的订立、变更均通过业主大会进行,并且作为特别决议事项,遵守更为严格的程序。

3.约定效力至上。业主公约作为物业区域内全体业主最高自治规则,约束全体业主。当其采取物业管理公约形式时,还约束开发商及物业管理企业。业主大会、业主委员会的相关规定均不得违反业主公约,否则无效。

关于业主公约的性质,学界存在不同观点,主要有:(1)业主公约是业主(区分所有权人)之间的非单纯债权性质的契约;(2)业主公约是众多业主(区分所有权人)之间的社会化的契约;(3)业主公约具有合伙性质、集团性质;(4)业主公约是有关区分所有权人相互之间权利义务关系的基本规定,属于自治法规或自治规则。

根据条例规定,业主公约是业主团体的最高自治规范和根本性自治规则,其地位和作用相当于业主团体的“宪法”。业主公约的约束力及于全体业主。

(二)业主公约的内容。

业主公约纯属业主自治规范,因而业主公约的内容各国均规定由业主(区分所有权人)自由协商确定。其具体内容因建筑物的规模、用途及其习惯、生活水平而有所不同。业主公约的具体内容虽然由业主自行协商确定,但根据条例的规定以下事项应纳入其中:

(1)物业基本情况简介。介绍物业的名称、地点、面积、户数;公布公共场所及公用设施状况等。

(2)业主共同事务管理。规定业主大会召开的条件、方式、程序;规定物业区域内管理费用的承担分配。

(3)业主权利义务设定。明定业主基于物业所有权的物业使用权及作为小区成员的成员权,包括表决权、参与制定规约权、选举和罢免管理机构人员的权利、请求权及监督权等;列举物业区域内的行为守则,对业主相关权利行使或生括行为进行限制或予以禁止。

(4)违反公约的处置。业主违反公约,须承担约定的违约责任。承担违约责任的方式根据民法规定,有停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等法定方式;业主公约也可以另行设定承担责任的方式。值得注意的是,我国法律规定,只有法律明确授权的国家机关才享有处罚权,才能对某些违法行为处以罚款。所以,业主公约对业主的违约行为不得设定罚款,但可以通过约定交纳保证金、违约金方式,当业主有违约行为时,从中予以扣除。对业主违反公约的行为,相关业主、使用人、业主委员会或物业管理企业有权加以劝止,必要时可以向人民法院提起民事诉讼。

(三)业主公约的通过与修改。

业主公约属于业主大会的特殊决定,适用“特别多数同意方式”,即必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过,方能有效。公约的修改也必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过,方能有效。

业主大会议事规则的内容

第十八条 业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主投票权确定办法、业主委员会的组成和委员任期等事项作出约定。

【释义】

本条规定了业主大会议事规则的内容。

业主大会是全体业主组成的维护业主利益的机构,业主委员会则是业主大会的执行机构。关于业主大会的职责以及业主大会会议,条例在第11条以及第12条到14条作了规定。但是如果要让业主大会顺利运转,还需要业主大会议事规则作出进一步的详细规定。同时业主大会作为业主自己组织起来行使财产权的机构,其内部的运作机制也自然应当由其自己作出决定。业主委员会作为业主大会的执行机构,它负责履行业主大会赋予的职责,业主大会议事规则自然可以就其组成等作出决议。条例尊重业主自我管理的权利,业主大会的议事规则就上述这些事项作出规定后,就可以避免缺乏可资适用的规则。

业主大会的议事方式:业主大会是会议性质的决策机构。因此,业主大会的基本议事形式是召开会议,以讨论议案和表决通过会议决议的方式来行使其职权。依据条例第13条,业主大会会议分为定期会议与临时会议。但是在何时应当召开定时会议,条例留给议事规则自行规定,这也是考虑到定期会议的召开需要依据各个物业管理区域的具体情形,不宜由法规强行规定,也没有这个必要。从我国相当一些地方的物业管理实践看,往往规定至少每一年召开一次年会。年会又通常在每一年的第一季度召开。因为此时召开,便于审查批准本年度的物业管理计划及预算和前一年的物业管理决算。此外,条例仅仅规定了召开临时大会的一种情形,议事规则可以根据业主的考虑与需要增加召开临时会议的情形与要求。除了规定业主会议的召开时间之外,议事规则还可以对于会议的形式作出规定。例如,可以根据需要,规定会议形式包括预备会议、全体会议和分组会议;可以邀请有关部门、单位和物业使用权人派代表列席等等。

业主大会的表决程序:业主会议如何形成一个有效的决议是表决程序需要加以解决的问题。一般而言,业主大会通过决议,在工作程序上应当经过这几个阶段:(1)提出议案;(2)审议议案;(3)表决通过议案;(4)公布会议决议。因此议事规则不可避免的需要对于上述这些阶段做出具体规定。首先,对于何人享有提案权做出规定,特别是业主委员会、业主各自的提案权规则有必要进行明确。议事规则对于如何审议议案也应做出规范,例如与会业主是否分组讨论、提案人是否应当作出必要的说明、是否进行全体的讨论程序,等等。议案经审议后,会议主持机构应当如何决定提交大会表决,会议表决时应当采用无记名投票或举手表决方式还是其他的表决方式,形成会议决议后应当在什么地点以何种方式予以公布,这些都迫切需要议事规则给于具体的规定。

业主投票权确定方法:业主的投票权也就是表决权的确定关系到业主的切身利益,也关系到能否形成有效的业主大会决议,但是如何计算业主的投票权却是议事规则应当予以明确的。综观不同的物业管理的规定,业主表决权大致有以下计算方式:(1)以业主所拥有的物业权利份额来计算,每份业权份额拥有一个表决权。例如,我国有的地方物业管理法规规定,业主大会表决可以采用投票方式或者其他方式,各类房屋按建筑面积每10平方米计算为一票;不足10平方米的,5平方米及5平方米以上的计算为一票,不足5平方米的不计票。(2)不区分每个业主所拥有的物业份额,每个业主都享有相同的表决权。例如有的地方规定,投票权的计算按照每一户一个投票权的原则进行。

有的物业管理法规为了避免大业主享有较大的表决权,导致小业主的利益可能得不到较好的保护,还对个别业主所掌握的投票数额作出控制性明确规定:例如当任一业主的投票权占全体业主全部投票权的1/5以上时,其超过1/5部分不予计算投票权,这样可以防止少数大业主任意左右业主大会,同时也可以平衡大小业主之间的利益关系。

业主委员会的组成:业主委员会的组成条例第16条有所涉及,但是还不够周全,也有待于议事规则作出约定。首先,议事规则可以规定业主委员会的委员人数,这应当根据物业管理区域的规模结合管理工作任务来决定;其次议事规则还可以规定业主委员会的委员的消极资格。也就是说排除某些业主担当委员,例如,可以规定担当过破产企业的负责人并对于破产负有个人责任的业主不得出任委员等。再如,业主委员会中是否需要设有专业的财务与法律事务委员,委员会的副主任的人数以及分工等等,议事规则也都可以做出规定。

业主委员会成员的任期:业主委员会委员的具体任期应当由议事规则约定,同时业主委员会的委员是否可以连选连任议事规则也最好加以明确。

除了上述的这些事项,议事规则还可以根据需要规定其他事项。例如业主大会撤换和补选业主委员会委员的程序以及条件。例如规定,经1/5以上有选举权的业主联名,可以要求罢免业主委员会委员。罢免要求应当提出罢免理由。业主委员会应当及时召开业主会议,投票表决罢免议案,经有投票权的业主过半数同意通过,罢免决定生效。

业主大会、业主委员会的职责界限

第十九条 业主大会、业主委员会应当依法履行职责,不得作出与物业管理无关的决定,不得从事与物业管理无关的活动。

业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的,物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门,应当责令限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。

【释义】

本条规定了业主大会、业主委员会的职责界限。

业主大会是由全体业主组成的维护物业区域内的全体业主的公共利益,行使业

主的自治管理权限的组织。需要清楚认识到的是,所谓的物业管理事实上是物业服务,物业管理权是业主作为物业的所有人所拥有的权利,物业管理企业是获得业主的授权而取得提供物业服务的资格。从本质来讲,业主大会是全体业主行使其自己财产权,维护自己应得的有关服务权益的一个机构。这一点可以从条例第ll条的规定看出来。根据该条规定,业主大会享有的职责包括制定、修改业主公约和业主大会议事规则;选举、更换业主委员,监督业主委员会的工作;选聘、解聘物业管理企业;决定专项维修资金使用、统筹方案,并监督实施;制定、修改物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理的职责。所有这些职责都是关于物业管理的事项。

业主委员会依照条例的规定,是业主大会的执行机构,因此它本身的职责也是围绕着物业管理展开的。从条例第15条的规定可以看出,业主委员会不论是召集业主大会会议,还是签订物业服务合同,抑或是及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业管理企业履行物业服务合同,还是监督业主公约的实施,其目的都是为了让广大业主切实享受物业服务。

因此,业主大会、业主委员会作为维护业主在物业管理活动中合法权益的机构,其职责也被限定于此,不应该超越此边界作出其他决定或者从事其他活动。

业主大会、业主委员会可能作出的违反法律和法规的决定,此时这些决定因为违法而归于无效。但是需要注意的是,条例赋予物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门特殊的权力,即主管部门应当责令其限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。

业主大会、业主委员会与居民委员会之间的职责协调问题

第二十条 业主大会、业主委员会应当配合公安机关,与居民委员会相互协作,共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作。

在物业管理区域内,业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责,支持居民委员会开展工作,并接受其指导和监督。

住宅小区的业主大会、业主委员会作出的决定,应当告知相关的居民委员会,并认真听取居民委员会的建议。

【释义】

本条规定了业主大会、业主委员会与居民委员会之间的职责协调问题。

如何协调业主大会、业主委员会与物业所在地的居民委员会之间的关系,一直是我国物业管理条例立法过程中有待解决的问题。不过从最基本的法理来看,业主大会、业主委员会和居民委员会各自所行使的职责有本质的差别。

居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。具体而言,依据《城市居民委员会组织法》的规定,居民委员会的主要任务包括:(1)宣传宪法、法律、法规和国家政策,维护居民的合法权益,教育居民旅行依法应尽的义务,爱护公共财产,开展多种方式的社会主义精神文明建设活动;(2)办理本居民地区居民的公共事务和公益事业;(3)调解居民纠纷;(4)协助维护社会治安;(5)协助人民政府或它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济以及青少年教育工作。

从这些规定和居民委员会的实践中可以看出,事实上居民委员会的主要职责在于完成相关的政府工作事项。因而居民委员会主要是居民自我组织起来对于公共事务进行管理的组织。居民委员会的合法性来源于作为政治权利拥有者的居民的选举,所以说居民委员会是居民行使民主政治权利的产物。

至于业主大会、业主委员会,是出于物业的使用、维护与管理的目的组成的。在公寓化住宅中,一栋建筑物中居住着多户住户,每个住户只占有使用该建筑物中一个有限的空间;但是除了每一个住户所占有的该有限空间之外,建筑物整体也需要开展维护与管理工作。同理,在同一住宅区域内不同建筑物所共享的公共设施也需要开展管理与维护工作。在法律上,每一个住户除了对自己居住的特定空间享有所有权(这就是一般所说的建筑物区分所有权)之外,还应该对于建筑物的整体以及公共设施拥有一定的权利。

由于存在事实上与法律上的关联关系,各个业主行使自己所有权已经不可能完全不牵扯到其他所有权人的利益,为了协调全体所有权人的利益,同时对于共有部分进行有效的管理与利用,就必须建立全体所有权人参与的协调机制与组织,这就是条例所规定的业主大会与业主委员会。由此可见,业主大会与业主委员会事实上是财产权人行使自己财产权的组织。换言之,业主大会与业主委员会所负责的事项在于如何行使业主的财产权,业主大会与业主委员会的合法性来源于作为所有权人的业主。

由此可见,业主大会、业主委员会与居民委员会各自所行使的职责有着本质上的区别,因为其权力来源存在重大差别,前者强调其行使私人财产权的属性,而后者则是实现政治民主权利的结果。所以不可将二者混为一谈。

正是由于认识到了业主大会、业主委员会与居民委员会之间的性质差别,物业管理条例在二者的协调配合上作了较为明确的规定。

条例首先就公共事务问题上二者的协调作出规定,其中较为突出的是物业管理区域的社会治安工作。条例要求业主大会、业主委员会应当配合公安机关,同时与居民委员会相互协作,共同做好社会治安工作。公安机关作为负责社会治安的政府机关自然对于物业区域内的治安事项责无旁贷,而治安作为重要的公共事务,居民委员会也负有相应的责任。业主大会、业主委员会作为行使业主自己财产权的组织,自然而然的可以就维护自己财产权作出合法妥当的安排。不过,在公共事务问题上,正如公民应当配合有关机关一样,业主大会、业主委员会自然应当与负责公共管理的相关行政机关和协助行政机关的居民委员会配合与协作。

条例还明确了业主大会、业主委员会应当配合居民委员会依法履行自治管理的职责。正是因为二者存在前述的基本差别,各自行使的是不同的权利,因而业主大会、业主委员会才要协助居民委员会发挥自我管理的职责。同时,由于住宅小区的业主往往兼具业主和居民双重身份,条例为了促进沟通,加强业主大会、业主委员会与居民委员会彼此的相互了解与联系,要求住宅小区的业主大会、业主委员会做出的决定应当告知居民委员会,并听取其建议。

前期物业管理问题

第二十一条 在业主、业主大会选聘物业管理企业之前,建设单位选聘物业管理企业的,应当签订书面的前期物业服务合同。

【释义】

本条规定了前期物业管理问题。

所谓的前期物业管理,是指业主、业主大会选聘物业管理企业之前所实施的物业管理。按照条例的规定,选聘物业管理企业是业主大会的权利。但是业主大会的召开,特别是首次业主大会需要一定的条件。在一般情况下,物业管理区域内的物业是分期分批售出的,已经入住的业主人数相对于将来物业全部或者大部分售出时的业主人数来说只是少数,同时入住的业主彼此之间并不熟悉,也很难联合起来与物业管理企业订立物业服务合同。在这些问题没有得到解决,条件没有具备之前,往往无法召开业主大会。与此同时,物业的管理是出于物业本身维护与保养的迫切需要,不可能等到业主大会选聘出物业管理企业之后才开始实施。否则会严重影响物业的使用与管理,也大大降低了业主的居住与生活的质量。为了解决这一问题,填补业主大会选聘出物业管理企业之前的一段时间内物业管理的空缺,就需要由相关当事人出面选聘物业管理企业,委托其做好前期的物业服务工作。建设单位则是较为适当的人选,同时建设单位出于维持物业状况的考虑。也会积极选聘物业管理企业。

此前的建设部《城市新建住宅小区管理办法》并没有明确规定物业前期管理,但是其第5条规定:“房地产开发企业在出售住宅小区房屋前,应当选聘物业管理公司承担住宅小区的管理,并与其签订物业管理合同。住宅小区在物业管理公司负责管理前,由房地产开发企业负责管理”。很多的地方物业管理规定对此也有所涉及。《上海市居住物业管理条例》第六章即是专门的关于前期物业管理的规定。《上海市居住物业管理条例》第4l条规定,“本条例所称前期物业管理,是指住宅出售后至业主委员会成立前的物业管理”。该条例的第42条还规定,“新建商品住宅出售单位应当在出售住宅前制定住宅使用公约,与其选聘的物业管理企业签订前期物业管理服务合同,并报所在地的区、县房地产管理部门备案”。还有像《厦门市物业管理条例》规定,业主委员会成立之前,由开发建设单位自行管理或委托物业管理企业实行物业管理。《北京市居住小区物业管理办法》第8条规定,居住小区开发建设周期较长的,在物业管理委员会成立之前,由该居住小区的开发建设单位负责物业管理,并可选择物业管理企业进行前期管理。物业管理委员会成立后,由其决定物业管理企业的续聘或解聘。1999年10月14日,建设部下发了《前期物业管理服务协议》(示范文本),按照该文本的内容,前期物业管理是指自房屋出售之日起至业主委员会与物业管理企业签定的《物业管理合同》生效时止的物业管理。

从上述所引的建设部和各个地方的规定来看,它们对于前期物业管理的界定并不一致。有的规定前期物业管理是在住宅出售后至业主委员会成立之前,有的是指自房屋出售之日起至业主委员会与物业管理企业签定的《物业管理合同》生效时止的物业管理,还有的则泛指业主委员会成立之前的物业管理。条例则规定为业主、业主大会选聘物业管理企业之前的物业管理。

从建设部以及地方的规定来看,对于前期物业管理的委托方的认定也各不一样。《前期物业管理服务协议》(示范文本)规定了协议的双方,一方是房地产开发单位或者物业管理企业,而另一方则为业主。上海市的管理条例则规定由住宅出售单位与其选聘的物业管理企业签订前期物业管理服务合同。还有的规定则没有提及当事人。条例的表述则是“建设单位选聘物业管理企业的”,应当签订书面的前期物业服务合同,显然此时的双方当事人是建设单位与物业管理企业。

《合同法》对于合同的形式作了规定,一般来说可以采用书面、口头各种形式,但是法律、法规要求书面形式的,应当采用书面形式。鉴于前期物业服务合同的内容多,法律关系复杂,条例要求采取书面的形式。

业主临时公约的制定与内容

第二十二条 建设单位应当在销售物业之前,制定业主临时公约,对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。

建设单位制定的业主临时公约,不得侵害物业买受人的合法权益。

【释义】

本条规定了业主临时公约的制定与内容。

对于业主公约,条例第17条已经作了规定。所谓的业主公约是全体业主共同制定的,对于全体业主发生约束效力的关于物业的使用、维护以及管理等方面的守则。业主公约体现了业主自我管理、自我约束的思想,是业主之间的共同约定。也正因为如此,业主公约需要经过全体业主的讨论与审议,因此条例规定审批业主公约属于业主大会的职责。也就是说在业主大会召开之前,是不可能通过业主公约的。这时就面临着与前面提到的物业管理企业的选聘一样的难题。一方面业主大会的召开,特别是首次业主大会需要一定的条件。在物业管理区域内的物业分期分批售出时,入住的业主人数少,而且随着物业的销售情况变化,处于不断的变动当中。再加上入住的业主彼此之间并不熟悉,也很难联合起来制定反映业主共同意志的业主公约。另一方面,业主共同遵守的关于物业的使用、维护与管理的规则又是物业本身维护与保养的迫切需要,否则会严重影响物业的使用与管理。为此,就需要在业主大会制定正式的业主公约之前先行制定临时的业主公约,以备急需。至于制定业主临时公约的主体,建设单位不失为一个合适的人选。因为一方面只要有业主,就需要业主公约的约束,如果等待业主自行制定业主临时公约,那么就会存在相当长一段时间的没有业主公约的空白状态,另一方面业主是不断增减的,不管是由哪一些业主来制定业主临时公约都不免有缺乏代表性、不公正之嫌。同时,建设单位在物业销售之前事实上是最大的物业所有人,由其来制定业主临时公约也符合公平。条例不仅要求建设单位应当制定业主临时公约,而且规定应当在销售物业之前制定业主临时公约。这里就是考虑到不应该人为地制造规则的空白时间段。

业主临时公约虽然是临时的,但只是针对它的时间效力而言,事实上就其内容所包含的事项而言业主临时公约与正式的业主公约并没有本质上的差异。这一点也可以从本条与条例第17条的内容比较上看出来。业主临时公约同样应当对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。业主临时公约应当制定物业使用与管理的规则,例如物业的公共部位以及公共设施的使用规则。业主临时公约还应当确认业主拥有正当使用物业共用部分、共用设施的权利,例如使用电梯、公共道路、物业管理区域内的公共文化、体育设施等。同时业主临时公约也应当规定业主应当履行的义务,包括妥善利用和爱护物业的公用部分与公用设施,不得擅自利用、毁损物业的共同部分。例如,业主不得擅自变更物业共用部分的构造、布局、外观、用途,不得擅加利用或者允许他人利用,不得私自占用、拆除、破坏物业的共有部分与公用设施。同时业主不得妨害他人利用共用部分,不得妨害他人对于其自己专有部分的利用,例如不得违反规定,擅自饲养家禽家畜,不得违反环境卫生规定,胡乱丢弃垃圾或者收集可能危害公共卫生的物品,不得聚众喧哗吵扰等。

业主临时公约由于并非是物业买受人所制定,因此为了避免物业建设单位可能的越权与擅断,条例要求建设单位制定业主临时公约时,不得侵害物业买受人的合法权益。这主要是要保障物业买受人合理享受物业的公共部分,同时在不影响他人和公共利益的情况下排他性地占有、使用与处分自己的物业专有部分。

建设单位对于业主临时公约的说明义务以及物业买受人承诺遵守业主临时公约的义务

第二十三条

建设单位应当在物业销售前将业主临时公约向物业买受人明示,并予以说明。

物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时,应当对遵守业主临时公约予以书面承诺。

【释义】

本条规定了建设单位对于业主临时公约的说明义务以及物业买受人承诺遵守业主临时公约的义务。

如前所述,正式的业主公约是全体业主自治管理的产物。从程序上来说,业主公约是经过全体业主参与的业主大会审议通过的。因此,业主公约的效力来源于它是全体业主参与制定的经业主审议通过的业主自治文件。但是业主临时公约却是由建设单位制定的,而不是业主大会审议通过的,并且如前述事实上也不可能召开业主大会来制定业主临时公约。因此,业主临时公约对于业主能否产生约束力就成为一个亟待解决的法律问题。

对于业主临时公约对于业主的拘束力,在此前的各类规范中大体是通过以下几种方式确立的:根据《上海市居住物业管理条例》第42条规定:“新建商品住宅出售单位应当在出售住宅前制定住宅使用公约”,“新建商品住宅出售单位与住宅买受人签订住宅转让合同时,应当将住宅使用公约、前期物业管理服务合同和住宅使用说明书作为住宅转让合同的附件”。这种方式就是通过将房地产开发商制定的业主临时公约作为物业买卖合同的附件,纳入合同的内容,这样遵守业主临时公约就成为合同义务的一部分,从而业主临时公约对于物业的买受人产生拘束力。另外一种方式则是物业的买受人在办理入住手续的时候,要求物业的买受人签署对于业主公约的认可书,以物业买受人承诺受业主公约约束作为入住的先决条件。例如,《深圳经济特区物业管理条例》第26条规定:“业主人住时物业管理公司应组织业主签订业主公约,不组织业主签订业主公约的,市、区住宅主管部门有权予以纠正”。

条例第22条已经规定了由物业的建设单位负责制定业主临时公约,因此顺理成章的安排是让业主临时公约在建设单位与物业买受人签订物业买卖合同时候,通过业主的承诺发生对业主的拘束力。当然条例没有采取将业主临时公约作为物业买卖合同的附件,也就是物业买卖合同的一部分的做法。条例只是要求物业买受人应当承诺遵守业主临时公约。物业买卖合同本质上来说是建设单位与物业买受人之间对于彼此权利义务的约定,而业主临时公约是需要全体业主遵守的约束全体业主的行为准则,二者的具体内容与效力范围还是存在着相当的差别。

当然,由于业主没有参与业主临时公约的制定,而又需要要求其承诺遵守业主临时公约,为了保护物业买受人的利益,就应由建设单位作出一定的说明。建设单位的义务包括:第一,建设单位应当将业主临时公约向物业的买受人明示。也就是说建设单位应当让物业的买受人知晓业主临时公约的存在和内容。其次,建设单位应当向物业的买受人解释业主临时公约的具体内容。业主临时公约的内容在于对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。业主临时公约制定物业使用与管理的规则,业主临时公约还确认业主拥有正当使用物业共用部分、共用设施的权利。同时业主临时公约也规定业主应当履行的义务,包括妥善利用和爱护物业的公用部分与公用设施,不得擅自利用、毁损物业的共同部分等等。这些内容都直接影响物业买受人将来对于物业的使用与管理,因此也直接影响着物业买受人的购买意愿。为避免日后纠纷,也是为了将来业主临时公约能够得到物业买受人的切实遵守,建设单位应当向物业买受人说明业主临时公约的具体内容。

从事前期物业服务的物业管理企业的选聘方式

第二十四条 国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则,通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业。

住宅物业的建设单位,应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业;投标人少于3个或者住宅规模较小的,经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。

【释义】

本条规定了从事前期物业服务的物业管理企业的选聘方式。

条例首先明示一个大原则,就是房地产开发与物业管理相分离。所谓的房地产开发与物业管理相分离,事实上就是要打破谁开发、谁管理的自建自管局面,使得物业管理行业真正走向市场。我国有相当一部分房地产开发企业往往有“肥水不流外人田”的思想,本企业开发建设的房地产项目都希望由自己的物业管理分支机构或者与自己有关联的物业管理企业实施管理。特别是在前期物业管理阶段,由于是由建设单位来选聘物业管理企业,因此相当一部分房地产企业直接选聘与自己有关联的物业管理企业。这种自建自管的选聘方法,事实上就消灭了物业管理企业之间的竞争。由此往往导致物业管理企业在日后的物业服务中,所提供的服务质量差强人意,业主对此颇有意见。为了进一步提升物业管理行业的市场化程度,促进物业管理企业提高服务质量,改进内部管理,使广大业主真正获得满意的服务,条例提倡房地产开发与物业管理相分离的原则。

这一原则的具体贯彻方式就是通过招投标的形式,引入竞争机制来选聘物业管理企业,实现优胜劣汰。具体而言,物业开发建设单位以物业管理权为标的,招请若干个物业管理公司报价竞争,再由开发建设单位从中选择优胜的物业管理公司并与之签订物业服务合同。

在物业管理中引入招标投标,实际上就把物业管理行业直接推入市场之中,是物业管理行业中引入竞争机制的具体体现。物业管理的招标投标不仅为物业开发建设单位提供了选聘高素质物业管理公司的空间,同时也为物业管理公司提供了公平竞争的机会。因此,物业管理招标投标的优胜劣汰法则,有利于全面提高物业管理服务的质量,有利于改进物业管理企业的管理与服务,有利于整个物业管理行业的健康发展。

物业开发建设单位在招标时应当综合考虑投标者的技术实力、经济实力、管理经验、物业管理资质等级、以往的物业管理业绩、服务质量、管理费用、信誉等因素。在众多的投标者,开发建设单位应按照上述标准,选择中标者,再与中标者签订物业服务合同。

物业管理招标投标必须遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,依据《中华人民共和国招标投标法》第2条:“在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法”的规定,物业管理招标投标活动必须严格遵守《中华人民共和国招标投标法》和相关的物业管理法律、法规和政策的规定。根据条例的规定,物业管理企业实行资质管理制度,因此招投标中必须注意审查投标人是否具有相应的资质。将来如何具体创造公平、公开、公正的市场环境,还有待不断的探索。以下结合我国现行的地方有关物业管理招投标的规定,简单介绍物业管理的招投标。一般而言,招投标应当注意下列事项:

第一,招标人在招投标前应依法向有关主管机构提交材料,办理相关手续。例如北京市规定的备案材料有:(1)招标项目简介;(2)招标活动方案,包括招标组织机构时间安排、评标委员会评分标准;(3)招标书,包括物业管理内容范围、收费、服务要求、对投标单位要求等。

第二,招标人进行招标,招标可以公开招标,也可以邀请招标。但是其中采取邀请招标方式的,应保证程序的合法公平。例如北京市规定,邀请招标的应向3个以上物业管理企业发出投标邀请书。

第三,招标前应编制招标文件。招标文件中应包括招标人名称地址联系方式、项目基本情况、所要求的物业管理服务标准、物业管理收费标准以及对投标单位、投标书的要求、评标标准等内容。

第四,投标人应具有相应的物业管理资质证书。投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件,并按照招标文件规定的时间将标书送到指定地点。如果招标文件要求必须交纳保证金的,应当依法缴纳保证金。

第五,评标委员会的确定及评标的方法和标准。评标委员会的组成以及评标方法、标准应当确保公正,达到优胜劣汰的目的。例如北京市规定,评标委员会应由招标人代表及从事物业管理相关工作满5年以上并且具有中级以上职称或具有同等专业水平的专家组成或者从市国土房管局建立的评标专家库中随机抽取组成。评标时根据招标人和指导单位共同制定的标准打分,综合评分分数最高者为中标人。

第六,签定物业服务合同项目。中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书。双方应自中标通知书发出之日起一定日期内按照招标文件规定的内容签定物业管理合同。有的地方还规定在合同签定之日起一定时间内应将合同报送有关部门备案。

需要注意的是,条例并没有要求所有的房地产的物业管理企业都必须采取招投标的方式选聘。条例只是对于涉及面最大,数量最多的住宅物业要求必须采取招投标的方式选聘物业管理企业,而且对于投标人少于3个或者住宅规模较小的,经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准,还可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。

前期物业服务合同内容订入物业买卖合同的要求

第二十五条 建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。

【释义】

本条规定了前期物业服务合同内容订入物业买卖合同的要求。

条例第21条规定,在业主、业主大会选聘物业管理企业之前,建设单位选聘物业管理企业的,应当签订书面的前期物业服务合同。根据条例的表述,显然此时前期物业服务合同的双方当事人是建设单位与物业管理企业。

普通的物业服务合同是由业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业管理企业订立的。因为物业服务合同本来是作为物业所有人的业主选择物业管理企业为自己提供财产管理服务而订立的协议,所以说物业管理企业提供的物业服务的对象是作为物业买受人的业主。但是在前期物业管理阶段,如前所述,业主没有办法联合起来自己选聘物业管理企业。因此不得不借助物业建设单位之手,由其来选任物业管理企业,由此也变成前期物业服务合同的双方当事人是建设单位与物业管理企业。这样业主与物业管理企业之间就不存在合同关系。

根据合同的相对性原理,一般而言只有彼此之间存在合同法律关系的双方才有权提出行使合同权利与履行合同义务的要求,业主虽然是物业买受人却没有法律上的权利要求物业管理企业依照前期物业管理合同提供物业服务。如果物业管理企业违反前期物业服务合同,提供的物业服务不符合约定,作为最为直接的利害关系人的物业买受人却不能要求物业管理企业采取措施改正,承担违约金等违约责任。与此相类似,物业管理企业也没有法律上的权利要求业主缴纳各种物业服务费用。

为了解决前期物业服务合同的权利义务不能约束物业管理企业与业主而带来的困扰,条例要求建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。这样,物业的买受合同就包括了前期物业合同的内容,避免了物业管理的内容成为空缺,同时业主根据物业买卖合同,也可以享有物业服务的权利并应当根据物业服务的有关内容履行相关义务。

前期物业服务合同的期限

第二十六条 前期物业服务合同可以约定期限:但是,期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的,前期物业服务合同终止。

【释义】

本条规定了前期物业服务合同的期限。

前期物业服务合同的期限一直是一个有争论的问题。这里主要是涉及到前期物业服务合同与正式的物业服务合同的相互衔接与协调的问题。如果在时间连续上没有做好安排,可能会发生前期物业服务合同的期限已经届满,但是业主大会、业主委员会又没有选聘好物业管理企业,更没有签订物业服务合同,此时就会造成物业服务的断档,影响业主对于物业的使用。同时也可能业主大会选聘了新的物业管理企业,业主委员会也与其签订物业服务合同后,但前期物业服务合同的期限还没有结束,此时容易导致两家物业管理企业都认为自己有权提供物业服务,从而造成冲突。

在我国以往的物业管理实践中,前期物业服务合同的截止时间有以下三种情形:

(1)前期物业服务合同规定的合同终止时间届满,业主再选聘物业管理企业并签订物业服务合同,由此则前期物业管理的截止时间为前期物业服务合同规定的合同终止时间;

(2)前期物业服务合同规定的合同终止时间尚未届满,业主委员会另行选聘物业管理企业并签订物业服务合同,则前期物业管理的截止时间为另行选聘物业管理企业的物业服务合同所定的起始时间;

(3)前期物业服务合同规定的合同终止时间届满,业主委员会尚未成立,或尚未与任何物业管理企业签订物业服务合同,原物业管理企业可以不再进行管理,也可以继续对物业进行管理。在继续进行管理的情况下,前期物业管理的截止时间为新的物业服务合同生效时。

条例规定前期物业服务合同可以约定期限。至于前期物业服务合同与正式物业服务合同的时间衔接,条例规定正式的物业服务合同生效,则前期物业服务合同自然终止,这样就避免了两个物业服务合同发生冲突。

建设单位负有不得擅自处分归属于业主共有或者共用的物业部分的义务

第二十七条 业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权,建设单位不得擅自处分。

【释义】

本条规定了建设单位负有不得擅自处分归属于业主共有或者共用的物业部分的义务。

物业的共用部分、共用设施设备的所有权或者使用权依法归属于业主享有的,那么也就只有业主可以决定如何使用和处分这些物业的共用部分和共用设施设备。这里所讲的处分应该做广义的解释,既包括法律上处分,也包括事实上处分。法律上处分如转让所有权、设定用益物权或担保物权等等,事实上处分包括拆毁等。建设单位不仅仅不得擅自处分,而且对于这些物业的共用部分、共用设施设备的使用,也不得擅自作主。对于物业的一般专有部分,由于其权利主体是明晰的,也就是业主是各个专有部分的所有人,建设单位自然不得擅自处分业主的专有部分。而物业的共用部位、共用设施设备,在现实生活当中建设单位任意处分的情况却时有发生,业主的合法权益频遭侵犯。这主要是因为建设单位由于缺乏业主的强有力的监督,往往视为己有,出于各种各样的目的,擅自对此作出处分。为了加大对业主利益的保护力度,条例第58条还规定侵权人不仅应依法承担民事责任,还要依法追究其行政责任。

物业管理企业在承接物业时的查验义务

第二十八条 物业管理企业承接物业时,应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验。

【释义】

本条规定了物业管理企业在承接物业时的查验义务。

物业管理企业承接建设单位移交的新建物业时应当进行验收,这就是狭义上的物业管理企业的承接验收。从广义上说,物业管理企业的承接验收还包括对于原有物业的承接验收。物业承接验收是物业管理企业承接物业时不可或缺的工作程序。

物业管理企业的承接验收不同于竣工验收。竣工验收是指建设工程竣工后,开发建设单位会同设计单位、施工单位、设备供应单位以及工程质量监督部门等,对该项目是否符合规划设计要求以及建筑施工质量、设备安装质量进行全面检验,取得竣工合格的资料、数据和凭证。竣工验收包括隐蔽工程验收、分期验收、单项工程验收和全部工程验收。

物业承接验收与竣工验收的主要区别是:

首先二者的性质不同。我国实行建设工程质量监督制度,未经验收或验收不合格的工程不得交付使用。由此可见,工程竣工验收包含有明显的国家行政管理的内容。竣工验收一旦通过,标志着物业获准可以投入使用。而物业承接验收则是民事行为,没有行政法上的意义。

其次二者的参与主体不同。竣工验收的主体是建设行政主管部门和相关企业(包括建设单位、施工单位、设计单位、监理单位等)。而物业承接验收的主体则是物业管理企业和此前的物业实际控制方。在前期物业管理的场合就是物业管理企业与建设单位。一般情况下,政府行政主管部门并不参与物业承接验收。

再次二者的内容和侧重点也不同。竣工验收的内容和侧重点主要针对建筑工程的质量问题,需要考察的是建筑工程是否符合国家的各项标准,是否存在危及人身与财产安全的质量缺陷,例如工程勘探取样是否合理、隐蔽工程钢筋材料是否符合设计标准等。物业承接验收则是为了明确物业的现存状况,因此除了需要考察物业本身的质量安全问题外,还需要查明整个物业环境、物业设施的使用与保养等等。

通过承接验收程序,可以发现此前没有发现的质量问题,及时进行整改。特别是如果物业管理企业在楼房竣工后、居民进户前,进行物业的承接验收,就能够及时将发现的房屋质量、使用功能等问题向开发商提出,并监督开发商返修。这不仅能够有效的防止将来可能发生的物业使用和管理纠纷,而且物业管理公司可根据掌握的验收资料,有针对性地制定预防性的管理措施和维修计划。

关于物业的承接验收标准,建设部于1991年7月1日发布了《房屋承接验收标准》。该标准是针对交房管部门承接的房屋,但是依法代管,依约托管和单位自有房屋的承接,可参照该标准执行。该标准主要适用于一般民用建筑的承接验收。工业建筑、大型公共建筑、文物保护建筑及某些有特殊设备和使用要求的建筑的承接验收可参照使用。

该标准所引用的标准包括:GBJ7建筑地基基础设计规范、 GBJl0钢筋混凝土结构设计规范、GBJ206木结构工程施工及验收规范、GBJ207屋面工程施工及验收规范、GBJ232电气装置安装工程施工及验收规范、GBJ242采暖与卫生工程施工及验收规范、CBJl3危险房屋鉴定标准。

作为承接单位的物业管理企业应当会同建设单位对房屋的主体结构、外墙、屋面、楼地面、装修、电气、水、卫、消防、供暖、供气、电梯、附属工程及其他项目进行质量与使用功能的检验。由于物业共用部分、共用设施设备业主一般不可能进行查验,同时物业管理企业将承担对于物业共用部分、共用设施设备的维护与保养的任务,条例特别强调物业管理企业在承接物业时必须对于物业共用部分、共用设施设备进行查验。物业管理企业在查验的时候应当根据国家标准以及合同规定的标准进行查验。

例如对于主体结构,应当察看地基基础的沉降程度,是否引起上部结构的开裂或相邻房屋的损坏,钢筋混凝土构建是否产生变形、裂缝,如果产生了变形与裂缝,其程度如何。如果主体结构是砖石结构,是否有足够的强度和刚度,是否有明显的裂缝,等等。

对于墙,应当察看是否渗水。对于屋面,是否有渗漏,隔热保温措施是否到位,出水口、落水管是否安装牢固等。对于楼地面,查验的时候应当注意楼地面的面层与基层是否粘结牢固,不空鼓,是否有裂缝、脱皮和起砂等缺陷。卫生间、阳台地面与相邻堤面的相对标高是否符合设计标准要求,是否可能发生积水、倒返水和渗漏等等。

水、卫、消防管道是否安装牢固、控制部件启闭灵活、无渗漏。水压试验及保温、防腐措施是否符合要求。卫生间、厨房内的排污管是否分设,出户管长度是否适宜。地漏、排污管接口、检查口是否渗漏,管道排水必须流畅。水泵安装应平稳,运行时无较大震动。消防设施是否经消防部门检验合格。室外排水系统的标高、窨井(检查井)设置、管道坡度、管径是否符合要求。管道应顺直且排水通畅,井盖应搁置稳妥并设置井圈。明沟、散水、落水沟头是否有断裂、积水现象等等。

采暖锅炉、箱罐等压力容器应安装平正、配件齐全、不得有变形、裂纹、磨损、腐蚀等缺陷。安装完毕后,必须有专业部门的检验合格签证。各种仪器、仪表应齐全精确,安全装置必须灵敏、可靠,控制阀门应开关灵活。群体建筑还应检验相应的市政、公建配套工程和服务设施是否达到应有的质量和使用功能要求。

GBJl4室外排水设计规范、GBJl6建筑设计防火规范、GBJ45高层民用建筑设计防火规范、

物业承接验收时的文件资料移交

第二十九条

在办理物业承接验收手续时,建设单位应当向物业管理企业移交下列资料:

(一)竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料;

(二)设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料;

(三)物业质量保修文件和物业使用说明文件;

(四)物业管理所必需的其他资料。

物业管理企业应当在前期物业服务合同终止时将上述资料移交给业主委员会。

【释义】

本条规定了物业承接验收时的文件资料移交。

事实上物业涉及的文件资料大体包括物业的权属文件和技术资料。前者是反映物业上的法律权利义务关系的资料,而后者则是关于物业建设的相关技术文件。这两类资料都是物业管理公司开展有效的物业服务所应拥有的,在办理物业承接验收的时候都需要进行移交。

权属文件就是记载物业产权及其他法律权利义务关系的文件。物业不仅表现为建筑物和设施设备,而且体现在物业上附着的各种权益关系。权属文件承接验收的目的就是明晰这些权利义务关系,尤其是明晰物业产权关系及附着其上的其他权利义务关系。

物业承接验收时需要接受的权属文件包括:(1)涉及物业财产权权利义务关系的法律文书,这主要是各类物业财产权性质的法律文件,例如《国有土地使用权证》、《房屋产权证》、《房屋他项权证》,《房屋租赁合同》、《房地产抵押合同》等;(2)用以说明物业自身状况的政府文件、证书和其他文件。如说明物业开发历史背景的有关资料,如拆迁安置资料等。又如物业建设过程中证明物业建设本身合法性的各种政府审批文件,如《预售许可证》等。再比如反映物业质量的有关文件和证书,如《竣工验收合格证》等;(3)物业上发生的其他法律关系的文件资料。例如开发商与施工单位签订的明确建筑工程保修范围、保修期限和保修责任的保修书;再如设备设施、主要部件供应商签订的维修保修合同,如《电梯保修合同》、《卫星前端接收系统保修合同》等。

权属文件承接验收主要是明确物业本身的财产法律关系,保证物业权属文件的合法有效。这些资料是解决日后可能出现的一些纠纷的主要依据。物业管理企业在承接验收过程中应该认真对照查验各类文件的真实与合法性。

技术资料记载物业建设过程中发生的工程项目及其技术信息。这些资料有助于清楚地从技术层面了解物业的现状。接收这些技术资料能够帮助有关工程维护维修和进行相关服务,为物业管理的顺利开展创造必要的条件。条例的规定就主要侧重于技术资料的移交。条例要求建设单位应当向物业管理企业移交下列资料:

(1)竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图、配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料;

(2)设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料;

(3)物业质量保修文件和物业使用说明文件;

(4)物业管理所必需的其他资料

除了上述资料,物业承接验收时需要接受的技术资料一般还有:主体结构工程勘察、设计、施工资料以及配套设备设施及主要部件技术资料,包括反映各类设备设施和主要部件的型号、主要参数和技术指标的说明书、使用手册等。这些资料是整个物业管理中工程维护维修的主要技术依据。

技术文件承接验收时应当注意对关键技术内容的把握,如设计图纸的变更记录、隐蔽工程的竣工图纸、设备安装维护合同的技术定义条款等。注意整套技术文件的相互印证与衔接。

鉴于这些资料对于物业服务的重要性,同时物业管理企业也只是受托保管这些资料,因此物业管理企业应当在前期物业服务合同终止时将上述资料移交给业主委员会。

建设单位配置物业管理用房的义务

第三十条

建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房。

【释义】

本条规定了建设单位配置物业管理用房的义务。

物业管理用房是专门供物业管理企业进行物业管理活动使用的建筑。物业管理用房是否应当预先配备由于缺乏权威性的规定而往往莫衷一是。条例此次明确了建设单位负有配置物业管理用房的义务。物业管理用房是物业管理企业实施物业管理的必要物质条件。物业区域内已建成的项目中如果缺乏物业管理用房,将来物业管理企业就不得不另行建设。让物业管理企业再行建设用房,不仅程序繁杂,需要有关部门的审批,需要业主的同意,而且由于物业的建设是按照规划与设计进行的,事后建设很可能会破坏原先规划与设计。因此最为妥当的办法,就是要求建设企业在物业建设中考虑物业管理的需要,配备必要的物业管理用房。

建设单位的物业保修责任

第三十一条

建设单位应当按照国家规定的保修期限和保修范围,承担物业的保修责任。

【释义】

本条规定了建设单位的物业保修责任。

物业在建设中存在的质量问题,在竣工验收时可能未被发现,在使用过程中逐渐暴露出来,如屋面漏水,墙壁裂缝或墙皮脱落,室内地面空鼓、开裂、起砂、上下水管道、暖气管道漏水、堵塞等。

根据本条的规定,物业在交付使用后的一定期限内发现有工程质量缺陷,建设单位应当依法承担修复责任。

《建筑法》第62条和《建设工程质量管理条例》第39条均明确规定,建筑工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时,应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。《建设工程质量管理条例》第3条规定,建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。鉴于业主是与建设单位订立物业购售合同,因此建设单位应当承担物业质量保修的首要责任,如果是因为勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位的原因造成的物业质量问题,可以依法要求勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位承担责任。

根据建设部颁发的《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》,房地产开发企业在交付销售的新建商品住宅时,必须提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。房地产开发企业应当按《住宅质量保证书》的记载,承担住宅的保修责任。住宅的保修期从开发企业交付用户使用之日起计算。但是如果是用户违反《住宅使用说明书》的提示,使用不当或者擅自改动物业的结构以及装修不当,由此而造成的质量问题房地产开发企业不承担保修责任。

根据《建设工程质量管理条例》第40条的规定,在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:

(1)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;

(2)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房问和外墙面的防渗漏,为5年;

(3)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;

(4)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。

建筑工程的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线、上下水管线的安装工程,供热、供冷系统工程等项目。地基基础工程或主体结构工程发现存在质量问题的,如果能够通过加固等确保建筑物安全的技术措施予以修复的,应当负责修复;不能修复造成建筑物无法继续使用的,有关责任者应当依法承担赔偿责任。保修的范围还包括屋面防水工程以及地面与楼面工程、门窗工程等。此外,电线管线、上下水管线的安装工程,包括电气线路、开关、电表的安装,电气照明器具的安装,给水管道、排水管道的安装,以及供热、供冷系统工程,包括暖气设备、中央空调设备等的安装工程也应给以保修。

在建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位之间,应根据造成质量问题的不同原因由不同单位分别承担责任:

(1)施工单位未按国家有关规范、标准和设计要求施工,造成的质量缺陷,由施工单位负责返修并承担经济责任;质量缺陷是指工程不符合国家或行业现行的有关技术标准、设计文件以及合同中对质量的要求。

(2)由于设计方面的原因造成的质量缺陷,由设计单位承担经济责任。

(3)因建筑材料、构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷,属于施工单位采购的或经其验收同意的,由施工单位承担经济责任;属于建设单位采购的,由建设单位承担经济责任;

(4)因使用单位使用不当造成的质量缺陷,由使用单位自行负责;

(5)因地震、洪水、台风等不可抗力造成的质量问题,施工单位、设计单位不承担经济责任。

施工单位接到保修通知书之日起,必须及时到达现场与建设单位共同明确责任方,商议返修内容。属施工单位责任的,如施工单位未能按期到达现场,建设单位应再次通知施工单位;施工单位接到再次通知书后仍然不能按时到达的,建设单位有权自行返修,所发生的费用由原施工单位承担。

物业管理企业的法律性质与资格管理制度

第三十二条

从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。

国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。

【释义】

本条规定了物业管理企业的法律性质与资格管理制度。

物业管理企业是从事物业服务的企业。关于物业管理企业的法律性质,《条例》作了明确的规定,即物业管理企业是独立的法人。也就是说,非法人的企业不能从事物业管理业务。依据这一规定,独资企业与合伙企业由于不具备法人资格,依法就不能再从事物业管理活动。依据《民法通则》的规定,法人应当具备下列条件:(1)依法成立;(2)有必要的财产和经费;(3)有自己的名称、组织机构和场所;(4)能够独立承担民事责任。除上述条件外,设立企业法人还应当遵守有关的法律、法规的规定设立。目前,最为常见的法人形态的物业管理企业是物业管理公司。设立物业管理公司应当遵守《公司法》有关设立有限责任或股份有限责任公司的规定。

本条还规定了对于物业管理企业实行资格管理。我国现阶段对某些企业实行资格管理,其目的就是为了对企业这一市场主体进行规范。在相当大的程度上这是一种市场准入管理,行政机关认为只能允许获得资格的企业进入相关的市场从事经营活动。更进一步,营业资格通常还区分不同的等级,企业往往只能从事与其资格等级相适应的经营活动,而不能超越等级经营。对企业实行资格管理是我国的一个特色。

目前,我国由房地产管理部门对物业管理企业实施资质管理,房地产管理部门审批物业管理企业的资质等级,颁发资质等级证书。建设部制定了专门的《物业管理企业资质管理试行办法》。该办法规定:建设部负责全国物业管理企业的资质管理工作,省、自治区建委(建设厅),直辖市房地局负责本行政区域物业管理企业的资质管理工作。根据建设部的《物业管理企业资质管理试行办法》,物业管理企业划分为四个等级。即:一级、二级、三级和临时资质。它们的评定标准分别如下:

资质一级:(1)注册资金500万元以上;(2)具有中级以上职称的管理人员、工程技术人员不少于30人,企业经理取得建设部颁发的物业管理企业经理岗位证书,80%以上的部门经理、管理人员取得从业人员岗位证书;(3)管理两种类型以上的物业;(4)管理各类物业的建筑面积分别占下列相应计算基数的百分比之和不低于100%。计算基数是:A.多层住宅200万平方米;B.高层住宅100万平方米;C.独立式住宅(别墅)15万平方米;D.办公楼字、工业区及其他物业50万平方米;(5)20%以上的管理项目获得全国物业管理示范项目或省级物业管理示范项目称号;(6)具有健全的企业管理制度和符合国家规定的财务管理制度;(7)建立了维修基金管理与使用制度。

资质二级:(1)注册资金300万元以上;(2)具有中级以上职称的管理人员、工程技术人员不少于20人,企业经理取得建设部颁发的物业管理企业经理岗位证书,60%以上的部门经理、管理人员取得从业人员岗位证书;(3)管理两种类型以上的物业;(4)管理各类物业的建筑面积分别占下列相应计算基数的百分比之和不低于100%。计算基数是:A.多层住宅80万平方米;B.高层住宅40万平方米;C.独立式住宅(别墅)6万平方米;D.办公楼宇、工业区及其他物业20万平方米;(5)10%以上的管理项目获得全国物业管理示范项目或省级物业管理示范项目称号;(6)具有健全的企业管理制度和符合国家规定的财务管理制度;(7)建立了维修基金管理与使用制度。

资质三级:(1)注册资金50万元以上;(2)具有中级以上职称的管理人员、工程技术人员不少于8人。企业经理取得建设部颁发的物业管理企业经理岗位证书,50%以上的部门经理、管理人员取得从业人员岗位证书; (3)有委托的物业管理项目;(4)具有比较健全的企业管理制度和符合国家规定的财务管理制度;(5)建立了维修基金管理与使用制度。

临时资质:新设立的物业管理企业应按有关规定到当地县级以上人民政府物业管理行政主管部门申请领取(临时资质证书)。物业管理企业在领取(临时资质证书)后,方可从事物业管理业务。《临时资质证书》有效期为1年。有效期满后,物业管理企业向物业管理行政主管部门申请三级资质的评定。未获通过的,物业管理行政主管部门应当取消其从事物业管理业务的资格。

物业管理企业的资质管理实行分级审批制度。按照申请的资质等级分别由不同级别的建设部门审批。申报资质等级时应当提交下列材料:(1)物业管理企业资质等级申报表;(2)营业执照复印件;(3)建设部颁发的物业管理企业经理岗位证书、从业人员岗位证书复印件和管理人员、工程技术人员专业技术职务资格证书复印件;(4)管理委托合同复印件;(5)物业管理业绩材料;(6)企业上一年度财务审计表。

同时,《物业管理企业资质管理试行办法》还规定了获得不同资质等级证书的企业应当在其资质等级内从事相应的物业管理活动,甚至于投标、议标活动也有相应的限制。而且,对物业管理企业的资质等级实行动态管理,每两年核定一次。

物业管理从业人员的职业资格制度

第三十三条

从事物业管理的人员应当按照国家有关规定,取得职业资格证书。 【释义】

本条规定了物业管理从业人员的职业资格制度。

职业资格是对从事某一职业所必备的学识、技术和能力的基本要求。职业资格包括做从业资格和执业资格。从业资格是指从事某一专业(工种)学识、技术和能力的起点标准。执业资格是指政府对某些责任较大,社会通用性强,关系公共利益的专业(工种)实行准入控制,是依法独立开业或从事某一特定专业(工种)学识、技术和能力的必备标准。职业资格分别由国务院劳动、人事行政部门通过学历认定、资格考试、专家评定、职业技能鉴定等方式进行评价,对合格者授予国家职业资格证书。

根据劳动和社会保障部2000年3月16日所发布的,自2000年7月1日起实施《招用技术工种从业人员规定》,为提高劳动者素质,促进劳动者就业,加强就业管理,用人单位招用技术工种的劳动者,必须从取得相应职业资格证书的人员中录用,物业管理员属于持证就业的目录。国家职业资格标准规定,物业管理员职业是按照物业服务合同约定,通过对房屋建筑及与之相配套的设备、设施和相关场地进行专业化维修、养护、管理以及维护相关区域内环境卫生和公共秩序,为业主、使用人提供服务的人员。物业管理是一个市场前景看好的新职业,随着城镇居民大量购房,物业管理需求大为增加,但是我国目前的物业管理市场不是很完备,部分从业人员素质很低。劳动部门显然认为对于物业管理从业人员实行职业资格管理制度,能够提高物业管理人员的自身素质,发挥规范物业市场作用。物业管理人员的职业资格目前分为物业管理员、助理物业管理师、物业管理师三个等级。物业管理人员的职业资格考试制度已经实行。而至于职业资格的鉴定,劳动和社会保障部培训就业司下发《关于开展物业管理员和电子商务师职业资格全国统一鉴定试点工作的通知》(劳社培就司函[2001]75号),决定在全国展开物业管理员职业资格国家统一鉴定工作。2002年3月,劳动和社会保障部职业技能鉴定中心下发《关于物业管理人员职业资格全国统一鉴定试点工作的实施办法》(劳社鉴发[2002]3号),对物业管理人员统一鉴定作了详细规定。

但是需要注意的是,建设部在1996年就规定,实行物业管理企业经理、部门经理、管理员岗位培训持证上岗制度。建设部为全面提高物业管理人员的素质,规范物业管理行为,根据建设部、国家计委、人事部联合颁发的建教[1991]522号文件精神,决定从1997年开始对物业管理企业经理、部门经理和管理员实行岗位培训持证上岗制度,到1999年1月1日起全部实行持证上岗。

根据《物业管理企业经理、部门经理、管理员岗位培训持证上岗实施办法》,培训的目标在于通过岗位培训,使物业管理企业经理、部门经理、管理员的专业知识与工作能力达到岗位要求,基本胜任本岗位工作。培训的对象是具有大专毕业以上文化程度(或同等学历)的物业管理企业经理;具有中等专业学校毕业以上文化程度(或同等学历)的部门经理和管理员。内容包括物业管理理论、实务、法规等知识。培训考试合格,取得“岗位合格证书”,这是物业管理企业经理、部门经理和管理员上岗的凭证。“岗位合格证书”实行动态管理、复检制度。

1998年建设部又颁布了《全国物业管理从业人员岗位证书管理办法》,按照该办法的规定,全国物业管理从业人员岗位证书是全国物业管理从业人员参加岗位培训合格证书和上岗资格证书,限持证者任职期间使用。物业管理企业经理证书由具有物业管理企业经理培训资格的培训机构直接向建设部人事教育司、住宅与房地产业司申领。物业管理企业部门经理、管理员证书由各省、自治区、直辖市建委(建设厅),各计划单列市建委(房管局)统一到建设部人事教育司领取,各培训机构向各地建委(建设厅)教育主管部门和房地产主管部门申领。申领证书时需提交以下材料:(1)教学计划;(2)培训总结;(3)培训登记;(4)学员岗位职务聘任证书复印件。证书实行动态管理、复检验证制度。复检验证工作按照属地原则由各房地产管理部门会同建设教育主管部门具体管理,每三年进行一次。证书复检时必须查验持证者工作完成情况和接受继续教育情况,具体方法由各地根据情况自行制定、实施。持证者必须接受规定的继续教育,由培训机构负责做好继续教育记录。

条例规定了物业管理从业人员必须取得职业资格证书。将来两个部门如何协调还有待明确。

单个物业管理区域中物业管理企业的惟一性

第三十四条

一个物业管理区域由一个物业管理企业实施物业管理。

【释义】

本条规定了单个物业管理区域中物业管理企业的惟一性。

一个物业管理区域,一般而言应该是一个由原设计构成的自然街坊或封闭小区。《条例》第九条规定了物业管理区域的划分,并且规定一个物业管理区域成立一个业主大会。本条进一步明确要求在单个物业管理区域内只允许一家物业管理企业从事物业管理。不难想象,如果有一家以上的物业管理企业同时在同一物业管理区域内提供物业服务,那么不仅不可避免的会发生一定的冲突而且事实上也没有此必要。当然,一家物业管理企业可以同时对于不同的物业管理区域实施物业管理。

物业服务合同的订立、形式与内容

第三十五条

业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。

物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。

【释义】

本条规定了物业服务合同的订立、形式与内容。

条例第15条规定业主委员会作为业主大会的执行机构,其职责之一就是根据业主大会的选聘结果,代表业主与中选的物业管理企业订立物业服务合同。由于业主人数众多,需要借助业主大会的程序来决定具体提供物业服务的物业管理企业。同时业主大会作为会议性质的组织,在监督执行合同方面有一定的困难。业主委员会作为常设机构,是业主大会的执行机构,由其代表业主与物业管理企业签订物业服务合同较为妥当,也便利于以后的监督检查工作。

依据《合同法》第10条的规定,法律、法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。条例鉴于物业服务合同的内容复杂,牵涉的事项众多,特别要求服务合同必须采用书面形式。

物业管理事项主要是指物业服务企业应当提供的服务内容,因此物业服务合同应当认真规定。一般而言,物业管理的事项包括:(1)物业共用部位以及共用设备的使用管理、维修和更新,例如公共道路的保养,电梯、车位、机电设备的维护与管理等;(2)物业管理区域内公共设施的使用、管理、维修和更新;例如小区的文化、体育设施的保养、维修;(3)公共环境卫生服务,例如公共场所的绿化;(4)安全防卫服务,包括如进出管理、消防管理、交通秩序维持等等;(5)物业档案资料保管。

物业服务合同除了可以约定上述管理服务事项外,还可以根据本物业管理区域的具体情况,就业主或者物业使用人的自有部分有关设备的维修保养管理事宜以及业主或者物业使用人特别委托的物业服务事项作出约定。

关于物业服务事项的服务质量,物业服务合同也应当作出规定,这样可以明确物业管理企业应达到的目标,也方便业主对于物业管理企业的服务进行考核。例如电梯每日至少运行多少小时,维修等待时间不应长于多少小时等等。

物业服务费用,即业主应当向物业管理公司交纳的服务费用。一般来说,物业服务费用应根据不同的服务项目由双方协商确定。服务合同首先应当规定服务费用的计算标准,标准的制定一方面需要遵循有关法规的规定,另一方面要结合本物业管理区域的情形予以具体化。例如对于供暖费用的计算,如果是按照采暖面积计算费用,就需要明确面积的具体计算方法。其次应当规定物业服务费用的交纳期限,例如有的物业服务费用是按月交纳,有的则是按季交纳,再例如有的费用是采取预收的形式,有的则是事后核实计收。

双方的权利义务的具体内容是与上述的物业服务事项等内容紧密联系的。不过一般而言,物业管理企业可以根据有关的法律法规,结合本物业管理区域的实际情况,制定物业管理的各项详细制度,例如卫生公约、治安公约等等。不过需要注意的是,如果属于对于物业管理的重大措施,应当取得业主大会或者业主委员会的同意。物业管理企业可以依据有关法律法规、物业服务合同实施有关的服务、管理,并收取有关的费用。对于某一些专业性服务,如果合同没有相反的规定,物业管理企业可以委托专业服务企业代为提供。与此相关,物业管理企业可以制止各种违反物业服务合同的行为。在提供物业服务的过程中,物业管理公司也有权获得业主大会与业主委员会的协助与支持。业主委员会则主要享有对于物业管理企业的物业服务进行检查、督促的权利。包括审议物业管理企业的服务情况,检查监督其具体工作,审议有关的物业服务费用的收取标准,讨论有关的财务预决算,依法批准监督专项资金的管理与使用等等。

专项维修资金的管理与使用:专项维修资金是指专项用于物业的公用部位、公用设施设备保修期满后的大修、更休与改造的资金。专项维修资金属于全体业主公共所有,由物业管理企业根据维修、更修的实际需要提出使用计划,业主委员会对于专项资金的使用应当加以审议与监督。

物业服务合同还应当就物业管理用房作出约定。物业服务合同应当对于物业管理用房的具体位置、管理企业的具体使用权限、管理用房的日常维护与保养以及设施设备的维修、根修作出规定。

合同期限:物业服务合同应当确定合同的期限,以及期限的起算、终止日期。与此同时,应当对于物业服务合同的提前终止作出规定,例如可以规定如果物业服务企业提供的服务未达到要求,业主委员会可以在何种具体情形下决定终止合同。如果业主委员会提议终止合同,双方如何具体磋商,在此期间如何保证物业服务不中断。合同一旦终止,那么物业服务费用的缴纳与使用又将如何处理等等。

违约责任:物业服务合同的履行过程中不可避免地会发生合同一方未能依照合同的约定履行的情况,这时候就需要探讨该违约方的违约责任问题。虽然《合同法》对于违约责任作了一些规定,但是当事人在物业服务合同中还是应当根据物业服务的具体情形,有针对性地做出相应的规定,便利于将来纠纷的解决。根据合同法的规定,承担违约责任的具体形式包括继续履行、赔偿损失、支付违约金、适用定金罚则等。《合同法》第111条规定,当事人一方不履行金钱债务或者履行金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行。由于物业服务合同主要是要求物业管理企业提供符合约定的物业服务,因此要求继续履行将是承担违约责任的主要方式之一。《合同法》第114条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。由于物业服务的特殊性,双方通常无法事先确定损失赔偿的数额,因此违约金的设定便成为常用的承担违约责任的方式。常见的如规定业主如果没有按时的缴纳物业服务的费用就需要支付一定的滞纳金,这里的滞纳金事实上就是违约金。

自然,物业服务合同作为双方当事人自由协商的结果,只要不违反有关的法律规定,可以规定上述内容以外的事项,特别是业主委员会认为依据本物业管理区域实际情况需要与物业管理企业特别约定的事项。

物业管理服务合同对于物业管理企业的效力以及其违约责任的原则性规定

第三十六条

物业管理企业应当按照物业服务合同的约定,提供相应的服务。

物业管理企业未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身、财产安全受到损害的,应当依法承担相应的法律责任。

【释义】

本条主要是关于物业管理服务合同对于物业管理企业的效力以及其违约责任的原则性规定。

法律是以法律关系为其调整内容的,物业管理条例则是以物业管理法律关系为其调整对象的。所谓物业管理法律关系是指由物业管理法所调整的在物业管理的过程中当事人之间所形成的各种权利和义务关系。之所以法律、法规被称为法律规范,就在于它授予人们一定权利,告诉人们怎样的主张和行为是正当的、合法的,会受到法律的保护;或者给人们设定某种义务,指示人们怎样的行为是应为的、必为的或禁为的,在一定条件下会由国家权力强制履行或予以取缔。物业管理法律关系的权利和义务内容是物业管理法律制度调整的社会关系在物业管理法律上的直接表现。因此,物业管理立法的首要任务,就是要以法律的形式,确定物业管理法律关系中各个主体之间的法律地位和相互之间的权利、义务关系。

物业管理法律关系包含七个方面的内容:一是业主、住户的权利与义务,即建筑物区分所有权人及占有人、使用人所享有的专有部分所有权、共用部分持分权和成员权的权利与应承担的义务;二是作为区分所有建筑物管理人的业主委员会的权利与义务;三是作为区分所有建筑物管理服务人的物业管理公司,依据物业管理服务合同的规定所确立的权利与义务;四是作为建筑物的开发建设单位在物业管理活动中的权利与义务;五是各级政府及政府主管部门在物业管理活动中作为政府主管部门的行政监督和管理的基本权利与义务;六是政府相关部门的基本权利与义务;七是物业管理协会的基本权利义务。

在这些物业管理法律关系中物业业主与物业管理企业之间的法律关系是最主要的法律关系,是物业管理的基础法律关系,其他各种法律关系则是围绕该两者之间关系为而构建的。业主与物业管理企业之间的关系是一种私法上的合同关系,其建立必须依赖于有效的物业管理合同,依据私法自治原则(或合同自由原则)当事人之间的权利义务主要取决于物业管理合同的具体内容,只有当事人应当约定而没有约定或者虽有约定但约定不明确时才适用法律之任意规定加以补充或解释。因为物业管理合同是民事合同的一种,所以除了本条例有特别规定外,《中华人民共和国合同法》总则的有关规定均得适用于物业管理合同。因此在适用本条的规定必须结合《中华人民共和国合同法》的相关规定,否则该条便无法加以适用的。

合同一经成立生效,当事人就必须遵守合同的约定,按照合同的规定全面履行合同所产生的义务。如果当事人没有履行合同义务或者虽然履行但是履行不符合合同的约定的,就构成违约行为,从而要承担违约责任。根据《合同法》第60条及本条的规定,当事人在履行物业管理合同时应当遵循全面履行原则(又叫适当履行原则)与协作履行原则。所谓全面履行是指当事人按照合同约定的标的、数量、质量,由适当的主体在适当的履行期限、履行地点,以适当的方式,全面履行合同义务。当事人不但应当履行合同的各项主给付义务,而且还必须履行由当事人在合同中约定的或基于诚实信用原则而产生的从给付义务及附随义务,只要其中有一项不符合合同的约定就构成债务不履行行为从而有可能承担违约责任。所谓协作履行原则是指当事人不仅应适当履行自己的合同义务,同时还应基于诚实信用原则的要求协助对方履行合同义务的原则。

根据合同法的规定,违反合同的行为的类型有五种形态,分别为拒绝履行、履行不能、迟延履行、不完全履行以及预期违约。所谓拒绝履行是指当事人能够履行合同义务而违法的表示将不予履行的情形;所谓履行不能是指当事人虽然想履行合同义务但是却没有履行的能力;迟延履行是指合同债务已届履行期当事人能够履行而没有履行合同义务的情形;不完全履行包括瑕疵履行与加害履行两种情形,前者是指当事人虽有履行但是履行的内容不符合合同的约定,后者是指不但当事人的履行本身不符合合同的约定而且还给对方当事人造成其他损失的情形;预期违约原是英美合同法中的制度,为我国1999年新合同法所采纳,是指合同一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明示的或默示的表示自己于合同到期时将不予履行合同义务的情形。本条第二款所规定之“物业管理企业未能履行物业服务合同”解释上应当包括上述五种违约行为。

当物业管理企业有上述五种债务不履行行为时是否承担违约责任,还要看合同法对于违约责任采取何种规则原则。若采取过失责任原则,则行为人必须有故意或过失时才承担违约责任;若采严格责任原则,则无须行为人有故意或过失,只要行为人有上述五种债务不履行行为并且无法证明自己有免则事由即须承担违约责任。我国《合同法》第107条将违约责任归责原则规定为严格责任,而本条例对于物业管理服务合同又无特别之规定,因此物业管理企业违反合同无须有过失即须承担违约责任,除非能够证明其有法定免责事由或者当事人之间又订有免责条款。所谓免则事由是指由法律所规定的免除或限制违约行为人应当承担的民事责任的事由,根据合同法的规定可以适用于物业管理服务合同法定免则事由主要是不可抗力(《合同法》第117条)。所谓免责条款则是指当事人约定的用以免除或限制其未来合同责任的条款,可以在合同中约定,也可以在合同外另行约定。既然免责条款是由当事人自己约定的,当然在什么条件下免责、何时免则以及免除何种之责任均由当事人自己根据意思自治原则加以确定,但是根据《合同法》第53条的规定,合同中关于免除造成对方人身伤害的责任以及免除因故意或者重大过失造成对方财产损失之责任的免责条款是无效的。

物业管理企业违反了物业管理合同后应当承担何种违约责任本条例亦无规定,因此应当适用合同法的一般规定。根据《合同法》第107条、第114条的规定,违反合同责任的类型主要有如下几种:实际履行又叫继续履行、支付违约金、损害赔偿以及采取必要的补救措施等方式。实际履行的救济方式必须是在违约方仍然能够履行其义务时始得适用,若违约方已经不能履行其合同义务的则不能要求其实际履行而只能采取其他救济措施。违约金责任的承担以当事人于合同中有违约金条款的规定为其前提条件,若合同中没有违约金条款则不能要求对方支付违约金;至于违约金的数额则完全取决于合同的约定,而无需证明实际损失因为违约金的性质即为预定损害赔偿以减轻当事人的证明责任;但是合同中所约定的违约金不能过高或过低否则当事人的请求法院予以酌量增减,对此《合同法》第114条第2款明确规定“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。损害赔偿则是最为普遍、最为常见的违约责任方式,承担损害赔偿制违约责任须具备三个要件,即:有违约行为的存在、债权人受有损失(债权人的损失应当包括财产损失与精神损失两者,并不限于财产损失)、损失与违约行为之间存在有因果关系。

物业管理企业的接管与验收义务

第三十七条

物业管理企业承接物业时,应当与业主委员会办理物业验收手续。

业主委员会应当向物业管理企业移交本条例第二十九条第一款规定的资料。

【释义】

本条规定了物业管理企业的接管与验收义务。

物业服务合同签订后就进入了合同的履行阶段,而物业管理企业要履行其管理义务就必须要对物业进行接管与验收,因为如果房地产开发企业交付了一个设施配套并不齐全而且质量不合格的物业小区,将严重影响业主的居住、生活,因此,物业的接管和验收是物业管理企业的一项重要合同义务。物业服务合同有前期物业服务合同与正式物业服务合同之分,同样物业接管与验收也有前期接管验收与正式接管验收之分,对于前期接管与验收第29条已有详细之解释(请读者自行参阅),本条只是关于正式接管与验收的规定。

根据本条第2款、第29条第1款以及建设部于1991年2月4日以建标(91)69号文发布了《房屋接管验收标准》的规定,物业的接管验收主要应当包括以下三项内容:

1.物业资料的交接。

业主委员会应当将下列资料交付于物业管理企业:

(1)物业规划图;

(2)竣工图(包括总平面、单体竣工图);

(3)建筑施工图;

(4)工程验收的各种签证、记录、证明;

(5)房地产权属关系的有关资料;

(6)机电设备使用说明书;

(7)消防系统验收证明;

(8)公共设施检查验收证明;

(9)用水、用电、用气指标批文;

(10)水、电、气表校验报告;

(11)有关工程项目的其他重要技术决定和文件。

2.物业接管验收。

一般来说物业接管验收包括以下内容:

(1)主体结构验收。地基沉降不应超过国标规定的变形值,不得引起上部结构的开裂或毗邻房屋的破坏;主体结构构件的变形及裂缝也不能超过国标规定;外墙不得渗水。

(2)屋面及楼地面。屋面应按国标规定排水畅通,无积水、不渗漏;楼地面与基层的粘结应牢固,不空鼓且整体平整,无裂缝、脱皮和起砂现象;卫生间及阳台、厨房的地面相对标高应符合设计要求,不得出现倒水及渗漏现象。

(3)装修。应保证各装修部位或构件既美观大方又满足使用要求,不得出现因装修不善而造成的门窗开关不灵,油漆色泽不一,墙皮脱落等现象。

(4)电气。电气线路应安装平直、牢固,过墙有导管;照明器具必须安装牢固,接触良好;电梯等设备应运转正常且噪声震动不得超过规定;此外各类记录及图纸资料应齐全。

(5)水卫、消防、采暖、燃气。上、下水管道应安装牢固,控制部件启闭灵活,无滴、漏、跑、冒现象;消防设施应符合国家规定,并有消防部门检验合格证;采暖的锅炉、箱罐等压力容器应安装平整、配件齐全,投有缺陷,并有专门的检验合格证;燃气管道应无泄漏。此外,各种仪表仪器、辅机亦应齐全、灵敏、安全、准确。

(6)附属工程及其他。室外道路、排水系统等的标高、坡度等因素都应符合设计规定;相应的市政、公建配套工程与服务设施应达到质量和使用功能的要求。

3.按实原始资料。

在现场验收检查的同时,应核实原始资料,逐项查明,发现有与实际不相符之处,应及时作出记录,并经双方共同签字存档。

物业管理用房所有权属的规定

第三十八条

物业管理用房的所有权依法属于业主。未经业主大会同意,物业管理企业不得改变物业管理用房的用途。

【释义】

本条是关于物业管理用房所有权属的规定。

本条例第30条规定,“建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房”,该物业管理用房是专门用于物业管理企业进行物业管理活动的,因此是由物业管理服务企业占有与使用的,但是这些用房的所有权应当归属于房地产开发商、还是归属于物业管理企业抑或归属于业主则不是没有疑问的。长期以来由于缺乏法律的明确规定实务上一直难以确定物业管理用房的所有权归属,房地产开发商、物业业主以及物业管理企业均认为物业管理用房应当属于他们所有,应当由他们进行处分,各方各执其是法院则因此而难以合理的方式解决这些经常发生纠纷。根据本条第1款的规定由建设单位所配置的物业管理用房的所有权属于业主,这一规定使得长期以来一直存在的疑问得以明确化。本条规定既然将物业管理用房的所有权人明确规定为业主,那么根据《民法通则》第72条的规定这些房屋就应当由业主占有、使用、受益与处分。但是需要明确的是业主对物业管理用房所享有的所有权不是民法上的单一所有权而是一种特殊的所有权,即建筑物的区分所有权,因此,业主无法单独对这些房屋进行占有、使用、受益与处分,而是必须按照建筑物区分所有权的规则来行使其所有权。因此,要理解本条之规定,必须掌握建筑物的区分所有权。

区分所有是将某一建筑物,按其本身结构区分为各个独立单元,每一单元均构成一个相对独立的所有权客体(独立的物),由此而在该建筑物上的专用部分成立了两个以上的单独所有权以及就共用部分成立的共同所有权的总称。

区分所有的根本特征是一幢楼宇被区分为各自独立的单元,因而成立多个相互独立的所有权,这一点似乎违反了传统民法规定的一物一权原则,但实际上并不违背该原则,因为何者构成一物并没有固定不变的标准而是依当时社会人之观念所定的,现代社会在观念上已经将整栋建筑物的能够独立适用的单元视为一个独立的物因此得以成立一个无权而不违背一物一权原则。这里独立的单元的最小单位是与其他部分分割开来可以独立使用的建筑空间,如居住楼宇中的一套房;可以是一层或一纵向单元。一般来说,最小单位是建筑设计决定的(如,住宅楼的一套),有时也可以人为地划分独立单元(如,办公楼中可以以一层为单位,也可以是多层为一个单位)。这些独立的单元即成为区分所有权单独所有权的客体,可以为业主单独所有。区分所有权最主要的标志是取得专有部分或独立部分的所有权,取得区分所有权的最重要标志也主要是取得专有部分的建筑空间。

但是,这些区分为各个单元的房屋,仍然构成一个整体。各单元所有人不仅共享一块地基,而且每一单元房及其使用都离不开整个房厘共用设施支撑;这些地基、共用部位和设施等即构成区分所有权全体的共用部分。显然,建筑物的单元区分具有相对性,仅仅拥有独立单元不能实现对房屋的使用。因此,建筑物区分所有权人必须也同时拥有共用部分的所有权,才能完整实现对居住或其他使用功能。不过,这些共用部分是一个随着专有部分取得而自然取得的过程,毋须单独购买。因此,区分所有制度建立在如下认识基础之上:既承认房屋作为一种整体(一个物)存在的事实,又承认这个整体中可以划分为相互独立的部分,各个部分上成立相对独立的所有权,同时各区分所有权人对共用部分又拥有共同所有权。由此形成独特的对独立的单元享有独立所有权与对共用部分享有共同所有权相结合的一种房屋所有权形式。

总之,区分所有对于客体物的基本要求是:在同一个物(可以是房产,也可以是地产)上可以相对独立地区分为一定数量的独立部分,而独立部分之间有存在共同的联结,构成一个整体。而区分所有则是对独立部分专有权、对共用部分共有权以及对物业管理权的融为一体的所有权体制或所有权形态。

第二篇:抗菌药物临床应用管理办法释义

抗菌药物临床应用管理办法释义

答题说明:

表示单选题,四个答案中只有一个正确答案。 表示多选题,四个答案中有两个或两个以上的正确答案。

第1题. 《办法》所称抗菌药物不包括治疗哪些病原体所致感染性疾病的药物

A. 细菌 B. 真菌

C. 支原体、衣原体、立克次体、螺旋体

D. 结核病、寄生虫病和各种病毒

第2题. 《办法》规定几级以上医院应当设置感染性疾病科,配备感染性疾病专业医师

A. 一级 B. 二级

C. 三级 D. 诊所

第3题. 《办法》规定了每家医疗机构同一通用名称抗菌药物的品种,其注射剂型和口服剂型各不得超过

A. 2种 B. 3种 C. 4种

D. 5种

第4题. 具有高级专业技术职务任职资格的医师,可授予哪一级抗菌药物处方权

A. 特殊使用级

B. 限制级 C. 非限制级

D. 专家级

第5题. 《办法》规定预防感染、治疗轻度或者局部感染应当首选

A. 非限制使用级抗菌药物 B. 限制使用级抗菌药物 C. 特殊使用级抗菌药物

D. 专家级抗菌药物

第6题. 控制细菌耐药的措施包括

A. 新型抗菌药物的研究与开发

B. 抗菌药物的合理使用 C. 感染性疾病诊断水平的提升

D. 全社会合理用药意识的增强

第7题. 抗菌药物分级依据包括

A. 药物安全性 B. 疗效 C. 对耐药的影响

D. 价格

第8题. 《办法》规定医疗机构应当按照国家药品监督管理部门批准并公布的药品通用名称购进抗菌药物,应该优先选用哪些目录中的品种。

A. 《国家基本药物目录》

B. 《国家处方集》 C. 《国家基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录》

D. 《WHO推荐的基本药物目录》

第9题. 《办法》规定医疗机构应当开展细菌耐药监测工作,建立细菌耐药预警机制,并采取哪些相应措施

A. 主要目标细菌耐药率超过30%的抗菌药物,应当及时将预警信息通报本

机构医务人员

B. 主要目标细菌耐药率超过40%的抗菌药物,应当慎重经验用药

C. 主要目标细菌耐药率超过50%的抗菌药物,应当参照药敏试验结果选用 D. 主要目标细菌耐药率超过75%的抗菌药物,应当暂停针对此目标细菌的

临床应用,根据追踪细菌耐药监测结果,再决定是否恢复临床应用

第10题. 《办法》规定医疗机构在哪些情形下可取消药师调剂抗菌药物资格

A. 未按照规定开具抗菌药物处方,造成严重后果的

B. 未按照规定审核抗菌药物处方与用药医嘱,造成严重后果的 C. 发现处方不适宜或超常处方未干预的且无正当理由的

D. 开具抗菌药物处方牟取不正当利益的

第三篇:城容和环境卫生管理条例释义

1 《城市市容和环境卫生管理条例》释义

第一章总则

本章共八条,概括地规定了《城市市容和环境卫生管理条例》(以下简称《条例》)的立法目的、适用范围、管理原则、主管机关,以及鼓励发展城市市容和环境卫生事业应采取的方针、政策和改革措施,主要包括计划、管理、用工、制度改革、立法、科研、奖励和逐步提高市容环境卫生工作人员的工资福利待遇和尊重他们劳动等的重要措施。

总则是制定本条例遵循的指导思想,基本原则。总则所规定的原则,贯穿、体现在其他各章的规定中,是本《条例》的总纲。总则中有关规定,贯彻了《宪法》中有关条款的要求,是党和国家对城市市容和环境卫生工作重要方针政策的法律化,是长期以来市容和环境卫生实践经验的总结,也体现了建设具有中国特色的社会主义现代化城市的要求。学习好、贯彻好总则,对于加强城市市容和环境卫生管理,理顺城市市容和环境卫生管理体制,发展城市市容和环境卫生事业,建设清洁、优美、文明的社会主义现代化城市十分重要。

第一条:为了加强城市市容和环境卫生管理,创造清洁、优美的城市工作、生活环境,促进城市社会主义物质文明和精神文明建设,制定本条例。

【释义】本条规定了《条例》的立法目的。 制定《条例的目的有三:

一、加强城市市容和环境卫生管理

“市容”简言之就是城市的容貌。它是一个城市外观面貌的综合反映。市容管理就是对城市容貌的管理。城市容貌管理的范围很广。本条例中的市容管理是第二章中第九条至十七条规定的管理范围。主要是指与城市环境密切相关的城市建筑物、构筑物、市政公用设施、公共场所、临街景观等处所的容貌的整洁与完好。

“环境卫生”是从人体与环境统一的观点出发,研究气候、大气、土壤、水、城乡规划建设和居住条件等自然和社会环境因素,对人们健康的影响,以及这些因素的卫生要求和标准;同时研究相应的卫生措施,以便有目的地改善、控制和清除上述环境中的有害因素,充分利用其有利因素,以预防和消灭疾病,并创造有益健康的工作、生活居住环境。本条例中的环境卫生管理主要是对城市空间环境的卫生管理,管理的主要对象是城市街巷、道路、广场、公共场所、水域等区域的环境整洁,城市垃圾、粪便等生活废弃物的收集、清除、运输、中转、处理、处置、综合利用,城市环境卫生设施规划 、建设管理等。

城市环境卫生是“清洁城市 、造福人民”的事业,是现代化城市建设管理中的重要组成部分。1978年中共中央关于加强城市建设工作的意见中明确指示:“目前大中城市环境污染,正日益严重地影响工农业生产和人民身体健康。防治污染、保护环境,已经到了刻不容缓的时候了。”并要求“各城市要切实搞好环境卫生。”加强城市的市容环境管理,这是由城市的本质特征决定的。要发挥城市多功能作用,维护工业生产和城市人民生活,就得不断从外部输入能量和物质,同时又向外部废弃

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2 物,这就构成了城市生态系统的能流和物流,进行着物质能量的代谢活动。因此,城市是一个动态的高效的物质能量交换系统,因而也是产生废弃物最集中的地主。国务院办公厅国办发【1986】57号文转发《关于处理城市垃圾改善环境卫生面貌的报告的通知》中指出:“随着我国经济的发展和人民生活水平的提高,城市的垃圾问题越来越突出,市郊农村环境和农田污染日趋严重,若不及早引起重视,势必成为社会公害。”因此,环境卫生处理系统是城市废弃物的处理系统,是城市新陈代谢的“消化系统”,无论是工业生产还是居民生活,无论是城市建设还是科技发展,都脱离不了环境卫生处理系统。如果环境卫生处理系统不完善、不得力‘以致粪便冒溢、垃圾堆积、城市脏臭,市容杂乱就会直接影响各行各业,危及千家万户,影响城市各种功能的正常发挥。城市的环境卫生管理就是对城市生活废弃物处理系统全过程的管理,并使经济社会系统产生的城市垃圾等物,经过有效的处理和改造,变为其他系统的有用之物,以促进生态平衡。(过加强城市市容和环境卫生的管理,加快环境卫生事业的发展,适应进一步扩大改革开放的需要,为建设优美、整洁、卫生、文明的现代化城市发挥其积极的作用。)

二、领先创造清洁、优美的城市工作和生活环境。

《中华人民共和国宪法》第二十六条规定是:“国家保护和改善生活环境和生态防治污染和其他公害。”制定、实施《条例》的目的就是贯彻《宪法》“保护和改善生活环境”的要求,加强城市市容和环境卫生管理,达到创造清洁、优美的环境。我们是社会主义国家、社会主义现代化建设的根本目的就是要在发展生产的基础上提高人民生活。发展生产就需要一个清洁、优美的工作环境,人们很难想象在一个脏、臭的环境中能精神振奋,积极进取、秩序井然地进行工作、生产、科研活动。提高人民生活水平,既包括丰富的物质生活,也包括提高生活环境质量。清洁、适宜的生活环境,是人民有效和持续进行劳动、维护健康和幸福的基本条件,是人民实现管理国家事务,享受劳动、休息和受教育等权利的必要条件。人民生活要越变越富,我们的社会、国家的自然环境面貌要越变越优美,城市市容和环境卫生管理就是根据人和环境互相依存的原理,以净化、美化城市环境为中心,搞好城市生活废弃物管理为重点,方便人们生产和生活,保护和促进人们健康为目的,加强环境卫生事业的建设,做好城市的环境卫生工作,通过对人和社会的改造,使人和环境相互推动,相互促进,使之环境优美,达到保护和改善工作、生活环境的目的。这也是国务院办公厅国办发【1986】57号文提出的“解决好城市垃圾问题,是建设清洁优美的城市,保护人民基本生活环境的重要条例”的要求。以上海为便,上海每天产生近8000吨生活垃圾、7000吨粪便、7000吨建筑垃圾,还有数量众多、品类繁杂的工业垃圾、工程渣土,特种垃圾,如不加强管理,不及时收集、运输、处理,用不了几天上海这个举世闻名的国际港口城市就会成为一个粪便满溢、垃圾成堆、污染严重、蚊蝇密集、老鼠蟑螂猖獗的脏城臭市,不仅影响市容港貌、居民健康,而且由于没有一个良好的工作、生活环境,也必将严重影响生产的发展和对外开放。

三、促进城市社会主义物质文明和精神文明建设

江泽民同志在1985年为上海环卫工人的题词中指出:清洁、卫生、美观是城市文明的一大标志。在社会主义物质文明的建设中,城市建设是重要方面,而城市的市容环境卫生事业是建设又是城市

3 建设的重要内容。城市的市容环境卫生事业是清洁城市、造福人民的事业,它要发挥城市“消化系统”的功能,就要有一定的设施来作物质基础,加速发展城市的市容和环境卫生基础设施是城市发展的支柱之一。党的十一届三中全会以来党和政府对发展环境城市市容和环境卫生事业给予了高度重视,国家用于城市环境卫生事业的经费逐年增加。1990年用于环卫行业的经费为11亿多元,比1979年增长3倍多,环卫专用车辆为25658辆,比1979年增长3倍;建成垃圾、处理厂66座,日处理能力7,010吨;公共厕所达9.7万座;城市垃圾、粪便清运量分别为6768.8万吨和2384.7吨,比1979年分别增长1.7倍和0.16倍;每年清扫道路面积69198万平方米。近年又建成了一批现代化规模较大的处理垃圾、粪便能力效强的垃圾、粪便处理厂,如上海建成了占地4000亩日处理垃圾3000吨的老港垃圾处置场,深圳建成了日处理生活垃圾300吨的垃圾焚烧处理厂,广州建成日处理粪便300吨的猎德粪便处理厂,“八五”期间,W城市都在编制环境卫生专业规划,环境卫生设施的建设将进入一个新的阶段。城市环境卫生设施的建设,增强了城市基础设施的功能,促进了城市建设的发展,成为城市社会主义物质文明建设的一个重要方面,城市的市容和环境卫生又是社会主义精神文明建设很重要的方面。城市的市容和环境卫生在某种程序上反映了一个国家、一个民族、或者一个城市的精神面貌,是最直观的外部形象。在建设精神文明中,良好的市容环境卫生是起码的要求。环境卫生实际上不仅仅是外部形象,透过它在一定程序上反映了人的内心世界和道德风尚。现在有些人将吃剩的果皮随手扔在马路上;有些人把室内的脏水泼到外面,一人干净大家脏;有的人倒垃圾满地狼藉;有的人随意吐痰、便溺。如此等等只管个人方便,不顾公共利益,只要个人卫生,不要公共卫生的行为,都表现了某些人的道德品质差、环境卫生意识不高的现状。我们要移风易谷,树立起良好的社会风尚和卫生习惯。《条例》就起着规范社会行为、教育提高公民的环境卫生意识的作用,同时,对那些故意侵害城市市容和环境卫生的行为起着制约、制裁和作用。因此《条例》也是城市社会主义精神文明建设重要的用段。所以,本《条例》的立法目的主要体现在上述三个重要方面。

第二条在中华人民共和国城市内,一切单位和个人都必须遵守本条例。 【释义】本条规定了《条例》适用范围。

所谓“城市”,按《中华人民共和国城市规划法》第三条规定,城市是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。城市是包括市和镇的完整的法律概念,我国的建制镇包括县人民政府所在地的镇和其他县以下的建制镇,数量较多,规模和发展水平也不一致,但都属城市的范畴和体系。

《条例》适用的地域范围是指在城市所辖行政区域范围,管理的对象是在中华人民共和国城市内一切单位和个人,凡涉及城市市容和环境卫生的各项事务活动,都必须遵守本条例。

本条例中规定的单位和个人是指公民、法人和其他组织(下同)。

《条例》和适用范围,是指条例的效力。即条例适用于什么人,适用于哪些地方,在干什么时间内发生效力。理解这些问题,对于正确适用《条例》极为重要。

一、对人的效图形。凡是我国城市内的单位和个人,在城市范围内进行市容和环境卫生活动,都适用本条例。进入我国城市范围的外国人也应遵守本条例,法律另有规定的除外。公民是指在我 下载文档到电脑,查找使用更方便

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第四篇:《广东省流动人口服务管理条例》释义

第一章 总 则

第一条 为保障流动人口的合法权益,加强流动人口服务管理,维护社会秩序,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。 【释义】本条是关于制定《广东省流动人口服务管理条例》(以下简称《条例》)目的和依据的规定。

作为全国第一经济大省,我省流动人口数量居全国之首,目前,全省登记在册的流动人口近3000万人。流动人口高度集中,珠三角八市占全省流动人口总数的95.8%,部分市甚至出现流动人口与户籍人口严重倒挂。大量流动人口在粤务工经商,为我省经济社会发展作出了重要贡献,同时,也给社会管理带来了新问题、新挑战,成为牵动我省社会平安和谐稳定建设的“牛鼻子”问题。省委、省政府历来高度重视流动人口服务管理工作。省人大常委会1998年12月制定、2003年7月修正的《广东省流动人员管理条例》对加强流动人口管理发挥了重要作用。但是,随着形势发展变化,《广东省流动人员管理条例》在立法理念、制度设计和管理方式等方面已经与现实需求不相适应。为开创新形势下流动人口服务管理的新局面,省委在2008年初组织开展的解放思想学习讨论活动中,将如何建立符合科学发展观要求,具有广东特色的流动人口服务管理新机制作为重要议题,组织开展了专题调研。经过充分的调研论证,提出了实行以居住登记和居住证制度为核心的流动人口服务管理“一证通”制度,并经省委常委会研究决定,纳入国务院《珠江三角洲地区改革发展规划纲要(2008-2020)》和省委、省政府《关于争当实践科学发展观排头兵的决定》,确定了“立法先行,稳步实施”的工作思路。随后,省委政法委、省人大内司委、法工委、省府法制办、省公安厅和省直有关单位合力开展立法工作,历经深入细致的调查研究和广泛征求意见,数十易其稿,省人大常委会三次审议。2009年7月30日,省十一届人大常委会第十二次会议审议通过了以居住证制度为框架内容的《广东省流动人口服务管理条例》。

第二条 本条例适用于本省行政区域内的流动人口的居住管理、权益保障和公共服务。

本条例所称流动人口,是指离开常住户口所在地进入本省和在本省行政区域内跨地级以上市居住的人员。 【释义】本条是关于《条例》适用范围和流动人口定义的规定。

一、关于《条例》的适用范围。

《条例》的适用范围又称效力范围,主要是指《条例》生效的空间效力、时间效力以及对人的效力。

(一)空间效力。是指《条例》生效的地域范围,即《条例》在什么地方具有普遍约束力。从本条规定可以看出,《条例》适用于“本省行政区域内”流动人口的居住管理、权益保障和公共服务,即发生在我省行政区域内的流动人口的居住服务管理的具体行为。对于《条例》的空间效力问题,需要注意以下两点:(1)我省的户籍人口到省外居住而办理居住登记的,不适用本《条例》,而是适用国家法律和当地有关规定。(2)外国人、无国籍人和香港、澳门特别行政区居民、台湾地区居民的居住登记,不适用本《条例》,而应当按照国家有关规定办理。

(二)时间效力。是指《条例》何时生效、何时失效以及对以前的行为和事件有无溯及力。根据《条例》第三十四条的规定,本《条例》自2010年1月1日起施行。对《条例》施行之前发生的行为和事件,不具有溯及力。

(三)对人的效力。是指《条例》对什么人具有普遍约束力。从本条规定可以看出,《条例》对在我省行政区域内居住的流动人口和流动人口服务管理相关部门及其工作人员,具有普遍的约束力。

二、关于流动人口的定义。

本条第二款对《条例》中的“流动人口”作了定义,亦即受《条例》约束和调整的流动人口范围的界定,属于这个范围之内的流动人口必须按照《条例》规定进行居住登记和办理居住证,并接受有关部门和机构的管理。当前,国家和各省份对流动人口范围的界定不尽相同,已经废止的《广东省流动人员管理条例》规定:本条例所称流动人口,是指离开常住户口所在地进入本省和在本省内跨市、县(含县级市)暂住的人员。在立法过程中,法规起草、审议机关对此进行了反复深入调研,根据我省实际,《条例》将流动人口界定为:离开常住户口所在地进入本省和在本省行政区域内跨地级以上市居住的人员。重点突出两个特点:(1)明确为“进入本省和在本省行政区域内”,即从外省流入本省的属于《条例》规定的流动人口,而从本省流出省外的不属于《条例》规定的流动人口。(2)在本省,地域范围是跨地级以上市,这就适当缩小了省内“流动人口”的范围。省内流动人口以跨“地级以上市”为标准进行界定,同一地级市内跨县、区的不作为流动人口,既符合管理工作实际,又可以剔除不必要的管理成本。

第三条 流动人口的服务管理工作,应当遵循依法管理、优化服务、保障权益和居住地属地管理的原则。 【释义】本条是关于流动人口的服务管理原则的规定。

确立依法管理、优化服务和保障权益的原则,凸显建设法治政府和以人为本的执政理念,应当作为各级人民政府及其行政管理部门开展流动人口服务管理工作必须遵循的基本原则;而“居住地属地管理”则是国家政策要求,也是多年来流动人口服务管理积累的实践经验。

同时,要明确“居住地”和“居住地址”二者在概念上的不同。根据《条例》对流动人口的定义和对流动人口服务管理工作有关原则的设定,“居住地”应理解为“地级以上市”;根据《条例》第十条的规定,“居住地址”则是具体到街道、门牌楼的具体地点。因此,无论流动人口的居住地址和工作单位所在地是否在同一地级以上市,流动人口均可选择在居住地址或者工作单位所在地的公安机关或者流动人口服务管理机构办理居住登记和居住证,公安机关或者流动人口服务管理机构应当为流动人口、企业单位和出租屋主申报登记和办证提供便捷。

第四条 流动人口管理实行居住登记和居住证制度。 广东省居住证是流动人口在本省行政区域内通用的居住证明。 【释义】本条是关于流动人口服务管理制度和居住证属性的规定。

一、关于居住登记和居住证制度。

实施以居住证制度为核心内容的流动人口服务管理“一证通”制度,就是在全省范围内推行居住证制度,取代暂住证制度,以居住登记和居住证为载体,以全省流动人口为对象,以不断拓展服务内容,吸引流动人口主动登记办证为基础,以管好流动人口租住房屋和务工就业两个关键环节为重点,以建设全省统一联网、信息共享、动态管理的流动人口服务管理信息平台为依托,逐步将流动人口居住管理、公共服务和社会保障纳入居住登记和居住证制度,通过“办证就享受服务”引导流动人口主动接受管理。一方面,掌握流动人口底数和动态,切实管住管好;另一方面,使流动人口享受更多更好的公共服务,不断完善和拓展居住证的使用功能,实现居住证全省通用、一证多能,增强流动人口归属感,促进社会和谐。

二、关于居住证的属性。

《条例》将证件属性定义为“居住证明”,以区别于“身份证件”。居民身份证是公民的身份证件,其作用是证明公民的身份和户籍;居住证是流动人口在居住地的居住证明,其作用是证明公民离开户籍所在地的居住情况。从功能上二者互为补充,但不能相互替代。

居住证是流动人口享受法律法规规定的权益保障和公共服务的凭证。《条例》所指的居住证是指《广东省居住证》,在全省范围内通用。《条例》第二章对居住证的颁发、申领、换领、补领和变更登记等管理事项作了具体规定。

第五条 各级人民政府负责本行政区域内流动人口的服务管理和权益保障工作。

各级人民政府应当将流动人口的服务管理工作纳入经济社会发展总体规划,逐步实现基本公共服务均等化。 流动人口的服务管理工作所需经费纳入各级人民政府财政预算。 【释义】本条是关于各级人民政府担负的流动人口服务管理职责的规定。

本条突出强调流动人口服务管理是各级人民政府职责所在,规定由政府调动、协调流动人口服务管理资源,利用资源合力加强综合管理和流动人口权益保障,并支付所需费用,体现了流动人口服务管理工作以政府为主导的综合服务管理新理念和管理体制机制创新的新要求。

一、各级人民政府在流动人口服务管理工作中的职能定位。

在当前形势下,流动人口问题已不单单是治安问题、户籍问题,而是一个社会问题、经济问题,乃至政治问题,是一项庞大、系统、复杂的社会工程,涉及诸多政府部门。为此,本条在立法理念和具体制度设计上,确立了政府统一领导、部门分工协作、各方共同参与、资源有效融合的服务管理体制,明确规定了政府负责本行政区域内流动人口的服务管理和权益保障工作。

二、各级人民政府在流动人口服务管理工作中的主要职责。

(一)将流动人口的服务管理工作纳入经济社会发展总体规划。中共中央办公厅、国务院办公厅《转发中央社会治安综合治理委员会关于进一步加强流动人口服务和管理工作的意见》(厅字[2007] 11号)指出,各级党委和政府要把流动人口服务和管理工作纳入本地区国民经济和社会发展中长期规划和计划,在制定公共政策、建设公用设施等方面,统筹考虑长期在本地就业和居住的流动人口对公共服务的需要,逐步建立和完善覆盖流动人口的公共服务体系。《广东省人民政府关于进一步加强农民工工作的意见》(粤府〔2006〕97号)指出,做好农民工工作是各级政府的重要职责。各级政府要把解决农民工问题和统筹城乡就业纳入国民经济和社会发展的计划和中长期规划,制订明确的工作目标、任务和措施,建立工作责任制,逐级抓好落实。

(二)逐步实现基本公共服务均等化。基本公共服务均等化是建设社会主义和谐社会的一项基本理念,也是落实以人为本的科学发展观的具体体现。2009年12月11日省政府印发的《广东省基本公共服务均等化规划纲要〔2009-2020年〕》(粤府〔2009〕153号)指出:通过实施人口迁移,将流动人口纳入基本公共服务均等化范围,促进人口由农村向城市转移,由欠发达地区向珠江三角洲地区迁移,不断缩小城乡间、区域间基本公共服务差距。加快产业结构调整,以合理的产业布局带动人口的合理布局。完善分配制度,推进职业技能培训,稳步提高流动人口收入水平。加强对流动人口基本公共服务的供给,建立流动人口子女义务教育制度,加大对流动人口公共卫生事业、文化事业等的投入,建立流动人口居住保障、社会保障等制度,逐步取消对流动人口在子女入学、户口和社会保障等方面的差别政策,实现城乡体制对接,最终实现流动人口与当地社会的融合。《条例》将逐步实现基本公共服务均等化作为流动人口服务管理的目标之一,就是要逐步使流动人口平等享有与居住地户籍居民一致的基本公共服务等待遇。

(三)保障流动人口服务管理工作所需经费。流动人口服务管理是各级人民政府职责所在,理应由政府调动、协调流动人口服务管理资源,利用资源合力加强综合管理和流动人口权益保障,并支付所需费用。经费保障是做好流动人口服务管理工作的前提和基础。国家八部委《关于取消暂住人口管理性收费后进一步加强暂住人口管理工作的通知》(综治委[2002]14号)明确规定,对应由政府财政补贴用于流动人口管理的经费,要按照“分级管理、分级分担”的原则纳入同级财政预算。《条例》明确应当将流动人口的服务管理工作所需经费纳入政府财政预算予以安排,保障有关部门行使职能的必要经费。省府办公厅《关于推行居住证制度有关工作的通知》(粤府办明电〔2010〕21号)第四点规定:流动人口首次领取居住证的工本费、购置后期制证专用证卡打印设备(含卡面和芯片信息擦写机)、信息系统建设及相关工作经费,要纳入地级以上市政府财政预算予以保障。

第六条 县级以上人民政府可以根据实际需要成立流动人口服务管理协调机构,组织、协调、指导、督促各有关部门的流动人口服务管理工作。 公安、发展和改革、人力资源和社会保障、工商、人口和计划生育、民政、卫生、建设、司法行政、财政、教育等有关部门按照职责分工开展流动人口服务管理工作。

工会、共青团、妇联等人民团体和居民委员会、村民委员会等群众性自治组织应当协助开展流动人口服务管理工作。 【释义】本条是关于设立流动人口服务管理协调机构以及政府职能部门、人民团体和、群众性自治组织的职责的规定。

实践证明,流动人口服务管理是一项综合系统工程,涉及众多政府职能部门,部门组合的临时机构无法发挥专职实体机构的职能作用。按照省委、省政府确定的“建立和完善‘政府领导、部门参与、保障有力、综合治理’的工作格局”的要求,总结近年来我省广州、深圳、佛山、东莞、中山等地流动人口服务管理工作体制、机制建设等实践经验,本着“政府统筹”原则,将我省流动人口服务管理机构设置、部门负责、社会协助的实践总结提升为法规规定。北京、上海、江苏、浙江等省市也有类似做法,这一做法也得到了中央有关部门认可并在全国推广。

第七条 公安机关负责流动人口的居住登记、居住变更登记和居住证的发放、管理工作。

乡镇、街道流动人口服务管理机构受公安机关委托,开展居住登记、居住变更登记和居住证受理、发放等具体工作,并受其他行政主管部门委托,开展流动人口服务管理的日常工作。

【释义】本条是关于办理居住登记、居住变更登记和居住证发放、管理的主管部门和乡镇、街道流动人口服务管理机构职责以及与公安机关和其他有关行政管理部门相互关系的规定。

《中华人民共和国户口登记条例》第三条规定“户口登记工作,由各级公安机关主管。”办理流动人口的居住登记、居住变更登记和居住证发放、管理工作,是户口登记和户籍管理工作的组成部分。办理流动人口的居住登记、居住变更登记和居住证发放、管理是公安机关的法定职责。

根据本条规定,公安机关可以委托乡镇、街道流动人口服务管理机构开展居住登记、居住变更登记和居住证受理、发放等具体工作。对此应从四个方面理解:一是委托关系成立后,被委托的乡镇、街道流动人口服务管理机构即取得了依法办理流动人口居住登记、居住变更登记和居住证受理、发放等工作的权限;二是由于上述权限是通过委托产生的,所以流动人口服务管理机构必须在委托范围内以公安机关的名义作出具体行政行为;三是公安机关承担因委托产生的法律责任;四是公安机关与流动人口服务管理机构的关系,在法律意义上就是依法委托和被委托的关系,因此,公安机关负有指导、监督流动人口服务管理机构行使上述具体行政行为的责任和义务,发现其有关行政行为不当的,有权予以纠正并应当及时予以纠正,必要时可以撤销委托关系。

第八条 县级以上人民政府可以根据需要决定聘用流动人口协管人员。流动人口协管人员的规模、聘用条件、聘用程序及其工作职责和管理办法由省人民政府制定。

【释义】本条是关于流动人口协管员队伍管理的规定。

多年来的实践表明,协管员队伍是流动人口服务管理不可或缺的重要力量。组建协管员队伍协助管理流动人口是公安部认可、全国通行的有效做法。《公安部暂住证申领办法》第九条规定,居(村)民委员会根据需要设立暂住人口管理站,聘用户籍协管人员;居住暂住人口较多的机关、团体、部队、企业、事业单位和水上船舶等,应当根据需要确定户籍协管人员。暂住人口管理站和户籍协管人员接受公安机关的委托,协助做好暂住人口的登记、发证和日常管理工作。省委办公厅、省府办公厅转发省维稳及综治委《关于进一步加强流动人口和出租屋管理服务工作的意见》(粤办发〔2004〕26号)要求,各地可根据实际需要组建或整合流动人口和出租屋协管人员队伍,协助相关职能部门做好流动人口和出租屋管理服务的日常工作,包括暂住人员登记办证、房屋租赁登记备案、流动人口计划生育管理、检查验证、档案管理、搜集流动人口和出租屋动态信息、代征相关税费等。协管员由县(市、区)流动人口和出租屋管理部门负责招聘、培训、管理和使用。协管员不具备执法权。流动人口和出租屋管理机构与各相关职能部门要加强对协管员的教育培训和管理监督,并对其履行相关业务工作职责的行为负责。

本条给予流动人口协管员明确的法律定位,规定了其法定职责,填补了我省地方性法规上的法律空白,也是我省地方立法上的一大突破,旨在解决长期以来协管员协助政府职能部门从事流动人口服务管理工作“名不正、言不顺”的问题,同时从另一个侧面说明加强和规范流动人口协管员队伍建设的重要性。

第九条 各级人民政府应当按照全省统

一、资源整合、互联互通的原则,建立流动人口居住管理信息系统,实现政府职能部门间的信息共享。

【释义】本条是关于流动人口管理信息化建设的原则规定。

加强流动人口服务管理的信息化建设,搭建全省统一的流动人口服务管理综合信息平台,实现各部门资源整合、系统互联、信息互通、数据共享,是流动人口服务管理由粗放管理向精确管理管理、由静态管理向动态管理转变,实现流动人口服务管理科学、高效的必要条件之一。依托功能强大的综合信息系统,完整、准确、鲜活地记录流动人口在粤居住、就业、生活轨迹,既是社会管理的需要和基础,也是维护流动人口合法权益的重要保障。

第二章 居住管理

第十条 流动人口应当自到达居住地之日起三个工作日内持本人居民身份证或者其他有效身份证明向居住地公安派出所或者乡镇、街道流动人口服务管理机构申报居住登记。

流动人口变更居住地址的,应当自变更之日起三个工作日内持本人居民身份证或者其他有效身份证明向居住地公安派出所或者乡镇、街道流动人口服务管理机构申报居住变更登记。

流动人口在宾馆、酒店、旅店、招待所等旅馆业住宿的,按照有关规定办理旅馆业住宿登记,可以不再办理居住登记。 逐步推行流动人口使用现代信息技术及其他便捷的手段办理居住登记和居住变更登记。 【释义】本条是关于流动人口办理居住登记(含居住变更登记,下同)的规定。

一是所有流动人口均应主动申报居住登记,这是本条例的强制性规定。二是流动人口除了在宾馆、酒店、旅店、招待所等旅馆业住宿并按照有关规定办理旅馆业住宿登记的外,均应在到达居住地或者变更居住地址后3日内申报居住登记,否则即违法。三是已经办理了旅馆业住宿登记的流动人口,可以不再另行办理居住登记,即办理旅馆业住宿登记视同申报居住登记。四是流动人口根据居住地有关部门的指引,向当地公安派出所或者乡镇、街道流动人口服务管理机构申报居住登记。五是流动人口申报居住证登记时应出示本人居民身份证或者其他有效身份证明(见本条例第三十四条规定)。同时,管理部门要告知流动人口如实申报本人居住地址(居住地址证明可以包括房屋产权证、购房发票、房屋租赁合同、单位或者居(村)委会出具的证明等,各地也可以结合工作实际,自行确定居住地址证明材料的种类)和服务处所,以便有效维护其合法权益。《广东省居住证》采用表面可擦写IC卡式证,视读信息中的持证人居住地址和证件有效期限均为可擦写项目。流动人口办理变更居住地址时,除上述证明材料外,还应持居住证到居住地公安派出所或者乡镇、街道流动人口服务管理机构办理,管理部门使用专用设备将证件表面和芯片中的居住地址信息进行改写即可,不需换证。六是公安机关等政府有关部门将逐步推广应用互联网和手机短信等方便、快捷的居住证登记申报方式,为行政相对人守法提供便捷,同时提高居住登记申报率。

第十一条 公安派出所或者乡镇、街道流动人口服务管理机构对于已经申报居住登记的流动人口,应当发给居住证;但有下列情形之一的,除个人需要申领居住证外,可以不发给居住证:

(一)未满十六周岁或者已满六十周岁的;

(二)在居住地就医、探亲、旅游、出差的;

(三)在本省全日制教育机构学习的;

(四)已办理旅馆业住宿登记的。 【释义】本条是关于居住证发放范围的规定。

对于已经申报居住登记的流动人口,具有四种情形之一的,可以申领居住证,一般情况下管理部门应当依其申请发给居住证,其未提出申请的,不发给居住证;除具有四种情形之一以外已经申报居住登记的流动人口,管理部门应主动发给居住证,不需流动人口提出申请。

规定上述可以不发给居住证的四种情形,主要是考虑大多数流动人口处于16岁至60岁之间,且这一年龄段为就业年龄段,为就业的流动人口发放居住证有利于维护其合法权益和提供公共服务。就医、探亲、旅游、出差和在旅馆住宿的流动人口大多是在居住地短暂居住,向这些流动人口和在全日制教育机构学习的学生发放居住证不仅增加其负担,也增加政府的行政成本。

第十二条 居住地公安派出所或者乡镇、街道流动人口服务管理机构办理流动人口育龄妇女的居住证时,应当核查其经现居住地乡镇、街道人口和计划生育工作机构查验过的计划生育证明,没有计划生育证明的,应当及时通报给现居住地乡镇、街道人口和计划生育工作机构。

【释义】本条是关于向流动人口中的育龄妇女居住证发放的特别规定。

实行计划生育政策是我国的国策,有关部门有责任协同做好计划生育工作。本条规定与《广东省计划生育条例》的有关规定相一致。一是公安机关办理居住登记和居住证不以流动人口是否持有有效计划生育证明为前提。最大限度如实采集登记在粤流动人口信息,是政府决策和为流动人口提供公共服务、权益保障和社会管理的基础,也是做好流动人口计划生育工作的基础。二是管理部门向育龄妇女发放居住证时,有义务查验其计划生育证明,对发现没有计划生育证明的,在给予办理居住登记和居住证后,应及时将有关信息通报给当地乡镇、街道人口和计划生育工作机构。

第十三条 流动人口在居住地连续就业、经商六个月以上或者符合居住地人民政府规定条件的,居住地公安派出所或者乡镇、街道流动人口服务管理机构凭就业、经商等证明材料发给有效期最长为三年的居住证。

不符合前款条件的流动人口,发给有效期最长为六个月的居住证。 【释义】本条是关于居住证的有效期的规定。

居住证有效期分为最长“三年”或者“六个月”,即居住证的有效期一般以“月”(即自然月)为单位计,1个月至36个月均可。凡是符合本条例第十一条规定的流动人口,均可发给有效期最长为六个月的居住证,其中有证明材料(例如就业登记证明、劳动合同、营业执照和居(村)委会、用人单位出具的相关证明等,以及各地确定的就业、经商证明材料)证明其在居住地已经“连续就业、经商”六个月以上的,可以发给有效期最长为三年的居住证。本条规定“符合居住地人民政府规定条件的”,目的是赋予居住地人民政府更多的自主权,各地可根据当地经济社会发展需要和流动人口服务管理工作实际,在不违背法律、法规和政策的前提下,在“六个月”和“三年”的幅度内,鼓励符合条件的流动人口申领有效期较长的居住证。

第十四条 居住证有效期满需要延期的,持证人应当在有效期满前三十日内持有关证明材料向居住地公安派出所或者乡镇、街道流动人口服务管理机构办理延期手续。居住证有效期满未办理延期手续的,其使用功能中止。

使用功能中止的居住证,持证人自中止之日起三十日内办理延期手续的,其居住证的使用功能恢复,在居住地的居住期限连续计算;持证人自中止之日起三十日内未办理延期手续的,其在居住地的居住期限自居住证的使用功能恢复之日起重新计算。

【释义】本条是关于办理居住证延期手续及居住期限计算问题的规定。

流动人口持有的居住证有效期满后,其继续居住的,只要按规定办理延期手续,居住证即可继续有效,不用重新办证。《广东省居住证》采用表面可擦写IC卡式证,视读信息中的持证人居住地址和证件有效期限均为可擦写项目。流动人口办理居住证延期,只需持居住证和有关证明材料(包括居民身份证或者其他有效身份证明、就业、经商证明、居住地址证明等)到居住地公安派出所或者乡镇、街道流动人口服务管理机构提出申请,管理部门在核实相关证明材料后,对专用设备将证件表面和芯片信息进行改写即可,不需换证。办理居住证延期手续一般当场办理。

本条例从以人为本的原则出发,一是规定“有效期满前三十日内”作为流动人口办理居住证延期手续的较长时限,主要是避免持证人因特殊情况不能按时办理手续而导致证件使用功能中止,影响其使用居住证和享有居住地政府提供的服务保障。二是由于流动人口在居住地的连续居住期限与其享有居住地政府提供的服务保障密切相关,为了最大限度维护流动人口的合法权益,对有效期届满未办理延期手续的居住证持证人,又给予三十日办理延期手续的“宽限期”,虽然有效期届满后的三十日内居住证使用功能中止,但是在此期间办理了延期手续的,其在居住地的居住期限连续计算。持证人在此“宽限期”仍未办理延期手续的,其在居住地的居住期限自居住证的使用功能恢复之日起重新计算。

第十五条 居住证遗失、损坏的,持证人应当及时向居住地公安派出所或者乡镇、街道流动人口服务管理机构申请补领、换领。 居住证持证人申报居住变更登记的,其居住证无需换领。 【释义】本条是关于遗失补领、损坏换领居住证情形的规定。

补领、换领居住证和的申报变更居住地址办理程序原则上与本条例第十条、第十一条规定的办理程序一致。 第十六条 流动人口申报居住登记,补领、换领居住证或者按照本条例第十一条规定申领居住证的,公安派出所或者乡镇、街道流动人口服务管理机构应当自受理之日起十个工作日内发放居住证。

【释义】本条是关于发证期限的规定。

“自受理之日起十个工作日内发放居住证”是对公安派出所或者乡镇、街道流动人口服务管理机构发放居住证具体时限的规定,鼓励管理部门提高工作效率,尽量缩短办理时限,提高服务质量。为流动人口办理居住登记和居住变更登记原则上应当场办理。

第十七条 居住证由省公安机关统一印制。 【释义】本条是关于居住证印制机关的规定。

为确保《广东省居住证》全省通用,实现居住证“一证通”,《广东省居住证》样式由省公安厅制定,并统一印制底卡,保管居住证密钥,各地进行个人化制作。

第十八条 公安机关人民警察依法执行职务,需要查验居住证时,被查验的流动人口应当予以配合。

有关行政管理部门和乡镇、街道流动人口服务管理机构在履行法定职责或者为流动人口提供服务时,可以要求居住证持证人出示居住证,持证人应当予以配合。

除公安机关人民警察依法执行职务外,任何单位和个人不得扣押居住证。 【释义】本条是关于查验居住证的规定。

公安机关人民警察在依法执行职务时有查验居住证的权力。考虑到行政管理部门和流动人口服务管理机构的工作需要,也授予其一定的核对居住证的权力。除公安机关人民警察依法执行职务外,任何单位和个人扣押居住证均属违法行为。

第十九条 流动人口办理居住登记、居住变更登记、首次领取居住证和办理居住证延期手续的,办理单位不得收取费用。 流动人口因遗失、损坏而补领、换领居住证的,应当缴纳工本费。居住证工本费的收费标准由省物价部门会同省财政部门制定。 【释义】本条是关于办理居住登记和居住证费用的规定。

流动人口服务管理是各级政府的职责所在,所需费用理应由政府财政负担,因此,流动人口办理居住登记、居住变更登记、首次领取居住证和办理居住延期手续的,不需缴纳工本费,所需经费由政府财政负担。这样也有利于减轻流动人口负担,引导流动人口主动申报居住登记和办理居住证,提高登记办证率,便于政府部门掌握流动人口底数。同时,由于流动人口个人原因遗失、损坏而要求补领、换领居住证的,要缴纳工本费,这样也有利于促使流动人口妥善保管证件,避免遗失、损坏后要自费补领、换领。

2010年1月4日,省物价局、财政厅发出了《关于居住证收费问题的复函》(粤价函〔2010〕6号)对居住证收费问题予以明确:流动人口因遗失、损坏而补领、换领居住证的,按每证20元缴纳工本费。而对流动人口首次领取居住证和办理居住证延期手续,不得收取居住证工本费。取消深圳市首次领取居住证和办理居住证延期手续收取每证20元的规定。从2010年1月1日起有关收费单位到当地物价部门换领《广东省收费许可证》(行政事业性收费),实行收费公示,使用省财政部门统一印制的行政事业性收费票据,并按规定实行“收支两条线”管理。

本条规定的“不得收取费用”,应当理解为不得收取任何费用。

第二十条 房屋出租人和用人单位应当配合有关行政管理部门或者乡镇、街道流动人口服务管理机构做好流动人口的服务管理工作。 【释义】本条是关于房屋出租人和用人单位义务的原则规定。

流动人口以务工的为主,且大多数居住在出租屋,因此,房屋出租人和用人单位作为受益方,也应承担相应的社会责任,即配合有关行政管理部门或者乡镇、街道流动人口服务管理机构做好流动人口服务管理工作。

第二十一条 房屋出租人或其委托代理人应当在流动人口入住后二十四小时内登记其姓名、身份证件种类和号码等基本情况,并在三个工作日内向当地公安派出所或者乡镇、街道流动人口服务管理机构报告流动人口的基本情况,并督促其按本条例第十条规定申报居住登记或者居住变更登记。流动人口终止居住的,房屋出租人或其委托代理人应当在流动人口离开后三个工作日内报告当地公安派出所或者乡镇、街道流动人口服务管理机构。

用人单位招用流动人口的,应当督促其申报居住登记或者居住变更登记,并于招用之日起三十日内报当地公共就业服务机构备案;与流动人口终止或者解除劳动关系的,用人单位应当于终止或者解除劳动关系之日起十五日内报当地公共就业服务机构备案。

【释义】本条是关于房屋出租人和用人单位报送流动人口信息的具体义务的规定。

一、房屋出租人的义务。

《治安管理处罚法》第五十七条规定:房屋出租人将房屋出租给无身份证件的人居住的,或者不按规定登记承租人姓名、身份证件种类和号码的,处二百元以上五百元以下罚款。房屋出租人明知承租人利用出租房屋进行犯罪活动,不向公安机关报告的,处二百元以上五百元以下罚款;情节严重的,处五日以下拘留,可以并处五百元以下罚款。此外,公安部《租赁房屋治安管理规定》和《广东省流动人员租赁房屋治安管理规定》也对房屋出租人的义务作了规定。

“流动人口入住”通常是指房屋出租人与承租房屋的流动人口之间签订房屋租赁合同,建立房屋租赁关系之时起。实践中,有不少房屋承租人与出租人没有签订书面的房屋租赁合同,而形成了事实上的房屋租赁关系。在这种情况下,“流动人口入住”即以房屋承租人搬入出租房屋居住之时起计算。

“流动人口离开”通常是指房屋出租人与承租房屋的流动人口终止租赁关系,解除租赁合同之日起。实践中,没有签订租赁合同或者租赁合同没有约定租赁期限的,终止租赁关系之日从房屋承租人搬出出租房屋之日起计算。

房屋出租人一般是房屋所有权人,同时也是物业的业主,很多情况下,物业的业主专门委托物业服务单位或个人对其物业进行管理,因此《条例》规定了房屋出租人或其委托代理人都有报送承租其房屋的流动人口信息的义务。

委托代理是指代理人依据被代理人的委托,以被代理人的名义实施的民事法律行为。其效力直接归属于被代理人。根据《民法通则》的规定,委托代理的形式主要有两种,即书面和口头形式,当事人在实际运用中,可以用口头形式,也可以用书面形式。在对本条的理解中,我们认为,主要应当判断代理人与被代理人之间是否存在事实上的委托代理关系,其究竟采取何种形式形成的委托代理关系并不重要。

二、用人单位的义务。

(一)用人单位的含义。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》等规定,用人单位是泛指一切与劳动者建立劳动关系的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织,以及国家机关、事业单位、社会团体。《条例》中“用人单位”的含义应当与国家相关法律相一致。

根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,建立劳动关系应当订立劳动合同。实践中,有一些用人单位没有与劳动者签订劳动合同,但形成了事实劳动关系,这些劳动者也应当属于用人单位招用的劳动者。

(二)《条例》规定“招用之日起”通常是指签订劳动合同或者实际用工之日起。

第二十二条 公安机关、乡镇、街道流动人口服务管理机构和有关行政管理部门及其工作人员对居住登记、居住变更登记、居住证办理及使用过程中所获悉的有关流动人口信息应当予以保密,不得用于法定职责以外的用途。

【释义】本条是关于公安机关等相关机构、部门及其工作人员对流动人口信息保密义务的规定。 本条所指的“流动人口信息”,是指流动人口的公民个人信息。公民个人信息涉及公民的人身、财产安全,涉及公民的个人隐私,如果将这些信息泄露出去,极有可能给违法犯罪分子以可乘之机,给公民人身、财产安全以及其他利益造成严重的损害。

公安机关、乡镇、街道流动人口服务管理机构和有关行政管理部门及其工作人员应增强责任意识,确保公民个人信息的安全,保护公民个人隐私。

第三章 权益保障和公共服务

第二十三条 各级人民政府应当建立和完善流动人口的权益保障机制、社会保障体系和公共服务网络。 【释义】本条是关于各级人民政府为流动人员提供权益保障、社会保障与公共服务的原则性规定。

中共中央办公厅、国务院办公厅《转发中央社会治安综合治理委员会关于进一步加强流动人口服务和管理工作的意见》(厅字[2007] 11号)指出,惠及流动人口的城乡公共服务体系和流动人口维权机制不断健全,流动人口合法权益得到切实保障是流动人口服务管理工作的主要目标之一。《中共广东省委办公厅、广东省人民政府办公厅转发省维稳及综治委〈关于进一步加强流动人口和出租屋管理服务工作的意见〉的通知》指出:“坚持以人为本,切实维护流动人口合法权益,不断建立和完善社会保障体系和服务网络,为流动人口在粤创业和生活创造良好的社会环境,努力探索做好流动人口和出租屋管理服务工作新经验。”建立和完善流动人员的权益保障机制、社会保障体系和公共服务网络,可以消除各级政府“重管理轻服务”的错误观念问题,为流动人员居住、工作、生活创造良好的社会环境,增加流动人口的社会归属感和认同感。

第二十四条 各级人民政府应当逐步将流动人口公共服务、居住管理等纳入居住登记和居住证制度,完善和扩大居住证的使用功能。 有关公共服务机构和商业服务组织应当为居住证的使用提供便利。 【释义】本条是关于居住证使用功能的规定。

通过实行居住登记和居住证制度,实现以下目标:一是不断优化服务,使守法工作生活,为我省经济社会发展而作出贡献的流动人口逐步在就业、教育、医疗等公共服务领域享受更多的本地居民待遇,逐步实现基本公共服务均等化。二是以居住证为载体,不断拓展服务内容,通过居住证的优惠服务措施和各种便利,使流动人口办证即享受服务,感到“办和不办不一样”,吸引他们主动登记办证,自觉接受管理。三是逐步完善居住证的使用功能,使政府的服务管理不断优化升级。

第二十五条 流动人口享有下列权益和公共服务:

(一)按规定享受职业技能培训和公共就业服务;

(二)依法参加社会保险,享受相关待遇;

(三)法律服务和法律援助;

(四)实行计划生育的育龄夫妻免费享受国家规定的基本项目的计划生育技术服务;

(五)传染病防治和儿童计划免疫保健服务;

(六)按规定参加居住地专业技术职务的任职资格评定或者考试、职业(执业)资格考试、职业(执业)资格登记;

(七)居住地人民政府提供的其他公共服务。

【释义】本条是关于流动人口在我省享有的权益和公共服务的规定。

本条所列举的流动人口在我省享有的权益和公共服务是国家规定的、流动人口均应享有的最基本权益和公共服务,原则上流动人口是否办理居住证均应保障其享有这些权益和服务。同时,如实申报居住登记和办理居住证,使政府有关部门掌握流动人口状况,有利于政府相关决策和统筹安排更加贴切实际。

第二十六条 居住证持证人除享有第二十五条规定的权益和公共服务外,还享有下列权益和公共服务:

(一)在居住地申领机动车驾驶证,办理机动车注册登记手续;

(二)在居住地办理出入港澳地区的商务签注手续;

(三)依法参加居住地社区组织和有关社会事务管理;

(四)居住地人民政府提供的其他公共服务。

居住地人民政府可以根据实际制定居住证持证人享受公共服务的具体办法。 【释义】本条是关于居住持证人除享有的权益和公共服务的规定。

本条是在第二十五条规定的基础上,对按条例规定办理了居住证的流动人口享有的权益和公共服务的特别规定。这样的规定旨在通过导向性的逐步享受本地居民待遇,让有职业、有技能、无犯罪、素质较高的流动人口留下来,解决流动人口归属感弱的问题,缓解流动人口与本地居民的对立心态,促进社会和谐。其中第

(三)项权益在其他省区市流动人口立法中尚无规定,属我省首创,符合《国务院关于解决农民工问题的若干意见》、《中央社会治安综合治理委员会关于进一步加强流动人口服务和管理工作的意见》等文件规定的“鼓励流动人口参与社区居民自治”的精神。此外,赋予了居住地人民政府根据当地经济社会发展实际,出台其它服务项目或制定具体实施办法的权利,避免了全省一刀切,使规定既有强制性又有灵活性。

第二十七条 居住证持证人在同一居住地连续居住并依法缴纳社会保险费满五年、有稳定职业、符合计划生育政策的,其子女接受学前教育、义务教育应当与常住户口学生同等对待。具体办法由居住地地级以上市人民政府制定。

居住证持证人在同一居住地连续居住并依法缴纳社会保险费满七年、有固定住所、稳定职业、符合计划生育政策、依法纳税并无犯罪记录的,可以申请常住户口。常住户口的入户实行总量控制、按照条件受理、人才优先、依次轮候办理,具体办法由居住地地级以上市人民政府制定。

【释义】本条是关于办理了居住证的流动人口落户及其子女入学问题的规定。

本条是在《广东省流动人员管理条例》第十七条基础上修改完善而来的,既是继承,也有发展,保持了我省法规政策规定的延续性。流动人口落户和子女入学政策备受广大流动人口和社会各界关注,是本条例最引人注目、最具吸引力的内容,是流动人口最重要的权益,也是期望值最高的内容。本条采用比较明确具体的表述方法,让流动人口有明确的奋斗目标,有利于引导流动人口为广东经济社会发展多作贡献,增强流动人口的认同感、归属感,有利于引导高素质、贡献多的流动人口留下来,符合省委、省政府“双转移”战略目标要求。考虑到全省各地流动人口分布情况不一,经济社会发展水平不均衡,政府所能提供的教育服务内容和其他服务内容差别较大,对流动人口入户及其子女入学问题的操作办法不宜作具体规定,因此,条例没有实行“一刀切”,而是授权居住地地级以上市人民政府根据本地实际情况制定具体实施办法。

“连续居住”是指流动人口到达居住地后在该地级以上市范围内不间断居住的情形,其依据为2009年12月31日前办理暂住证和2010年1月1日后办理居住证的记录,原则上应以“日”为单位不间断,但是,各地也可以根据实际情况适当从宽掌握。

“依法缴纳社会保险费”是指依照法律、法规、规章以及省人民政府的规定,按时足额缴纳社会保险费,主要指基本养老保险。

“固定住所”主要包括:(1)购买或者通过接受赠予等途径,已经依法取得房屋产权证的房屋;(2)用人单位分配给流动人口长期居住的房屋;(3)在居住地依法租用政府房管部门廉租房或者企业事业单位提供的固定住房的;(4)长期租住、借用拥有使用权的房屋,比如连续居住若干年以上或者签订房屋租赁合同若干年以上。具体情形各地可结合当地实际灵活掌握。

“稳定职业”主要是指劳动、人事、工商等行政管理部门或者居(村)委会等组织证明的可以为劳动者提供合法经济收入的职业。 “符合计划生育政策”是指符合国家法律、法规、规章以及省人民政府关于计划生育的相关政策规定。

“无犯罪记录”是指当事人从未因违反《中华人民共和国刑法》并经法院终审判决有罪的记录。

第二十八条 流动人口的合法权益受法律保护,其合法权益受到侵害时,有关部门应当及时受理,依法维护。 【释义】本条是关于流动人口权益保护的规定。

特指政府有关部门负有保护流动人口合法权益的责任和义务。

第二十九条 未经省人民政府批准,行政管理部门和乡镇、街道流动人口服务管理机构在办理居住登记、居住变更登记或者居住证时不得附加其他收费。

【释义】本条是关于禁止乱收费、搭车收费和捆绑收费的规定。

《条例》第十九条已经明确了办理居住证费用的规定。国家发展计划委员会、财政部《关于全面清理整顿外出或外来务工人员收费的通知》(计价格〔2001〕2220号)要求,全面清理主要面向外出或外来务工人员的各种收费,包括行政事业性收费和经营服务性收费。凡未经国务院和省、自治区、直辖市人民政府及所属政财政、价格主管部门批准的行政事业性收费项目,一律取缔。广东省人民政府办公厅《关于推行居住证制度有关工作的通知》(粤府办明电〔2010〕21号)第五点规定:办证机关应当在办证场所公示办理居住证的条件、程序、需要提交的材料以及收费的项目和标准。在办理居住证时不得以任何名义捆绑收费,对捆绑收费行为经调查属实的,按照有关规定严肃处理。据此,虽然根据中央综治委等八部委办《关于取消暂住人口管理性收费后进一步加强暂住人口管理工作的通知》(综治委〔2002〕14号)和省物价局、财政厅《关于对暂住人口收取治安联防费问题的复函》(粤价函〔2003〕41号),我省部分地方可以向流动人口征收治安联防费,但是不得与办理居住证捆绑收费,即公安机关和流动人口服务管理机构不得在为流动人口办理居住登记、居住变更登记或者居住证时,强制向流动人口收取治安联防费及其他收费。

第四章 法律责任

第三十条 流动人口未按照本条例第十条第一款、第二款规定申报居住登记和居住变更登记的,由公安机关予以警告,责令限期改正。 【释义】本条是关于流动人口不按规定申报居住登记和居住变更登记的罚则。

对不按规定申报居住登记和居住变更登记的流动人口实行警告和责令限期改正的处罚,而不作罚款处罚,并不是弱化对流动人口履行法定义务的约束,而是通过实行以教育为主、相对较轻的处罚,引导流动人口自觉履行法定义务。处罚不是目的,最大限度地采集登记流动人口信息才是立法的目的。同时,近年来对流动人口的罚款处罚面临执罚难的现实,规定罚款处罚的法律效果、社会效果和可操作性难以实现统一。

第三十一条 违反本条例第十八条第三款规定非法扣押居住证的,由公安机关责令改正,并可以警告或者处一千元以下罚款。 【释义】本条是关于非法扣押居住证行为的罚则。

这一规定主要是为了更加有力地保护流动人口的合法权益免受非法侵害。

第三十二条 房屋出租人未按照本条例第二十一条第一款规定报告流动人口基本情况或者流动人口终止居住情况的,由公安机关责令限期改正;逾期未改正的,处以二百元以上一千元以下罚款。

用人单位未按照本条例第二十一条第二款规定将招用流动人口和与流动人口终止或者解除劳动关系的情况报当地公共就业服务机构备案的,由人力资源和社会保障行政部门责令改正,并可处以一千元以下的罚款。

【释义】本条是关于房屋出租人、用人单位未按照规定登记、报送流动人口信息的罚则。

对房屋出租人的执行处罚的主体是公安机关,对用人单位执行处罚的主体是人力资源和社会保障行政部门。罚款处罚应以查获的违法行为次数计算,每次视情节轻重在法定幅度内决定罚款数额,而不应按未申报流动人口的人数乘积计算罚款数额。

第三十三条 公安机关、乡镇、街道流动人口服务管理机构和有关行政管理部门及其工作人员有下列行为之一的,对负责的主管人员和其他直接责任人员,视情节轻重,由其上级主管部门或者所在单位给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(一)对侵害流动人口合法权益的行为不依法及时处理的;

(二)对流动人口申报居住登记、居住变更登记或者申办居住证不依法办理的;

(三)违规向流动人口收取费用的;

(四)超越职权或者违反法定情形、处罚种类、数额对流动人口或者相关单位、个人实施处罚的;

(五)将居住登记、居住变更登记、居住证办理及使用过程中所获悉的有关流动人口信息用于法定职责以外的用途的。

【释义】本条是关于流动人口服务管理机构和有关行政管理部门的主管人员和其他直接负责人员在开展流动人口居住服务管理时违反法定情形的行政违法的罚则。 这一规定实质上是对流动人口和流动人口服务管理机构及有关行政管理部门工作人员双方的保护,既警示流动人口服务管理机构及有关行政管理部门工作人员要依法办事,从而也维护了流动人口的合法权益。

第五章 附 则

第三十四条 本条例所称其他有效身份证明,是指户口簿、护照等。 【释义】本条是关于其他有效身份证明的规定。

其他有效身份证明还包括临时居民身份证、公安机关出具的身份证明文件。

第三十五条 符合本省引进人才专业需求的流动人口的居住登记和服务管理依照省人民政府的有关规定执行。 【释义】本条是关于流动人口办理引进人才类居住登记和服务管理的规定。

两类居住证在发放依据、外观式样、登记项目、办理程序、持证人待遇等方面均有所区别。引进人才类的居住证的发放依据是2003年省政府颁布的《广东省引进人才实行〈广东省居住证〉暂行方法》(粤府〔2003〕81号),从2010年1月1日起办理的人才类居住证维持既定式样和登记项目,办理程序和持证人待遇均不改变,只是在证件正面“广东省居住证”字样下方加注“引进人才”字样。

第三十六条 已经办理暂住证的流动人口办理居住证的,其居住期限连续计算。 【释义】本条是关于已经办理暂住证的流动人口计算居住期限的规定。

流动人口办理行政管理业务需要证明居住期限的,2009年12月31日之前的居住期限以其本人持有的暂住证为准,2010年1月1日之后的居住期限以公安机关记载的流动人口申报居住登记的时间为准。

第三十七条 本条例自2010年1月1日起施行。 【释义】本条是关于《条例》时间效力的规定。

我国法律、法规一般不具有溯及力。本条例也不具有溯及力。

由于本条例是由1998年12月31日广东省第九届人民代表大会常务委员会第七次会议通过,根据2003年7月25日广东省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议修正的《广东省流动人员管理条例》修订而来的,本条例施行之日起,《广东省流动人员管理条例》即自动废止,暂住证也就失去了法律依据。因此,从2010年1月1日起,流动人口即使持有的暂住证有效期未满,也应按照本条例规定办理居住证,首次办理的,同样不收取工本费。

第五篇:广东省流动人口服务管理条例19N29释义

《广东省流动人口服务管理条例》:

第十九条 流动人口办理居住登记、居住变更登记、首次领取居住证和办理居住证延期手续的,办理单位不得收取费用。

流动人口因遗失、损坏而补领、换领居住证的,应当缴纳工本费。居住证工本费的收费标准由省物价部门会同省财政部门制定。

【释义】本条是关于办理居住登记和居住证费用的规定。

流动人口服务管理是各级政府的职责所在,所需费用理应由政府财政负担,因此,流动人口办理居住登记、居住变更登记、首次领取居住证和办理居住延期手续的,不需缴纳工本费,所需经费由政府财政负担。这样也有利于减轻流动人口负担,引导流动人口主动申报居住登记和办理居住证,提高登记办证率,便于政府部门掌握流动人口底数。同时,由于流动人口个人原因遗失、损坏而要求补领、换领居住证的,要缴纳工本费,这样也有利于促使流动人口妥善保管证件,避免遗失、损坏后要自费补领、换领。

2010年1月4日,省物价局、财政厅发出了《关于居住证收费问题的复函》(粤价函〔2010〕6号)对居住证收费问题予以明确:流动人口因遗失、损坏而补领、换领居住证的,按每证20元缴纳工本费。而对流动人口首次领取居住证和办理居住证延期手续,不得收取居住证工本费。取消深圳市首次领取居住证和办理居住证延期手续收取每证20元的规定。从2010年1月1日起有关收费单位到当地物价部门换领《广东省收费许可证》(行政事业性收费),实行收费公示,使用省财政部门统一印制的行政事业性收费票据,并按规定实行“收支两条线”管理。

本条规定的“不得收取费用”,应当理解为不得收取任何费用。

第二十九条 未经省人民政府批准,行政管理部门和乡镇、街道流动人口服务管理机构在办理居住登记、居住变更登记或者居住证时不得附加其他收费。

【释义】本条是关于禁止乱收费、搭车收费和捆绑收费的规定。

《条例》第十九条已经明确了办理居住证费用的规定。国家发展计划委员会、财政部《关于全面清理整顿外出或外来务工人员收费的通知》(计价格〔2001〕2220号)要求,全面清理主要面向外出或外来务工人员的各种收费,包括行政事业性收费和经营服务性收费。凡未经国务院和省、自治区、直辖市人民政府及所属政财政、价格主管部门批准的行政事业性收费项目,一律取缔。广东省人民政府办公厅《关于推行居住证制度有关工作的通知》(粤府办明电〔2010〕21号)第五点规定:办证机关应当在办证场所公示办理居住证的条件、程序、需要提交的材料以及收费的项目和标准。在办理居住证时不得以任何名义捆绑收费,对捆绑收费行为经调查属实的,按照有关规定严肃处理。据此,虽然根据中央综治委等八部委办《关于取消暂住人口管理性收费后进一步加强暂住人口管理工作的通知》(综治委〔2002〕14号)和省物价局、财政厅《关于对暂住人口收取治安联防费问题的复函》(粤价函〔2003〕41号),我省部分地方可以向流动人口征收治安联防费,但是不得与办理居住证捆绑收费,即公安机关和流动人口服务管理机构不得在为流动人口办理居住登记、居住变更登记或者居住证时,强制向流动人口收取治安联防费及其他收费。

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