反垄断法规制模式研究

反垄断法规制模式研究（精选八篇）

反垄断法规制模式研究 篇1

纵向垄断协议是指在同一产业中的处于不同环节或层次而有交易关系的经营者之间, 旨在排除、限制竞争的协议、决议或其他默契的协同行为。作为市场经济活动的产物, 对纵向垄断协议是否进行必要的规制, 首先需从其产生的经济效果出发。

1.1 纵向垄断协议的经济效果

首先应该肯定纵向垄断协议对于促进市场交易和经济发展的积极作用主要就是说可以增加竞争者进入相关市场的机会, 有利于稳定价格, 有利于生产者改善售后服务, 可以让生产商在一定地域内给个别销售商独家销售其产品的权利, 可以避免其他销售商无代价分享一个销售商的对该产品的宣传效果, 鼓励经营者集中精力做好产品宣传, 尽量减少商品的交易成本。但我们在承认纵向垄断协议的优点的同时也应该看到纵向垄断协议存在一些消极影响, 主要就是:促成价格横向垄断协议, 生产商或销售商可能借助纵向垄断协议达到横向垄断协议的效果;构成进入障碍, 封锁市场;遏制销售者之间的品牌内部竞争;剥夺了经营者的市场主体地位。

总的来说, 纵向垄断协议对经营自由有较大损害, 损害了经营者和消费者的合法权益, 违背市场经济的自由竞争核心价值。所以作为经济宪法的反垄断法对纵向垄断协议进行规制是十分必要的。

1.2 纵向垄断协议与法律价值的矛盾

对于纵向垄断协议在法律上是否应该受到规制, 单纯的依靠经济效果的分析是不够的, 一种行为即便在经济效果中被证明不合理, 也并不必然导出其将受到法律规制的结论。因此在此问题上, 除了考虑经济效果外, 根本还是要考虑到行为是否与法律价值相容。对纵向垄断协议的法律分析, 目的在于揭示其与法律价值之冲突, 以论证规制纵向垄断协议的必要性。

1.3 纵向垄断协议与自由价值的冲突

从生产和销售的角度看: (1) 当生产销售处在竞争状态时, 生产者和销售者是自愿选择纵向协议方式的, 其自由并未受到限制; (2) 当生产销售处在垄断状态时, 垄断一方较非垄断方来说, 具有更加强势的地位, 纵向垄断协议一般是由垄断方主导实施的。从消费者的角度看, 在竞争性市场中, 由于产品的可替代性较高, 消费者的可选择范围大。但在垄断性市场结构中, 垄断产品的可替代性低, 若某一品牌的产品在相关市场占有垄断地位, 那么消费者只能被动的接受垄断者设定的条件, 消费者的自由选择权就被剥夺了。从上述的对生产、销售和消费三个环节分析, 在垄断前提下, 纵向垄断协议和法律自由价值取向是相违背的。

1.4 纵向垄断协议与效益价值的冲突

纵向垄断协议固然存在着如有利于保护销售者的销售积极性, 但是纵向垄断协议的对法律效益原则却存在消极效果:第一, 纵向垄断协议基本上或较少考虑到消费者利益, 多数妨碍竞争的纵向协议限制了商品的自由和剥夺了消费者的自由选择权。第二, 市场主体之间为实施纵向垄断协议, 是以牺牲一部分竞争为前提来获得利益, 长期发展下去, 必将影响到品牌之间的竞争。

2 我国反垄断法规制纵向垄断协议的立法缺陷

2.1 法律条文较少, 内容过于单薄, 缺乏对纵向垄断协议作明确的界定和分类

对于实践中广泛存在的维持转售价格、独家销售协议和搭售等非价格纵向协议, 只是以第14条“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”的兜底条款笼统概括价格纵向协议, 这样就使非价格纵向协议不易被法律所规制, 从而获取高于价格纵向协议的利益, 所以笔者认为《反垄断法》在这方面规定的缺失让经营者利用法律漏洞, 实施纵向垄断协议有了可乘之机。

2.2 法律责任不明确

《反垄断法》对行政责任在处罚形式和处罚金额方面作了详细规定, 但在民事责任方面规定过于简单, 即只在《反垄断法》的第50条规定;对于刑事责任, 对于经营者的构成犯罪时应承担什么样的刑事责任却只字未提。

2.3 豁免标准不明确

《反垄断法》对垄断协议豁免情形作了比垄断协议规制情形更为详尽的罗列, 但并未对纵向垄断协议豁免的基本判断标准和构成要件作出界定, 这样就无法穷尽豁免的情形, 增加了纵向垄断协议豁免认定的不确定性。

2.4 缺乏对反垄断执法机构的权限、组织机构和工作流程的完整规定

尽管《反垄断法》授予了反垄断执法机构在涉嫌垄断行为的调查等方面的执法权限, 确立了反垄断执法机构的独立性和权威性, 但对其工作权限、组织机构和工作流程等未作具体明确规定。

3 发达国家对纵向垄断协议反垄断法规制的经验和启示

3.1 美国对纵向垄断协议的规制

美国对纵向垄断协议并非一概肯定或者否定, 而是以是否妨碍自由竞争为标准。在立法上, 《谢尔曼法》第1、2条, 认为制造商与流通者间订立维持转售价格协议, 会妨碍流通者间价格竞争的, 属违法。司法上, 美国最高法院将纵向协议分为纵向价格协议和纵向非价格协议。

3.2 德国对纵向垄断协议的规制

德国《反限制竞争法》第15、18条指出了纵向垄断协议的具体构成要件。而在一般情况下对于本身违法的纵向协议只要具备前四个构成要件即可以认定违法, 而德国的《反限制竞争法》对纵向垄断协议的规制有专章给予明确规定, 即还需具备“产生限制自由竞争的后果”这一要件, 才能认定为违法。由此可见德国反垄断法律对纵向垄断协议规制采取的是合理原则。

3.3 欧盟对纵向垄断协议的规制

《欧共体条约》第81条第1款对横向垄断协议与纵向垄断协议不加以区分, 但随着豁免程序的普遍适用, 尤其是欧共体委员会发布的关于纵向垄断协议的《2790/99号条例》, 适用于独家销售、特许经营和没有例外规定情况下的其他类型的纵向垄断协议, 该条例适用于纵向协议的集体豁免。

3.4 发达国家成熟经验对我国的启示

从对上述国家在规制纵向垄断协议立法的方面的概括, 笔者认为, 这些国家在对纵向垄断协议的认定标准、构成要件、豁免条件和法律责任等方面的经验都有值得我国借鉴吸收:对纵向垄断协议认定以是否妨碍市场自由竞争为标准, 纵向垄断协议的构成要件包括了主体、主观方面、客体和客观方面等完整的四要件;根据违法情节的轻重、危害后果的大小, 以及自然人主体和法人主体承担能力的不同, 对行政责任、民事责任和刑事责任具体法律责任的承担给予区别对待;采取一般禁止和特殊豁免相结合的原则, 对纵向垄断协议在一般情况下予以禁止。

4 完善我国反垄断法对纵向垄断协议规制的建议

4.1 对纵向垄断协议采取概括和列举并用的方式

在反垄断立法体例上笔者认为我国应借鉴国际通行做法, 大多采取概括和列举相结合的立法体例, 这样既可以增加法律的确定性, 也可以增强法律规定的可操作性。

4.2 采取本身违法原则和合理原则相结合对纵向垄断协议进行违法界定

垄断协议的认定存在着两大基本原则, “本身违法原则”和“合理原则”。本身违法原则是一个事实认定问题, 凡是符合纵向垄断协议构成要件的都加以禁止;合理原则强调的是价值判断问题, 侧重的是对协议当事人行为所造成后果的评判。

纵向垄断协议本身具有一定的合理性, 其产生的后果既有消极的一面又有积极的一面。笔者认为, 对价格纵向垄断协议和非价格纵向垄断协议应当分别采取不同的态度:实践中, 当事人使用较多的独家购买协议、独家销售协议、特许销售和搭售等四种形式的非价格纵向协议, 因其一般都具有正当合理的商业目的, 在这方面可以采用合理原则。而价格纵向协议作为一种严重限制竞争行为, 对固定转售价格和限定最低价格应适用本身违法原则, 我国反垄断法的完善应该对价格纵向垄断协议作出明确的限制规定。

4.3 对反垄断执法机构作出具体的立法, 发挥反垄断执法机构的独立性和权威性

《反垄断法》颁布以后, 我国建立了垄断协议由专门执法机关管辖的制度, 主要体现在第9条、第10条规定。这样就改变了《反不正当竞争法》第3条规定的对不正当竞争由各级人民政府、县级工商行政管理部门以及法律、行政法规规定的其他部门主管和管辖的混乱的局面。但要真正发挥反垄断执法机构的独立性和权威性既要依靠执法机关自身主动履行职权还要求国家机关、社会组织、新闻舆论和广大社会公众的积极配合。因此可以借鉴《德国联邦卡特尔局工作规则》, 制定专门的实施细则或行政规章, 详细规定工作权限、组织人员和事务分工和流程。

4.4 明确作出对纵向垄断协议相关的豁免规定

纵向垄断协议存在着增加市场机会、减少恶意竞争等积极作用决定了对其适用豁免制度。具体从下面两个方面进行完善:一是规定豁免的标准或类型;二是借鉴欧共体委员会集体豁免的做法, 通过立法授权国务院反垄断主管机构制定规则对某些种类的纵向垄断协议予以豁免及豁免申请程序。

4.5 明确规定纵向垄断协议的法律责任

首先, 对民事责任方面, 结合我国已有的消费者权益保护法的双倍赔偿制度, 给予受害人加倍赔偿, 笔者认为可以借鉴美国的“三倍损害赔偿”制度, 同时应该将赔偿责任规定为包括实际的损害, 也包括可得利益损失。其次, 在刑事责任方面, 笔者认为对纵向垄断协议的犯罪行为的具体构成要件应当作出明确具体的表述, 刑事处罚可以借鉴美国在这方面的成熟规定, 采取“双罚”的原则, 在处以徒刑的同时, 还可以使用罚金。最后, 在行政责任方面, 一般情况下作为个体的自然人在承担能力上远不如公司等法人组织, 因而, 应当对自然人和法人区别对待。

参考文献

[1]彭真军, 高文艺.论我国反垄断法对纵向垄断协议的规制[J].经济论坛, 2006, (8) .

[2]商明.反垄断法理论与中外案例评析[M].北京:北京大学出版社, 2008.

[3]石磊.试论我国反垄断法的价值取向和原则[J].中共济南市委党校学报, 2003, (3) .

[4]全国人大常委会法制工作委员会经济室.中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社, 2007.

企业合并的反垄断法规制 篇2

摘 要 在经济竞争的不断发展之下，企业合并已是当代社会企业发展的最重要手段之一。本文从我国企业合并的概况、反垄断法对企业合并进行规制的原因和反垄断法对企业合并规制的相关规定进行分析，进而简析反垄断法对企业合并进行规制的意义。

关键词 企业合并反垄断法

一、我国企业合并的概况

（一）税法意义上的企业合并

我国税法中所称的企业合并，指的是两个或者两个以上的企业，依据法律的规定或者合同的约定，合并成为一个企业的法律行为。企业合并中包括有被合并企业（指一家或多家不需要经过法律清算程序而解散的企业）将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设的企业（以下简称合并企业），为其股东换取合并企业的股权或者其他财产，从而完成两个或者两个以上的企业的依法合并。

（二）公司法意义上的企业合并

我国公司法中，企业合并被分为吸收合并和新设合并两种形式。所谓的吸收合并即是人们通常所谓的企业兼并，是指在两个或者两个以上的企业合并过程中，其中一家企业因为吸收（或兼并）了另一家或者其他别的企业而成为继续存在的企业的合并形式。吸收合并中，被存续的企业既保留了自己的名称，有权取得被吸收企业的资产、债权等，同时它也要承担被吸收企业的已存债务，被吸收的企业就此不复存在了。新设合并又称为创设合并，是指两个或者两个以上的企业因为合并而同时消失，并且在新的基础上组成另一个新的企业。从而使新设的企业享有并承担了原来各合并企业的所有资产以及债权和债务。

（三）反垄断法意义上的企业合并

我国反垄断法中的企业合并是一个非常广义的概念，它与企业兼并、企业结合是处于同一地位的概念。我国反垄断法上的企业合并是指“两个或者两个以上的经营者合并以及一个或多外经营者直接或者间接取得对其他经营者全部或者部分的控制权。”包括持有其他公司的股份、取得其他企业 的资产、受让或承租其他企业全部或部份的营业或财产、与其他企业共同经营或受其他企业委托经营、干部兼任、直接或间接地控制其他企业的人事任免，等等。由此可见，反垄断法意义上的企业合并，相对于公司法意义上的企业合并来说，范围要广泛的多。

二、反垄断法对企业合并进行规制的原因

历来反垄断法对企业合并的干预的一直都存在的，这主要是因为企业合并有利有弊。我们应该正确认识企业合并本身对市场竞争发挥作用的客观规律性，并准确把握企业合并对市场竞争所起的正负双重效应——正效应与负效应。

（一）企业合并的正效应

1．企业合并促使企业达到最佳经营规模，实现良好的规模经济效益。企业合并可以形成的大企业集团，进而可以对原来处于分散状态的资金、技术、人员等等进行统一的管理、经营，从而促进社会资源由低级价值利用转向高级价值利用，利用规模经济的优势，降低其生产成本，减少交易费用，分散其经营风险，提高市场竞争能力，以便获取稳定的利润，并且可以有效地减少或避免因为盲目的竞争而带来的社会资源浪费。在社会生产力发展到一定阶段的时候，通过企业合并等具体的形式形成规模经济从而发展企业之间的内部协调，进行优势互补，实现有效地降低交易费用，促进市场内部化，达到最佳状态的投入产出效果，最终实现利润的最大化。

2．企业合并在一定程度上适应了我国现代化新产业发展的客观需要。企业合并是一种比扩大生产还要快的企业增长方式，“如果管理者的薪水或其他利益与经营规模有内在联系，那么无论是自然增长还是合并增长，都是该组织管理者所期望的。”正如美国学者莱德（Samuel R.Reid）所证明的，“合并有利于管理者利益”。在某些情况之下，合并后的企业其所增加的价值可能会大大超过合并前各主体资产价值的总和。

3．企业合并可以促进企业参与国际市场的竞争。企业合并有助于在我国的企业中形成一批资金实力雄厚、管理高效、技术先进、具有较强国际竞争力的骨干企业集团，使其争取跻身入国际市场行列，获取可能多的国际利润，并且增加国内收入，进而为本国经济的发展作出贡献。

（二）企业合并的负效应

1．竞争对手之间的合并可能永久地消灭原有竞争者之间的市场竞争关系。与其他破坏竞争的行为如协议限制竞争行为等相比较，这种用彻底消灭竞争者的方式形成的结构性垄断，其危害性后果更为严重，此种影响持续的时间较长，而且市场控制能力较强，若没有新的竞争者进入此市场领域，形成的垄断就难于消灭。随着企业合并的发展，企业在增强其在全球市场竞争力同时，也存在形成或加强其市场支配地位，进而排斥或限制竞争的可能，为维护有效的市场竞争环境，完善竞争结构，现代的反垄断法就把企业合并作为其规制的重点对像。

2．处于市场支配地位的企业，通过企业合并进一步扩大规模，实现控制竞争市场，形成稳固的垄断地位，从而在更大程度上利用其优势地位去阻碍竞争、限制企业间的有效竞争。企业合并对竞争的这种破坏性影响，不仅会损害其他竞争者和消费者的合法利益，而且还会对社会的公共利益乃至整个社会经济的待续健康发展造成危害，所以受到各国反断法和竞争法，也包括其他法律、法规的普遍。过度的企业合并将会引起市场经济的集中从而导致企业之间出于各自利益的动机，相互之间就市场行为等达成限制竞争的协议。企业合并会提高其他投资者进入此市场的成本，合并可能产生价格歧视，合并在一定程度上限制了市场开放的程度和范围。

三、反垄断法对企业合并的规制

我国反垄断法中有关于企业合并的认定标准，其中第二十条规定，经营者集中是指下列情形：

（一）经营者合并；

（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；

（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

第二十七条审查经营者集中，应当考虑下列因素：

（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；

（二）相关市场的市场集中度；

（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；

（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；

（五）经营者集中对国民经济发展的影响；

（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

第二十八条经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

四、反垄断法对企业合并规制的意义

（一）维护我国民族经济的安全

对于企业合并的规定应该内外资相同是我们遵守WTO的承诺和规则的必然要求。按照WTO的原则，对在我国境内所有的企业合并都应该在控制标准、违法行为构成要件和法律制裁等方面要同等对待。对于那些过度的外资并购国内企业的行为，防止形成占市场支配地位的控制模式，仍需依赖于完整的反垄断法实施规制。形成企业合并的反垄断法规制，把包括外资在内的企业并购行为纳入反垄断法的规制范围，正是维护我国民族经济安全的需要。

（二）维护国际公平竞争秩序

我们不能仅仅将企业合并问题局限在一个国家的国内市场，况且我国的市场已经是一个充满了国际竞争的国际性世界市场。站在保护国际公平竞争的角度来看，以适用国内反垄断法的规定来规制外国企业对本国市场的垄断其本身就是维护国际公正、平等的竞争秩序的需要。我国理所当然地也应该建立反垄断制度，来应对这样的社会发展态势。

参考文献：

[1]王晓晔.企业合并中的反垄断问题.法律出版社.2006.5.

[2]白强,崔强.浅析我国企业合并的反垄断法规制.现代商业.2008(5).

[3]王先林.WTO竞争政策与中国反垄断立法.北京大学出版社.2005.

网络经济的反垄断法规制研究 篇3

一、反垄断法在网络经济中面临的挑战

网络经济具有互联性、网络外部性、网络锁定规律、兼容性需求等经济特征[1]。并且, 在网络经济中, 技术的更新速度影响着企业的生存发展。这些与传统经济具有较大差异性的特征, 也使反垄断法在其中的应用面临着巨大挑战首先, 网络经济的互联性、网络外部性等特征, 使发垄断法在一些基本问题的界定上遇到了障碍, 例如网络企业市场支配地位的确定、网络经济中相关市场的界定等。其次, 在网络经济的正反馈机制作用下, 企业所采用的经营策略也会对反垄断法的应用产生影响。例如网络经济的特征导致网络企业通常会采用渗透定价这一竞争方法, 在传统经济中, 发垄断法会将这一竞争方法直接认定为典型掠夺性定性行为, 并对企业竞争行为进行禁止, 但是在网络经济中这一竞争方法, 是网络企业普遍运用的手段, 这便给反垄断法对这一行为的判断带来了难题, 无法确定是否应予以禁止。

二、网络经济的反垄断法规制指南

(一) 以技术创新为规制目标

网络经济作为一种新型经济形态, 具有低资本、高科技含量、进入市场速度快等特点[2]。网络经济主要以信息产品为支撑, 而这一产品实质上为知识产品。众所周知, 知识产品只有通过技术的不断创新, 才能够实现进一步的发展因而, 在网络经济下, 网络企业要想实现市场竞争力的提升和长期健康发展, 就必须实现技术的持续创新, 这也是网络企业赖以生存的重要方式。例如淘宝、百度、新浪等互联网企业, 都是依靠技术创新, 才在短时间内便实现了成长壮大, 互联网经济, 也在17年内便达到了5070亿美元的产值仅四年, 用户便超出了五千万。而同一规模下, 电视机所用时间为十三年, 电话机所用时间为五十八年。网络经济中的垄断企业, 也为了获得更多的消费者群体和经济效益而不断进行技术创新, 由此可见技术创新的重要性, 应将其定为反垄断法规制的目标。

在网络经济中, 国家可以将这一目标作为反垄断规制的衡量标准。若是网络企业因自身技术的不断创新而得以壮大发展, 则不需要对其进行规制, 若是网络企业通过限制其他企业技术创新而进行发展, 则需要对其进行反垄断规制。例如在微软公司涉嫌垄断的审判中, 因微软公司是基于不断的技术创新而占有市场90%的份额, 所以不予以规制。但是其捆绑IE浏览器的行为, 限制了其他企业的创新则需要进行规制。

(二) 以特定垄断行为作为规制重点

网络经济下发垄断规制应具备与之相对应的规制重点。网络经济具有自身的特点, 使网络市场中产品份额和市场支配力不断提升, 极易形成较高的市场集中度, 市场垄断十分突出, 市场竞争异常激烈。在网络市场竞争中, 网络企业所采取的一些竞争策略在传统市场上, 会是典型的掠夺型定价, 但是在网络市场中却是网络企业普遍运用的竞争策略。例如微软不会为下游软件企业提供技术信息, 以至于其产品与操作系统不兼容等[3]。而在竞争策略的运用中, 企业有可能采取技术创新、限制竞争等方式, 也有可能是限制其他企业创新。因而, 在反垄断法规制中, 应抓住规制重点, 将网络企业特定垄断行为作为终端进行规制, 例如捆包销售、滥用标准等。

(三) 遵循跨市场跨地区规制要求

在经济全球化发展以及互联网的普及下, 信息产品能够在全球范围内广泛传递, 这样极易导致网络经济垄断的全球化。例如英特尔, 在网络经济市场中, 垄断了全球80%以上的计算机微处理器芯片市场。因而, 在反垄断法规制中, 应加强对跨市场跨地区规制要求的重视, 通过双边协议或是在国际机构的协调下, 进行龙殿认定, 并建立相应的反垄断规制互助执行机制, 实现全球规制, 以保证规制效果。

三、结论

网络经济在我国整体经济发展中具有越来越重要的地位, 为保证网络经济和网络企业的健康发展, 我国还需针对其高发的垄断问题, 采取合理的反垄断法规制。以技术创新为规制目标, 以特定垄断行为为规制重点, 遵循跨市场及地区要求, 有效减少反垄断现象, 以促进我国经济的快速发展。

参考文献

[2]陈婷, 王彬.论网络经济中反垄断法与知识产权保护的耦合[J].商业时代, 2013, 9 (9) :123-125.

反垄断法规制模式研究 篇4

关键词：滥用市场支配地位,反垄断法,规制

高通公司以其引以为豪的高通模式在全球大肆聚敛钱财、涉嫌垄断而在日本、韩国和欧盟等地频遭调查。欧盟委员会针对高通公司的垄断高价调查因争议双方和解、起诉方撤诉而终止;日本公平贸易委员会要求高通公司限期改正滥用市场支配地位迫使日本公司签署交叉授权许可协议、阻止专利持有人维权的滥用行为;韩国公平贸易委员会认定高通公司滥用市场支配地位收取歧视性差别许可费并处以罚款。在中国,2013年11月发改委这个在中国负责反垄断的执法机构对高通中国北京和上海办公地根据《中华人民共和国反垄断法》进行调查。由高通垄断案再次引发我们深思。

一、何为市场支配力及其认定标准

各国对市场支配力有不同称谓,如日本的垄断状态、匈牙利的经济优势、我国台湾的独占市场、欧盟的控制市场地位等。市场支配力的认定是认定滥用市场支配地位行为的先决条件,各国在对市场支配力认定中相互借鉴,又各有特点。

(一)英美

美国以垄断力或市场支配力界定市场支配地位,经营者具有的能够控制某类特定市场价格、排除竞争的能力。澳大利亚法院在昆士兰案中对市场支配力解释为竞争的对立面是过度的市场支配力,当公司拥有市场支配力时,公司可以不受竞争的压力而自行制定价格和买卖商品[1]。可见,经营者拥有的能够不受竞争者的影响而独立制定价格和实施竞争行为的能力即为市场支配力。法院在具体判定市场支配力时综合考虑经营者的市场份额、相关市场的进入难度、经营者垂直一体化程度、经营者的规模、供需特征等因素。

(二)欧盟国家

欧共体委员会在大陆罐头案中如此定义市场支配地位:如果企业有能力独立行为,即它们在行为时不考虑竞争者、买方和供货方的情况,它们就是处于市场支配地位的企业。如果企业凭其市场份额,或者凭借其与技术秘密或者与取得原材料和资金的渠道以及与其他重大优势例如商标权等相关的市场份额,能够决定相关产品一个重大部分的价格,或者控制其生产或者销售,这就表明它具有市场支配地位[2]。欧盟委员会《执法优先指南》规定,经营者有能力在较长时间内把价格保持在竞争水平之上,并且不受市场竞争的约束,即说明该经营者具有市场支配地位。市场支配地位意味着经营者在较长时间内凭借其经济地位拥有较大的市场力,采取一些有损有效竞争的行为,而不受市场竞争对其制约,不顾及其他竞争者、交易对象和终端消费者的反应[3]。

德国竞争法规定了包括买卖双方、国家机构、国有企业、私人企业等广泛的禁止滥用市场支配地位的适用范围。其中《反对限制竞争法》第一部分规定了契约性、其他契约、控制市场经营者、限制竞争行为和歧视行为四种限制竞争行为。联邦卡特尔局在具体个案调查中,考虑经营者的规模、所占市场份额、经营者的财力等因素判定市场优势。德国亦采用了依据经营者市场份额推定支配地位的做法。英国公平交易办公室的《评估市场力指南》规定市场力是指经营者在竞争水平之上维持价格的能力。英国法律规定,只有经营者集聚相当大的市场力才可能具有市场支配地位。英国遵循与欧美委员会相似的步骤认定经营者市场支配地位,包括现存建筑、潜在竞争、买方力量考量。

(三)中国

2007年8月30日通过的《反垄断法》第三章第17条、18条、第19条三个条文规定了滥用市场支配地位问题。工商总局《禁止滥用市场支配地位行为的规定》对于反垄断法中的滥用市场支配地位进行技术上的细化。其中第17条规定,本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。第19条规定了依据经营者在相关市场所占市场份额推定经营者具有市场支配地位。1在认定经营者具有市场支配地位依据如下因素,该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;该经营者的财力和技术条件;其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;其他经营者进入相关市场的难易程度;与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。2

二、如何认定滥用市场支配地位行为

经营者获取市场支配地位并不必然具有违法性,仅当经营者滥用市场支配地位进行掠夺性定价、差别待遇、价格歧视、拒绝交易、搭售等附加条件交易行为才具备违法性。美国谢尔曼法禁止经营者使用非法手段获取或维持垄断优势,欧盟规制滥用市场支配地位排除、限制竞争行为。由此可见,只有占据市场支配地位的经营者为了维持期优势地位而实施违反竞争的行为才有可能构成滥用市场支配地位行为。3

(一)英美国家

澳大利亚《2010竞争与消费者法案》第46(1)条规定,具有实质性市场支配力的公司不得其市场支配力实施消除或足以实质性损害市场或相关市场的竞争者、阻止一方进入市场或相关市场、阻碍或阻止一方在市场上或相关市场参与竞争的行为。可见,就澳大利亚法律认定滥用市场支配地位行为构成要件而言,包括实施主体是有市场支配力经营者,主观方面须具有主观故意为要件,客观行为表现为实施损害竞争者或潜在竞争者的反竞争行为。具体认定滥用市场支配地位行为时法官一般考虑经营者是否长期实施以低于成本的价格供应商品或服务的行为及实施上述行为的原因,4考虑经营者行为是否实质性地源于其实质性市场力量、经营者参与的行为是否依赖于其实质性市场力量、经营者行为是否在其他方面与市场支配力相联系等因素。5

(二)欧盟国家

欧共体禁止任何利用自身市场支配地位限制竞争的行为,一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有支配地位的企业滥用这种地位的任何行为,可能影响成员国之间贸易的,因与共同市场不相容而被禁止。列举了四种滥用市场支配地位行为,包括直接或者间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件的;限制生产、市场或者技术发展,损害消费者利益的;在相同的交易情形下,对交易当事人实行不同的交易条件,因而置其于不利的竞争地位的;要求对方当事人接受与合同主题在本质上或者商业惯例上无关联的附加义务,作为签订合同的前提条件的。6

(三)中国

中国反垄断法第17条规定了七种滥用市场支配地位的情形,不公平要价或称为垄断高价;低价倾销或称为掠夺性定价;拒绝交易;强迫交易;搭售;差别待遇;国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

就滥用市场支配地位认定标准学者有不同的主张,如有的学者主张以是否排除、限制竞争作为适用滥用市场支配地位条款的标准,该条款设置的目的是为了规制排除、限制竞争的违法经营行为[4]。有的学者反对前述学者这种反垄断法实施标准的单一设定方法,主张反垄断法实施中应将“消费者利益是否遭受损害”作为一个独立的考衡标准,强调“保护消费者利益”应作为我国反垄断法适用的目标之一[5]。在此,笔者亦赞成透过《反垄断法》立法宗旨或目的系统化分析判定滥用市场支配地位,这与我国《反垄断法》之“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展”立法宗旨并行不悖。

判定滥用市场支配地位行为可以考虑其主体、主观方面、客体、客观方面构成要件。就滥用市场支配地位行为主体而言,是一个具有市场支配地位的或彼此之间有没有实质性的竞争的数个经营者;就滥用市场支配地位行为主观方面而言,经营者有滥用其市场支配地位的故意,为了维持或增强其支配地位以获取垄断利润;就滥用市场支配地位行为客体而言,消除或限制竞争,损害了消费者利益;就滥用市场支配地位行为客观方面而言,损害市场公平竞争、经济运行效率、消费者和社会公共利益。掠夺性定价行为、拒绝交易、限定交易、差别待遇、搭售行为。7

三、如何援引反垄断规制滥用市场支配地位行为

目前,世界上大多数国家对于滥用市场支配地位行为规定了民事和行政责任,只有少数国家规定了刑事责任。

(一)英美国家

在美国,对滥用市场支配地位行为,联邦贸易委员会行使行政处罚权,有权提起民事诉讼、裁决反托拉斯案件,可以撤销案件或者发布命令,常是发布停止违法行为令,在有些案件中,命令采取积极的纠正措施。8司法部有权提起刑事诉讼和民事诉讼,但无权作出处罚决定。美国联邦贸易委员会及美国反托拉斯局可以责令滥用市场支配地位的经营者承担停止违法行为、纠正违法行为、给予罚款等行政责任。对于经营者滥用市场支配地位的违法案件,该被诉经营者可以停止、改变其行为,可以与原告庭外和解并协商给付损害赔偿。美国对滥用市场支配地位的经营者民事责任规定较特殊,包括三倍的赔偿、诉讼费和合理的律师费[6]。美国规定了对滥用市场支配地位的经营者承担相应的刑事责任,对企业处以罚款,对个人处以罚款,对企业的相关责任人员处以监禁,法庭可以并处上述刑罚。1

澳大利亚规定规制滥用市场支配地位行为的方式有颁布禁令、处以罚金、没收违法所得、要求民事赔偿等。对滥用市场支配地位的公司,法院最高可处以1 000万澳元的罚金;如果认定有违法所得的,则可处以3倍违法所得的罚金;如果无法认定违法所得的,则可处年营业额10%的罚金。对滥用市场支配地位的个人,法院最高可处以50万澳元的罚金。2滥用市场支配地位的,法院可以依申请人的申请颁发禁令,以阻止行为的发生。3任何人因垄断行为遭受损失的,可以提起民事诉讼要求赔偿损失。4

(二)欧盟国家

欧盟委员会实施欧盟反垄断行政执法,可以做出行为无效的行政处罚,可以责令停止违法行为,可以作出罚款处罚。5《欧共体理事会第l/2003号条例》第24条规定:“为了督促违法当事人尽快履行其义务,可以课以延迟罚金。如其规定违法者每天缴纳不超过上一营业年度平均日销售额5%的日罚金。”严惩拒绝执行以及迟延执行反垄断行政部门行政处罚的行为,有效地避免滥用市场支配地位的行为频发。而就民事责任而言,因为欧盟各成员国可以直接适用欧盟竞争法,因此受损害者可以在其国内提起民事赔偿诉讼并得到赔偿。

(三)中国

1.行政制裁。根据反垄断法经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,对存在价格垄断和价格操纵的经营者处罚额度为上一年销售额的1-10%,主动报告并提供重要证据的可以酌情减轻或免除处罚。6反垄断执法机构确定具体罚款数额时,应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。但我国《反垄断法》未能明确规定经营者拒绝行政处罚的法律责任,这就给众多滥用市场支配地位经营者提供了各种逃脱了相应法律责任的借口。应补充规定滥用市场支配地位的企业拒绝行政处罚的相关规定,以保证行政处罚的有效实施。

2.民事制裁。滥用行为在民法上也是违法的,因此,遭受经营者反垄断行为侵害而受有损失的受害者,还可以依法要求经营者赔偿损害,承担相应的民事责任。7

3.刑事制裁。从我国《反垄断法》看,第52条和第54条规定了反垄断执法机构工作人员构成犯罪的,依法追究刑事责任。但对滥用市场支配地位行为垄断行为没有规定刑事责任。笔者认为,刑事责任作为最严厉的责任形式,具有一定的威慑力。其虽不能作为规制滥用市场支配地位惯常手段,但是,鉴于目前国内滥用市场支配地位严重形势,消费者遭受损害的普遍性,笔者建议应规定我国对滥用市场支配地位等企业垄断行为的刑事责任,保证滥用市场支配地位等企业垄断行为的有效规制。

四、小结

高通公司垄断行为在许多国家和地区都受到不同程度的反垄断法规制。比较各国家反垄断立法对市场支配力、滥用市场支配地位以及法律责任的规定,有许多共同之处。滥用市场支配地位的逻辑起点是经营者具有市场支配地位,经营者拥有市场支配力才能进而形成市场支配地位,这种地位反映了经营者与竞争之间的关系,当拥有支配地位的经营者不受竞争约束、不考虑竞争者或交易相对人的反应就可以自由决策,此时该经营者就左右了市场竞争,经营者消除、限制竞争行为构成滥用市场支配力,只有滥用行为才具有违法性而要受到反垄断法等法律的规制。因此,清晰界定市场支配地位基础上,综合考察维护消费者利益,排除或限制竞争相关因素判断经营者有无滥用市场支配地位,并依据反垄断法进行有效规制,切实发挥反垄断法的作用,建立公平有序的市场运行机制、维护消费者利益,是各国反垄断法应完成的共同的使命。

参考文献

[1]Deborah Healey,Australian trade practices law[M].Sydney:CCH Australia Limited,1993:2[C]//李小明,吴倩.中澳反垄断滥用市场支配地位规制立法比较[J].财经理论与实践,2013,(3):124.

[2]李小明.反垄断法中滥用市场支配地位的违法认定问题研究[J].河北法学,2007,(11):94-95.

[3]薛强.欧盟国家认定市场支配地位的分析框架[J].中国价格监督检查,2012,(9):31.

[4]郑文通.我国反垄断诉讼对“滥用市场支配地位”规定的误读[J].法学,2010,(5).

[5]陈兵.我国《反垄断法》“滥用市场支配地位”条款适用问题辨识[J].法学,2011,(1):88.

反垄断法规制模式研究 篇5

(1) 信息不对称使政府对垄断性国企的产品、服务价格管制虚置化, 收效甚微。根据国有资产法相关规定, 国有企业的所有权属于全民, 国务院代表国家行使所有权, 然而无论是各级政府还是全体国民作为委托人都必须通过代理人来行使所有权。国有企业的代理人作为市场主体掌握着国有企业的经济指标及其全部动态信息, 然而代理人的利益多元的, 代理人很可能为了自身利益最大化, 隐瞒对其不利的信息。例如一边向政府监管部门报告经营成本上升要求提高产品、服务的价格, 一边提升高管、职工的高额薪酬。而实施管制的有关政府监管部门不是一个市场主体, 对垄断性国有企业的各种信息的掌握不可能做到细致全面。政府希望了解国有企业的真实成本从而作为价格规制的主要依据, 国有企业的代理人希望抬高自己的经营成本以获得有利的政府定价。这种由追求目标的差异而导致的有关企业真实经营成本的博弈, 国有企业往往处于优势地位, 毕竟企业比政府更了解自己的经营状况。因此, 政府通过大量的调查、听证, 经过众多部门合法审批手续出台的所谓的“管制价格”, 很可能远远高于真实成本。并且由于垄断性国有企业提供的产品、服务对广大消费者来说是日常生活所必需的, 若没有这些必需品, 不要说提高生活质量, 就连维持现代社会的基本生活都不可能, 由于其独占性的存在, 消费者在消费过程中又无替代选择, 虚高的价格使广大消费者产生大量不满情绪, 已经严重影响到社会的和谐。

(2) 相关规制法律规定的模糊性, 使得对垄断性国企的垄断行为的规制条款虚置化。首先, 我国反垄断法第七条规定国家对国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业予以保护, 但由于法律没有规定哪些行业属于关系国民经济命脉和国家安全的行业, 因此很可能被理解为为凡目前国有占控制地位的行业都属于关系国民经济命脉的行业。其次, 虽然第七条还规定相关国有企业“不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”但法律有没有规定消费者等相关社会公众对其进行社会监督的途径, 如果依靠行政举报进行监督, 由于垄断性国有企业所在的行业是与行政机构有紧密的结合性, 实践已证明这种监督的效果很有限。如果依靠司法救济渠道进行监督, 由于我国没有公益诉讼机制, 也没有真正意义上的“集团诉讼”机制, 广大消费者仅依靠个体力量很难通过司法途径进行社会监督。

(3) 司法救济渠道不畅, 使垄断性国企的垄断行为很难受到司法规制。由于我国的诉讼法中缺乏公益诉讼、集团诉讼和真正意义上团体诉讼等保障消费者权益的法律机制, 造成消费者维权的成本比较高, 单个的消费者基本不可能有与强大的企业进行博弈的能力, 这些高昂的维权成本足以阻碍消费者合法权利的行使。并且现实司法实践中, 近几年就有消费者对如对铁路、电信的侵害消费者利益的行为进行诉讼维权, 但法院往往要么不受理要么是驳回诉讼, 使消费者很难通过司法渠道维护自己的合法权益。

综观国企改革的历程, 国企改革已经让全体国民为此付出了巨大的社会成本, 现在, 垄断性国有企业的垄断行为再次加大全民的生存成本, 因此我们必须进一步完善对垄断性国有企业垄断行为的规制, 提高其主要措施有:

(1) 完善价格管制制度、信息披露制度和公众参与制度。国有企业的所有权属于全体国民, 全体国民作为名义上的股东有权了解垄断性国有企业的详细信息, 特别是关系国民利益方面的信息, 因此在垄断性国有企业日常经营中进一步强化信息披露制度, 如成本利润、职工薪酬等详细的财务信息, 确保公众的知情权, 以便全社会对这些国有企业的监督。此外在已经将开始实施的价格听证会制度应该进一步制度化、规范化、法制化, 使消费者对企业的生产、管理、收费、质量等问题有所了解, 使信息对称起来。同时进一步完善我国《价格法》, 细化价格法相关规定, 实行严格意义上的公共定价制度, 进一步完善、细化代表审查与推选制度, 使各消费者组织代表、行业协会代表、人民代表、专家等真正参与到价格管制机制中。

(2) 细化相关规制法律, 对垄断性国有企业的垄断行为进行切实有效的规制。反垄断法实施了两年来对国有企业垄断行为规制效果不明显就是因为其相关法律规定的模糊规定造成的, 甚至这些模糊规定在一定程度上成为垄断性国有企业实施垄断行为的“豁免条款”, 因此行使立法权的机关应对“关系国家安全行业”“关系国民经济命脉行业“做出严格合理的界定, 否则就会形成现在国有企业所在的行业都是关系国民经济命脉和国家安全的行业。在对相关关键概念解释的同时应以法律规定形式增设独立于行政机关的非常设机构反垄断调查机构, 只有这样, 非常设调查机构对垄断性国有企业的垄断行为才能真正起到作用。

(3) 建立完善的诉讼机制, 使广大消费者能够通过司法渠道对垄断性国有企业实施社会监督。首先要建立经济法公益诉讼机制, 经济法公益诉讼应当弱化对原告适格的要求, 打破原告必须是与本案有直接利害关系的人的限制。此外, 在经济公益诉讼中, 由于通常情况下原告和被告力量悬殊, 传统的“谁主张谁举证”原则很多时候并不能够保证原告的正当诉讼请求, 无法达到实质上的公平。所以应该适当引进“举证责任倒置”原则, 即只要原告指明加害行为和损害事实即可, 而由实施抗辩的被告承担相应的举证责任。其次是要建立团体诉讼, 即各类消费者组织或其他社会组织可代表该组织的成员直接提起诉讼的诉讼制度。尽管目前我国的诉讼法中有共同诉讼制度, 但在实践中运用得极少, 法院往往以影响社会稳定等为借口, 拒绝共同诉讼, 而强行拆散, 采用单一诉讼, 人为加重消费者诉讼成本。因此, 诉讼法中应明确规定只要符合共同的诉讼条件就必须实行共同诉讼, 否则相关司法机关应承担相应责任。在此要是建立集团诉讼制度, 只有实行集团诉讼制度, 才能调动社会中民间法律力量积极参与, 进而强化对国有企业垄断行为的规制。

摘要：虽然《反垄断法》规定处于市场支配地位的国有企业不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益, 但由于缺乏具体的规制措施, 导致其效力有限。现实中, 垄断性国有企业的垄断行为侵害公众利益的事件时有发生, 已经严重损害社会的和谐, 因此必须完善相关经济法规定对其垄断行为进行强有力的规制。

关键词：垄断行为,经济法规制

参考文献

[1]李昌麒.经济法学[M].北京:法律出版社, 2008, 10 (2) :7.

反垄断法规制模式研究 篇6

(一) 自然垄断行业的概念

自然垄断是一个传统的经济学概念。早期的自然垄断是指由于资源条件的分布集中而无法竞争或不适宜竞争所形成的垄断。随着经济的发展, 自然资源决定论的片面性日渐显露, 经济学家在法罗和亚当斯的规模经济理论基础上提出了传统的自然垄断的概念:单位产品或者服务的平均成本随着产量的提高而下降, 要求该行业从最小有效规模出发, 只是由一个企业进行生产。[1]20世纪七八十年代, 规模经济决定论又受到了范围经济和成本可次加性的影响。如果单一企业生产所有各种产品的总成本小于多个企业分别生产这些产品的成本之和, 企业的成本方程就是部分可加的;如果在所有有关的产量上企业的成本都是部分可加的, 某行业就是自然垄断行业。即使规模经济不存在, 在平均成本上升的情况下, 只要单一企业供应整个市场的成本小于多个企业分别生产的成本之和, 由单一企业垄断市场的社会成本就仍然最小, 该行业就是自然垄断行业。[2]

(二) 自然垄断行业的成因

如前所述, 自然垄断行业经历了从经济学上讲受到规模经济、范围经济、成本可次加性理论的影响。以经济学为基础, 法学进一步对自然垄断作了深层次的思考。

1. 竞争与垄断的相互性

竞争是市场的灵魂, 但过度的竞争可能带来资源的浪费;垄断虽然可能限制和排斥竞争, 但它会带来效率提高。竞争与垄断的相互性必然要求法律对竞争和垄断作出思辩性的规定, 在反对垄断的同时也要建立合理的反垄断法适用例外制度。

2. 社会本位的需求

人类社会经历了由国家本位到个人本位再到社会本位的变迁。社会本位的确立促使国家、个人与社会组织必须考虑社会整体的利益。自然垄断行业是社会本位需求在法律领域深层次作用的产物。

(三) 自然垄断行业的一般特点

1. 固定的网络系统。网络是指一定地域内为运送人员商品

或者为了传递信息而形成的系统。[3]自然垄断行业一般通过网络系统向公众提供商品和服务。这种网络系统建设成本很高, 但建成后边际成本趋向于零。所以一定区域内只存在一家企业就足够了。如果同时存在多家企业, 则各家企业要重复安装各自的管道线路, 造成资源的浪费和成本的提高。因此, 传统上人们认为, 如果在自然垄断领域引入竞争, 那将是不经济、不稳定和破坏性的。[4]

2. 固定资本投入的“沉淀性”。

由于自然垄断行业具有网络经济的特点, 建设网络的投资变为企业的固定资产沉淀下来。这些固定资产数额大、折旧时间长、用途专一、难以变现, 最终导致自然垄断行业的大量资本沉淀, 企业投入后难以短时间内回收或转为他用。

3. 公益性。

自然垄断行业一般提供社会必须产品或服务, 与公民生活息息相关, 具有公益性。从该类行业的运行目的来看, 主要是为满足社会的普遍需求、提供安全稳定的产品与服务。

二、我国反垄断法对自然垄断行业的规制

(一) 我国《反垄断法》有关自然垄断行业的现行规定

我国的自然垄断行业除了上述一般特点外, 还具有以下特点:首先, 我国自然垄断行业兼具国家垄断、经济垄断和行政垄断性质。其次, 我国自然垄断行业生产效率较低, 服务质量较差。政策性亏损掩盖了经营性亏损、管理薄弱和经营不善。企业没有降低成本, 提高生产效率的意识。由于垄断经营的封闭性和自成体系, 无法保证行业利益与公共利益的统一, 自然垄断行业的服务意识淡漠, 服务质量也较差。

针对自然垄断行业的特点, 我国《反垄断法》在总则第三条规定经营者滥用市场支配地位行为的垄断性质, 并在第三章中对何为滥用市场支配地位行为做了具体列举;在总则第八条和第九条中规制了违法的行政垄断行为, 并在第五章中对滥用行政权力排除、限制竞争的行为做了具体列举;在第七章中规定了相关法律责任。

(二) 我国政府对自然垄断行业的管制

政府管制是指在自然垄断或者存在信息不对称的领域, 为了防止发生资源配置低效和确保利用者的公平利用 (克服市场失灵) , 政府机关依法通过许可和认可等手段, 对企业的进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关行为加以管制。[5]在实践中, 政府管制有待完善。

第一, 我国在一些自然垄断行业如铁路、民航、烟草等领域, 一直未能解决政企分离, 政监分离问题, 不可能为管制提供制度基础和保证。

第二, 管制机构未能体现现代依法行政的要求, 不论是执法程序, 还是规章制定程序, 均需要进一步加以规范和调整;管制机构的工作人员素质尚待提高。

第三, 自由裁量被滥用与寻租。[6]对于有关法律的条文表述模棱两可的情形, 政府规制方享有一定的自由裁量权。而自由裁量权又因为其“自由”性而有可能被滥用的危险, 从而使违法或者不当的政府规制行为有了可能。这时, 欲取得相关特许权的企业势必会利用政府的自由裁量权限制其他企业的进入, 以确保其超额利润。这就必然产生寻租行为, 滋生腐败。

综上所述, 对于自然垄断行业的规制, 反垄断法具有更大的优势。从法理学角度看, 法区别于其他社会规范的主要之处在于, 法是由国家创制的社会规范, 是由国家制定或认可的, 因此它具有普遍适用性。法由国家强制力保证实施, 任何违法行为都要受到法律制裁, 这是它区别于行政规章的重要之处。行政规章没有普遍适用性, 且没有国家强制力的保证, 执行效果必然大打折扣。从经济法的角度看, 反垄断法以维护交易自由, 增强竞争, 制约垄断, 保障竞争机制为首要目标。其主要通过对联合限制竞争行为, 滥用市场支配地位行为, 企业并购行为的禁止来促进竞争, 维护正常的市场秩序和交易规则。而政府管制则通过实施市场准入限制, 价格管制来限制竞争。

三、我国反垄断法对自然垄断行业规制的不足及对策

(一) 我国反垄断法对自然垄断行业规制的不足

《反垄断法》虽然对自然垄断行业作了一定的规制, 但从总体上看, 它仍然带有“过渡”色彩, 具体来说, 不足之处具体体现在以下几个方面。第一, 未能科学界定自然垄断业务和非自然垄断业务。对自然垄断行业不加区分, 统一豁免。第二, 有效竞争机制缺失。对自然垄断企业滥用市场优势, 攫取超额利润无能为力。第三, 针对行政垄断立法不明, 执法机构设置不清。《反垄断法》第七、八条规定的“滥用行政权力”一词, 将行业性行政垄断从规制对象之中排除了。因为绝大多数国有垄断企业, 其垄断权力都是政府所赋予的, 不存在“滥用行政权力”的情况。另外, 反垄断法第五十一条为上级监管部门的权力留下了很大的空间, 极易导致权利滥用, 且“上级机关”本身就是一个极不确定的概念。第四, 法律责任缺失, 救济途径不足。反垄断法有关法律责任的规定从根本意义上来讲还是属于自我监督的范围, 无论在理论上还是在实践中这样的自我监督都不仅难以奏效, 也不利于对行政垄断的预防和制裁。我国对于行政垄断行为的救济往往只采用行政内部救济, 而不能采取行政诉讼、民事诉讼等救济手段。

(二) 完善我国反垄断法对自然垄断行业规制的对策

第一, 确立反垄断法的普遍性适用的法律地位。首先, 提升其适应性和确定性。针对自然垄断行业发展水平不同, 行业技术内容多样等特点, 在具体判断某一行为是否违反反垄断法时, 适当适用合理性原则进行判断。其次, 明确反垄断法“经济宪法”的权威性, 对于反垄断法与行业法规竞合时没有适用规定的情况下, 应当优先适用反垄断法。

第二, 建立科学, 权威, 独立的反垄断执法机构。该机构必须独立于被管制的企业和政府政策部门, 对企业不负任何责任, 有独立的裁决权和高度的权威性。另外, 该机构的工作人员应具有经济学、法学理论知识和实际工作的经验, 并不允许其在任何其他政府机构或企业中兼职以保证其公正无偏私。

第三, 科学界定自然垄断行业的自然垄断业务部分和非自然垄断业务部分。自然垄断业务与非自然垄断业务分别不同的市场主体来运营。自然垄断业务部分应允许垄断经营;非自然垄断业务部分适用一般的市场竞争规则。

第四, 导入竞争机制, 规范企业竞争行为。规范企业竞争行为的核心思想是“抑制强者, 容忍和保护弱者, 给拥有市场支配地位的企业强加特殊的义务, 以保护有效竞争和公共利益。”[7]特别应对内部业务交叉补贴行为进行规制:一方面法律明确禁止内部业务交叉补贴行为, 将自然垄断业务与非自然垄断业务相剥离。第二种方法则是对垄断企业的自然垄断业务进行较为严格的价格管制。为了防范因信息不对称而致价格管制出现失误, 政府管制机关可通过投标竞争获得价格管制所需的全部信息。

第五, 进一步规制行政垄断, 实现彻底的政企分离。明确界定自然垄断企业的管理职能与营运功能。为此, 一方面应当使企业成为真正的法人实体, 实施股份制改革, 国家仅以投资主体而非行政管理者的身份参与企业运营。另一方面, 政企分开并不意味着政府对自然垄断行业完全自由放任。此外, 应当建立行业公会, 由其分担部分行政管理的职能, 组织内部实行委员会制, 采取多数决定原则, 这样既有利于管理决策的民主化、科学化, 也便于决策的有效执行。

参考文献

[1]张穹.反垄断理论研究[M].中国法制出版社, 2007.

[2]朱家贤.反垄断立法与政府管制[M].知识产权出版社, 2007.

[3]顾功耘, 罗培新.经济法前沿问题[M].北京大学出版社, 2006.

[4]蒋安.经济法理论研究新视点[M].检察出版社, 2002.

[5]徐世英等.竞争法新论[M].北京大学出版社, 2006.

[6]邹贤明.论反垄断法对我国石油行业垄断的规制[D].西南石油大学, 2011年硕士论文.

[7]刘卫华.论我国<反垄断法>对公用企业垄断规制的不足及完善[D].贵州大学, 2009年硕士论文.

[8]邓正亮.浅析我国自然垄断行业的法律规制[D].贵州大学, 2009年硕士论文.

浅析行业协会的反垄断法规制 篇7

关键词：行业协会,反垄断法,规制,限制竞争

1 行业协会概述

行业协会是由同一行业的经营者所组成的, 以保护和增进全体会员的共同利益为目的, 根据章程开展活动的非营利性的社会团体。行业协会具有自治性、非营利性、利益关联性、中介性、竞争性等特征。行业协会具有的功能价值有几方面。首先行业协会利用其信息交换、以及协调、服务、咨询等优势条件, 为企业的竞争提供服务并协调利益关系, 维护企业权益, 提高企业竞争力。其次行业协会利用其作为企业与政府之间的中介组织, 便于政府与企业之间的相互了解, 有利于转变政府职能。再次, 行业协会有利于规范行业竞争, 加强行业自律, 维护竞争秩序。

2 行业协会限制竞争行为

限制竞争行为是指企业滥用优势地位或通过订立协议、团体决定和其他方式, 排斥或限制市场竞争的行为。

由于行业协会代表的是成员集体的公共利益, 这种特殊利益性导致行业协会的行为可能与社会公共利益相抵触, 造成协会成员和非协会成员间的不公平的竞争, 也可能使得少数成员操控协会做出不利于多数成员利益的决策, 在成员之间限制竞争。

以行业协会的名义实施限制竞争行为, 不仅可以打着规范市场、行业自律等貌似公益的口号, 而且由于行业协会在本行业具有较高的威望, 因而执行起来更具隐蔽性和效率性, 危害性也更严重。

根据行业协会限制竞争的对象, 可将行业协会限制竞争行为分为横向的和纵向的。行业协会横向限制竞争行为是行业协会限制其他经营同类产品或服务的非协会成员竞争者的行为, 具体表现为固定价格、划分市场、联合抵制、标准化、信息交换等行为。行业协会纵向限制竞争行为是指行业协会对同一产业中与其处于不同阶段而有买卖关系的上下游交易对象实施的限制竞争行为, 如限制转售价格、独家交易、特许协议等。

3 反垄断法对行业协会的规制

2008年实施的《反垄断法》是我国目前规制限制竞争行为的一部基本法律。

《反垄断法》第11条规定, 行业协会应当加强行业自律, 引本行业的经营者依法竞争, 维护市场竞争秩序。该条强调了行协会应在维护市场竞争秩序中发挥积极的作用。可见我国《反垄断法》鼓励行业协会引导行业竞争。

《反垄断法》第16条规定:行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。该规定所禁止的主要是行业协会的横向垄断协议行为。

《反垄断法》第46条规定:行业协会违反本法规定, 组织本行业的经营者达成垄断协议的, 反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的, 社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

4 反垄断法相关规制的不足及完善

4.1 行业协会的范围需要明确

明确行业协会的范围, 是界定行业协会限制竞争行为和对其进行规制的前提。根据实际情况, 目前我国对于行业协会的定义并不能涵盖所有的企业协会的类型。反垄断法律中的行业协会应该覆盖最广泛的范围, 包括政府组织的自上而下的行业协会以及商会, 还包括职业协会、农业行业协会以及自然垄断行业的行业协会。虽然其中有些行业协会从目前来看并不完全符合反垄断法律中规制的行业协会的性质, 但其发展方向是符合的, 应该将其包括在内。

4.2 行业协会的各种限制竞争行为均应受到规制

我国《反垄断法》对行业协会限制竞争行为的规制主要体现在第二章的垄断协议中, 并没有将现实中可能存在的行业协会所实施的所有垄断行为纳入规制范围。虽然行业协会的垄断协议行为是最为普遍和经常的, 但现实中还存在着其他限制竞争的行为, 如差别对待、内部歧视等。另外, 我国《反垄断法》对行业协会的行政垄断行为也没有做明确规定。笔者认为, 应在《反垄断法》实施细则中对行业协会的各种限制竞争行为作出具体规定, 除了经济垄断行为, 还应对其行政垄断行为进行规制。

4.3 完善行业协会适用豁免的规定

根据我国《反垄断法》第15条规定, 经营者若能证明所达成的协议是有正当理由的, 例如, 如果是为了改进技术, 研究开发新产品, 提高中小经营者经营效率, 增强中小经营者竞争力等目的, 则不适用禁止规定。这说明我国《反垄断法》对于垄断协议是适用“合理原则”的, 即适用豁免的。而《反垄断法》法第16条针对行业协会的规定是:“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”, 这表明对行业协会形成的垄断协议是一律禁止的, 似乎适用的是“自身违法”原则。

行业协公共性因素比一般企业要强, 对其行为要更多地考虑各种合理因素。对于某些没有限制竞争后果, 虽然具有限制竞争的后果, 但从整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益的, 可规定针对行业协会的特殊情况予以豁免的制度。

4.4 法律责任的完善

4.4.1 承担法律责任的主体需扩充

我国《反垄断法》仅规定了行业协会的行政责任, 而对协会内部的会员企业的责任没有做任何规定。如果不对那些操纵协会的会员企业实施相应的处罚, 则很难起到反垄断的效果。因此, 在制定《反垄断法》的实施细则时应确定责任主体的双罚制, 不但要对行业协会进行处罚, 还要追究起主要作用的会员企业的法律责任。这不仅可以规制行业协会的垄断行为, 对其会员企业来说也起到了较好的威慑和惩戒作用。

4.4.2 承担法律责任的方式需增加

我国《反垄断法》只规定了行业协会的行政责任, 即五十万以下的罚款和撤销登记。该罚款数额过低, 不足以威慑行业协会的限制竞争行为, 起不到足够的警戒作用。立法上还应设置相关的民事和刑事责任来进行规范。在民事责任方面, 可以应因限制竞争行为受到损害的受害人要求, 责令责任主体对给受害方造成的经济损失进行赔偿。另外还需要设置停止限制竞争行为、消除影响、赔礼道歉等责任形式。在刑事责任方面, 我国可借鉴美国的《谢尔曼法》, 在立法中针对行业协会限制竞争行为统一设置一个罪名, 然后对不同的限制竞争行为设置相应的量刑幅度。当然, 刑事责任只适用于限制竞争行为中部分性质恶劣, 情节严重, 构成犯罪的行为。刑事责任的具体处罚措施主要包括罚金和监禁。

4.4.3 宽大制度的宽大方法需细化

《反垄断法》第46条规定, 经营者能够主动向反垄断执法机构报告垄断协议的有关情况并提供重要证据的, 反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。这一制度称为宽大制度, 它有利于分化瓦解违法者联盟, 提高反垄断执法的效率。但对于宽大的具体办法和具体程序仍需要进一步细化, 使其真正能够起到瓦解联合同盟的作用, 体现制度应有的价值。具体可以借鉴外国立法经验。比如韩国2004年12月引入了奖励举报人制度, 向那些报告不正当共谋、商业联合行为的人提供奖金, 还详细规定了标准和奖金支付程序。但是, 如果所揭发的案件已经在诉讼中, 或者所提供的证据不充分, 举报者都不能获得奖金。如果对于相同案例有多个举报者, 只有第一个举报者有权获得奖金。

参考文献

[1]鲁篱.行业协会经济自治权研究.北京:法律出版社.2003.

[2]徐士英.竞争法新论.北京:北京大学出版社.2006.

[3]史际春.反垄断法理解与适用.北京:中国法制出版社.2007.

[4]王继军.市场规制法研究.北京:人民法院出版社.2005.

反垄断法规制模式研究 篇8

一、知识产权法和反垄断法的关系

对于这两种法律之间的关系, 以往有从知识产权权利滥用和反垄断法的关系论述此问题, 有从两个法律之间的关系予以分析。笔者认为对于二者的关系应该从差异和统一两个方面来看。

首先, 比较知识产权法和反垄断法, 其冲突表现在:1.制度价值上的冲突。知识产权本质是一种合法的垄断性权利, 其取得的本身就意味着权利人取得了一种垄断地位, 若知识产权权利人在行使权利的过程中不适当地扩展其垄断权的范围, 就会与反垄断法通过保护正当的竞争秩序而要实现的社会整体目标——实质公正和社会整体效率相冲突。2.立法上的冲突。知识产权在本质上是完全或有一定限度的垄断的创造物, 而反垄断法是从根本上对一定的垄断行为进行规制。3.司法实践上的冲突。实践中知识产权滥用的行为可能会对市场竞争造成实质性的限制, 这时将由反垄断法予以禁止。

其次, 两者的统一。通过进一步考察立法目的可以看到, 两者具有统一的立法目的:1.促进竞争和优化资源配置。知识产权法无非是通过保护知识产品的创新成果促进人们进行创新领域的投资和竞争;而反垄断法通过限制不合理的竞争行为来保证良好竞争环境, 使人们能够公平竞争。2.促进消费者福祉, 保护消费者利益。二者在为社会提供更多、更好的产品上殊途同归。

由此可见, 知识产权法和反龙垄断法, 既有对立的一面又有统一的一面。二者同为市场经济中的重要法律, 既有相互协调的共性, 又有若干方面彼此冲突的个性。

二、知识产权保护与反垄断法的协调

探求禁止知识产权滥用的反垄断法规制, 最终归结到如何协调知识产权保护和反垄断法的关系上。对此问题, 笔者从法理的角度和现实立法的角度进行简单解析。

从法理学角度而言, 笔者认为“利益平衡”是知识产权保护与反垄断法二者得以协调的基础。对此博登海默的一句经典名言做出了最好的诠释:“我们必须得出这样一个结论, 即每个社会秩序都面临者分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他 (可抵触的) 权利相协调的任务, 共同福利或共同利益这一术语是一个无用处的概念工具, 它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越外部界限, 否则全体国民就会蒙受严重损害。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡, 乃是有关正义的主要考虑之一。”

三、国际反垄断法领域对知识产权滥用的规制

目前, 各主要国家及国际组织都通过反垄断法对知识产权滥用行为进行规制。

主要国家及其代表立法包括:1.美国司法部和联邦贸易委员会于1995年联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》;2.欧共体委员会于1996年颁布的《技术转让规章》;3.日本公平交易委员会1999年重新颁布的《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》。

此外, 国际组织和国际条约对限制国际经济贸易竞争的垄断行为也进行了规制, 其主要形式表现为在国际条约中包含了反垄断、保护竞争的规定, 其中也包含了对知识产权滥用带来的垄断行为进行规制的规范。主要有两个立法文件:一是世界知识产权组织的《技术转让合同管理示范法》;二是世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》。

概括世界各国的相关立法主要有三种方式:一是欧共体委员会颁布了第240/96号规章, 将涉及专利、技术秘密和其他知识产权的技术许可协议统一予以规范, 明确规定了《罗马条约》的竞争条款对各种技术转让合同条款的禁止、限制和豁免。二是不少国家采用反垄断法或按反垄断法制定的准则中开放式列举应受控制的知识产权许可合同的限制性条款。三是美国司法部和联邦贸易委员会1995发布的《指导意见》列举了执法机关追究反竞争行为的一般因素和尺度, 不具体列举违法形态, 全由执法, 司法人员斟酌判断。

四、我国规制知识产权滥用的立法现状

我国涉及禁止知识产权滥用的立法有《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《中华人民共和国对外贸易法》、《合同法》、《著作权法》、《专利法》、《技术术引进合同管理条例》。涉及法律虽然众多, 但都没有专门或者系统性地规定如何具体界定知识产权法权利滥用和具体如何规制。我国当前的这样立法现状在一定程度上也许反映了人们对知识产权的矛盾心理:一方面要保护知识产权, 另一方面也担心保护知识产权是否对经济产生不利的后果。

总结现实立法, 存在如下问题: (一) 从法律规范看, 它们虽然对涉及知识产权的垄断或限制竞争行为做了一些直接或间接的规定, 但是零散、不完善; (二) 从其内容来看, 需要根据目前国际上通行的做法加以更新、完善; (三) 从实施来看, 现行法律法规原则性太强、缺乏可操作性。

五、对规制知识产权滥用的几点思索

如何让知识产权所有者既充分而有效利用其所有的权利, 又不损害正常的市场竞争, 换句话说就是让知识产权完全遵从完全的市场竞争秩序, 这理论上讲是一个比较难以调和的矛盾。然而, 该命题也绝不是不可化解的顽症, 以下姑且做一下肤浅探讨:

一是进一步完善知识产权立法, 在WTO与TRIPS的允许的范围内, 制定和修订知识产权自身体系内的相关规定与制度, 从而约束权利滥用、平衡知识产权的排他性和市场的竞争需求。

二是落实《反垄断法》的有关规定, 通过严格有关司法实践和行政执法的方式, 实现对知识产权权利的限制与利益平衡。此外, 也应不断修改和完善《反垄断法》, 要进一步强化知识产权领域的反垄断宗旨, 既要把知识产权的正常行使作为反垄断法的例外 (以鼓励自主创新) , 又要对与知识产权有关的权利的滥用加以必要的规制。

三是加强工商、知识产权管理部门等行政职能部门对知识产权权利行使的监管, 通过检查、接受举报而调查、经济处罚等方式及时发现和制止权利滥用行为。

综上, 知识产权的垄断性与权利限制即对立又统一, 共同构建了一个完整的知识经济时代知识权利规制制度。对知识产权权利滥用的规制, 是在私人权利和社会公共福利之间需求一个和谐的平衡, 旨在实现促进知识创新和市场经济健康发展的双重目标。

参考文献

[1]郑成思.知识产权论[M].法律出版社, 1998年1月版.

[2]刘春田.知识产权法[M].高等教育出版社.北京大学出版社, 2000年8月.

[3]王仁富.论知识产权法与反垄断法的关系[J].中国工商管理研究, 2009 (8) .

[4]张凤翔.评我国知识产权保护的新发展[J].法治论丛, 2002 (6) .

[5]康添雄.范式与理性:知识产权法学现代性的演进[J].法学杂志, 2011 (9) .