建筑施工合同履行风险

第一篇：建筑施工合同履行风险

合同履行抗辩权在《建设工程施工合同》中的应用

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《中华人民共和国合同法》第四章“合同的履行”一章中，第6

6、67和68条分别规定了合同履行过程中的“同时履行抗辩权”“先履行抗辩权”和“不安抗辩权”。这是法律赋予合同一方当事人，依法对抗合同另方当事人的要求或否认对方权利主张的权利。它对于建筑施工企业订立和履行《建设工程施工合同》，具有重大的指导作用和应用价值。

1、同时履行抗辩权——《合同法》第66条规定 “当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”同时履行抗辩权主要适用于一些没有约定履行先后顺序的双务合同，这在一些常见的“一手交钱，一手交货”的简单买卖、交易中经常会碰到，而在《建设工程施工合同》的履行中很少能见到，在此不作赘述。但是，当发包人在合同以外要求承包人进行“三通一平”工程或另星工程的施工时，往往只是口头约定工程价款，而不同时出具有效的签证，在此种情况下承包人可以主张同时履行的抗辩权，要求发包人同时出具工程价款签证。否则，“承包人施工后发生争议的，责任由承包人自负”(见财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第14条规定)。

2、先履行抗辩权——《合同法》第67条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行的一方有权拒绝其履行要求。先履行的一方履行债务不符合约定的，后履行的一方有权拒绝其相应的履行要求。”在此，合同法规定了后履行一方当事人“拒绝履行”的二种不同情形，即：“完全地拒绝”和“相应地拒绝”。在约定的先履行一方当事人能够履行义务而未履行时，后履行的一方当事人有权完全地拒绝履行;而在先履行一方当事人的履行不符合约定，即瑕疵履行时，后履行的一方当事人只能相应地拒绝履行。例如：在《建设工程施工合同》中，如合同双方约定了发包人支付工程预付款义务的，在发包人未能按约定支付工程预付款时，承包人就可以主张暂不开工、开工期顺延和损失赔偿的权利。同理，在发包人没有按合同约定支付工程进度款时，承包人也可以主张停工、工期顺延和停工损失赔偿的权利。因为，在此时发包人支付工程预付款和支付工程进度款是合同约定的先履行义务，而承包人实施施工是后履行的义务。在发包人没有履行先行义务的情况下，承包人就有权主张“先履行抗辩权”。当然，在实践中承包人行使该项权利时应当“明示”，并且明确地以书面形式告知发包人并抄报给监理单位，以做好证据的保全。

3、不安抗辩权——《合同法》第68条规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化：(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者有可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”根据上述的规定，很显然“不安抗辩权”是一支“双刃剑”。权利人在行使该项权利时，首先，必须有“确切证据”能够证明对方具备了法定的“不安”情形。其次，要结合《合同法》第69条的规定，履行“及时通知”的义务，并可以要求对方提供担保。再次，在程序上必须是先主张中止履行，然后视情再主张解除合同;只有在“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当但保的”情况下才可以主张“解除合同”。例如：在《建设工程施工合同》的履行过程中，有证据证明发包人出现了法定的“不安”情形，而无能力支付工程进度款或工程结算款时，承包人就可以主张“不安抗辩权”，中止合同的继续履行，采取停止施工或留置工程不进行交付的措施，要求发包人提供相应的担保，直至在具备法定条件时，行使解除合同和优先受偿的权利。“不安抗辩权”是法定抗辩权，权利人行使不安抗辩权而留置工程和主张优先受偿权，并不

以当事人在合同中事先有约定为前提。

《建设工程施工合同》是一种双务合同，发承包双方按照合同的约定，都有着各自相应的权利和义务，尽管目前建筑业市场中存在着低价中标、黑白合同、霸王条款等等发承包双方权利义务不平等的现象，但发包人按约定付款终究是其天经地义、不可推卸的责任和义务。只要我们坚持在合同谈判和签订时，不轻易地放弃权利，在合同履行中，积极、妥善地主张

权利，相信建筑施工企业最终一定能够撑起建筑业市场属于自己的半边天!

第二篇：建筑施工企业合同风险

所谓风险，就其字面而言，是指“遭遇危险，受损失或伤害的可能或机会”。对工程项目来说，风险是对项目产生不利影响的事件发生。作为建筑施工企业来说，所承担的风险是指工程项目实施中的除规定为业主的风险以外的所有风险。其中，在不同阶段所承担的风险是不同的。可以将这些风险主要划分为两大类。

第一类，合同签订阶段的风险。

在合同的签订阶段，主要存在以下风险：

1、对国家的法律法规缺乏了解。在合同关系中，双方当事人可以在不违反法律规定的情况下协商确定合同条款，但是法律法规有明确规定的，双方必须遵守。在建筑法律关系中，由于涉及到公共利益，建筑关系各方都要受到国家许多强制性法律的约束，法律法规对工程项目的立项、参与工程建设的主体、工程质量安全标准等都有严格的规定，建筑关系各方必须在法律规定的范围内签订合同。如果建筑施工企业对国家法律缺乏了解，就可能导致违反法律规定受到法律的制裁，承受合同无效带来的后果，承担本不应由自己承担的法律和经济责任。

2、合同订立把关不严。工程施工合同是建筑企业一切风险的源头，如果合同先天不足，势必造成项目实施中的被动，合同履行过程中发生的问题，大都与签订合同时条款把关不严有关。在合同签订过程中，对合同相对方的资信审查是必要的，发包方资信的瑕疵可能会导致我们不能及时得到应得的工程款，劳务方资信的瑕疵可能会使我们不能完全有效地管理劳务队伍，使工程质量、安全得不到保障等等。其他的合同条款约定不明，尤其针对本工程特殊情况的约定不明，如工程款的结算方法、工程款支付的条件、验收的标准、结算的程序、期限等，容易导致对工程难以顺利进行，引发争议;有些条款甚至容易产生歧义，对自己产生不利的影响。

第二类，合同履行阶段的风险。合同履行阶段更是存在着许多潜在的法律风险，如包括工程款支付不及时对工程工期的影响，施工变更、现场洽商等是否及时进行签证确认，工期延误的处理，合同一方要求解除合同，工程停工、窝工对施工企业的影响及损失计算，合同外工程量的计价原则及付款时间、方式，业主、建设单位造成工程延期的责任，工程款结算的程序，工程保修款的支付期限，双方往来函件、会议纪要、变更洽商记录等关系工程决算的资料是否收集齐全并妥善保管等等。

施工企业的风险是必须面对的，我们虽然不能左右各种风险带给我们的潜在危险，但是建筑施工企业可以通过自身努力来避免和化解风险，运用法律手段，减少纠纷，维护施工企业的合法权益。

第一，施工企业要加强法制观念，用法律来武装自己，用法律的武器来避免风险。一个法治社会，一切市场行为都要由法律来进行规范，企业的经营行为，离不开法制的轨道。施工企业领导要高度重视法律，依法经营，要做好法律宣传工作，举办经常性的法律学习活动，领导、决策层要带头学，经营管理人员、施工管理人员要重点学，全体员工要普遍学习相关法律知识，提高企业的整体法律意识和法律知识水平。要重视法律人才的培养和储备，在大家施工能力和水平相当的情况下，你也许就赢在法律知识上。

第二，要根据企业不同情况，配备专职法律服务人员，条件具备的，还应当成立企业内部的法律事务管理机构。

建筑施工企业遇到的法律问题之多，如果没有专业的法律服务人员，是很难顺利解决的。现在许多企业已经认识到了这一点，纷纷聘请了律师作为法律顾问，但是，由于建筑施工企业的特殊性和施工企业法律服务工作的专业性，如果将所有企业法律事务一揽子交给外部律师，一则费用过高，二则由于顾问律师的时间、精力和专业的问题，法律事务的处理质量不一定能够得到有效保证。因此，并非任何法律事务都适于由聘请律师来完成。随着企业规模

的扩大，应该建立法律事务处理机构，配备专业法律服务人员，专门负责企业的日常法律事务工作，比如合同审核、公司法律事务、知识产权初步保护措施等。

企业内部的法律事务管理机构首先最重要的任务是协助企业领导人让企业的组织和行为遵守法律的规定，实现依法经营管理，它也是企业领导人在法律方面的参谋和助手。其途径有二：一是通过本部门直接的管理活动，如对企业法定代表人授权委托行为的管理，对合同的管理，对商标、专利和商业秘密的管理等等，约束和规范企业的行为;二是通过间接的管理手段，如参加、参与、建议、咨询等方式，促使企业领导人和企业有关部门依法建立、健全各项管理制度，实施各项管理活动，进而实现将企业日常生产经营活动纳入法制化轨道的目标。

公司达到一定规模的企业，应该建立公司总法律顾问制度，建立系统化的法律事务管理体系，由总法律顾问领导企业的法律服务工作。总法律顾问应相当于企业副总裁级别，以便于有效地调动资源实施管理，使公司的法律事务管理完全融入企业管理流程之中。

第三，建立一套严格的合同管理制度，从合同的洽谈，到合同的审批，合同的签订、履行，要严格按照制度执行。合同管理制度应包括合同管理的组织网络和制度网络。组织网络，是指企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构(包括专职机构和兼职机构)，使企业合同管理覆盖企业的每个层次，延伸到各个角落。从合同管理工作的发展看，企业法律事务机构作为合同的归终管理部门，更有利于合同管理工作的开展。制度网络，是指企业要就合同管理全过程的每个环节，建立和健全具体的可操作的制度，使合同管理有章可循。建筑施工企业必须十分重视合同及合同管理。我们不仅要重视签订前的管理，更要重视签订后的管理;凡涉及合同条款内容的各部门都要统一起来管理。同时还要注重履约全过程的情况变化，要掌握对我方不利的变化，及时对合同进行修改、变更、补充或中止和终止。

第四，成立高效的合同谈判班子，施工企业必须抽调工程技术、法律、造价、财务等各方面的人才，组成高效的谈判班子，才能在合同谈判中处于一种智力均衡、信息对称的状态，以增加谈判的力量，提高风险识别能力。

第五，将合同的洽谈、审核、审批权利分开，分别把关，降低合同风险。对各级被授权谈判签约人员，授权权限一定要明确，不允许超越权限。从合同洽谈开始，就要进行风险管理。经营人员或谈判班子经过合同谈判，合同内容基本确定后，在合同签订前，应将合同文本送至企业相关部门，主要是法律事务部门，进行条款的审核，以防止存在合同陷井，避免风险;经过审核通过的合同，再送至决策人，进行审批;经过审批之后，方可签订合同。在合同签订后，双方对合同条款进行协商变更所签订的补充协议等，应该同样按照原来的程序进行审核审批手续进行。

第六，合同履行过程中，要依法积极维权。合同签订以后，参与合同谈判的人员应向工程施工人员进行合同交底，将合同洽谈中发现的对施工企业有利和不利的条款统统向施工管理人员交代清楚，使施工管理人员在施工过程中加以注意，对我们有利的要积极索赔，争取高收益，对己不利的要尽力避免;在工程施工过程中，施工企业应严格按照合同约定的条款及期限履行合同。

工程项目部最好配备专职或兼职的合同管理人员。这些合同管理人员必须经过一定的培训以后上岗，要配合项目部负责人，根据合同约定对工程索赔等有关事项及时整理资料要求签证;负责收集整理与业主单位的签证，在业主等单位无理拒签有关材料时要及时固定证据;根据合同的约定对相对方的来函在规定期限内及时回复;负责各方之间往来函件的签收和送达;在业主单位等违约时及时发函督促其履约并同时固定证据等。

第七，要及时维权。施工企业权利受侵害后，应当及时维权，不能听信某些业主的花言巧语，丧失最佳索赔期。在工程施工过程中，如果业主有严重违约行为，导致施工企业无法施工的，施工企业完全可以根据合同约定进行停工，在业主单位纠正违约行为后再行施工;

有些工程项目经过竣工验收后，业主方应付的工程款如果未付足，我们完全可以要求业主方将拖欠的工程款支付之后，再向其交付工程;根据《合同法》规定，在工程竣工交付之后的六个月内，施工企业享有工程价款的优先受偿权，这一权利甚至优先于银行的抵押权，作为施工企业，一定要用好用足这一权利切实维护自己的合法权益。

在建筑企业发展的现阶段，对建设项目进行风险控制已成为一项非常重要的工作，它关系到建设项目能否顺利进行并完成，关系到建筑施工企业的未来。只有从源头防范可能出现的经营风险，过程中控制施工风险，不断完善项目管理方法，发现问题及时解决，才能实现企业的目标。

第三篇：如果出现合同纠纷,建筑合同一般怎样设定解决履行过程中的纠纷的程序

如果出现合同纠纷，建筑合同一般怎样设定解决履行过程中的纠纷的程序

如果出出合同纠纷，建筑合同一般怎样设定解决履行过程中的纠纷的程序呢?

建筑合同一般履行时间比较长，履约过程复杂。建筑合同的标的物不是在签订合同时就已经确定存在的;而是要在履约过程中由合同双方互相配合，共同完成的。在建筑合同的履行过程中，随时都可能出现各种纠纷。这就决定了建筑合同不能仅仅设定一个在事后一揽子解决纠纷的程序;而是要设定程序在合同履行过程中随时解决纠纷，以保证合同的顺利履行。比如，在工程的施工过程中，业主认为墙面平整度不够，而承包商认为已经达到要求;业主认为地砖缺角应当更换，而承包商认为不影响使用和美观可以满足合同要求。我们不能指望诸如此类的纠纷都到仲裁机构或法院去解决。因此在建筑合同中设定随时解决纠纷的程序，非常必要。

FIDIC合同条件设定的争议解决程序非常值得我们参考。该合同规定了三阶段程序：任何争议都应书面提交工程师，工程师应在84天内作出决定。除非合同应终止，承包商应继续工程实施，同时双方均应执行工程师的决定。任何一方对工程师的决定不满或工程师未能作出决定，则应在70天内通知其仲裁的意向。如未通知其仲裁意向，则工程师的决定就成为最终裁决并对各方有约束力。在仲裁意向通知后56天以内双方应试图通过友好协商解决纠纷，然后双方当事人可以正式提交仲裁。任何一方不遵守工程师作出的最终并具有约束力的决定，另一方可以直接提起仲裁，以便使工程师的决定成为仲裁机构的裁决。在工程进行中，业主、工程师和承包商各自的义务不得以仲裁正在进行为理由而加以改变[1]。

上述争议解决程序充分考虑了建筑合同在特殊性，利用工程师的决定及时解决纠纷，保证工程的进度尽可能不受双方纠纷的影响。此外，还正式规定了友好协商的程序，使双方当事人在有时间和程序保证的情况下体面进行友好协商，避免纠纷陷入僵局。在上述程序仍不能解决纠纷，当事人可以提交仲裁。仲裁可以审查工程师的所有决定，确保工程师能够公正。

在上述争议解决程序中，工程师的地位非常特殊。工程师是业主雇佣以管理合同的，在这一点上他就是业主的代表。作为业主的代表却解决业主与承包商之间的纠纷，很多人怀疑其能否公正。在一些国际工程中，工程师承担项目的前期工作，比如勘探和设计工作。对于因这些工作的缺陷而导致的业主与承包商之间的纠纷，很多人更是怀疑工程师的公正性。FIDIC自己的解释是：当事人的任何一方按合同规定的程序对工程师的决定表示反对的话，则该决定没有约束力[2]。因此，并不会导致不公正的结果。

在1995年出版的FIDIC《设计-建造与交钥匙工程合同条件》设立了一个更加中立的争端裁决委员会(dispute adjudication board)。该委员会由双方协商的一人或三人组成，取代上述工程师在解决争议中的地位[3]。此外，英国ICE制定的新工程合同(NEC)也设立了类似机制以解决建筑合同履行过程中随时发生的纠纷。

由工程师解决争议的优点是工程师深入合同管理的细节，对有关争议可以迅速作出判断。此外，这种办法可能更节省开支。但其公正性确实也是令人担忧的。设立争端裁决委员会理论上讲更加公正，但他们对工程进展并不深入，能否准确、迅速判断争议的性质也并非没有问题。我们的建议是，如果工程比较小，承包商对工程师的公正性又比较相信，选择工程师解决争议的机制就可以了;如果工程比较大，增加些开支并不算很大的负担，选择争端裁决委员会的方案更加合理。

我国GF-1999-0201《建设工程施工合同》没有规定在合同履行过程中随时解决争议的机制。其第37.1款规定：“发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。”这一规定没有任何意义。当事人在适用这一合同的时候应当参考上述FIDIC的方案在特殊条款中约定合同履行过程中解决争议的条款。

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第四篇：工程施工合同变更及风险防范

来源:www.xiangdang.net上传者:jsxywl时间:2014-6-9

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工程施工合同变更及风险防范 管道储运分公司 王龄

摘 要：合同变更是合同全生命周期管理中的重要环节，与其他类型的合同相比，工程施工合同变更的发生更频繁，变更的内容与形式更复杂，跟合同变更相关的法律风险也是多方面的。本文试从建设单位项目管理的角度，对工程施工合同变更及其风险防范，作一个初步的探讨。

主题词：工程施工合同 变更 风险防范

一、工程施工合同的变更

工程施工合同具有标的的不可代替性，履行期限长，标的额大，合同履行环境不确定因素多，合同法律关系复杂等特点。各种影响合同履行的主客观因素，在合同订立期间很难充分预见，因而工程施工合同在履行中难以避免要发生各种变更。

与其他类型的合同相比，，工程施工合同的变更，也有其自身的特点。例如，工程发包人对合同的标的，有单方的变更权;变更的形式更加多样化，技术核定单、设计变更单、发包人以及监理工程师的指令、双方函件、会议纪要，都可能是合同变更的表现形式;变更带来的利益增减和法律后果也更加复杂;变更涉及的内容，往往专业性很强;变更行为的规范，除了法律法规的规定，行业规范和商业习惯，也占重要的地位。根据我国《合同法》的规定，工程施工合同的变更，包括法定变更与协议变更两种情形。法定变更即依据法律规定而变更合同内容。协议变更，即合同当事人在合意的基础上，以协议的方式对合同的内容进行变更。

工程施工合同的变更不具有溯及既往的效力，已经履行的债务不因合同的变更而改变。也就是说，合同各方当事人，都不能以变更后的合同条款来作为重新调整双方在变更前的权利义务关系的依据。

二、工程施工合同变更的原因

工程施工合同变更一般有以下几个方面的原因。

1.业主新的变更指令，对工程的新要求。如业主有新的意图，业主修改项目计划、削减项目预算等。

2.由于设计人员、监理方人员、承包商事先没有很好地理解业主的意图，或设计的错误，导致图纸修改。

3.工程环境的变化，预定的工程条件不准确，要求实施方案或实施计划变更。

4.由于产生新技术和新知识，有必要改变原设计、原实施方案或实施计划，或由于业主指令及业主责任的原因造成承包商施工方案的改变。

5.政府部门对工程新的要求，如国家计划变化、环境保护要求、城市规划变动等。 6.由于合同实施出现问题，必须调整合同目标或修改合同条款。 发包人可以单方变更工程设计，其理由在于：工程施工合同就其本质而言，是一种特殊的承揽合同，承包人应按照发包人的要求进行工程建设。发包人单方变更工程设计是发包人的一项法定权利，不需要与承包人协商一致，承包人必须按发包人依法变更后的设计要求进行施工，否则就构成违约。当然，因发包人变更设计给承包人造成的损失必须予以赔偿。同时对合同价款、工期及质量等相关内容做出调整。

三、关于不可抗力和情势变更

(一)不可抗力引起合同变更

《合同法》第117条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的情形。2007版《标准施工招标文件》，则对不可抗力进行了具体的描述，不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用条款约定的其他情形。

不可抗力引起的法律后果，往往导致合同解除。如果不可抗力造成的损害不足以使合同不能继续履行，则引起合同的变更。 不可抗力引起的合同变更，主要分为两个方面，一是合同内容的变更，就是关于合同从非常状态进入正常履行，双方权利义务的安排。例如，场地的清理，已建部分的修复，追加材料的采购和供应，工期的重新确定等。二是不可抗力造成的损失，如何分担。如果未在合同条款专门约定的，可以按照相关规范性文件来处理。2008版《建设工程工程量清单计价规范》规定，因不可抗力导致的费用，发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款：

1.工程本身的损害，因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工现场的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担。 2.发包人、承包人人员伤亡由所在单位负责，并承担相应费用。 3.承包人的施工机械设备损害及停工损失，由承包人承担。 4.停工期间，应发包人的要求，留在施工场地的管理人员和保卫人员的费用，由发包人承担。

5.工程所需清理、修复费用，由发包人承担。

不可抗力事件发生后，作为建设单位应认真统计不可抗力所造成的损失，收集相关的证据。特别是对是否存在对方规避和减损措施不力的情况，进行厘清和区别。

为了规避不可抗力的因素给工程建设带来的风险，宜根据上述分担原则，向保险公司投保，如建筑安装工程一切险，人身意外伤害保险等。并可以在合同中约定，要求承包人对人员、设备也进行投保。这样，在不可抗力造成损害时，可依据保险条款，由保险公司承担一定的责任，保证工程顺利进行。

(二)情势变更引起合同变更

情势变更原则，虽然没有出现在1999年颁布的《合同法》的条文中。但作为合理兼顾合同当事人利益，保护市场交易，防止经济动荡的基本原则，在审判实践中，是一直体现的。2009年，最高人民法院发布关于适用《合同法》解释

(二)，在第二十六条对情势变更原则又作出了明确的规定。同年，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中第一条，就是慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系。

情势变更原则，所谓“情势”，是指作为合同法律行为基础的一切客观事实，包括政治、经济、法律及商业上的种种客观状况，具体如：国家政策、现行法律规定、物价、币值、汇率、国内和国际市场运行状况等等;所谓“变更”，是指这种情势在客观上发生异常变动。 一般而言，情势变更的构成要件是：

1.须发生在合同成立以后，履行终止之前。另外如果债务人迟延履行合同债务，在迟延期间发生了情势变更，则不适用情势变更原则，因为债务人若守约履行就不会发生情势变更。

2.情势变更须是当事人所不能预见的。情势变更是否属于不可预见，应根据当时的客观情况及商业习惯等作判断标准。但对于发生机率很低的某种情况，如飞机失事等，但仍可依情势变更原则处理。 3.情势变更须因不可归责于双方当事人的事由而发生。 4.因情势变更而使原合同的履行显失公平，这是适用情势变更原则的实质要件。

至于是否显失公平，可以用以下几点作为判断标准： 1.是否符合诚实信用原则和公平原则; 2.显先公平的事实须存在于合同双方当事人或其中一方; 3.显失公平的结果，使双方利益关系发生重大变动，危害交易安全;

4.主张适用的一方因不适用而遭受的损失，一般要远大于适用时对方所遭受的损失。

情势变更原则的目的，在于排除因客观情况的变化而发生的不公平的结果，使合同在公平的基础上得到履行或解除。情势变更事由发生后，通过当事人协商或者诉讼、仲裁，变更或解除合同。只有在通过变更合同仍不足以排除不公平的后果时，才扩张采取解除合同的措施。

四、工程施工合同的变更的法律风险和防范对策

(一)合同起草和订立过程中的法律风险和防范对策

建设单位往往在合同起草，特别是一些格式条款的制定中，占有优势地位，但不等于说在这个过程中，就不会隐含着法律风险。而且正因为建设单位的优势地位，更容易忽略法律风险的防范，从而为合同变更埋下隐患。这一阶段存在的主要风险有：

1.合同条款过于粗略。关于变更的条件、程序的文字表述，或没有提及，或不够具体明确，或不够严谨细致，可操作性差。由于合同条款往往是由发包人提供的，如果对合同的理解出现分歧出现争议，会发生不利后果。《合同法》第41条规定，对格式条款具有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 2.在通用条款加专用条款的合同中，没有充分注意到，专用条款与通用条款的衔接，而造成一些内容的空白或矛盾。

3.合同条款中权利义务不对等，有可能违反合同法关于格式合同的禁用规定，而造成该条款无效。根据《合同法》第40条、第53条规定，免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，以及造成对方人身伤害的、因故意或重大过失造成对方损失的免责条款为无效条款。

4.违反合同法以及其他法律、行政法规关于建设合同的强制性规定，如禁止转包、违法分包，也可能造成合同无效或部分无效。 防范对策：重视合同条款的设计，特别是经过招标确定承包人的情形，更应该在起草招标文件时，就准备好内容具体、明确、周密、严谨、可行的合同条款。必要时，对合同中相关术语，例如不可抗力、签证等给予准确、具体的解释。根据工程特性，工期要求，气侯条件，工程款到位情况权衡考虑合同的内容，特别是有关变更的条件、程序和规则。文字表述切忌含糊和过于简略。合理安排双方在变更事项中的权利义务，有限度地利用优势地位。在使用通用条款加专用条款时，一定要吃透通用条款的内容。

(二)施工管理中的法律风险和防范对策

由于工程项目具有周期长，不可预见性大的特点，出现变更是在所难免的。施工过程中的一个重要任务，就是通过坚实、细致、科学的管理，尽可能减少不必要的变更，真实、合理地认定必要的变更，杜绝舞弊和漏洞，维护建设方的正当利益。施工管理过程中，容易出现的风险有：

1.现场施工不能很好地贯彻设计意图，造成施工不符合设计要求，而发生额外的变更。

2.设计与施工现场不符，各专业设计之间存在矛盾，而在施工中未得到及时发现和变更，从而带来损失。

3.监理工程师和现场代表的大量的口头指令，导致最后责任不清，难以准确认定。

4.隐蔽工程未能及时验收，或验收不严，给对方虚报变更工程量，留下机会。

防范对策:第一，做好工程开工前的合同交底和设计交底，使双方的现场人员充分理解设计意图、工作程序以及合同约定的双方工作界面、权利义务安排、违约责任等。为全过程科学管理施工，打下坚实的基础。第二，强化现场信息管理，建立工作日记，及时记录施工进度、质量，以及发现的各种问题，及时沟通业主和设计、监理、施工单位以及不同施工专业的意见，及时协调处理涉及变更的各种具体问题。第三，要严格限制设计变更。主要是涉及安全、质量和使用功能时，才可以按程序办理设计变更。第四，施工中各种正式信息的传达，尽可能采用书面形式，并对双方往来各种信息交流，及时进行梳理、备存，收集涉及变更的对我方有利的证据。第五，要树立严格的守约意识。因为合同是约束双方行为的，作为建设单位也要严格按照合同的约定来履行权利义务，防止由于己方违约，遭对方索赔而形成的合同变更。

(三)工程签证过程的法律风险和防范对策

工程签证就是指工程发承包双方在施工过程中，按照合同约定对支付各种费用(施工过程发生的与设计图纸、施工方案、预算项目或工程量不相符，需要调整工程造价的)、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议。互相书面确认的签证即可成为工程结算增减工程造价的凭据。工程签证一般有以下几种：工程经济签证：是指在施工过程中由于场地、环境、业主要求、合同缺陷、违约、设计变更或施工图错误等，造成业主或承包商经济损失方面的签证。工程技术签证：主要是施工组织设计方案、技术措施的临时修改，涉及的价款数额较大。一般应组织论证，重大变化应征得设计人员同意，做到安全、经济、适用。工程工期签证：主要是在实施过程中因主要材料、设备进退场时间及业主等原因造成的延期开工、暂停开工，工期延误的签证。工程隐蔽签证：是指施工过程中对以后工程结算影响较大的签证，资料缺失将无法补救，难以结算。 签证工作常见风险有：

1.超越项目管理程序，施工图设计深度不合要求。为了追求项目实施进度，往往前期工作不够扎实，施工图比较简略，或者与现场实际出入较大。从而在工程施工过程中，出现设计变更频繁，甚至设计变更联系单比施工图纸还要多。 2.未经核实随意签证。签证内容与实际不符，有不了解定额费用的组成而盲目签证的，有不应列入直接费而盲目签证列入的;也有未经设计人员同意而随意提高用料要求造成不必要浪费的，对投标包干的项目或者不应该签证的项目进行大量的签证，有的签证由施工单位填写，建设单位不认真核实就签字。

3.程序混乱。当遇到该进行工程签证时，业主代表往往不及时给予签证或者双方扯皮，结果造成涉及变更的事项越积越多，最后事过境迁，难以一一辨明真伪，反而给合理确定变更事项造成障碍，从而导致损失。

防范对策:工程签证，本质上就是属于变更合同的行为。鉴于签证在工程施工合同中的重要地位，建设单位要重视签证过程的管理，从各个环节，严格把关，从而控制工程造价。首先，要提高现场签证人员的责任感，在合同条款规定的范围内，正确使用手中的权力，努力维护业主自身的利益，确保投资总目标的顺利实现，同时也应公平、公正、合理地对待承包商，杜绝不正之风。签证管理人员要熟悉合同内容，掌握一定的工程管理和造价管理知识。第二，要及时办理签证事项，随时发生，随时签证，不可拖延。第四，要认真审查待签证的内容，保存好相应的设计变更单、现场日志、影像资料等证据材料。重大签证，应组织有关人员进行论证，形成会议纪要等书面材料。第三，要明确现场签证人员的权限。一是单张签证涉及金额大小的限制;二是区分技术类、经济类、以及技术、经济混合类，专业分工签认，涉及经济内容的签证，必须由造价管理人员实施。第四，现场签证单应做到：内容完整、记录真实、说明详尽、文字表述无歧义、图示尺寸准确、计算过程符合工程量计算规则、工程量计算无差错，施工签证及其附件能够相互解释。

第五篇：建筑业总分包合同存在的涉税风险及管控措施

建筑业总分包合同存在的涉税风险及管控措施建筑业是指包括建筑、安装、修缮、装饰、其他工程作业等五大征税范围的建筑安装工程作业。建筑业的总分包合同涉税问题较多，为了控制和降低总分包间的税收成本和控制税收风险，必须对总分包合同中的涉税问题加强管控。为此，本文主要就建筑业总分包合同中的涉税风险问题进行剖析，并提出管控策略。

总分包合同的涉税风险分析

笔者通过对全国建筑业的调研分析，发现建筑业总分包合同中主要有以下涉税风险。

(一)总分包间差额抵扣营业税的风险

在建筑业总分包间差额抵扣营业税的风险主要体现以下几方面：

1.建筑工程的转包不可以差额抵扣营业税。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(以下简称《管理办法》)第十三条规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。”《营业税暂行条例》第五条第(三)项规定：“纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额。”基于以上规定，在建筑工程总分包之间，如果总承包方把工程转包给建筑企业，则总承包方必须全额缴纳营业税，而不能差额抵扣营业税。

2.总承包人把建筑工程分包给个人或没有建筑资质的公司，不可以差额抵扣营业税。《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”同时，《管理办法》第八条规定：“严禁个人承揽分包工程业务。”第十四条第(一)规定：“分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的是违法分包。”根据以上政策法律规定，如果总承包人将建筑工程分包给个人或没有建筑资质的公司，必须全额缴纳营业税，而不可以差额抵扣营业税。

3.安装工程、装修工程、修缮工程和其他工程的总分包之间不可以差额抵扣营业税。《营业税暂行条例》第五条第(三)项规定：“纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额。”基于此规定，总分包之间差额抵扣营业税，只限于建筑工程。根据国家税务总局关于印发《营业税税目注释》(试行稿)的通知(国税发[1993]第149号)第二条的规定，所谓建筑工程是指新建、改建、扩建各种建筑物、构筑物的工程作业，包括与建筑物相连的各种设备或支柱、操作平台的安装或装设工程作业，以及各种窑炉和金属结构工程作业在内。因此，如果安装工程、装修工程、修缮工程和其他工程的总承包方把其中的部分安装工程、装修工程、修缮工程和其他工程分包给其他人(无论是个人还是公司)，都不能享受差额抵扣营业税的税收待遇。

4.总包人没有履行抵扣营业税的法定申报程序，不可以差额抵扣营业税。为了抵扣营业

税，总承包人必须履行一定的法定申报程序。主要符合以下申报程序：分包人必须向总包人开具建安发票，而且总承包人必须向建筑劳务所在地地税局提供分包人开具的建筑业发票和税收缴款书复印件;有的地方税务机关要求分包额除以总包额小于50%。《建筑法》第二十九条第二款规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”基于此规定，一个建筑工程的主体工程在总工程中一定超过50%，有的地方税务局在审查总分包时，如果总包只做工程的一小部分，则认定为总包发生转包行为，不可以差额抵扣营业税。

(二)总分包之间的配合费和违约金存在的税收风险

总分包之间的配合费和违约金存在的税收风险主要体现在：总包向分包收取的配合费和违约金以及分包向总包收取的违约金是否要缴纳营业税。主要有以下几种情况：

1.总包向分包收取配合费用是否要缴纳营业税。在实践中，总包为了促使分包方按照总包的要求及时按质按时完成工程，必须到分包所负责的工程现场进行指导、监督和管理服务，从而需要向分包方收取一定的配合费用或者管理费用，在总包与分包人结算工程款时进行扣除。对总包向分包收取的配合费用到底要不要申报缴纳营业税?如果要申报缴纳营业税，是按建造业3%申报还是按照非建筑业5%申报呢?

《营业税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”《营业税暂行条例实施细则》第三条规定：“条例第一条所称提供条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产，是指有偿提供条例规定的劳务、有偿转让无形资产或者有偿转让不动产所有权的行为。”基于此规定，总包向分包指导、监督和管理服务而收取的配合费用实质上是“好处费”，必须申报缴纳营业税。由于总包是接受分包的建筑劳务，即：总包是劳务的接受方，总包向分包收取或在与分包工程结算时扣下的配合费用不是“价外费用。”因此，总包向分包收取的配合费用应该按照5%申报缴纳营业税。

2.总包向分包收取的违约金或分包向总包收取的违约金是否要缴纳营业税。为了规范和约束总分包之间的权利和义务，总分包合同往往有违约金条款。这种违约金要不要申报缴纳营业税，要从两方面来分析：

第一，因分包方没有按照安全作业的规范要求进行施工，总包必须向分包方收取安全作业违约金，不需要申报缴纳营业税，也不需要向分包人开具发票。根据《营业税暂行条例》和《实施细则》的规定，营业税的纳税义务人是劳务提供方而不是劳务的接受方。在总分合同之间，总包是建筑劳务的接受方，分包是建筑劳务的提供方，因此，总包必须向分包方收取安全作业违约金，不需要申报缴纳营业税。为什么不需要向分包开发票呢?因为，总包收取分包人的违约金不申报缴纳营业税，根据《发票管理办法》的规定，不需要开发票。只要总包给分包开具关于收取违约金的收据即可。

第二，因总包违约，分包向总包收取的违约金要申报缴纳营业税。按照财政部、国家税

务总局《关于营业税若干政策问题的通知》(财税[2003]16号)文件的规定，单位和个人提供应税劳务、转让无形资产和销售不动产时，因受让方违约而从受让方取得的赔偿金收入，应并入营业额中征收营业税。

《营业税暂行条例》第五条规定：“纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。”《实施细则》第十三条规定：“条例第五条所称价外费用，包括收取的手续费、补贴、基金、集资费、返还利润、奖励费、违约金、滞纳金、延期付款利息、赔偿金、代收款项、代垫款项、罚息及其他各种性质的价外收费。”基于此规定，分包人向总包收取的违约金是分包人向总包结算工程款时，收取工程款的价外费用，需要申报缴纳营业税，并向总包开具建筑业的发票。分包人可以在企业所得税前扣除支付给总包的违约金。

(三)总分包之间材料领用的税务风险

为了节约成本，保证工程质量，总包在包工包料的情况下，工程中的主要建筑材料或主体建材都是由总包统一购买，辅料由分包方自己采购。在这种情况下，总分包签定的总分包合同中，合同中会确定总包发给分包方使用的主要建筑材料的数量、型号和种类，在与分包进行工程结算时，总包会在工程款中扣下总包发给分包使用或分包领用的建筑材料款。总分包之间的材料领用的税务风险主要体现为：分包人从总包人领用的建筑材料是由总包采购的，并且含在总分包合同中和总包与分包的工程结算价中，分包方没有按照结算价给总包开具建筑业发票而是只针对劳务部分给总包开具建安发票，结果少申报应缴纳的营业税，构成漏税的风险。

(四)总包方代替分包方扣缴营业税的税收风险

自2009年1月1日开始实施的《营业税暂行条例》，已经取消了总包是分包人营业税扣缴义务人的规定。也就是说，总分包之间在平常的业务过程中，往往会出现两种情况：一种情况是总包代替分包人扣缴营业税;另一种情况是分包人自己作为独立的营业税纳税人，向总包开具建安发票，让总包进行营业税的抵扣。

总包方代替分包方扣缴营业税的税收风险主要体现在，总包已经代分包人扣缴了营业税，总包给分包人结算工程款时，总包还向分包人索取建安发票，结果使分包人多缴纳了营业税，或者说分包人对分包额重复缴纳营业税。

总分包合同的涉税风险管控策略

通过以上总分包合同的涉税分析，提出以下税务风险管控策略：

(一)掌握建筑业总分包合同差额抵扣营业税的条件

建筑业总分包差额抵扣营业税应同时具备以下6方面的条件：

(1)总承包人必须是查账征税的企业。即实行核定定率征收的总包人发生的分包业务不能差额抵扣营业税。(2)分包人必须向总包人开具建安发票，而且总承包人必须向建筑劳务所在地地税局提供分包人开具的建筑业发票和税收缴款书复印件。(3)分包人必须是具有建

筑资质的建筑企业，而不是个人。即总包把建筑工程分包给个人或者是没有建筑资质的建筑公司，不能抵扣营业税。(4)总承包人必须持总分包合同到工程所在地的地税局进行备案登记，并且必须向工程所在地的地税局进行建筑工程项目登记，申报纳税。(5)建筑工程的主体工程在总工程中一定超过50%。否则，总承包方转包工程必须全额缴纳营业税，不能差额抵扣营业税。(6)差额抵扣营业税只限于建筑工程。即安装工程、装修工程修缮工程和其他工程的总分包之间不可以差额抵扣营业税。

如果建筑总分包之间没有同时具备以上六大条件，则总承包方将面临不能享受差额抵扣营业税的税收风险。

(二)总分包合同中必须明确载明相关事项

总分包合同中必须明确载明以下事项：(1)总分包之间的违约责任，特别是总包违约，总包向分包支付违约金时，分包必须向总包开具建安发票。(2)总包向分包收取的配合费用，必须向分包方开非建筑业的劳务发票。(3)如果总包统一采购建筑材料，分包从总包领用建筑材料的情况，不能把分包从总包领用的建筑材料写在分包合同中。

(三)总包对分包领用建筑材料进行监督

为了防止分包方将从总包方领用的建筑材料用于销售变现，然后用变现的现金去购买劣质建筑材料，从中赚取差价，总包必须对分包方从总包方领取的建筑材料，进行定期的监督使用，例如，派人到工地上去及时监督分包方把从总包领取的建造材料及时、足量用于本工程建设。

(四)总包方代替分包方扣缴营业税的税收风险管控

当总包方代替分包方扣缴营业税时，为了规避分包方的重复纳税风险，必须按照以下方法进行操作：总包方在施工所在地的地税局开建安发票，代替分包方扣缴营业税时，必须要求地税局开一个一试三联的“已扣缴税款证明单”，其中一联在地税局备查，另外的两联交给总承包方，总承包方把其中的一联给予分包方，分包方拿着这一联到施工所在地的地税局开建安发票给总包方。由于地税局有一联留查，分包方在开发票给总包时，不需要缴纳营业税了。