法治研究论文范文

2022-05-11

要写好一篇逻辑清晰的论文,离不开文献资料的查阅,小编为大家找来了《法治研究论文范文(精选3篇)》,希望对大家有所帮助。内容摘要:从法治中国视阈下审视区域法治研究,区域法治在内涵上包括国际性区域法治、大中华范围内区域法治、中国大陆地区区域法治。其中中国大陆地区区域法治又可分为准区域法治、关联性区域法治和综合性区域法治。区域法治研究应该是区域法治建设的当然随行,并且区域法治又是法治中国建设的有机组成部分。

第一篇:法治研究论文范文

法治政府视阈下推进城市社区治理法治化研究

摘要:城市社区治理法治化是法治国家、法治政府、法治社会“三位一体”建设的基础。当前,全面依法治国使法治理念深入人心,城市社区治理也朝着法治化迈进。但是,在法治政府建设的进程中,推进城市社区治理法治化,却面临着诸多现实困境,通过剖析原因,从法律、治理、参与等三个方面制度入手,探索一条适合中国国情的城市社区治理法治化之路。

关键词:法治政府;城市社区;治理法治化;路径

DOI:10.3969/j.issn.1674-7739.2018.06.017

党的十九大报告提出了“加强社区治理体系建设,推动社会治理重心向基层下移,发挥社会组织作用,实现政府治理和社会调节、居民自治良性互动。”社区治理工作被载入党的最高文件,充分证明城市社区治理已成为中共中央治国理政的重要组成部分。在全面推进依法治国的今天,作为国家治理体系中最基本的治理单位——城市社区,采取法治化的治理模式,既关系到法治政府建设的整体进程,又影响到国家治理能力现代化的基本实现。

一、城市社区治理法治化概述

城市社区治理法治化是国家治理体系和治理能力现代化的重要一环。想要推进城市社区治理法治化,则应当对其进行更为直观地认知与理解。因此,可从内涵阐释、理论解读、变迁剖析等三个方面着手,来把握当前实施城市社区治理法治化的重要性和必要性。

(一)城市社区治理法治化之内涵阐释

城市社区治理法治化所强调的“法治化”是将人治、法制等非法治状态逐步转化为法治状态的发展历程。城市社区治理法治化的前提是有法可依,所依据之“法”,应为广义之“法律”,即现行宪法、法律、各地方制定与城市社区治理有关的地方性法规、政府规章等。现行宪法第111条第1款以根本大法的形式为城市社区的自治组织——居民委员会的存在提供了最高效力的法律依据①。1954年通过的《城市街道办事处组织条例》确定了街道办事处的地位、设立条件及程序、工作任务、人员组成、经费来源等。1979年通过的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第68条在设立派出机关的规定中,以组织法的形式确定了街道办事处的性质②。这两个涉及到街道办事处的法律条文为城市社区治理法治化工作的开展与实施提供了最基本的法律依据。各地方在推进城市社区法治化也进行了一些尝试和探索,通常以制定地方性法规和政府规章为主,因为选取治理角度不同,所以立法侧重点也不相同,但却为城市社区治理模式打开了新的篇章,为城市社区法治化推进注入了新的地方特色。比如,《上海市城市居民委员会工作条例(试行)》(1986年),《上海市街道办事处条例》(1997年通过,2016年修订),《上海市居民委員会工作条例》(2017年);《武汉市街道办事处条例》(1997年通过,2017年修订);《青岛市住宅小区物业管理试行办法》(1994年);《深圳市经济特区住宅区物业管理条例》(1994年通过,2007年废止),《深圳经济特区物业管理条例》(2007年)。通过厘定城市社区治理法治化中“法”的适用界限,可以清晰地确定城市社区治理法治化内涵,是指治理主体秉承宪法与法律为指导,结合各地的实际制定地方性法规或政府规章,运用法治手段使城市社区在经济、政治、文化等方面平稳有序,实现城市社区治理的规范与法治。

(二)城市社区治理法治化之理论解读

1.“市民社会”理论

在《政治学》一书中,亚里士多德将“市民社会”确定为国家。黑格尔将“市民社会”同国家完全割裂,强调在地位上国家高于甚至决定“市民社会”,构建家庭、市民社会与国家三阶段论。该理论是构建城市社区治理法治化的重要基础。在我国,借鉴并运用“市民社会”理论中国家与社会彼此分离的观点,同时肯定国家与社会二者之间相互推动的作用,通过提升整个社会参与民主管理的意识,筑牢城市社区治理法治化的理论根基,从而加速我国法治建设的整体进程。

2.行政法治理论

行政法治是行政法的基本原则③。这就要求行政机关及其工作人员尊崇宪法和法律,依照法定程序确保具体行政行为满足“程序”和“实质”双合法的价值追求。“法治”最基本要求是限制和约束行政权力。作为推动城市社区治理法治化治理的主要主体——政府,其行政权力的运行应做到“法无授权不可为”。而享有城市社区治理法治化的民主参与主体——居民,其活动也应当接受法律的规制与调整。因此,我国城市社区治理法治化最终要达成行政权力(公权力)与居民权利(私权利)的和谐共生,统一发展。

3.“多中心治理”理论

“多中心”意味着没有唯一的中心,与权力垄断相对。多中心治理允许众多权力或服务中心通过竞争与合作使公民获得更多选择权及更优质服务,确保决策更加科学合理。[1]当前,随着城市社区治理结构的转变,出现了权力分散且管辖交叠的局面,彼此独立的决策中心在相互之间存在竞争的同时,又给城市社区治理工作注入活力并提高效率。因此,多中心治理所呈现的优势,使从“单一中心”发展到“多中心”成为必然,多元共治成为城市社区治理的趋势。可以说,“多中心治理”理论助力城市社区治理法治化建设的推进工作。

(三)城市社区治理法治化之变迁剖析

1.建国——1982年城市社区治理二元制模式

城市社区治理二元制是以“单位”和“街居”制度并存的治理模式。建国初,国家仍沿袭着革命时期的“单位制”④,“单位”成了城市居民的生活依附,排除其他城市基层社会制度建立的可能。但是,对无单位人员,在进行基层社会管理时单位则束手无策。此时,“街居制”的诞生成为了历史的必然。1954年通过了《城市街道办事处组织条例》《中华人民共和国城市居民委员会组织条例》,通过立法确定设立街道办事处与居民委员会,实现了基层社会管理的统一规范,标志着城市街居制度的正式建立。“单位”为主,“街居”为辅,协作共存的二元制是我国当时城市社区治理制度的基础,有单位的职工,单位管理;无单位的居民,街居管理。彼时二元制的治理模式对维护城市基层社会秩序和稳定方面发挥了重要作用。

2.1983年——1998年城市社区治理合作制模式

随着我国改革进程的不断深入,现代企业制度取代单位制度成为必然,“单位人”向“社会人”转变成为现实。“单位”和“街居”二元制成为城市社区治理的阻碍。以政府主导、居民参与、非政府组织协助的社区合作制的城市社区治理模式呼之欲出。此时,民政部提出“社区服务”,开启了城市基层管理体制改革的序幕。1991年民政部提出“要全力推动社区建设”,使社区管理工作的重心回归至居委会,并推动居民的自主参与管理,标志着我国城市社区治理工作进入新阶段。城市社区治理的合作机制,在保持社会安定,提高社区自治能力等领域发挥了巨大的促进效用。[2]

3.1999年至今城市社区治理自治制模式

20世纪90年代中后期,随着功能的强化,自发形成的社区自治组织如物业公司、业主委员会等,逐渐脱离了政府的直接控制。与此同时,社区中介组织也随之发展壮大,标志着我国正朝着现代化城市社区迈进。1999年民政部在《全国社区建设实验区工作方案》中,提出“要构建同社会主义市场经济制度相互匹配的社区建设管理与运行机制”,[3]旨在进一步加强对社区的管理工作。2004年“社会主义和谐社会”的提出,打造“和谐社区”成为各地方在城市社区治理方面所追求的重要目标。衡量和谐社区的标准是“民众自治、管理有序、服务完备、居住平安、环境怡人、邻里友好”⑤。各地方倡导“民众自治”,结合各自特点,探索社区自治模式的实践。比如上海模式⑥、北京模式⑦、沈阳模式⑧、汉江模式⑨、青岛模式⑩。上述的治理模式代表我国未来城市社区治理的前进方向,为城市社区治理法治化积累了宝贵经验。

二、法治政府与城市社区治理之间的逻辑关系

党的十八大报告提出“在城乡社区治理、基层公共事务和公益事业中实行群众自我管理、自我服务、自我教育、自我监督”,到2020年“法治政府基本建成”。“城市社区治理”与“法治政府建设”首次同步被载入党的最高文件之中。党的十九大报告中提出“加强社区治理体系建设”,“法治国家、法治政府、法治社会建设相互促进”,“城市社区治理”与“法治政府建设”再一次同步被载入党的公报之中。“城市社区治理”与“法治政府建设”同时出现看似“不谋而合”,实质上是中共中央“有意为之”,充分证明二者存在着必然的逻辑联系。一方面法治政府要适应城市社区治理的需要,为社区治理工作竭力服务;另一方面城市社区治理也需要法治政府予以指导,才能不断推动城市社区治理工作朝向法治化良性发展。

(一)法治政府对城市社区治理的基本要求

1.创新社区治理体制

城市社区是社会治理中的基本单元。城市社区治理的水平也直接关系到法治政府建设之程度。同时,建设法治政府需要城市社区治理法治化逐步推进,并对社區治理提出新的要求。因此,创新城市社区治理体制就应当依托当前我国行政区划的合理布局,将城市划分若干社区,建立健全社区党组织、社区居委会组织、社区内各类中介组织,使城市社区治理工作在党组织的领导下,由政府的民政部门牵头,社区居委会主办,各类中介组织大力支持,通过居民的广泛参与,创新共同协商的工作机制。同时,调整居委会的职能,加快社区网络化、社会化建设步伐,形成多类型、多层次、全方位的便民服务网络,提高居民幸福感和获得感。

2.理顺各类组织关系

在城市社区治理过程中,法治政府乐于看到各类组织之间摒弃利益纠葛和理念分歧,通过平等、协商、合作等框架内理顺关系,保持一种良性互动,否则将阻碍社区治理法治化的推进。现阶段,在各类组织关系中需重点理顺居委会与业主委员会,居委会与物业管理公司之间的关系,增强城市社区治理的凝聚力。在法治政府建设过程中,城市社区治理需要通过居委会牵头,协调三者之间的关系,例如通过建立并定期召开区居委会主任、业委会主任和物业公司经理联席会议,集体协商、统一安排社区治理方面的事务。一方面避免业委会所凸显的自治特征强于居委会而在获得居民支持方面对居委会的社会地位造成冲击,另一方面又解决了先前居委会“越俎代庖”行使物业管理公司职能的难题,利于缓和二者的紧张关系。最为重要的是,联席会议使居委会既可以成为业委会和物业公司之间的协调者,又可以成为业主利益的保障者和物业公司服务的监督者。[4]

3.培养社区基本意识

建设法治政府的进程中,城市社区治理亟需积淀符合各自特色的社区基本意识,才能助力城市社区治理法治化的实现。社区基本意识本质上就是生活在同一社区的居民所共同拥有的价值观,并对社区所共同呈现的认同感、依赖感和归属感,是该社区文化底蕴的集中体现,是城市社区治理朝法治化前行的助推器。法治政府寄希望于城市社区能够真正实现居民自我管理、自我服务、自我教育、自我监督,并通过已塑造成型的社区基本意识来推动城市社区治理法治化。同时,城市社区也应当竭尽全力为居民搭建相互交流的平台,以便增进了解,加深感情,并以此为契机,通过不断地宣传教育培养出社区居民所一致认同的基本意识。居民在浓厚的社区基本意识的指引下,才能产生对本社区的认同感与归属感,才能积极地参与社区治理事务,才能够逐步实现城市社区治理法治化。

(二)城市社区对法治政府建设的强烈诉求

1.政府角色定位

在推进城市社区治理法治化的进程中,城市社区要求法治政府重新进行角色定位。政府应从宏观层面入手,在全面领会中共中央、国务院的方针、政策的基础上,根据城市社区的自有特点,制定治理规划的路线图,确保城市社区治理沿着正确的方向前行,城市社区治理的规划者是法治政府角色之一:在基础设施、生活配套设施、公共卫生服务设施等民生方面投入,单凭城市社区“一己之力”难以实现,必须依靠政府财政的大力支持,才能保证城市社区持续、健康、有序发展,城市社区治理的支持者是法治政府角色之二。城市社区治理各项工作应由社区自治并非政府包办,政府只是协助社区开展工作而并非将行政事务性工作摊派给社区,城市社区治理的协助者是法治政府角色之三。服务型政府是建设法治政府的重要特征,政府应强化服务理念,彻底抛弃官僚思想,为城市社区治理提供多样化的服务。城市社区治理的服务者是法治政府角色之四;在城市社区治理的整个过程中,政府要对社区代表大会和居委会进行全面监督,避免权力被滥用,城市社区治理的监督者是法治政府角色之五。

2.政府职能转变

城市社区治理法治化要求法治政府按照“小政府、大社会”的模式,通过科学划定政府职能,彻底转变当前“全能型政府”的窘境。法治政府要始终坚持“有所为,有所不为”的原则,该管的,要管得好,管到位;该放的,要舍得放,放彻底。在推进社区治理法治化的进程中,首先,政府工作要贴近城市社区,时刻关注,并根据城市社区工作变化的实际及时调整治理政策。通过强化城市社区的基层建设, 将事权转移,达到权责相符。其次,政府工作方式要彻底转变,摒弃过去所采用的“行政命令式”作法,避免将政府的本职工作强加给城市社区。某些确实需要社区配合的工作,通过协商并确定权责之后,由政府部门与社区共同完成。最后,政府要支持居民参与社区治理,“政府是社区管理的组织者,社区服务组织是社区管理的提供者,社区民众是社区管理的参与者。”[5]政府只有不断鼓励并大力支持居民广泛参与社区治理,才能实现建设法治政府与城市社区治理之间的良性互动,才能体现出政府在推进城市社区治理法治化中所发挥的重要作用。

3.信息双向传递

城市社区与法治政府应在推动社区建设与发展方面相互协调、理顺关系,使城市社区治理法治化的推进工作达到良好效果。重要的是,在信息传递方面,法治政府与城市社区要达成默契,找到平衡点,尤其是政府向城市社区传递信息时,除违反《中华人民共和国政府信息公开条例》规定内容外,理应公开、透明。法治政府通过与城市社区进行充分地信息沟通,及时了解彼此的需求。在处理社区基本事务时,以对话为基础进行决策,有效保障政府与城市社区各自的利益,更有利于推进城市社区治理法治化的稳步前行。需要强调的是,真实、全面、准确的信息,一方面有助于法治政府从中发现问题并及时解决,另一方面便于居民了解政府的意图和做法,从而使社区居民发自内心地支持和配合政府工作。更为关键的是,信息双向传递机制更有助于政府部门的工作人员与城市社区工作人员之间建立起良好的信任、合作关系,及时达成共识,有效地提高城市社区治理法治化方面的工作效率。

三、法治政府视阈下城市社区治理法治化现实困境及成因分析

当前,国家积极构建法治治理体系,将建成法治中国作为法治治理的最高目标。作为国家治理体系和治理现代化的重要一环,城市社区治理朝向法治化迈进正是最为恰当之举。将推进城市社区治理法治化置于建设法治政府的进程中,直面现实困境,深入剖析原因,大胆破除桎梏是很有必要的。

(一)现实困境

1.法律层面

首先,适用的“旧法”已经过时。《中华人民共和国城市居民委员会组织法》(以下简称《居委会组织法》)制定、施行于1989年,距今已有29载,制定之时国家处于计划经济时代背景下,而如今已处于社會主义市场经济体制阶段,法律条文与时代脱轨,缺乏可操作性。彼时社区的性质、规模与现在不可同日而语,加之现阶段城市社区治理要将管理民众转变为服务民众,因此,若一直适用类似的法律、法规,必然会给社区治理工作造成困扰和麻烦。其次,契合的“立法”相对滞后。虽然国家倡导法治建设,但是,与城市社区治理法治化相契合的立法工作却呈现落后之势,在实际操作中难以做到“有法可依”,同时,又缺少专门的法律保障城市社区治理的法治化,比如涉及社区成员代表大会等自治组织的法律地位等方面的相关立法工作,迄今仍无任何进展。最后,施行的“法律”缺乏效力。当前,大多数城市往往采用制定政府规章的形式来实现社区治理。这虽然在一定程度上解决了各自行政区域内的社区治理问题,但是规章的效力层级略低,又没有相匹配的行政法规、法律作为立法依据,不能在实践中真正贯彻宪法所规定的居民自治制度,此类政府规章一旦被违背,惩戒乏力的“短板”就显现出来。

2.制度层面

现行宪法确定了居委会属于基层群众性自治组织的性质。《居委会组织法》第2条规定了政府对居委会的工作给予指导、支持和帮助,居委会协助人民政府开展工作。该条文规定政府和居委会在城市社区治理中的职能定位还不甚明晰,而且迄今为止,立法机关尚未出台相关法律确定政府和居委会在社区治理方面的角色扮演与职责履行。随之而来的是,政府已经偏离了“指导”居委会的轨道,从而转向“领导”,直接将行政事务摊派给居委会成为常态,不但加重居委会的工作量,而且导致居委会自治性的丧失。

3.参与层面

当前,虽然相关法律较为细致地规定了居民参与城市社区治理的权利、途径和程序等,但是居民参与积极性仍旧不高,大多数属于被动参与。笔者在辽宁省大连市甘井子区某个社区进行调查发现,40%的居民“不能完全了解居委会工作”;35%的居民“不能完全认识居委会的工作人员”;75%的居民“不曾向居委会提出过任何意见与建议”;35%的居民“不曾主动去过居委会”;5%的居民“曾被邀请参与讨论”;80%的居民“不曾参与本社区治理的具体事务”。上述数据充分表明,一方面居民参与率低,参与意识不强,积极性不高;另一方面“普通人”在社区治理方面鲜有发言权。

4.保障层面

《居委会组织法》第9条明确规定了社区居民的选举权,确定了居民自治参与权利。但是,现实中拉票、贿选等乱象极大挑战了社区居民自治的底线。不真实选举产生的社区工作人员违背了社区自治的本质,降低了居民自治参与权的标准,践踏了居民自治参与权的法律规定。虽然《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)第15条将“基层群众性自治组织中从事管理的人员”纳入到监察范围之内,但是对贿选产生的社区工作人员如何监管却只字未提,同时,社区工作人员不作为或者乱作为导致严重损害居民利益的惩戒机制仍属空白。

(二)成因分析

1.法治观念尚未形成

由于受传统观念的影响,基层政府不愿让居民和社区自治组织参与治理,而且某些政府工作人员“人治”思想极其严重,简单地运用行政手段解决社区治理中所出现的问题。社区工作人员的“人治观念”也十分明显,工作中讲人情不讲规矩,社区治理中的法治建设有名无实,法治化程度大大降低。而社区居民一味地对政府消极依赖,秉承着服从甚至是乐于听从“人治”命令式的管理,很少能够遵循法治原则,从自治意识出发,采用协商的方式为社区建设建言献策。

2.治理经验相对缺乏

城市社区治理的法治化应当通过实践不断地探索并积累治理经验,同时赋予社区更多的自主选择的空间,剔除长期存在的行政管理模式,坚持社区治理的法治之路。但是,在很长的一段时间之内,我国一直采用自上而下的管制机制,国家完全占有公共权力与资源,政府也呈现全能型格局,多元化主体共同治理的模式尚未形成,应该说无论在哪个领域,中国都没有足够的法治化治理经验。[6]

3.理论研究略显单薄

从目前来看,有关城市社区治理法治化的理论研究略显单薄,现有研究成果侧重对策性研究,基本上源于国外城市治理理论的引进和解释,鲜有结合我国国情进行分析的,缺少中国特色。少数业已成型的理论成果,由于研究范围不广、深度不足,不能作为立法的理论依据,也很难助力现行法律法规解决实际问题。

4.自治效果有待提高

现阶段,城市社区的自治组织大多由基层政府直接掌控,居民缺少参与的积极性和主动性,非政府组织的自治性特征也无法显现。而且社区自治组织中普遍存在着成员人数少,组织涣散,自治效果不言而喻。更为严重的是,社区治理的资金经常短缺,经费支出的需求难以满足,在某种程度上,就会形成这样的局面:社区治理依靠政府帮扶越强烈,自治效果则越低下。

四、法治政府视阈下城市社区治理法治化的路径探析

城市社区治理的法治化是一项巨大的工程,在充分考虑现实状况的基础上,只有将城市社区治理法治化的推进工作置于建设法治政府的进程之中,从法律制度、治理制度、民主参与等三个方面入手,才能探索出一条适合中国实际的城市社区治理法治化之路。

(一)法律制度方面

1.制定新法

目前,大多数城市社区治理方面的法律都是早期颁布的,已经滞后于当前城市社区治理的需要。为了解决这一难题,建议尽快制定《中华人民共和国社区法》。立法机关应按照民主化、科学化的方式予以立法,要广泛听取社会各个阶层的诉求,特别是听取相关领域内研究专家、学者的意见和建议,确保该法律切实可行。通过制定该法彻底厘清政府、自治机构、居委会三者权限及管辖范围,明确社区自治机构的主体权责以及社区居民自我管理的权利。同时要建立健全相应的监督、检举等制度,完善问责机制,与《监察法》的监察范围切实、有效地衔接。

2.修订旧法

以《居委会组织法》为例,其部分法律规定与现实生活严重脱节,应当及时予以修订。可以尝试在居委会选举方面,明确选举的方法、程序、步骤以及当选的条件,同时要有专门条文规定社区流动人口的选举权和被选举权;在居委会人员组成方面,应有社区治理专门人才引入机制的规定,将高素质的专业人士纳入到社区居委会之中,在配套制度制定方面,应赋予各地方配套制度的制定权,以便各地方在城市社區治理方面,因地制宜制定相关的配套制度,尽显当地特色。

3.补齐“短板”

这里的“短板”应当界定为城市社区治理法律法规中疏漏的“中间地带”。要补齐短板则需要不断健全相关的法律法规予以填充“中间地带”。在城市社区治理中,“中间地带”恰恰是政府与居民之间所存在的非政府组织,其发挥着连接政府管理与居民自治的作用。以规定非政府组织的《社会团体登记管理条例》为例,虽在2016年做了较大幅度的修改,但是在非政府组织的性质、权限、职责、目标、流程等方面未做具体规定,申请登记的便民制度也有待提高。完善“中间地带”的填充内容,彻底地补齐条例规定缺失的“短板”势在必行。

(二)治理制度方面

1.党的领导

党的十九大报告明确提出“党政军民学,东西南北中,党是领导一切的。”社区党组织要大力宣传党的政治主张,始终坚持将中央的方针政策在社区治理中贯彻、落实。社区党组织应将居民民主权利与党的执政充分结合起来,在满足社区居民共同权益,增进社区凝聚力的同时,又巩固党在社区层面的执政基础。同时更要发挥好社区党员的先锋模范带头作用,使其成为服务社区居民的桥梁和纽带,通过设置“党员服务岗”“结对子”和“精准扶贫”等形式,充分发挥每名党员的特长,激发其责任心与荣誉感,紧密联系社区居民,将社区各个领域置于党的领导之下。对于流动党员,社区要建立切实有效的流动党员管理机制,使因就业或居住地变化等原因而暂时“脱离”原党组织的流动党员信赖并服从当前经常居住地的社区党组织的管理,扩大社区党组织的覆盖面。

2.治理主体

要真正实施城市社区治理法治化,必须要以居委会为治理的主要主体,保持其特有的自治属性,政府应当树立科学的社区观,抛弃把居委会当作基层政权的下级组织的错误观念,保证居委会的自治职能,自觉地将自身确定为城市社区治理的辅助主体。对涉及到与城市社区治理相关的政府部门,要重新划分权力,在法律范围内,依据规范、程序给予社区治理更多引导、扶持和帮助,避免假借指导之名,行领导之实,逐步推进社区治理的法治化。主要主体与辅助主体二者之间的关系仍须明确一点:政府不能硬性插手社区治理工作,居委会也绝不能偏离政府的政令实施所谓的“社区自治”。

(三)参与制度方面

1.树立核心理念

在全面推进城市社区治理法治化的进程中,应该树立一个核心理念:凡是涉及到公共利益、居民切身利益的,居民应共同参与、共同决断。通过扩大城市社区治理的民主范围能够有效地培养居民依法管理社区公共事务的主人翁意识,并将“共建共享共治”的治理格局融入到社区治理之中,使社区逐渐形成民主管理、民主决策、民主监督的良好氛围,在城市社区治理法治化的进程中,社区居民才能逐步实现自我管理的主动性、自我服务的积极性、自我监督的责任性。

2.全面公开信息

“社区自我管理机构应该在管理工作中,及时、主动向群众公布有关的信息。[7]可以说,信息公开是推动实施城市社区治理法治化的必要条件。通常情况下,城市社区都设置了信息栏,经常性地传递与居民切身利益相关的微观层面的信息。但是,在方针政策的施行、法律法规的适用等宏观层面的内容发布则不全面、不及时,从而堵塞了部分居民信息获取的渠道。因此,要实现城市社区治理法治化,应拓宽居民掌握信息的渠道,社区应及时发布并更新信息的内容,包括国家宏观层面与居民微观层面的信息,不断完善信息公开制度。

3.基本准则制定

推进城市社区治理法治化也同样需要制定基本准则,确定居民参与社区治理的权利与义务,该基本准则一方面与居民参与社区治理的相关法律有效地契合,也可在实质上将其看作保障居民参与社区治理的“法律依据”;另一方面通过约束居民行为,保证居民参与效果,使居民参与社区治理常态化。就我国而言,可借鉴英美等发达国家颁布的有关居民参与志愿服务的《公民服务法》来制定基本准则。将无酬或低酬的居民志愿服务与民主参与治理通过基本准则有机地结合在一起,使居民民主参与社区治理制度化、法治化,运用法治治理模式保障居民在社区治理中所享有的权利和应履行的义务。

说明:本文系辽宁省社会科学规划基金重点项目“基于法治政府的视角探索辽宁省推行权力清单制度研究”(L17AFX001)的阶段性成果。

注释:

①《中华人民共和国宪法》第111条第1款规定“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。居民委员会、村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举。居民委员会、村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定。”

②《中華人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第68条规定“省、自治区的人民政府在必要的时候,经国务院批准,可以设立若干派出机关。县、自治县的人民政府在必要的时候,经省、自治区、直辖市的人民政府批准,可以设立若干区公所,作为它的派出机关。市辖区、不设区的市的人民政府,经上一级人民政府批准,可以设立若干街道办事处,作为它的派出机关”。

③百度百科.行政法治[DB/OL].(2018-05-20)[2018-07-21].https://baike.baidu.com/item/%E8%A1%8C%E6%94%BF%E6%B3%95%E6%B2%BB/57.

④单位制:在计划经济体制时期,所有资源都由国家来分配,单位和国家之间形成一种依附和庇护的关系。国家通过政治权力把城市社会各种经济和文化组织改造成单位。

⑤李学举.在全国社区建设工作会议上的讲话[DB/OL].(2011-07-14)[2018-07-21].http://www.hbmzt.gov.cn/xxgk/ywb/jczq/mtgz/201107/t20110714_102823.shtml.

⑥上海模式:将社区管理定位于街道,发挥居民点中党组织的领导核心,通过行政手段培养与塑造居民的自治意识和自治能力。

⑦北京模式:各区、各街道、各社区呈现出多元化的管理模式,“鲁谷模式”带有明显的政府导向型;“西城模式”和“朝阳模式”呈现政府导向与社会导向相融的特点。

⑧沈阳模式:模仿国家政权机关设立形式,规定权力义务,出台政策,确定自治组织彼此关系、地位与职能。

⑨汉江模式:呈现“小政府、大社会”的特点,构建起政府机关依法行政、社区组织自治管理、社区居民自发参加的三者有机统一的治理模式。

⑩青岛模式:城市里设置社区建设指导委员会,居委会建立管理委员会,街道成立协调委员会,坚持政府与社区分开、民众参与自治。

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责任编辑:王明洲

作者:陈大为

第二篇:法治中国视阈下的区域法治研究论要

内容摘要:从法治中国视阈下审视区域法治研究,区域法治在内涵上包括国际性区域法治、大中华范围内区域法治、中国大陆地区区域法治。其中中国大陆地区区域法治又可分为准区域法治、关联性区域法治和综合性区域法治。区域法治研究应该是区域法治建设的当然随行,并且区域法治又是法治中国建设的有机组成部分。区域法治建设丰富法治中国建设内涵,只有在区域法治实践中才能逐渐总结和提炼出法治中国制度形态。区域法治建设则是法治中国建设的实践基础和现实载体,是法治中国的着眼点和落脚点。而与此同时,法治中国建设又为区域法治建设提供合法性基础和方向性指引,并将区域法治经验和成果整合在法治中国建设的框架中来。为此,需要法治中国视阈下推进区域法治建设。在此过程中需要建立和健全区域开发和发展法律体系;应加强各省、市、区之间的立法、执法和司法协调与合作;必须多方面地营造区域开发和发展良好的法治环境、社会环境、投资环境。

关键词:法治中国区域法治准区域法治关联性区域法治综合性区域法治

党的十八以来,建设法治中国被党和国家提到了更加重要的战略高度,这对于全面深化改革,推进国家治理体系和治理能力现代化,完善和发展中国特色社会主义制度,建设社会主义法治国家等无疑都具有十分重要的意义。而开展区域法治研究和建设,是深化依法治国方略、坚持科学发展观和可持续发展战略,从而为全面建成小康社会及构建和谐社会提供有效的法治保障的必然举措。由此可见,怎样从法治中国的高度来开展区域法治研究和建设,就是一个很值得深入研究的重大课题,笔者愿试作一探讨。

一、法治中国的横向之维——中华民族法律文化的现代认同和制度构设

要全面深刻地理解法治中国的深广涵义,笔者认为,必须把握这样两个维度——其一是纵向维度。例如郭道晖教授就指出:“‘法治中国’是一个更广褒的概念:它涵盖法治国家、法治政府和法治社会,是一个与‘法治世界’相对应、相衔接的大概念。” 〔1 〕张文显教授也指出:“法治中国建设要坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。” 〔2 〕因此需要层层深入地进行剖析,而且法学界就法治中国的科学内涵、构成要素以及实现条件和途径等纵深地进行论述颇多,兹均不赘述。其二是幅幅广延横向维度,即指在大中华范围内,在包括中国大陆、香港、澳门以及台湾的整个中华民族政治共同体内都需要厉行现代法治,都要以法治的方式、手段和程序来进行治理、解决各种问题以及争议。而这里所说的“法治”,既不是全盘西化的“法治”,也不是精芜杂存的中国古代传统“法治”,而是立足于中国现代化建设和发展的客观需求,既吸取中国传统法律文化精华,又借鉴和吸纳当今发达国家法治文明有益成果和经验的现代法治,即是要努力进行中华民族法律文化的现代认同和制度构设。这是与区域法治研究紧密联系的一个重要方面,因为中国大陆以及香港、澳门和台湾都可以视为是不同的区域。香港、澳门和台湾我们一般称为“境外”,那么就可以视为是“境外区域”;而相对于香港、澳门和台湾这类“境外区域”的中国大陆即可以视为是“境内区域”,而且中国大陆这个大区域内又可以区分为不同发展程度和不同涵盖范围的许多区域。无论是“境外区域”或是“境内”的各个区域它们均有其各自特有的经济、政治、文化以及法治发展状况,即均有其各具特色的区域法治发展的文化机理,又都具有之所以构成本区域的共同之处,而且同属于中华民族法律文化的范畴。因此都需要通过损益古今、权衡中外来进行现代认同和制度构设,以深化和丰富法治中国的内容,从而为实现中华民族的复兴和中国梦提供有效的制度保障,因此很值得深入发掘和研究。

例如,我国香港、澳门以及台湾的法律分属于英美法系、大陆法系,但它们都延续中华法系的传统,同时台湾地区法律又受到英美法系的影响,而与属于社会主义法系并含有大陆法系的因素和成分的中国大陆法有所不同。不但如此,根据特别行政区基本法,香港及澳门特别行政区由于享受高度自治权,不仅享有独立的司法权和终审权,而且其立法权也不完全等同于我国大陆的地方权力机关(包括民族自治地方)所行使的地方性法规以及自治条例和单行条例的制定权。特别行政区的立法权只受中央权力机关的有限监督,它显然比中国大陆地区地方权力机关的立法权的权限要大些,范围也要宽些。因为特别行政区权力机关凡属自治范围的事项均可立法,制定的法律只要符合其基本法和法定程序均属有效。在法律解释方面也出现了新情况、新特点。以香港为例,由于香港的法律制度遵循英美法系的判例原则,法律解释一律由法院在审判案件中作出。也就是说,我国香港只存在司法解释,而不存在立法解释和行政解释。其法的渊源也出现了判例法、习惯法。不仅如此,由于特别行政区享有高度自治权,其法律体系和法律适用也具有独立性和独特之处,全国性法律基本上不在这些地区实施(除香港特别行政区、澳门特别行政区的基本法及其附件三所列的主要体现国家统一和国家主权原则的法律外),香港原有法律和澳门原有法律均基本保留(除同基本法相抵触或经各自特别行政区立法机关作出修改者外)。这样,在香港特别行政区实行的法律为:其基本法及其附件三所列,香港原有法律(普通法、衡平法、条例、附属立法与习惯法),香港特别行政区立法机关制定的法律。在澳门特别行政区实行的法律为:其基本法及其附件三所列,澳门原有法律、法令、行政法规及其他规范性文件,澳门特别行政区立法机关制定的法律。这些都使香港及澳门特别行政区无论是立法、执法、司法或是守法、护法等都颇具有特殊性,因而所产生的与大陆及它们相互彼此之间的区际法律冲突及其解决办法和方式也更具有复杂性。但是香港、澳门以及台湾都是中国不可分割的部分,都是中华民族血肉的载体,因而在法律文化上都具有中华法系的传统,都属于中华民族法律文化的范畴;同时它们又都不实行社会主义制度,因而在法治属性上都含有不同于社会主义法系的多元法律文化的因素。正因为这样,它们的特点和共性都值得特别关注和深入研究,以利于深化和丰富法治中国的内容。

总之,应该在法治中国的视阈范围内,以博大广阔的胸怀和气度来认同整个中华民族的政治共同体,来研究和审视他们各自特有的法律文化和制度构设,并应习惯于在大中华范围内对多元文化的认可,这才有利于实现中华民族的伟大复兴和中国的和平崛起。

二、区域法治研究——区域科学发展与区域开发理论和实践的题中应有之义

一般说来,区域是指跨越于民族国家或行政区划的,在经济、政治、文化以及社会问题上既具共同性又固有其特点的地域统一体。那么所谓区域法治,简单说来就是为顺利进行区域开发和发展所采取的一系列法治保障办法和措施。应该深切地认识到,区域法治是推进法治中国建设以及建构世界法治秩序中的一种新的路径探索。开展区域法治研究,可以使法治建设、地区开发战略、可持续发展战略、科学发展观以及中国和平崛起战略有机地结合在一起,有利于为全面实现伟大的中国梦提供切实的法治保障,并为法治中国的建设和研究展现了新的视野。

人类社会的发展在加强广泛交往和联系中不断扩展相应的地域空间。在此过程中,日益加强各个国家或地方的经济、政治、文化以及社会发展等方面的联系,并在此过程中形成与编织地域纽带。当今社会,随着全球化和本土化并行发展、全球主义和区域主义共同崛起,使区域科学不断向纵深发展,从而导致“区域经济”、“区域政治”以及“区域行政”研究的开展。特别是随着我国西部大开发、振兴东北地区等老工业基地、促进中部地区崛起、支持东部地区经济率先转型升级以及其它各地区发展战略的实施,区域经济研究在国民经济发展中更是愈来愈显示其重要性和紧迫性。而无论是区域经济、区域政治以及区域行政的建设和研究的顺利进行和深化发展,都需要区域法治的研究来提供法律保障和配合促进。

而且区域法治研究乃是目前我国区域科学发展中亟待拓展的新领域。在法治中国建设的背景下,如何审视“区域法治”、“区域法学”的提法是当前区域法治研究的一个重要命题。已有的研究表明,开展区域法治建设和研究不但不影响法治中国建设,而且有利于依法治国战略的深化落实和深入贯彻实施。这是因为:(1)我国经济、政治及文化发展的不平衡性。这决定了各地的法治建设在法治中国建设的框架下不得不具有其地方或民族特色,并呈现出法治发展的不平衡性。如果忽视这些地方差异,不注意从各地自身的经济发展水平、政治环境及文化传统和背景的实际情况出发,各地的法治建设就收不到应有的成效,更不可能进行制度创新。(2)宏观制度是由微观或具体制度构造而成的。“一个良好的社会制度实际上是由许许多多细微的甚至是琐碎的‘小制度’合力构成的,仿佛滚滚长江本是由无数支江细流汇聚而成。离开了具体的法治,那种宏大而高扬的法治只不过是引起空气振动的口号而已。” 〔3 〕(3)区域法治和法治中国建设两者也是辩证统一的关系。区域法治研究应该是区域法治建设的当然随行,并且区域法治又是法治中国建设的有机组成部分。区域法治建设丰富法治中国建设内涵,只有在区域法治实践中才能逐渐总结和提炼出法治中国制度形态。在这个意义上,区域法治建设是法治中国建设的实践基础和现实载体,是法治中国的着眼点和落脚点。与此同时,法治中国建设又为区域法治建设提供合法性基础和方向性指引,并将区域法治经验和成果整合在法治中国建设的框架中来。

区域法治建设为区域开发提供法治保证。区域开发必须要靠区域法治建设来保驾护航,才能排除各种阻力,健康、顺利而有序地进行。区域法治建设其基本原则和要求,就是必须把区域开发自始至终都纳入法治中国建设轨道之内,使该区域的经济、政治、文化和社会等各方面都受到法律的规范性调控及调整,以便为促进该区域经济发展、政治民主、社会治理、文化繁荣和生态环保等提供制度保障。对此,笔者认为,只有将区域开发纳入到制度的框架下,才能避免在区域开发的决策和实施过程中的短期行为。具体说来,它至少包括以下几层涵义:(1)区域开发必须以法治开路,使法治先行,力戒走先开发,后治理的老路。(2)区域开发必须同法治中国建设同步推进。排除各种法治建设阻力,使区域开发的各项措施都有切实可行的法治保障。(3)区域开发的进行必须同努力营造良好的法治环境等软实力紧密结合。硬条件、硬环境建设可以一蹴而就;而软环境的建设,尤其是良好的法治环境则需要渐进的方式进行推进,更应注重创造良好的法治环境(特别是执法环境)和条件。〔4 〕(4)区域开发必须以法治来保障和巩固制度创新及其成果。在区域开发中不能单靠“输血”机理,而一定要通过制度创新来培育各地区自我发展的良性机制,形成“造血”机能,以增强开发地区经济与社会发展的活力和后劲。而顺利地实现制度创新就必须规范化、程序化,这就要靠法治来保障和促进,而且制度创新的成果也靠法治来巩固和强化。(5)立足区域特点和实际,因地制宜推动区域法治保障体系生成。推动立法、执法、司法、守法、护法等环节在本地区落实和完善,正确运用各种法律方式和程序来调整经济和社会关系;及时有效地利用法治资源和非法治资源化解各类纠纷、冲突和矛盾,以保障、激励和促进该区域经济和社会发展尽快地进入良性状态。

已有的研究表明:在国外特别是发达国家开展区域法治建设即采取的一系列实行地区开发的法律保障措施,从而力求使其开发政策规范化、制度化、法律化,以确保和推动其开发国策的有力贯彻实施。这些成功的经验是:重视并实行地域开发方略和政策的法治保障。〔5 〕总结国外运用法律手段促进区域开发的经验教训,值得借鉴的做法主要包括:通过法律确认和实施区域发展规划,并制定专门法;国家成立权威的开发机构,专司统筹、协调和监督;依法规划开发重心,因地制宜,分步推进;依法实施国家援助;依法实施优惠政策五大方面。

随着我国区域开发和区域法治的发展,我国区域法治建设和研究也出现了可喜的现象。在推进法治中国建设的过程中,我国一些经济比较发达的区域已经率先提出了开展“区域法治建设”的问题。例如2004年7月,被称为“全国第一部区域法治建设纲要”的《法治江苏建设纲要》(以下简称《纲要》)颁布出台和实施。《纲要》中提出:2006年至2015年,基本实现以中心城市为核心的区域法治化目标;2016年至2020年,巩固全省法治化建设成果,全面提高江苏区域的法治化水平。之后,从沿海到中东部一些省区也注意到了区域法治建设问题,例如2005年5月福建、江西、湖南、广东、广西、海南、四川、贵州、云南九省(区)地方税务局通过协商制定的《泛珠三角区域地方税务合作协议》中提出了“坚持依法治税,强化税收征管,优化纳税服务,营造泛珠三角区域法治、公平、文明的税收环境”等有关跨行政区划的区域法治概念。与此同时,2004年以来许多地方兴起的区域法治论坛又初步展现了我国区域法治研究的可喜局面,诸如“长三角法学论坛”、“泛珠三角合作与发展法治论坛”以及“西部法治论坛”、“东北法治论坛”、“环渤海区域法治论坛”、“中部崛起法治论坛”等。近年来,还出现了一些跨区域的法治和法学论坛,如“长江中游城市群法治论坛”、“京津沪渝法治论坛”、“粤港澳法学论坛”等。我国一些学者还相继发表出版了一批关于区域法治建设和研究的著述。这些都值得我们关注和重视。

三、法治中国视阈下的区域法治发展的文化机理探析

如前文对区域的界定,凡是具有这些属性的地域统一体,无论其大小都是“区域”。而就整个世界范围而言,区域科学的研究领域就可以在两大层面上展开:其一,国际性的区域科学研究。即从国际化的眼光来看,如何促进地域上彼此相连的国家或地区之间,通过政府间的合作和组织机制,并吸纳非政府组织参与,加强区域内经济和社会发展的协调和互动,已成为国际间区域科学研究的重要任务。在这方面,“博鳌亚洲论坛”的影响和成就,在一定意义上已经作出了示范。〔6 〕开展国际范围内的区域法治研究,为区域内以及区域间国家的合作与发展提供有效的法治保障,并为营造良好的国际环境提供有效可行的制度保证。这在当前中国和平崛起、建设和谐世界 〔7 〕的新形势下无疑具有重要意义。尤其是我国所处于的亚洲、亚太、东亚及南亚地区,都是当今发展国际政治经济新秩序世界潮流中最活跃的地区,其区域组织及活动都必须要以法治来保驾护航,都亟待规范化、制度化、法律化,因此都亟需要开展相关区域法治建设研究。其二,各主权国家国内的区域科学研究。即就我国而言,如何消除国内不同地区(区域)之间经济和社会发展的不平衡状态,促进其协调、和谐与可持续发展,尤其是促进落后地区(区域)经济和社会的快速发展,已成为我国区域法治研究不可回避的重要使命。尤其是当前我国正在积极实施的西部大开发、振兴东北地区等老工业基地、促进中部地区崛起、支持东部地区经济率先转型升级等战略,给我国区域科学的发展带来了难得的历史机遇。因此,我国区域经济学已呈现了勃兴之势,随着我国区域开发和发展战略的深入实施,肯定又必将带动区域政治以及区域行政研究的发展和兴盛;尤其是赋予了我国区域法治建设和理论研究以光荣、艰巨而紧迫的历史使命,展现了法治中国建设全新视野和诱人蓝图。

值得注意的是,开展我国国内的区域法治研究,乃是在法治中国视阈下的区域法治研究,以有利于用法治来为我国区域开发和发展战略的深入实施保驾护航,使之做到规范化、制度化、法律化。需要强调的是,我国国内区域法治研究和建设的基本任务就是为我国区域间协调、和谐与可持续发展,尤其是促进落后地区经济和社会的快速发展提供强有力的法治保障。而开展我国国内的区域法治研究也是十分复杂的,在法治中国视阈下其不仅内涵深邃,而且外延广袤,是多层次、多板块,因此其文化机理也是多姿多彩的。它们至少可以层层递进地分为以下若干板块和层次:

首先,不能忽视境外的区域法治研究。即如何梳理和认同香港、澳门以及台湾这些地区的区域法治发展的文化机理,认清它们各自进行法治建设的特点和成效,总结和借鉴其有益经验(当然也应吸取其教训),以有利于“一国两制”与祖国和平统一的深入推进和顺利进行。其特点前面已有所阐述,这些特点形成它们特有的法律资源以及成效,如香港经过一百多年来的发展和制度建设已成为一个法治社会,其许多经验(如廉政建设成效显著)以及教训都值得我们吸取;至于当前一国两制深入实施过程中出现的一些问题乃至争议,则都必须要以法治的方式、手段和程序来妥善解决和处理。实现我国海峡两岸和平统一大业也是一样,实现两岸和平统一就自然意味着并必然要求必须以法治的方式、手段和程序来解决和处理一切问题和争议。既包括处理两岸关系中的重大问题和争议,又包括将来统一的大中华国家宪法、国家结构形式等这样的重大问题,都需要在法治中国的视阈范围内认真地进行研究和讨论,平心静气地磋商和谈判,通过求同存异来达成共识以得到解决。

进而,就需要着重探讨一下如何开展我国大陆地区的区域法治研究和建设问题。首先应当看到,我国大陆地区区域法治情状也是有不同类型的,大致可分为以下类型:

第一类,准区域性法治建设,即同一行政区划范围内的区域性法治建设。如上述的江苏省南京市及其下辖区、县等同一行政区划范围内的法治建设举措。因为如果仅此而言,严格说来还应属于“依法治省”、“依法治市”、“依法治区”、“依法治县”等的范畴;而如果就法治建设问题进行的区划内或区划间相关单位的协调和互动所采取的办法和措施,那么就显然具有了区域法治建设的属性,所以称为准区域性法治建设。开展这类准区域性法治建设也有必要,它不仅可以提升“依法治省”、“依法治市”、“依法治区”、“依法治县”等的水平,而且可以丰富其内涵、拓展其外延。

第二类,关联性区域法治建设。如“泛珠三角区域”、“长三角区域”、“京津冀三角区”、“环渤海经济区”、“三峡库区”、“北部湾经济区”,还有以重庆为基地的“‘四省五方’经济协作区”等区域法治建设问题。由于这类区域是因关联某些江海或某些省市而形成的,因此其法治建设称为关联性区域法治建设。而且这类区域性协作和法治建设问题其内涵和外延还可能不断更新和拓展。例如国外对大河大湖流域的开发与治理采取了许多行政管理和法律手段。如美国的密西西比河流域、科罗拉多河流域和田纳西河流域的开发治理,英国泰晤士河的污染及其治理,巴西亚马逊河流域的治理,欧洲多瑙河与莱茵河流域的治理,非洲尼罗河流域的治理,美加共同治理伊利湖等等,都有不少值得借鉴的经验和做法,为我们展现了运用行政和法律手段治理关联性区域的广阔远景和丰富内容。至于现在我国提出的要建设长江经济带以及一系列城市群经济圈的建设和发展问题,实际上也存在必须用法治化的方式和手段来保障和促进。但是这类区域毕竟还是比较松散的、具有一定因时性的区域,因而可以将它们视为“柔性”区域,其法治建设必然具有其特殊性和复杂性。

第三类,综合性区域法治建设,或可称为大区域法治建设,即针对西部开发战略以及振兴东北地区老工业基地、促进中部地区崛起和支持东部地区经济率先转型升级等发展战略的区域法治建设。它是服务于我国落后地区开发或特定大区域发展,并以实施我国区域开发和发展战略为背景的区域法治建设,显然这是最具有典型意义的区域法治建设。因为这类区域是我国历史上形成的并现今在国家建设和发展规划中仍然需要特别关注的大区域,它们各自既具有同一区域内许多相对稳定的共性,又存在其经济、政治、文化以及社会状况的诸多固有的特点和特殊的发展要求,因而可以将它们视为“刚性”区域。而且尤为重要的是,它们乃是国家建设和发展中亟待解决和跟进的薄弱环节和重要部位,其发展状况直接关系着国家建设和发展全局战略,寄寓着实现全国区域协调发展的重要历史使命。因此,这种综合性区域法治建设更具有其特殊性和复杂性,也更值得我们重视和研究。

四、法治中国视阈下的区域开发和发展法治保障体系探究

区域法治研究的中心任务,就是要探寻如何建立和健全契合区域开发和发展特点和实际的法治保障体系,这是一项非常复杂的工作,需要法学界同仁共同努力来推进。为便于在法治中国的视阈下来进行探索和讨论,笔者特抛砖引玉地提出一些原则性的构想和设计——即应该在坚持规范政府行为与规范市场行为并重原则,制度构建和制度创新原则,可持续发展原则,针对本地特点和实际、因地制宜原则,综合性和系统性原则以及以人为本、富民为主原则等五大基本原则的前提下做好以下一系列重要工作。

首先,需要建立和健全区域开发和发展法律体系。区域开发和发展法律体系是多层次、多向度的,需要经过分阶段、有步骤、分轻重缓急地逐步建立和健全的复杂过程。仅从纵向上讲就应包括基本法、综合法、专门法等几大层次,以便具有系统性、灵活多样性和适应性,并使中央立法与地方立法相结合,发挥中央与地方两方面的积极性,来健全和完善区域开发和发展法律体系。区域开发和发展的“基本法”,即可称《区域开发和发展法》,或可称《区域开发促进法》、《地区协调发展法》等,以鲜明地确立区域开发和发展的法律地位,使国家对区域开发和发展的优惠政策法制化,把国家实施区域开发和发展战略的总方针、总政策、总目标、基本原则、实施步骤和手段,各有关主体的权利和义务,各省、市、区(民族区域自治区和特别行政区)之间的法制协调,以及区域开发和发展的领导体制与开发机制,中央与地方的权责关系,东、中、西部的协作关系等予以明确的规定和界定,使全国人民和各级干部均一体遵行。区域开发和发展的“综合法”和“专门法”,如《国土综合开发整治法》、《产业结构合理化促进法》、《地区开发规划法》、《固定资产投资法》及《投资者产权保护条例》、《环境影响评价法》、《防止荒漠化法》或《防沙治沙法》及《退耕还林条例》和《退牧还草条例》,还有诸如《黄河法》、《长江法》、《保护和利用水资源法》、《招标投标条例》以及《地区移民条例》等。并将土地、资金、人才、财税金融、环境保护、资源利用、文化文物、科技教育等方面的政策规范化、制度化,使之具有法律权威和可操作性。并应处理好中央立法与地方立法之间以及法律、法规、规范性文件之间以及它们的立、改、废之间的关系,建立健全它们相互彼此之间的协调互动机制,既坚决防止地方保护主义,又应鼓励地方立法的制度创新。

其次,应加强各省、市、区之间的立法、执法和司法协调与合作。加强各省、市、区(民族区域自治区以及特别行政区)之间的立法、执法和司法协调与合作,既能为顺利进行区域法治建设创造有利的环境和条件,也是为处理好国家法治统一性与区域法治建设特殊性的关系所必须。区域开发和发展中各省、市、区相对独立的地位和利益,使各地方都有各自特殊的经济和社会发展问题,地方保护主义和部门本位主义等不良现象客观存在,而且各方权利义务的不明朗和不确定性,立法主体的多元化,司法和执法标准的差异等都必然使各地方政府间政策标准不同,难以形成统一的区域市场,并导致法制不统一、法律冲突加剧和执法成本加大等弊病突显,从而严重阻碍区域开发和发展战略的有效实施和顺利进行。因此,必须在顶层设计的前提下,在正确划分中央与地方各种权限、协调好中央与地方的立法、执法和司法权的前提下,建立和健全各省、市、区之间的立法、执法和司法协调与合作机制。诸如通过常设立法协调机构,以立法协作会议或联席会议、立法信息交流(包括建立各区域的地方立法信息网站)等途径实现立法协调;推行行政机关间的行政合同或协定,采取磋商谈判方式,实行执法信息公开和通报制度等实现执法协调;加强司法协助,由各高级人民法院共同制定跨行政区划案件的法律选择规范,并推进司法改革(诸如可考虑设置“大区法院”,跨行政区划的争议案件由大区法院直接受理)等实现司法协调。而且还应注意在区域开发和发展中法律与政策之间的协调等。

进而,必须多方面地营造区域开发和发展良好的法治环境、社会环境、投资环境。例如包括:(1)健全开发机制,将政府的开发工作纳入法治轨道;(2)加强法律的实施及其监督,保持社会和谐稳定;(3)健全市场经济法律机制,实现宏观调控与市场机制有机结合;(4)依法调整各方利益关系,形成统一领导、协同发展、团结和谐的良好局面;(5)依法保护和建设生态环境,实现可持续发展;(6)依法实施科教兴国和兴区战略,通过制度创新,培育各地方各区域自我发展的良性机制。关于这些方面学者们的论述颇多,兹不赘述。

作者:文正邦

第三篇:论法治研究的方式

摘要:

国内法治研究成果不断涌现,对这些研究成果的再研究亦非常重要。文章认为,法治研究在当代中国有三种方式,一是扬弃方式,通过重述或比较的方式研究西方法治理论;二是历史方式,研究法治理论在古代中西方世界的发展以及在近代中国的生长历程;三是理论方式,从法治概念、标准、意义、路径、思维、理论体系等方面入手,建构立基于中国的法治理论体系。

关键词:法治研究;扬弃方式;历史方式;理论方式

10085831(2015)03012808

自晚清始,法治被引介入中国,便在此逐渐生根发芽,成为国人矢志不渝的追求①。正因为法治是国人面对西方“侵略”而选择的“救亡图存”的工具之一,它在中国的命运便带有浓重的使命色彩。国人期待法治能给中国带来富强与文明[1]。因而,国人对法治的研究,在法治征服国人时,即是在扬弃——特殊的学习方式,有中国学人的主体性与问题意识——的氛围中进行,它融入了中国向西方学习的大潮流。从某种意义上讲,扬弃是国人研究法治的最初方式,亦是迄今为止国人研究法治的深层方式。这一方式不同于法治在西方历史上的发生方式,亦不同于法治在学术研究中的理论方式。换言之,法治研究通常有三种方式:一是扬弃方式,通过重述或比较的方式研究西方法治理论;二是历史方式,研究思想史上的中西方先贤如何思考法治以及法治在近代中国的发生历程——中国先贤思考的“法治”不同于西方与现代的“法治”;三是理论方式,即站在中国问题的立场建构法治的概念、标准、意义、路径、思维、理论体系等②。事实上,这三种方式在现实中并不容易区分。更确切地讲,当代学人都有可能同时运用了这三种研究方式——这说明中国学者对法治问题的多元探索。因为他们都生活在当下,都有中国问题意识,立基于这一问题意识而又扬弃西方法治理论,探究法治在中西方历史上的发展状况,以提出自己关于中国如何实现法治的理论构想。

一、法治研究的扬弃方式

扬弃方式并非简单的“拿来主义”,它意在“吃透”西方法治理论,有中国学人的主体意识和问题意识。言其主体意识,是中国研究者在研究,他在中国或背着中国传统在研究,哪怕他反对中国传统,就其反对而言,仍表明其不同于西方学者。言其问题意识,是中国学人的主体意识的进一步追问,他为什么要研究法治。这里,法治研究扬弃西方理论至少有三方面考虑:一是为了更正确地理解西方法治理论,不至于出现学错了的尴尬局面;二是为了更好的文化交流,只有建立在正确理解基础上的交流才能达到目的;三是西方法治已走在中国前面,扬弃西方法治理论是想要“他山之石,可以攻玉”,即为中国法治发展提供借鉴,这是最直接的动力 这一研究目的可在各类翻译西方法学著作的《出版说明》中见到。例如《美国法律文库·出版说明》(约翰·W·斯特龙主编《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版)。

。言其为最直接动力,与中国的近代遭遇相关,晚清中国败于西方是因为中国政治制度不行,故而学习西洋法治,引入法治以救国图存有关法治如何进入中国的论述,可参见朱俊的博士学位论文《清末“游西记”中的“西洋宪政”图景》(重庆大学法学院2014年)的有关论述。。其中有两个根本性的判断:一是中国败于西方并非仅是军事上的失败,而是西方在政治法律制度方面战胜了传统中国,故而它代表了政治法律的发展方向,即以西方为代表的现代化是中国的发展目标;二是中国要想在现代化的进程中追上乃至赶超西方,只有在现代化的进程中扬弃西方法治理论。

事实上,现代化是中国的追求。因为作为一个广义概念的“现代化”,是“把握、描述和评估从16世纪至今人类社会发生的种种深刻的质变和量变”的一个工具,它强调人类社会经此现代化阶段而进入了现代理性的阶段,将自己的社会环境建立在富足而合理的基础上。因而,现代化既是过程又是产物,是人类社会生活全方位的理性发展[2]。在国人看来,这是中国应当追求的目标。晚清以来,历届中国政府均强调要实现中国的现代化,中国共产党第十八次全国代表大会报告即有35次提及“现代化”。而现代化“是一个具有其自身某些明显特质的进程,这种明显的特质足以解释,为什么身处现代社会之中的人们确能感受到社会的现代性是一个有机的整体……城市化、工业化、世俗化、民主化、普及教育和新闻参与等,作为现代化进程的主要层面,它们的出现绝非是任意而互不相关的”[3]。那么,作为政治现代化内容之一的法治亦在其中。“在现代化的理论模式中,法治是现代化的重要标志”[4]378。至今,法治已成为中国现代化和改革的内在需求,这是中国共产党第十五次全国代表大会以来的基本共识。而近代以来的中国学人始终致力于扬弃西方法治理论,通过重述或比较的方式吸收西方法治的理论精髓。

重述西方法治理论,是从不同角度和立场探究哈耶克、罗尔斯、德沃金、富勒、昂格尔、拉兹等理论家关于法治的理论当如何理解。这并非简单的重复,也不是单纯的将外文文献翻译为中文,它涉及理解问题,更确切地说,是诠释问题。即怎样正确理解西方的法治理论,这是中国学人扬弃西方理论的重要步骤。相比历史解读或理论原创,重述带有更多的学习色彩。当然,重述也并不否认学者的个人创见,它只是受制于原有理论。

以哈耶克研究为例。有学者强调哈耶克法治理论的关键在社会自生自发秩序与国家建构秩序的结合,两者在互动中使之保持法治状态[5];有学者则专注于询问哈耶克是否在一开始即认识到自发秩序还是在此过程中有一个转换的问题[6];更有学者从整体性的角度研究哈耶克的法治思想[7]。这是不同角度下对同一法治理论的研究。因而,它有一个根本性的问题,即受制于研究的视角而无法全盘把握,但它在这一视角下对法治理论的研究却足够深刻。亦有整全性研究某一人物或学派的法治理论,如赵红军的《昂格尔视域中的法治》[8],石友琴的《论哈耶克法治理念及对中国法治建设的启示》[9],艾克文的《自然法思想与法治国家观念》[10]等论文。同样,这种研究方式受制于篇幅而难以深刻;如能深刻,则是佳作。

但无论如何,重述研究试图“吃透”西方法治理论,即精准理解和把握西方理论家对法治理论的思考和建构,做他的学生,学习他关于法治的理论,并试图在此基础上有所发展,或以该理论来检讨中国法治理论的现状,或以该理论来检讨中国法治发展的状况,或从其他立场或角度检讨该理论的缺陷并提出进一步的建构性方案。“现代法制的建设能否成功,不仅取决于政治的力量,也有赖于学术的质量”,而学术质量不外乎依赖于三:“弘扬文化遗产、进行知识创新以及输入海外学说”,且“由于历史文化传统的这种缺陷,要振兴中国的法律学术,不得不特别致力于迻译和钻研西方典籍”[11]1。事实上,“近代中国法学,几由西方法儒学说发展生成,西方法学著述之译介,于吾国法治事业助益良多”[12]。

以比较方法研究西方法治理论,是为了在区别的意义上更准确的理解。这是因为,第一,比较且分类的方法,是人类最重要最基本的思维方式[13]。面对西方的众多法治理论,通过对其内容的同异比较,既能对其内容有更深刻的理解,又能确定其共性而抓住法治的关键性因素,还能在此共性的基础上将之类型化,更能发现其间的差异。重要的是对这个差异进行归纳和原因分析,将使研究者进入法治理论的核心领域。第二,比较还意味着将其他法治理论同经典法治理论进行比较,它既能确定这理论是否是法治的,还能确定这法治理论存在什么问题,有利于新法治理论的完善。第三,如海因·克茨先生所言,“即使一位法律家,也只有具备有关外国法律制度的知识,方能正确地理解本国的法律”[14]1。即比较促进了对法律的理解,使法治在理论上更具合理性。对中国而言,“我国当代比较法研究的意义不同于历史各个时期,不仅具有一般学术意义:促进法学繁荣,提高理论认识,且在实践上具有异常重大的政治意义”[14]3。

有学者以拉兹、哈贝马斯的法治观作比较,强调拉兹以实践理性为起点,坚持分析实证主义形式法治观,引入法律权威概念来阐明法治的合法性,是权威法治;哈贝马斯则从交往理性出发,在批判形式法治观基础上提出程序主义法治观,是合法法治[15]。这里有法治类型学的凸显,将拉兹与哈贝马斯的法治观做了类型学上的区分。此外,亦有学者从形式法治观、实质法治观解读罗尔斯法治观的冲突入手,认为形式法治观不能解释罗尔斯对法律形式的要求源于对自由的保障,实质法治观不能解释为何罗尔斯认为法治与正义相容,主张将对自由的保障看作是对权力正当性的形式要求,进而理解罗尔斯的法治观[16]。通过这种学者间或类型间的比较,研究者试图“吃透”西方法治理论。

扬弃方式既通过重述试图正确解读西方法治理论,又通过比较以建构出西方法治理论的全景,在此基础上进行类型学研究,就其共性与差异,优点与缺点等予以知性考察,填补了国内有关法治理论的空白,拓展了国内研究的空间,为进一步研究或实践乃至学术交流提供了可能,满足了中国法治现代化的部分需求。

二、法治研究的历史方式

以历史方式研究法治,是学者追溯法治在中西方古代世界的思想渊源及近代中国的发展历程,以明晰法治理论的来龙去脉。

学界有从思想史角度研究西方法治理论的,这是为了全面理解和把握法治理论在西方的发展脉络,其逻辑起点、理论发生、发展与演变等问题,都是关注的焦点。有学者追溯了古希腊的城邦法治,古罗马的共和国法治、帝国法治,英国、美国、苏联等国学者对法治的理论建构,勾勒了西方法治理论的发展概况,并从法治的概念、实体价值、形式价值、状态等角度解读这一历史[4];有学者则专注于近代以来的形式法治理论、实质法治理论的发展及其缺陷,以及西方学者寻求法治理论突破的理论构想,即走向回应法、习惯法、程序主义法等,探讨法治理论的未来发展方向[17]。简单讲,这种研究方式是以西方法治理论的经典为素材,或者从法治理论的发展状况入手,或者从法治理论对某一问题的探讨入手,以历史叙述的方式研究西方法治理论。它试图从这一历史叙述中找到西方法治理论发展的根基性因素,诸如法治的几大要素在哪一时刻怎样聚集起来,法治发展有怎样的经验可资借鉴[18-20]。《法治论》在开篇即表示,“在法治学说这块已被开垦耕耘的田地里,我们会有许多收获;法治学说史中的那些精辟与深湛的卓越见识,将使我们获益非浅”[4]3。这句话点明了思想史研究西方法治的目的。

学界有从思想史角度研究中国本土的法治资源,以进一步厘清法治的概念,进而确认中国本土法治资源是现代中国实现法治的障碍因素抑或促进因素。有学者强调,先秦典籍与思想中的“法治”名词和概念有“以法为治”、“生法者君也”、“法之必行(包括“君主从法”)”、“救世、富强、致治、尊君”涵义,但其要义有严重的内在缺陷,流于空疏,与近现代以来的法治思想完全不同,需对此予以批判性反思[21]。有学者则认为,中国古代的德治关注政治主体层面,法治注重政治的客体层面,各有其利弊,并非绝对对立,亦不能一概而论,需使二者相互结合,互相补充,相辅相成[22]。有学者则强调,中西方法治在法的普遍性、成文法化和依法行政等方面有相似之处,但却不同于近现代以来的西方法治,仍然为一种法治方式,只是在沿用“法治”术语时要严格把握其内涵并区别于西方的“法治”,这是近代以来的学者对本土“法治”的形式共识[23]。有学者表示,中国古代的法治经历了从贵族法治到帝制法治的演变,与更为传统的“礼治”相对立、相区别[24]。

这些学者从思想史角度研究古代中国,是为了检讨古代中国的“法治”思想资源。他们或者从经典入手进行理论的存在性论证,或者从实践入手论证法治理论的存在性,或者进行意义性论证。且他们对这一传统资源有不同态度:有认同中国传统对法治有积极影响的,例如《传统文化对中国法治现代化的内在限定》一文认为,“建构中国的法治社会需要吸纳现代法治观念和先进的法律文化,同时也必须根植于传统文化的基础,承继传统文化中的合理内核,以建构符合中国传统文化、切合中国人习惯特点,具有现代法治精神的新的中国现代法律体系”[25];有认为传统对法治存在若干消极影响的,郝铁川认为“中国传统的‘性善论’导致了中国人长期以来崇拜权力而忽视权力制约……性善论导致中国人重视内心体验和直觉感悟,从而不利于现代程序法、证据法的建立与健全;性善论把人视为‘义务人’而非‘权利人’,进而压抑了现代民法在中国的培育”[26]。应当讲,这些研究试图对传统的“法治”资源进行清理,从法治的立场检讨它对法治的利与弊,是利则当考虑如何与现代法治关联而促进其生长,是弊则考虑如何将之问题化并予以解决。

学界有研究中西方法治理论在中国近代以来的碰撞及其实践,以探求当下中国法治发展的历史因由。有学者通过对清末“游洋记”的分析认为,“法治思维”在洋务运动时期是挣扎在“治法”思维当中,这是其孕育期;“法治思维”在戊戌维新时期胎动,表现在时人认识到习惯与法律的关系,权利对人的重要性,“依法治国”的重要性,以及法律人共同体对于法治的重要性;“法治思维”在新政时期初生,时人开始关注法治对于德治的优越性以及司法独立对于国家治理的重要意义;然而,这一“法治思维”仍然仅是初生,以法治的标准检视,仍有不少缺陷存在[27]。有学者发现,国民革命时期司法曾被纳入国民党党国体制中,即“国民党化”,这一举措虽然有利于动员民众参与革命运动,却将党争带入司法,使其负面效应远大于正面作用,改变了清末以来中国司法的走向[28]。有学者认为,辛亥革命是政治革命,法治在此有政体层面的价值,革命是推翻君主专制政体而建立法治政体,是通过革命而行法治[29]。有学者认为,清末民初中国宪法精神和中央政府体制的变迁,是从封建君主制(宪法大纲)转向虚君议会制(十九信条),民国成立后建立民主体制之大总统制(临时政府组织大纲)与内阁制(临时约法、天坛宪草),再到袁氏窃国重回“洪宪帝制”,其间嬗递不变的是民主潮流与法治精神,这彰显出“法治精神与基本人权的保障,也必将是未来的正确方向”[30]。有学者从日常政治与非常政治的区分入手,认为近代以来的法治经历了不同的历史阶段,强调中国当下的问题在“政治的回归”,既回到非常政治,又回到日常政治,即从非常政治中寻找法治历史发展的脉络和问题,促进中国出现宪法政治的转型,并从中催生出一个法治主义的常态政治,这是“我们中国人民”的时代问题[31]。有学者分析,晚清的戊戌变法、立宪运动乃至于辛亥革命都是现代性意义上的变法,从某种意义上讲,现代中国的改良与变法在本质上都是革命性的,但究竟是作为重新匡正的保守型革命还是作为一种绝对否定意义上的激进式革命,在三次变法中逐渐成为争论的焦点,这一问题伴随立宪革命、种族革命和政治革命的进程,即晚清的三次变法越来越深入地走向激进主义,这为现代中国现代性浪潮的强大影响力奠定了基调,为未来中国一系列纷纷攘攘的变局以及一些灾难性后果抑或伟大成就埋下了伏笔[32]。这些学者之所以采取这种方式研究法治,是为了从历史的角度探寻当下中国法治发展的历史性因素。因为他们相信,当前中国法治的理论与实践所面临的问题,都可以从中国近代找到某种答案,对这一问题乃至于答案的历史性把握,有利于当下法治理论与实践克服这一问题,以推进中国法治现代化继续向前发展。

在这些研究近代法治的论文中,有三种不同的知识立场:一是客观历史发现,诸如朱俊、李在全等人,他们试图将法治在近代中国生长的客观情况呈现出来,即它有哪些资源,遭遇哪些困难。二是以革命或“斗争”范式解释法治的近代情况,例如程燎原、刘阿荣等人,他们试图树立革命话语的正当性,从而论证革命政权的合法性。三是以改良或“妥协”范式解读法治的近代历史,如高全喜、田飞龙等人,他们试图解构革命话语,建立改良的新历史传统,树立改良的历史权威。

三、法治研究的理论方式

在扬弃西方法治理论以及研究中西方法治思想史、法治在近代中国发展的基础上,中国学界逐渐建立起一整套关于法治的理论,形成了法治理论的学术自觉,即建立了一整套有关法治的概念、标准、意义、路径、思维、方式以及理论体系的学说。

中国学界关于法治的概念,是建立在与人治、法制、治法概念区分基础上的。在20世纪80年代初法学界关于人治与法治的争论中,无论是“法治说”,还是“法治与人治结合说”,抑或“摈弃法治与人治说”,都明确地不赞成人治,法治的尺度亦不在于是否“以法治国”,而在于法律本身所追求的价值以及由此形成的权威程序化的机制[4]104-118。有学者强调,法治、人治都有自己的确定含义,决不是简单可以用“法”、“人”、“法的作用”、“人的作用”这些概念来替代的。因为它们不仅是一种理论、一种治国原则和方法,还是一种社会实践,与一国实行的政治法律制度密切相关。即法治与人治是对立的存在,尤其是在社会转型的关键时期[33]。法治区别于人治,并非意味着法治概念的确立,它还需与法制区别,直至中国共产党第十七次全国代表大会报告正式确认法治。有学者表示,法制是法律制度的简称,与经济制度等相对,而法治则是与人治相对立的一种治国理论和原则;从实践上看,有法制不一定都是法治的[34]。法制是上层建筑中的制度范畴,有阶级属性,是法治的工具和手段,与民主无必然联系;法治则是上层建筑中的思想范畴,有价值判断,是阶级的治国方法,表明法制的地位和作用,是一种合乎理性的价值的目的和秩序、结果或状态,与民主密切相关[35]。此时,法治的概念在理论上得以基本证成。

但有学者强调,基于中国千年的“依法治理”传统而形成的“治法”思维是法治的重大障碍而言,法治概念必须与之区别。该学者认为,法治是同治法相对的概念,治法强调法律的手段论,与人治尤其是德治、礼治纠缠不清,追求秩序或“治”,无法找到“使法必行之法”,最终无法将法治的要求内化到政体的构造与制度中;因而法治强调法律不仅是政府治理的工具,更是“治理政府”的工具,与人治对立而绝不可能结合,追求秩序、人权、正义及管住“权力之手”,认为最有效且最关键的“使法必行之法”是民主宪政的政体,它是民主宪政政体的特质、精神与原则[36]。于此,法治概念得以完善。

在关注法治概念的同时,学界亦从标准的角度进一步界定并完善法治理论,这是在吸收富勒、罗尔斯、拉兹等西方学者提出的法治标准后,中国学人学术自觉的又一次努力。有学者提出了法治的“十条”规诫,即有普遍的法律,法律为公众知晓、法律可预期、法律明确、法律无内在矛盾、法律可循、法律稳定、法律高于政府、司法权威、司法公正[37]。另有学者提出了法治的“十大”标准,即法制完备、主权在民、人权保障、权力制衡,法律平等、法律至上、依法行政,司法独立、程序正当、政党守法[38]。更为重要的是,伴随着中国法治实践的不断深入以及世界正义项目对法治指数的不断推广,中国学界亦提出了判研中国社会法治发展的法治指数,数字化法治状况。中国政法大学法治政府研究院完成了《北京市市级行政机关依法行政考核评价指标体系》,浙江大学法学院以2011-2012年湖州市吴兴区法院为试点完成了司法透明指数评价项目[39]。

此外,为了证成法治这一概念与理论,学界亦论证了它的理论与现实意义。有学者从法治的价值出发,强调法治是治者与被治者之间的一道屏障,它既能保障整个社会的基本秩序,又能保障个人不受不正当行为的侵害,以形式的程序追求实质的自由、平等价值,在法权体系中促进商品经济的自由发展[4]145-192。有学者从中国国情出发,认为法治是建设社会主义市场经济并促进社会生产力发展的客观要求,是促进社会主义民主政治建设以实现人民当家作主的根本保证,是推进精神文明建设以促进社会全面进步的内在要求,是保证国家稳定以实现长治久安的关键所在[40]。

同时,学界也研究法治在中国实现的路径。有学者基于西方市民社会理论与当前中国特色社会主义发展道路——“中国模式”不匹配的实际认为,中国的法治现代化必须立足于国情,走自主型道路,即必须坚持政府主导的“制度先行”、“法治先行”模式,以政府推导国家与社会的共同发育、良性互动乃至于关系形塑,从而达致制度均衡的法治秩序[41]。但有学者却认为,当前中国法治发展的最大障碍在政府权力的滥用,而法治的关键却是在如何制衡权力,使权力处于法律的权威之下,政府主导型很可能出现权力尾大不掉的情形[42]。有学者主张中国当前的法治应从单纯的实体法治向程序法治并重发展,因为程序法治的基本内涵和价值表明程序法治具有优越性,它的基本问题关乎法治的基本目标,这是法治的应有之义[43]。有学者强调,法治路径不外乎建构唯理主义和进化理性主义两种理论建构,它们作为理论虽然独立,但在现实中却交织在一起,长期处于一种互动的状态,因而既需要强调国家的法治推进,亦需要关注民间自生自发秩序[44-45]。也有学者认为,应当从法治实践的阻碍因素入手,即从公权力不受规范,权力行使不透明,权力行使的方式依靠人治建立起来的权力运行体系入手,强调高层领导的政治决断和信心,重点规范约束公权力并将之纳入法治轨道,确保法律有效实施[46]。并且,学界还关注法治的思维与方式。有研究认为,法治思维主要表现在法律事实过程之中,是法律及其基本原则对人思想的影响,它是受规范、程序约束、指引的思维,是在现阶段主要限制、约束权力任意行使的思维,是追求实现公平、正义并保护权力和自由的思维,是理性而讲究逻辑推理、修辞论辩和解释技术的思维[47]。而法治方式主要是指称权力运作的方式,是设计政治、经济和文化等各方面的行为方式,是基于法治思维所衍生的行为方式,是平和、理性地解决纠纷、处理问题的方式,是重视法律的程序性和遵守规则重要性的行为方式,是以法律语言为主的思维决策方式,法律语言在思维中起主要作用,是法律语言的行为方式[48]。更为重要的是,有学者基于中国问题,在吸收古今中外法治理论的基础上,形成了具有中国特色的法治理论。高鸿钧先生发现了现代西方法治理论的困境,即在效率与公平、自由与群合之间始终存在紧张关系,表现在封闭与开放、内信与外迫、确定与无常、普适与特惠、规则与事实五个方面;即便西方发达国家以进入现代社会第二阶段——政府干预阶段或福利国家阶段——来缓解这一紧张,效果仍不理想;即便西方学者主张法治理论向回应型法、习惯法、程序主义法发展,这一紧张仍然存在。因而,他主张,应进行价值整合,走出效率崇拜误区,拆除个人主义藩篱;应进行关系整合,摆脱金钱的奴役,解除权力的压迫;应进行结构的整合,即走向一种道同而谋的自愿共同体,建构一个道并行而不悖的多元社会,并在此基础上自生自发出一个具有充分正当性的共同体法治。这是一种“科学实验”的法治构想[49]。邓正来先生则认为,中国法学缺乏“总体性”反思与批判,在取得很大成就的同时暴露了自身的问题,即“未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判断和方向的‘中国法律理想图景’”[50-53]。他在批判“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”的基础上强调,当今世界的全球化是矛盾且多元的,主观且可变的,它对中国的支配性和双重性对中国法学而言是挑战亦是机遇,中国法学当在此过程中建构起“关系性视角”,在审视“中国问题”的过程中建构起“共时性视角”,从“主权性中国”走向“主体性”中国[54-57]。质言之,对邓先生来讲,法治理论在中国受到未加质疑的“现代化”范式的支配,需要对此前提性假说予以反思,并在此基础上认识全球化及其对中国法治的影响,在此过程中基于法治的理论积淀和实践积累,建构出法治理论的中国版本。程燎原先生从二分法入手研究所有方式政体,认为法治实际上只与某些政体亲近——是为法治政体,而其他政体则与法治绝缘——是为治法型政体。他认为,“法治政体理论在根本上把法治理解为,只有立宪政体才会要求并实现法律统治的一个政体问题”。从这一角度看辛亥革命,民国初年的《临时约法》等法律初步建构了中华民国法治政体的雏形,因为革命的目的是建立民主立宪的法治政体[29]。这里,民国建构法治政体,意味着民国之前的和民国所针对的乃是治法型政体,即将法律作为一种工具而不是被法律所统治的政体。在是否被法律统治的意义上,政体被两分了,法治政体根本对立于治法型政体。因而,现代中国实践法治,应当以法治方式推进法治,在政体层面建构符合法治内涵的权力与权利(权力与权力、权力与权利)的结构性安排,并以积小功为大功的改良心态与方式推进中国法治的实践[36]。建构法治理论的中国版本,即使法治理论中国化,并使之服务于中国法治的当代实践,这是当代法治理论研究者的最终追求。就这一研究方式来看,它还不够成熟,还需进一步探讨与观察。

四、反思与结论

法治研究的这三种方式各有优势,都在满足学术界与实务界的知识需求。扬弃方式将目光对准西方法治理论,在重述或比较中解读,试图在正确解读的基础上吸收西方法治理论,为中国法治的理论与实践储备知识并参与法治的中外对话。历史方式则是从思想史或近代史的角度切入法治理论,梳理西方法治理论的思想史脉络,摸索出法治理论发展的经验与教训;梳理出中国法治资源的当代价值,在利弊二分的基础上清理历史资源;梳理法治在近代中国的生长史,在历史考证与历史解读中塑造中国法治的传统。理论方式则在概念、特征、标准、意义、路径、思维、方式等法治基础理论方面着力,立基于中国的历史与实践建构法治理论的中国版本。

不可否认的是,这三种研究方式各有其问题。对扬弃方式而言,将学习西方定位为目的,有消解中国问题意识的危险。虽然有部分研究以扬弃的西方法治理论审视中国现实,并提出中国法治建设的意见,但这仍然是少数,且有隔靴搔扰之嫌。因为从理论到实践有更多的细节需要把握,它必须深入到法治实践的末梢,并非学到西方理论即能指导实践,它只是在高空飞行而已。何况更多的研究将兴趣放在了全面把握西方法治理论上面。对历史方式而言,西方法治理论的思想史考察定位在为中国法治理论发展提供思路,但它毕竟只是西方经验。中国法治的思想史考察定位在为法治发展扫清了障碍,但法治的界定及其利弊标准本身仍然是争论的焦点,即其前提性问题仍然存在,这距离扫清障碍还有距离。近代法治话语的生长考察定位在知识发现,对当代问题的把握却有疏忽,即便是借近代问题谈当代问题,但问题之间仍有差异;至于解读近代法治话语的生长,其定位在塑造法治的历史权威上,有关解读方式本身亦存在争论。对理论方式而言,建构系统的法治理论是一个不小的诱惑,但这需要庞大的理论积淀,不仅是学者个人,还涉及学术本身。

当然,随着中国法治实践的不断深入,以及中国学人法学素养的不断提升,法治研究在中国将展现更为丰富的成果,不断呈现法治研究的扬弃方式、历史方式与理论方式,即在历史与实践的基础上提出中国法治的问题并予以学理分析,在法治理论与实践的碰撞中,逐渐生成解决中国化的法治理论。参考文献:

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作者:朱俊

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