论宪法的司法适用

第一篇：论宪法的司法适用

试论宪法司法适用中的原则与义务

[论文关键词]宪法司法 宪法的间接援引 合宪解释 宪法义务 合宪性推定

[论文摘要]宪法司法化、“宪法司法化第一案”的讨论在学界产生了巨大的反响。然而，宪法是否可以作为裁判案件的法律依据而在裁决文书中直接援引以及宪法是否可以司法适用等问题并没有得到解决。笔者认为，宪法作为国家的根本大法，可以在司法中适用。部门法有具体详细的规定，就应该首先诉诸于部门法;当部门法缺失时，法院就应当诉诸于宪法，而不应当以没有法律依据为由拒绝审理。同时，宪法的司法适用存在适用的主导：一是宪法间接性援引，二是使合宪性解释成为一种宪法义务。

曾经引起法学界轰动的“中国宪法司法化第一案”——齐玉苓案给学界提出很多值得探讨的问题：宪法可以司法化吗?“宪法司法化第一案”的提法是否妥当?宪法是否可以作为裁判案件的法律依据而在裁决文书中直接援引?宪法是否可以司法适用?虽然时过境迁，我们并不因此否定它的学术价值。

在我国，宪法被明文规定为法律渊源，但是宪法是否可以进入司法，宪法是否可以司法化等问题始终是学者们讨论的焦点，有一些学者不认可宪法司法化的说法，不认为宪法可以被司法适用。笔者也不赞成“宪法司法化”的说法，但是并不否认宪法的司法适用，并主张宪法司法适用存在适用的主导：一是宪法间接性援引。部门法有具体详细的规定，就应该诉诸于部门法;当部门法缺失时，法院还应当诉诸于宪法，而不应当以没有法律依据为由拒绝审理。二是在适用过程中对宪法、法律进行解释时，自觉地行合宪性解释。将合宪性解释从法律方法转化为宪法义务，无论对宪法进行解释还是对法律法规进行解释，合宪性应成为一种解释的主旨，成为一种宪法义务。

一、为什么不能称为“宪法司法化”

我国法院长期以来在法律文书中拒绝直接援引宪法作为裁判案件的依据。1955年最高人民法院对新疆省高级人民法院提出刑事判决中能否直接援引宪法的请示做出答复：“„„中华人民共和国宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的‘母法’。„„据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜援用。”最高人民法院的这个批复明确指出审理刑事案件时不能够直接援引宪法作为判决依据。1986年最高人民法院又制定了《关于人民法院制作的法律文书如何引用法律规范性文件的批复》，该批复确认了在制作法律文书时哪些规范性文件可以被引用，哪些不可以被引用。该文件认可了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例可以直接引用，但是国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等不可以在法律文书中直接引用。很多学者认为这两个“批复”是宪法不可以在司法中适用的直接硬性的规定，否定了宪法的适用性。也有学者认为这两个批复，前者否认了在刑事判决中的适用性，后者只是回避了宪法在司法中的适用问题。这两个批复在严格意义上并没有否认宪法的可诉性。由此，宪法是否具有可诉性以及宪法是否可以司法化的问题一度成为学者们探讨的热点。2008年12月l8日最高人民法院发布公告，自12月24日起废止2007年以前发布的27项司法解释。其中包括最高人民法院就齐玉苓案所作的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，废除此司法解释又成为新一轮关于“宪法司法化”讨论的导火索。[!--empirenews.page--] 对于“宪法司法化”这一提法的科学性和可接受度，笔者一直保持一种质疑的态度。“宪法司法化”的说法是2001年原最高院院长黄松有在《人民法院报》的一篇文章中提出的，当时任最高院民一庭庭长的黄松有在齐玉苓案二审判决后，在《人民法院报》上撰文《宪法司法化及其意义——从最高院今天的一个<批复>谈起》，文中认为“创造了宪法司法化的先例”，“开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河”。“宪法司法化”从此正式出现在法学论著中。这不是一个来自纯粹学者的创造，也不是对国外概念的译介，更不是借用相关理论的跨学科概念。它没有得到学界的广泛关注，甚至还没有被学界细细探究后给其一个准确定位就夭折了。它是特殊的，并非是哪一个法学界泰斗式人物的创新，而是由一个实务界人士提出的。在人们还没有将其理论化、甚至还在对它的产生意义和存在价值疑惑时，学术界似乎已经停止了对它的讨论。2008年l2月，最高院发布公告将针对齐玉苓案做出的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》予以废止，这意味着“宪法司法化”提法的夭折。这并非是惋惜，而是暗示着它存在的短暂。[1][2][3]下一页 需要指出的是，尽管一些学者将自己的论文题目设为“中国宪法司法化第一案——齐玉苓案的思考”，也有人在文中不加辩驳地提到“齐玉苓案作为中国宪法司法化的第一案”，甚至有些人在不明所以的状态下，据此开始讨论中国的宪政去向与出路，其实这个案件并不是中国的宪法司法适用的第一个案件。如果说将这个案件作为“宪法司法化第一案”是源于最高人民法院的司法解释，那么从理论上分析，宪法司法化应包含宪法解释和违宪审查。但是我国最高人民法院既没有违宪审查权，也没有宪法解释权。最高人民法院的司法解释也不属于宪法解释，那么依据这样的司法解释并不能得出“中国宪法司法化第一案”的结论。虽然我们可以把学者们的这种状态归结为理论界与司法实务界的脱节，但是不加调查研究就下结论毕竟不利于理论研究。从国内两个案件——钱缘案和齐玉苓案的案情表述的对比中，可以看出以上说法的合理性。

或许这个案件被称为第一案更多地是受到了最高院为此案做出的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》的影响，毕竟，这是国内第一例由最高院出台相关文件涉及宪法适用的案件，我们不否认它在这方面的积极意义。

二、判决可以间接援用宪法

虽然对于“宪法司法化”的说法并不认同，但是笔者主张司法判决中对宪法的间接性援引。

由于《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》的废止，意味着“宪法司法化”的提法不会再出现，很多学者也认为这意味着“宪法司法化”的结束。其实这个非学术化的提法经不起学者的考究，迟早会面临被否定的尴尬境地。但是否认“宪法司法化”这个提法，并不否认宪法的司法适用。这只是否认了法院此类判决——以侵犯姓名权的手段侵犯公民受教育权——的有效性，没有直接否定姓名权在以后案件中被作为裁判的依据，也没有直接否定以后的民事判决中宪法的可诉性。另外，1955年最高人民法院对新疆省高级人民法院提出刑事判决中能否直接援引宪法的请示做出的答复，只表明在刑事判决中不宜援用宪法，并没有否认在其他民事、行政案件中宪法的可适用性。[!--empirenews.page--] 1986年《最高人民法院关于人民法院制作法律文书应如何应用法律规范性文件的批复》的司法解释指出，法院在制作法律文书时可以引用法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。从该条的规定看，这是将宪法排除在司法适用的范围之外。但此处并没有明确指出宪法不能适用，这不是一个禁止性规范，只是在理论上回避了宪法的适用问题，因此理论上可以在制作判决书时援引宪法。在具体的部门法没有规定相关的事项、而宪法中却有明确规定的情况下，法院应不应该受理这样的案件?答案是肯定的。我们看一则相关案例：北京民族饭店的l6名员工以民族饭店侵犯他们作为公民最基本政治权利即选举权为由，起诉到北京市西城区人民法院，要求民族饭店承担法律责任并赔偿经济损失。西城区人民法院作出不予受理的裁定，16名工人随即上诉至北京市第一中级人民法院，北京市第一中级人民法院再次驳回起诉，理由是该诉讼没有法律依据。乜我们知道，宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，它规定着公民与国家的关系，规定着公民的基本权利和义务。由于宪法偏重于原则性、纲领性的规定，人们长期以来并不把宪法看作法，宪法被看作一种政治宣言。实际上，我国的法律包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方性规章等，当不对宪法和法律、行政法规等进行分阶时，我们说到法律都应该包括宪法。上述案例认为诉讼缺乏法律依据明显将宪法置于法律之外，这种观点显然不恰当。宪法应当是诉诸司法适用的法，应该是诉讼的法。

当然，很多学者反对宪法司法化，多是从各种角度论述中国不具备违宪审查的制度背景、时代背景等。因此，这里我们要说明：我国法院在审理案件时和在裁判文书中援引宪法条文判案，并不等同于法院享有违宪审查权。有学者认为：“宪法司法化的最低标准，是把宪法作为裁判的法源;而宪法可诉性的最高标准，是建立违宪审查制度。”该学者还认为，在我国，宪法的司法化尚处于一个比较低的水平，我们现阶段应采用宪法司法化的最低标准，将宪法作为裁判的法源。张千帆认为，宪法“司法化”可以有两种相关但强弱程度不同的形式。它的“弱形式”就是目前所指的宪法的“司法化”(judicialization)，即宪法条文可以被当作法院判案的依据。它的“强形式”则更进一步，要求某个独立于议会的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性，从而建立宪政审查体制。所以，大部分学者对于宪法作为判案的依据还是认可的，但是，对宪法作为法源这个问题还需要作进一步探讨。宪法作为法源，又具体为直接性援用和间接性援引。笔者认可宪法的间接性援引，对于宪法的直接援用，持保留态度。上一页[1][2][3]下一页 从国内的司法实践得知，我国的宪法可以在法院的判决书中出现。一是作为原告或被告提交的法律依据来使用，用以主张自己的权利或否认对方的权利。二是出现在法院判决书中的说理部分，用来分析双方当事人提出的权利主张是否具有宪法依据。三是出现在判决部分，即根据《宪法》相关条款规定做出判决。童之伟区分了法院审理案件时引用宪法条文的两种情况：一是“遵守性援用”(或称“说理性援引”)。二是“适用性援引”。童之伟赞成前者，反对后者，并且他认为对于齐玉苓案的批复就属于后者。显然，童之伟的“适用性援引”指的是以上的第三种情况，而“遵守性援用”则应该对应于前两种情况。而王禹认为，宪法在判决书中所起的作用有的是作为双方当事人主张权利的依据，如山西闻喜县粮食贸易公司案。有的是作为法院判决书的说理部分，如赵忠祥案、张学英案、宋修林案、乌苏里船案等。有的是明确作为判决依据的，如齐玉苓案、钱缘案o[I]5我们所谓的“宪法司法化”仅仅指的是王禹归结中的第三种情况——判决中直接援引，是童之伟指出的“适用性援引”。反对“宪法司法化”就是反对宪法的直接援引，而对于宪法的间接性援引——也就是“说理性援引”，笔者认为具有可行性。[!--empirenews.page--] 宪法是国家的根本大法，它是一种纲领性文件，提供的是一种原则性的指引，并不是为具体案件的判决提供依据。有各种具体的部门法为案件的判决提供具体判决依据，宪法只需要提供原则性的指引，不需要面面俱到。宪法的地位决定了宪法的权威，但是宪法作为国家的根本大法，既然是所有法的上位法，那么只要它属于法就可以在司法中适用。在部门法有具体、详细的规定，可以诉诸于部门法的时候，就应该诉诸于部门法;当部门法缺失时，法院应诉诸于宪法，而不应以没有法律依据为由拒绝审理。而且，此处宪法的法律适用主要是指作为原告或被告提交的法律依据，来主张自己的权利、否认对方的权利或者是出现在法院判决书中的说理部分，万不得已才将宪法条文直接引用在判决部分。

三、合宪性解释成为宪法义务

合宪性解释系指司法过程中，当法律规范依字义及脉络关系产生多种可能解释时，法官依职权应倾向于选择最符合宪法原则并使该规范得以维持的解释。合宪性解释适应了战后大陆法系国家借鉴英美宪法解释传统，通过实施宪法保护公民基本权利的时代要求。合宪性解释虽然在英美传统中发扬，却是源于大陆法系。合宪性解释最初只是在宪法影响下出现的一种法律解释方法，只是传统的体系解释方法。国内对于合宪性解释大体是遵循了大陆法系，将合宪性解释作为法律解释的原则和方法之一。例如，梁慧星教授在自己的《裁判的方法》一书中提出四个类型——文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释，其中论理解释的类型涵盖了合宪性解释。在黄茂荣教授那里，合宪性因素也只是与文义因素、历史因素、体系因素、目的因素并列的诸种影响法律解释的因素而已。

我们认为仅仅将合宪性解释作为法律方法并不、合适，如果是法律方法的一种，那么对于合宪性解释的应用就是一种自发的、有选择性的运用，并非衡量每一个案件时都可以用到。但是当上升为一种宪法的义务，这种解释就成为一种自觉的运用，可以将宪法的精神贯彻到每一个案件中。尽可能维护以宪法为基础规范建立起来的整个法律体系的稳定性，尽可能避免因做出“违宪”判断与决定而引发法律秩序的紊乱，从而为宪法的司法适用做好铺垫，推进宪政的发展。

我国的法官并非宪法解释权的主体，法官进行宪法解释为体制所不容。但是法官在判断个案的过程中应该做宪法的考量，通过法律解释方法的运用，将宪法的精神渗透于整个法律体系，进行合宪性解释。张翔提出，合宪性解释应该由法律方法向宪法义务转化，部门法学者应该主动而自觉地做合宪性解释。现实裁判中存在两种不同意义的“宪法案件”：一是违宪审查意义上的宪法案件。这种宪法案件是违宪审查层面的和宪法诉讼层面的宪法案件，是“真正的宪法案件”。二是“法律的合宪性解释”层面的宪法案件。在普通的法律案件审理中;法官负有对法律作“合宪性解释”的义务，这种案件本质上是普通法律案件，但其中纳入了宪法的考量，可以说是另一种宪法案件，是“非真正的宪法案件”。这在一定程度上区分了宪法解释和合宪性解释。合宪性解释并非违宪审查层面的宪法解释，而是在普通法律案件的审判中，法官通过解释法律而将宪法的精神纳入普通法律的规范体系。[!--empirenews.page--] 法官在很多案件中很艺术地采用了法律解释的方法，例如，根据《宪法》XX条和《某某法》XX条，分析只针对某某法，而且即使存在只依据宪法条文的情况，其随后的分析多是对事实进行分析阐述。这样既符合我国法官对宪法不具有解释权的基本情况，又合理地响应了宪法的精神和原则，避免了宪法成为“闲法”。这里实际上并没有运用到法律方法，如果就广义上的法律方法而言，只是法律发现而已。对于我国宪法解释的特殊性及其权限的专属性而言，我们的法官在判决中的方法，从理论上更应该称为中国宪法方法论中的合宪性推定。

第二篇：论行政法基本原则的司法适用

【内容摘要】行政法基本原则是指导和规范行政法的立法、执法以及指导规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性法则，其不但在行政立法的过程中具有指导作用，在行政审判中也具有重要地位。然而从我国行政司法实践的发展来看，行政法基本原则在司法实践中的直接运用并不像民法基本原则运用那样清晰明了并广泛适用，行政法基本原则在学理上的不统一性和适用时缺少法律依据性使得地方法官难以正大光明的适用，但可喜的是近十年来越来越多的法官在审理行政案件时开始运用行政法基本原则来审判案件，法官们在适用基本原则时也从遮遮掩掩的“犹抱琵琶全遮面”开始变得坦坦荡荡、游刃有余。本文从近十几年来的行政司法案例入手，分析我国行政法基本原则司法适用的现状，并对我国目前行政法基本原则的适用提出以及给出解决方案。 关键词 行政法基本原则 司法适用 行政诉讼 案例

一、行政法基本原则司法适用的正当性

新《行政诉讼法》自2015年5月1日实施至今已经将近两年多了，但若从1990年10月1日的《行政诉讼法》算起，我国的行政诉讼制度已经走过了二十多年的时间。这二十多年来我国的行政诉讼理论不断的深入研究，行政诉讼制度和司法实践不断的发展才在今年孕育出新的《行政诉讼法》，新行政诉讼法虽然仍是毛病多多问题多多，但其对之前行政诉讼制度的改进，对我国行政制度的完善具有很重大的进步意义，这些都是十几年来行政司法不断实践的结果，其中行政法基本原则在行政诉讼中的适用就是一个很大的变化和关注点，且不断加强行政法基本原则在司法中的直接运用也是完善行政诉讼制度的一个重要方面。

既然行政法基本原则的适用在行政诉讼制度中不可或缺，那就必须对行政诉讼法中行政法基本原则适用的正当性进行分析，这也是本文探讨的理论前提，只有明确行政法基本原则在司法适用中具有正当性，其适用的建构才有意义。

(一)行政法基本原则司法适用之法理正当性

从法理的视角看，任何一个法都有三要素，即原则，规则和概念。法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则，是法律在个别化过程中所存在的一般性指示或者说一般性法律思想。这说明原则应该是一种标准和规范，具有指导作用，其下位的规则必须以该准则作为制定的依据，由此可见法律原则在法律中的地位。因此，行政法基本原则也应该是行政法体系中最高层次的、具有统领全局的基础性准则，应是整个行政法的精神和灵魂。因而，作为具有最高地位的行政法基本原则其在司法中的适用就具有法理上的正当性。其次，法律原则要借助司法活动而具体化。基本原则作为纲领性原则具有较大的弹性和兼容性，在以成文法为主的国家，以规范性文字固定下来的具体法律无法解决所有的司法实践的问题，其具有的不合目的性，不周延性和模糊性与滞后性是成文法不可忽视的局限，因而运用基本原则克服成文法的局限性也显得尤为必要。这一理论在所有部门法中的将基本原则适用于司法实践当中具有普适性，如民法基本原则中“禁止向一般条款逃逸”

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的例外情况之一就是为了克服具体法条所带来的缺陷。

(二)行政法本身的特殊要求基本原则在司法中适用

作为隶属于大陆法系的中国，成文法在法律体系中占有重要地位，司法判例数年来一直不属于中国正式的法律渊源，相比起中国，德国和法国的大陆法系特征更为明显，但是一个较为特殊的现象是作为典型的成文法国家，德国和法国在行政法领域都是以判例法为主，甚至在法国现今主要的行政法原则和规则都是过去几十年几百年在司法实践沉淀下来的经验，判例在行政法律领域已成为法国的主要法律渊源，其正是靠着法院的行政判例来构建其行政法大厦的。这些都表明行政法适用成文法本身比其他法律更具有局限性，因为行政法相对于其他法律部门而言最大的特点就是无统一的行政法典，这是由于行政事项复杂多变决定，而其法律关系复杂多变，价值利益选择冲突远非刑民法之所及，因而在司法实践中法院更应该学会用行政法的基本原则去解决问题，从这个角度看在行政诉讼制度中适用基本原则也是由行政法本身的特殊性决定。

(三)行政法基本原则司法适用的功能

1.作为弥补行政法漏洞的依据。所谓网密则僵，网疏则漏，由于行政诉讼的复杂性和行政事项的不确定性，再完善的行政法规都无法囊括行政诉讼的方方面面，而行政法基本原则作为行政法的精神和灵魂，直接体现了行政规则的价值取向和立法目的，填补了行政法规的不足甚至空白，既指导行政执法，又在较大程度上规范司法实践。所以允许法官在行政诉讼中根据既有的法律精神和行政法的基本原则进行裁判来补充立法，填补空白是完善行政诉讼的必要措施。

作为解释和推理的依据，同时限制法官的自由裁量权。在行政诉讼中，即使某些行政案件可以运用具体条文进行裁判，但是由于立法技术以及立法语言文字本身的表意功能，成文法规则也经常出现模糊和不确定，这时法官运用该条文时必须对该条文进行解释，也就是我们通常说的三段论的逻辑推理，法官在一份裁判文书中必须详细说明一个案件为何适用以及如何适用该条文，这里面就当然包含对法律条文的解释，而这种解释应该以基本原则为基点进行合乎立法本意的解释，这样的解释路径不仅能够使法律推理结果与法律目的相一致，还能够限制法官的自由裁量权，法官必须在基本原则的框架内对法条进行理解和推理，这样才使得法官的判决合乎正义，合乎理性。

二、行政法基本原则在司法实践中的运用

(一)从理论高阁走向司法审判前台

1.正当程序原则。正当程序原则在具体条文中主要体现在行政许可法和行政处罚法中。《行政处罚法》第三十一条、第三十二条都对行政处罚决定进行了程序上的规制。虽然目前在其他行政领域没有正当程序原则的直接体现，但是显然正当程序原则应渗透于整个行政法领域，并成为法院直接进行判案的依据。1999年兰州市常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案——在无明确法律规定的情况下，从正当程序理念推导出被告有程序上告知厉害关系人的义务;1999年刘文燕诉北京大学拒绝颁发博士毕业学位证书案——

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作为高校在授予学位时属于行政行为，该行为必须符合正当程序的原则，高校作为行政主体应当履行告知，并听取相对人陈述和申辩的义务;2001年冯某诉常熟市房地产管理局注销产权证案——行政机关的行政行为涉及相对人权利义务重大变更的，应当在之前适用告知程序;2004年张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案——在判决中明确指出若行政机关要作出对相对人不利的行政决定时，应通知并听取相对人的意见;2006年陆佐延诉上海市闸北区房屋土地管理局房屋拆迁行政裁决纠纷案——为保护被拆迁人和承租人的利益，房屋拆迁决定书应送到相关厉害关系人。事实上正当程序原则在过去十多年中有五个在最高人民法院公报的典型案例中被直接或间接适用，其在司法实践中的运用已逐渐成为常态。

2.信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用，其是指当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖时，行政主体不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的利益。信赖保护原则作为维护行政相对人的重要原则之一在司法实践中也有迹可循：1992年吴希碧诉广东省湛江市霞山区人民政府侵犯其经营自主权——行政相对人基于行政许可所获得的信赖利益不得随意被撤销;1999年——田永诉北京科技大学拒绝颁发学位证书案——学校虽对相对人作出退学处理，但在其后的两年一直允许相对人继续在学校以学生身份学习生活并进行注册、补助金、完成实习和毕业设计，相对人因此取得的信赖利益不可在毕业时被拒绝颁布学位证。

3.比例原则。比例原则又称相称性原则，是指行政主体对相对人合法权益的干预不得超过所追求的行政目的的价值，两者之间必须合比例或相称。比例原则一直是衡量行政行为必要性的重要标准，也是一个行政行为是否具有正当性的根本来源，而比例原则在司法实践中的运用也越来越广泛：1996年汇丰公司诉哈尔滨规划局行政处罚纠纷案——行政机关的处罚决定所要求的手段超出了行政行为所追求的目的和价值，两者之间不合比例因而其处罚决定被撤销;2001年凤凰公司诉武汉市规划局行政处罚纠纷案——行政机关的处罚与其目的不相称;2002年陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案——行政机关在处理事故时充分考虑到了现实状况，其所实施的行为在方式和目的上具有合理性因而被诉讼请求被驳回。比例原则作为均衡公共利益和个人利益之间关系的准则，在司法实践中适用的空间越来越大，用该原则衡量行政行为能够最大限度的保障相对人的合法权益。

(二)行政法基本原则司法适用的变迁

1.从上面各个原则的司法案例可以发现我们的法院一次次地将行政法基本原则作为了审判的依据，从而使一直被视为理论研究成果的行政法基本原则从后台走向了司法实践的前台。通过这十几年间的案例可以发现若说一开始法院在刘燕文案中对正当程序原则的适用显得比较“羞涩”，接下里的冯某案也是一种间接适用，但在张成银和陆佐延案中法院对于正当程序原则的运用已经驾轻就熟，已直接在判决书中引用正当程序原则对该案进行判决。正当程序原则通过这些个案并经过《最高人民法院公报》的正名已经不断向行政法的其他领域扩张，其已成为一种法条式的原则在司法实践领域中被人们所接收，成为行政法基本原则里

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的“领头羊”。

2.信赖保护原则从著名的田永案开始到后面的一系列其他行政领域的运用为人们提供了一种的新的思路：一是当高校授予学位时其是作为行政主体在实施行政行为，该行为具有可诉性，属于行政诉讼的范畴;二是相对人基于行政行为所获得的信赖利益具有法律的保障性，不可被随意撤销和更改，行政机关对之前行为的否认和撤销若损害了相对人的合法权益即使该撤销是合法的也必须补偿相对人。事实上在1992年吴希碧诉东省湛江市霞山区人民政府的判决文书中虽然最后的结果是通过认定行政主体违反信赖保护原则判决撤销的，但是在那个时候法院并没有在判决中明确写出来，而是通过一种逻辑推理的论证方式来判断，那个时候我国的行政法体系不完善，理论研究也不成熟，但是法官在司法判决的时候已经有了萌芽意思，到1999年田永案时最高人民法院在公报中明确说明了信赖保护原则，从而奠定了信赖保护原则在司法实践中的地位。

3.比例原则最开始是在行政执法领域的一项原则，其要求行政机关在行政执法过程中尤其是行政决定时选择用对相对人侵害最小的方式进行。比例原则具有实体和程序两方面的含义，程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。近年来比例原则这种思想逐渐被运用到行政诉讼中，其实质其实是对行政行为的二次检验，行政机关在作出行政行为时应遵循比例原则，但当其未遵循时法院将运用司法的力量来对该行为进行比例原则的审查。从上述几个案例可以看出，比例原则最初较多在房屋拆迁或处罚中适用，后来逐渐在其他类型的案例中适用，其维护的权益主体也从通过比例原则维护相对人的利益到通过认定行政行为符合比例原则认定行政行为的合法性(陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案)，这说明法院在运用比例原则上越来越游刃有余。

三、行政法基本原则在司法实践中适用的问题

我国作为典型的成文法国家在司法实践中一直都擅长和习惯于运用具体条文裁判案件，对于具有高度概括性的一般原则的适用一直慎之又慎，尤其是在行政法这样的公法领域让法院脱离成文法的框架运用基本原则自由裁量在现实中一直有很大的困难。可喜的是多年来各地方法院不断探索行政法基本原则在行政诉讼中的直接运用，最高人民法院还不断以典型案例的形式对部分案件进行公示和承认，这样的做法不仅抚平了作出判决的法官惴惴不安的心理，更是告知社会大众和行政机关这样一种新的判决方式已被我国的最高司法机关所承认。然而，虽然十多年来我国行政法基本原则在司法领域的适用取得了长足的进步，但是相比其他大陆法系国家的司法现状还有很大差距，行政法基本原则在司法实践中的价值并没有完全显现出来。

(一)行政法基本原则的不统一性

虽然法院在判决中会运用“正当程序原则”、“比例原则”、“信赖保护原则”来裁断案件，但这些原则在法律上一直都没有被正名，行政法基本原则不像民法基本原则在法律条文中明确规定，其在学理上至今都未像民法基本原则那样达成一致意见，对于行政法基本原则的内涵及构成仍然没有形成统一，这就导致行政法基本原则在司法适用时无法像民法基本

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原则那样正大光明坦坦荡荡。行政法基本原则的具体明确是其在司法领域适用的前提，没有统一的行政法基本原则的理论和条文会使得法官在判决时适用它产生很大的阻力。因此在我国的行政诉讼中产生这样一种困境：当成文法在某一领域出现空白尚不足以规范行政行为的全部内容时，人民法院究竟依据什么来对具体行政行为的合法性进行审查?若法官在判决时适用行政法基本原则常常会被人认为该判决没有法律依据而无法信服，因而我国后来对行政法基本原则的适用往往是由于先前有相同或相似的案例可以援用法官才敢于在后来的判决中适用。

(二)行政法基本原则的适用仅局限于部分领域

纵观过去十几年的案件可以发现对于基本原则的司法适用大部分都是相同和类似的案子，当然根本原因是因为前述所说的没有统一明确的行政法基本原则。然而主要还是因为对于之前没有案例的案件法官“不敢判”。如“正当程序原则”仍然适用于对相对人不利的行政决定案中;“信赖保护原则”还是局限于行政处罚中;“比例原则”却也是在房屋拆迁案中比较多。如田永案虽然开启了学生诉高校的模式但目前也仅限于这种模式，类似于这种模式的如公务员和行政机关的纠纷、无行政主体资格实施行政行为时的可诉性问题仍然没有得到解决。我国法官至今仍习惯于“遵循前例”而缺乏创造，事实上我国法官总是缺乏一种安全感，这种状态只有在裁判时紧紧抱住具体条文的“大腿”才会消失。但是在我国缺少成文法固定行政法基本原则的背景下，若法官没有“创新意识”运用手中的自由裁量权来扩大行政法基本原则的领域适用，那我国的行政法基本原则的司法适用很有可能会停滞不前。

(三)对行政法基本原则的适用不够全面

前述已说我国现今在行政诉讼中运用行政法基本原则的大部分案件还是在“正当程序原则”、“信赖保护原则”和“比例原则”。事实上这三个原则在行政法基本原则中都不是最根本的原则，实质只是根本原则的子原则。而至少在学界达成一致的作为“帝王”原则的“合法行政原则”和“合理行政原则”在行政诉讼中的运用几乎无迹可寻，但是只有真正将合法行政和合理行政原则运用到行政诉讼中才算是真正将行政法基本原则纳入了司法适用的领域，而这样的纳入也可以从根本上改善行政法基本原则司法适用局限于部分领域和部分类型案件的现象，因为该两大原则作为根本原则涵盖行政法的各个领域，任何一个行政诉讼的案件都可以运用该两大原则进行裁判，任何一个行政诉讼行为都可以运用该两大原则进行审查。例如合理行政原则，我国行政诉讼法已明确规定在行政处罚中法院可以审查其行政行为的合理性，但是法院却很少直接在判决中直接引用该原则进行裁决。

四、行政法基本原则司法适用问题之解决

(一)在形式上和学理上统一行政法理论

我国行政法没有一部成文的行政法典，行政法的法律体系是各个分散的单行法规，如《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》、《国家赔偿法》等，其对于基本原则的规定也散落在各单行法中，但即使这样也不是每个单行法里面都有关于行政法基本原则的规定，也不是每个基本原则都能再单行法中找到具体的法条体现。因此应当制定一部统一的行

[9] 5

政法典，或者至少也如《民法通则》一样制定一部“行政法通则”这样的一般规定，如此行政法的基本原则可以在该法典中被明确认可，其他单行法应当在通则的指导下制定，行政立法和行政执法以及法院的行政诉讼也应当以行政法的基本原则为准则。这样我们就在法律上确定了行政法基本原则的地位，从而避免其在司法领域适用的尴尬。

(二)建立统一的判例制度

虽说制定一部统一完善的行政法典或行政法通则至关重要，但法的制定不是一蹴而就的，尤其我国现今的状况要走到这一步还有很长的时间，因而无法在短时间内形成立法的情况下我们应该统一判例制度来解决这个问题。判例制度一直是英美法系国家的正式法的渊源，我国并没有判例制度，但在行政法领域建立判例制度比其他部门法更为迫切。法国和德国的行政法就是通过行政判例来构建其行政法体系的，前述的论证已充分说明在行政法领域建立统一的判例制度有多么重要。我国《最高人民法院公报》的典型案例已经有了判例的萌芽，但这么多年的“典型案例”并没有形成正式判例制度，最高人民法院也始终没有将案例改为判例，使得这些案例的地位颇为尴尬。事实上最高院的典型案例已经起到了一定的补充法律漏洞，使法律规范具体明确，对各级法院的裁判和导向作用，这些案例被认为具有司法权威性。可以说过去十多年行政法基本原则在司法领域的进步这些典型案例功不可没。但是我们应该从制度建设的角度采取措施，使我们的“典型案例”从“犹抱琵琶半遮面”的朦胧状态中进一步走向名正言顺的“判例”。

五、结语

行政法基本原则不仅仅是我国行政立法的指导原则，还应当是行政立法和行政执法的精神准则，更应该成为行政诉讼的法律依据。将行政法基本原则从理论高阁走向司法审判的前台应是我国行政司法审判努力的方向。近十几年来一系列案例的出现说明我国行政诉讼正朝这个方向迈进，行政法基本原则的司法适用领域越来越广泛，适用频率越来越多，在裁判文书中有越来越明确运用基本原则判决的裁判词。但如此也更加暴露了我国行政法基本原则司法适用的问题，法院无法全面准确适用基本原则，不敢对其他基本原则有其他创新运用，社会大众和行政机关对法院直接运用基本原则裁判案件的接受程度还不够高，这些种种都意味着必须要在行政司法领域建立一种新的机制来保障和规范行政法基本原则在司法领域的援引，那就是建立统一完善的行政法典并通过建立统一的行政判例制度才能够使整个司法系统确立基本原则适用的准则。 [10]

参考文献：

[1]陈金钊. 法理学[M]. 北京：北京大学出版社，2010年版. 第74页. [2]杨彦华. 论行政法基本原则[J]. 中共乐山市委党校学报, 2007(3). [3]卡尔·拉伦茨,陈爱娥译. 法学方法论[M]. 北京：商务印书馆2004年版，第348页. [4]沈福俊、林茗. 行政法基本原则的司法适用问题探究[J]. 法学论坛, 2006(3). [5]刘善春、刘德敏. 行政判例的理念、功能与制度分析[J]. 中国政法大学学报, 2001(4). [6]陈清亮. 行政法基本原则司法适用的发展——以正当程序原则在我国的发展为例[J]. 福建警察学院学报，2008(3). [7] 周佑勇. 行政法基本原则的反思和重构[J]. 中国法学, 2007(4). [8]黄学贤. 行政法中的比例原则简论[J]. 苏州大学学报(哲社版), 2001(1). [9]沈福俊. 行政法基本原的司法适用：困境与选择[C]. 华东政法学院学术文集(2003)，浙江：浙江人民出版社2004年版，第61页. [10]赵正群. 行政判例研究[J]. 法学研究, 2003(1).

第三篇：论行政行为司法审查的合法性标准——从宪法司法化的视角

摘要现代宪政运动的发展和我国改革深化的国情实践，已经尖锐地提出了这样一个问题：宪法能否司法运用。即法院能否根据宪法的规定来处理案件，这就必然涉及到宪法的司法适用问题。我国《行政诉讼法》第54条虽然确立了我国行政诉讼的一项特有原则——合法性审查原则，即人民法院原则上对具体行政行为是否合法进行审查，但是人民法院能否对行政行为的合宪性进行审查，并没有明确规定。由于历史和认识的原因，法院对“合法性”均作狭义理解，司法领域中“虚置”宪法。本文以行政行为司法审查的依据作为切入点，建议应明确将“依据宪法”作为合法性审查原则的标准之一。

一、我国合法性审查原则与宪法适用的现状

我国《行政诉讼法》第54条的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。我国行政诉讼立法首次使用“审查”一词明显借鉴了国外对“司法审查”的规定。我国有的学者将司法审查定义为“是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成的损害给与相应补救的法律制度。”我国现行的司法审查制度是通过行政诉讼活动来实施的，把中国的行政诉讼制度用司法审查制度来表达，更能体现人民法院在监督行政权方面的主动性和权威性。我国对行政行为进行司法审查的标准，是在总结司法实践经验，借鉴国外司法审查标准基础上形成的，并以成文法的形式规定在《行政诉讼法》中。人们普遍认为，该54条规定确立了我国行政诉讼的一项特有原则——合法性审查原则，即人民法院原则上对具体行政行为是否合法进行审查，但是这里，人民法院能否对行政行为的合宪性进行审查，并没有明确规定。

合法性审查前提下的审查标准：权限、程序正当和适法正确标准。关于适法正确，它强调行政机关作出行政行为时，所依据或适用的法律、法规、规章，必须符合法律优位、法律保留和法律冲突解决的一系列原则。应该承认，由于立法的日益增多，加之立法主体的多元化，导致法律规范之间的冲突、抵触、不一致、不协调的现象比较严重，从而影响着国家法治的统一，动摇着法律在人们心中的权威地位。相对应地，这三个标准对法院的审查依据也有一定的要求。和我国现行《行政诉讼法》规定的“以法律法规为依据”、“参照适用规章”的规定相比，这个标准排除了“宪法适用”的效力。这与我国进行的宪政体制改革和加入WTO后国际惯例的需要是相冲突的。

二、西方国家宪法的司法适用情况

1、英美法系：在当代西方国家，宪法具有直接效力即直接作为司法判断的依据是一种普遍现象，在英美法系国家，它们的宪法是具有直接效力的。英国没有宪法典，可以由法院直接适用的宪法性法律，包括1215年大宪章、1628年权利请愿书、1676年人身保护律、1689年权利法案等均为宪法的核心内容;宪法性判例本身是司法判决的产物并作为先例拘束下级法院。

美国是世界上第一个成文宪法的国家。在制宪之初，美国人就继承了普通法传统，赋予宪法以直接效力。从美国联邦最高法院的判例来看，许多为对宪法的直接适用。1801年的马伯里诉麦迪逊案更确立了法院对法律的合宪性进行审查的先例。这一先例所确立的司法审查制度，现在已被世界上近40个国家所仿效。美国的联邦法院体系实际上构成了捍卫公民“宪法权利”的司法体系;任何公民都可以违反宪法为由，起诉相关的州政府和联邦政府。美国法院成了捍卫宪法原则，解决宪法层次冲突的司法实体。这不能不是美国社会相对成功的重要原因之一。

2、大陆法系：1949年联邦德国基本法第1条第3款明确规定：“下列基本权利作为可直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务”。该法第18条规定基本权利丧失和丧失的程度由联邦宪法法院宣告。第19条第4款规定任何人的权利如果遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。这些宪法条文明白无误地告诉人们：宪法的基本权利具有直接效力，具有可诉性。这开创了德国宪政和法治国的历史时代。

法国1791年宪法确立了三权分立原则，法院无权对立法和行政行为的合宪性作出裁断。后来法国一是扩充行政系统内行政法院的权力，以行政法院直接适用宪法规范行政行为;二是建立宪法委员会，以宪法委员会直接实施宪法。法国现行宪法(第五共和国宪法)第62条规定宪法委员会对法律的合宪性进行审查。

三、我国宪法的司法适用性问题

1.我国司法领域中“虚置”宪法的原因

在中华人民共和国五十多年的宪法史上，始终存在着在任何一个实行法治的国家所没有的怪异现象：一方面宪法在我国法律体系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力;另一方面它在我国的司法实践中被长期“虚置”，没有产生实际的法律效力。导致人们都觉得“宪法好是好，就是用不上”，这就是我国宪法在法律适用过程中面临的尴尬处境。造成这种状况的主要原因有两个：一是认识上的原因，人们通常认为宪法本身具有高度的抽象性、原则性和政治性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，是对国家制度、经济制度、社会制度以及公民的基本权利与义务的规定;宪法是各种政治力量实际对比关系的表现，是治国安邦的总章程。基于这种认识，在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普通法律法规作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。二是与最高人民法院曾经对此问题所作的司法解释有关。最高人民法院分别于1955年和1986年所作的司法批复，通常被理解为我国宪法不可以进入法院的具体适用之中。1955年7月30日《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援用宪法作为论罪科刑的依据复函》和1986年10月28日《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》

我国法院长期以来在法律文书中拒绝直接引用宪法作为裁判案件的依据，就是因为对相关司法解释存在着僵化的理解。其实，1955年的《批复》只是规定“不宜”引用宪法，并没有彻底否定对宪法的直接援引;同时，该《批复》仅针对刑事案件，没有规定在民事和行政案件的裁判文书中不能引用宪法。1986年的《批复》只是指明了法院可以直接援引的法律规范性文件，对人民法院是否可以引用宪法规定判案，该《批复》既没有肯定，也没有否定，采取了回避态度。

宪法作为最高法，与其他部门法一样，具有法律的一般属性，如规范性、强制性、可操作性、可诉性等。“既然宪法的法律程序是合法的，其结构又是完整的，那么，同任何其他完整的法律一样，宪法也理所当然地具有直接法律效力。”宪法的司法适用性是实现公民基本权利的极其重要的一环。“宪法通过司法活动予以适用，是当代宪法发展的趋势划一。”实现宪法的司法适用性，是世界各国宪政实践经验和教训的必然选择。

近年来，随着我国社会政治生活的发展变化和公民权利意识的不断增强，公民因在宪法所享有的基本权利受到侵害而产生的纠纷大量涌现。这些涉及宪法问题的纠纷在普通法律规范中一般缺乏具体适用的根据。这样，审判机关在诉讼过程中将宪法引入司法程序，使之直接成为法院裁判案件的法律依据，就显得十分必要和迫切。

被誉为“宪法第一案”的齐玉苓案终审判决基于最高人民法院的批复。该批复是最高人民法院第一次对公民因宪法基本权利受到侵害而产生的法律适用问题进行的司法解释。它的出台，改变了长期以来人们存在的“宪法好是好，就是用不上”的观念。人们普遍认为“这是全国首例以司法手段保护宪法规定的公民基本权利案件，开创了宪法司法化的先河”，“通过诉讼激活了宪法文本”，为我国落实宪法上的基本权利提供了模式。这意味着宪法规定的公民受教育的基本权利可以通过诉讼程序获得司法救济，宪法可以作为法院判案的直接法律依据。

当然，就理论上而言，既然受教育权被侵犯的案件，可以援引宪法，通过民法方法进行救济，也就意味着，公民在宪法上所享有的基本权利还可以通过采取行政法以及其他法律的方法进行救济，这为公民基本权利的司法救济开辟了新的途径。该批复可以说开创了宪法直接作为中国法院裁判案件的法律依据的先河。

2、适用宪法的理论依据

法院为什么应以宪法为审查标准呢?这是基于权力所有者——人民对法院的角色期待。首先，法院适用宪法是实现人民主权的民主政治义务。宪法是以人民主权为逻辑预设的，通常被称为人权保障书。诚然，宪法是国家的根本大法，宪法的许多内容都有相应的法律法规加以具体化，人民法院只要直接适用这些法律法规就能解决纠纷。但不可否认，宪法中也有不少内容并没有相应的法律法规加以落实。据姜明安教授统计，我国宪法共规定了18项公民的基本权利，其中有9项尚无法律法规加以具体化。当公民这部分宪法权利遭到侵害诉至法院时，由于法院负有裁判纠纷的宪法义务，法院既不能将这些案件拒之门外，也不能以尚无具体的法律规定为由拒绝裁判，法院就只能直接适用宪法的有关规定来裁判此类案件。否则，“基本权利就不仅不是基本权利，甚至不是权利。”在行政法领域，当国家权力的行使脱离宪法的规范侵犯人民的权利时，作为人民主权派生物的司法审查权，就必须按照宪法的要求去制约国家权力、保护人民权利。从公民的角度而言，提起行政诉讼是人民行使主人对公仆进行监督的权利。这既是人民主权的要求，也是制宪的使然。否则，国家权力就得不到制约，人民权利就得不到保障。

其次，作为公民的基本权利——诉权，使法院产生适用宪法以伸张正义的义务。宪法除了记载各种各样的人权之外，还将公民的救济申请权记载为公民的诉权。我国宪法第41条中规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，„„”它是一种保障性权利，公民的诉权必然派生出一项保障公民人权的国家义务。我国宪法第123条又规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”这表明此义务通过宪法加于司法机关。所以当公民宪法上的权利受到侵犯，公民行使诉权请求公正解决纠纷时，无论这种权利有无具体的法律加以落实，法院都有责任打开宪法，启动宪法赋予的审判权，并依据宪法对纠纷作出公正的裁判。因为法院保障公民权利的义务并不依赖于具体法律的赋予，而是公民诉权的伴生物。只要公民行使诉权，就启动了法院的适用宪法的义务。否则，公民的诉权就得不到实现或得不到完全实现，宪法记载的各种各样的人权就部分成为或全部成为美丽的谎言。宪法规范堪称人权保护的最后一道防线，既然司法被誉为社会正义的最后一道防线，那么适用宪法进行司法审查就不仅是合理的而且是不可缺少的。

最后，宪法适用是世界主要国家的普遍做法，由法院适用宪法审理宪法权利案件，不仅符合国际惯例和社会进步，而且也符合中国国家体制。人民法院审理宪法权利案件，既可将宪法规范与其他法律条文一并引用，也可适用宪法精神和原理及其他法律条文。如田永诉北京科技大学一案，法院在判决理由中指出：“﹍﹍按退学处理，涉及到被处理者的教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，做出处理决定的单位应当将该决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理不具有合法性”。人民法院在对北京科技大学行政行为进行审查时，所依据的不是某一部制定法，而是“从充分保护当事人权益的原则出发”。

四、将“依据宪法”作为审查依据，确立宪法的司法适用性的意义

建国以来，我国一方面制定和修改出一部又一部根本大法，另—方面又好像全国上下都不存在违宪行为。实际情况并非如此，而是因为宪法缺乏具体的适用性导致对违宪行为不能及时进行纠正。现在，我国已明确确立建立社会主义市场经济体制，在市场经济条件下，中国社会对法制的依赖性越来越强，最终又有赖于宪法的有效实施。但是，如果在此过程中，宪法对政治生活、经济生活、文化生活诸方面不能发挥应有的调整和规范作用，不能建立有效正常的宪法秩序，不能树立起宪法的权威，则法治社会不过是可想而不可及的理想而已。确立宪法的司法适用性，是强化宪法实施的基础，是宪法的生命所在。

第一，宪法司法化是实现依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。因为宪法规定的内容涉及的是对国家社会生活和政治生活具有全局意义的问题。如果宪法不能进入司法程序，直接成为法院审理案件的法律根据，那么一旦在这些对国家至关重大的问题上产生争议，就必然会出现无法可依的局面。这不仅不能保障公民在宪法上所享有的基本权利的实现，而且会丧失宪法的应有权威和尊严。依法治国最起码的要求就是依宪治国，如果宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻落实，那么就不能实现社会的稳定和繁荣，也不可能真正进人法治社会。

第二，宪法司法化是强化宪法法律效力的需要。宪法作为其他法律规范的“母法”，其法律效力除部分通过其他法律规范而间接实施外，还有很多内容没有在普通法律规范中体现出来，如果不将宪法引入司法程序，那么这些内容将无法在司法实践中具体实现。我国自改革开放后，随着社会经济的发展，国家立法机关制定了大量的法律规范来调节社会关系，与社会主义市场经济相适应的法律体系已初步形成。然而，宪法中规定的一些内容仍然没有在普通法律法规中得以具体化，这使得普通法律法规的内容不具有宪法本身所具有的涵盖力。在这种情况下，如果将宪法排除在司法领域之外，必然会弱化宪法的法律效力。

第三，宪法司法化是司法机关审理案件的内在要求。在我国社会转型、经济转轨时期，不断出现大量的新型社会关系。在此过程中，必然会产生一些新的社会矛盾和社会冲突。行使国家审判权的司法机关作为纠纷的最终处理机构，应当对这些新型的矛盾和冲突进行解决。但是，由于普通法律规范的内容一般比较具体，其所调整的法律关系的范围比较狭小，往往无法为这些新型法律关系的处理提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性，能够适应社会关系不断发展变化的要求。这样，如果将宪法引入诉讼程序，把它作为调整社会关系的直接法律依据，就可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞，对各种法律关系进行全方位的调节。

从我国司法实践的走向来看，最高人民法院就公民因宪法规定的基本权利受到侵害而产生的纠纷的法律适用问题所作的批复无疑是中国宪法司法化的一个起点，将进一步推动我国宪法司法化的进程。宪法应该同普通法律一样，成为保护公民权利的具体法律依据之一。尤其是由于宪法条文具有最高的权威性、高度的。原则性和内容的广泛性，具有普通法律所不具有的概括性和抽象性的优点，能够解决普通法律所保护的公民权利相对固定和现实生活中公民权利不断扩张之间的矛盾。

中国人民公安大学·周萍

第四篇：《公司法》的适用范围

根据我国《公司法》规定，在我国有两种类型的公司形式：一是有限责任公司，二是股份有限公司。因此，我国《公司法》适用于这两种公司。

在世界范围内，由于各国的立法不同，公司的类型也各不相同。我们可以按照不同的分类标准对公司进行不同的划分。如议信用标准进行划分，可以分为人合公司、资合公司及人合兼资合公司;以规模标准进行划分，可以分为大型公司、中型公司、小型公司;以是否公开招股标准进行划分，可以分为公开型公司、封闭型公司;以公司支配关系标准进行划分，可以分为母公司、子公司;以登记标准进行划分，可以分为本国公司、外国公司，等等。在现实生活中，人们通常以股东对公司承担责任形式的不同而加以分类，主要的有以下四种:

(1)无限公司。所谓无限公司，是指由两个以上的股东组成的、股东对公司的债务负连带无限责任的公司。其主要特点是:所有的股东都对公司承担无限责任;所有的股东都不能只以其对公司的出资额为限来承担公司的债务;所有的股东都对公司的债务承担连带贵任。

(2)有限责任公司。所谓有限责任公司，是指由一定人数的股东组成的、股东只以其出资额为限对公司承担责任、公司只以其全部资产对公司债务承担责任的公司。其主要特点是:所有的股东都是只以其对公司的出资额为限来对公司承担责任;公司只是以其全部资产来承担公司的债务;股东对超出公司全部资产的债务不承担责任。

(3)两合公司。所谓两合公司，是指由一人或者一人以上的无限责任股东与一人或者一人以上的有限责任股东所组成的公司。其主要特点是:股东之间的责任是不同的，有的股东只以其对公司的出资额为限来对公司承担责任，有的股东则是对公司承担无限责任。

(4)股份有限公司。是指由一定人数以上的股东组成、公司全部资本分为等额股份、股东以其所认购股份为限对公司承担责任、公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。其主要特点是:公司的全部资本分成等额股份;股东只以其所认购的股份为限对公司承担责任;公司只以其全部资产来承担公司的债务。

将公司分为无限公司、有限责任公司、两合公司和股份有限公司，是公司分类中最基本、最常见，也是最具法律意义的分类。在世界各国或者地区的公司立法中，因为情况的不同，往往只是在法律上规定其中的几种，如日本(商法)第53条规定，“公司为无限公司、两合公司与股份有限公司三种”。但也有的国家或者地区的法律是允许设立以上四种公司的，如韩国(商法典)第170条和我国台湾地区(公司法)第2条规定，“公司分为无限公司、有限公司、两合公司、股份有限公司四种”。

文章出自：浩天国际商务 http://

第五篇：司法权的宪法配置

司法权的宪法配置是中国司法改革进程进入一个新阶段必须思考的问题。三十年来，中国“司法改革呈现出从司法规范重建———审判方式改革———司法体制改革的基本走向。司法改革不仅开启了当代中国司法现代化的崭新历程，也有效推动了社会主义法治国家建设的发展步伐。当下中国司法改革的突出问题是司法改革的全局性缺失问题”①，说到底，问题在于司法权的配置缺乏清晰的宪法思考。

在司法改革的过程中，无论是司法理念的人本化、司法功能的多元化、司法权行使的独立化、司法管理的去行政化，还是司法主体的职业化等方面的努力，最终都需要从中国现行宪法的角度对司法权进行配置。中国司法在司法理念、司法目的、司法功能、司法体制、司法效果等方面都具有明显的中国特色。它重视当事人的诉求，强调当事人之间的合意，突出协商性正义的追求，承担着重要的社会功能，在维护社会秩序、实现社会和谐方面具有积极作用。有别于西方国家司法改革，西方国家司法改革重视司法技术的改进，而中国的司法改革一直以来都是紧紧围绕着司法体制或者说司法权的配置在变革。无论是司法政治化，还是政治司法化;也无论是司法职业化，还是司法民主化;以及人民司法、和谐司法等诸多观念分歧，都只有通过对司法权进行重新认识，使司法权获得准确的宪法定位方可理顺司法体 ① 夏锦文：《当代中国的司法改革: 成就、问题与出路———以人民法院为中心的分析》，载《中国法学》2010年第1期。

1 制，实现司法正义。

司法改革从学者呼吁到政府推动，经历了一个逐步发展的过程。20 世纪 90 年代初进行的民事诉讼中举证责任制度的改革，拉开了司法改革的序幕，随后进行的民事和刑事审判方式改革牵一发而动全身，从而进一步提出了对诉讼机制、司法体制改革的必要。有的从宪政角度思考，提出按三权分立的原则，设计改革现行司法权的构想;有的从现行政治体制的现实，提出从操作屋面上( 即从规范司法行为上) 进行司法改革的设想。从宪政改革的角度改革司法体制，是一个非常复杂、艰难而又漫长的过程，且并不一定适合中国国情，而在我国现行宪法规定的框架下进行司法权重构，是一种可行而务实的选择。

一、司法权的涵义及其特征

谈司法权的宪法配置，必须首先明确配置的对象——司法权。司法权在不同的政治制度、不同的法律体系甚至不同的国家中有着不同的制度安排，其涵义也有不同的学理解释。主要有以下不同的观点。

一是最广义权力说。该说认为，司法权是指国家行使的审判和监督法律实施的权力，是国家权力的重要组成部分。我国法律规定司法权统一由各级人民法院和人民检察院行使。在处理刑事案件时，公安机关也参与司法行动，享有一定的司法权。

二是多元权力说。该说认为，从严格的传统意义上讲，司法权与立法权和行政权相对应，指法院通过审理诉讼案件、做出判决、实施

2 法律的权力。而现代意义上，司法权是指包括基本功能与法院相同的仲裁、调解、行政裁判、司法审查和国际审判等解决纠纷机制在内，以法院为核心并以当事人的合意为基础和国家强制力为保证的，以解决纠纷为基本功能的权力体系。这种学说道明了司法权的配置就仅仅局限于是在法院和检察院之间的配置问题。

三是裁判权说。该说认为，司法权是裁判权，其核心在于由司法机关代表国家对各类纠纷所进行的居中裁判，此种裁判对争议的双方具有拘束力。②裁判权说赋予了对司法权进行宪法配置以正当性，即直接排除了行动性权力机关通过一般性法律规范赋予自身以裁判权的可能。

四是二元权力说。该说认为，在我国，按照现行的法律体制和司法体制，司法权一般包括审判权和检察权，审判权由人民法院行使，检察权由人民检察院行使。中国现行宪法架构下的司法权就被理解为就是法院裁判权和检察院的检察权。

一般来说，司法权是指特定国家机关所依法享有裁判或者依法实施法律监督的一种权力。它有如下特性: 第一，司法权是被动性权力。司法权的被动性指司法权自启动开始的整个运行过程中只能根据当事人的申请包括申请行为和申请内容进行裁判，而不能主动启动司法程序或擅自变更当事人的诉请内容。法国学者托克维尔在考察美国的司法权时，把被动性作为司法权的三个重要特征之一，认为司法权只有请求它的时候,或用法律的术 ② 参见陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，载《法学研究》200年第1期。

3 语来说，只有在审理案件的时候,它才采取行动。从性质上来说,司法权自身不是主动的。如果它主动出面以法律的检查者自居，那他就有越权之嫌。③这与行政权截然不同，行政权可以而且往往必须主动行使，而司法权必须被动行使。司法权并不自动地来裁判案件，只有在它被当事人请求时，它才能启动。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。从这个角度论，能动司法虽然在一定的历史时期要么是职权主义司法的必然产物，要么满足了对司法社会效果的追求，但是，却无法最终实现司法对中立、正义的价值回归。

第二，司法权是程序性权力。程序是司法的生命，没有程序就没有司法公正可言。我国三大诉讼法均是程序性法律，其所系统地规定的各种诉讼程序，无不体现出司法权行使的程序性及规范性的特点。司法权的宪法配置关注司法主体在司法程序方面的正当性，如美国宪法中的法律正当程序原则即对司法权的行使做出了原则性的限制。

第三，司法权是中立性权力。司法中立直接关涉司法的正义性。它要求司法权运行过程中必须在公与私、官与民、中央与地方至国家与国家之间都必须保持中立，不偏袒任何一方当事人，而是要居中作出公正的裁决。

第四，司法权是独立性权力。司法权的独立性表现为司法权形态的独立性即司法权在国家权力结构中具有的独立地位和司法权行使过程的独立性两个方面它是司法权区别行政权、立法权的基本属 ③ [法]托克维尔：《论美国的民主》(上卷)董果良译，商务印书馆，1991版第.110-111页。

4 性。司法权只服从法律，不受任何机关、社会团体和个人的干涉。美国学者德沃金在《法律帝国》一书中说道: “法院是法律帝国的首都，而法官则是帝国的王侯”。马克思说: “法官除了法律就没有别的上司。”这些比喻和说法正道出了司法权的位尊、权圣，所以它就容不得他人来指使与干涉。

第五，司法权是判断性权力。其行使必须受法律规则和法律原则的制约，以案件事实和适用的法律为基础，对正确与错误、合法与非法、真实与虚假等进行辨别和选择，并在此基础上作出公正决定，这种决定的效力来自于法律而不是法官个人的意愿。其表现为司法裁决一旦作出，就应立即产生既判力、拘束力，任何组织和个人都不得随意挑战司法的权威，甚至对立法机关的行为是否符合宪法有权进行判断。从这一角度，司法权就是一种社会性权力。孟德斯鸠在《论法的精神》中曾言“司法权在某种意义上可以说是不存在的”。孟德斯鸠所言之司法权，实质上是刚刚从立法及行政中脱胎而出的原生形态的司法权———市民性司法权。政治与权力去中心化的市民性司法权，确实不具有组成国家政制部分的本质属性，但是司法审查的确立使司法权进化为一种政治存在。这是司法参与制衡、保障人权的需要, 是对民主不信任的结果。因此，可以说，现代意义上的司法权是指国家制度化了的第三方——法院——来行使的社会性权力。它脱离了司法的本来意义，并在权力意义上发生了嬗变。它的法定目的就是合法地裁定冲突中事务和利益，以实现正义，履行司法的国家义务;但司法本义上的公正的第一层含义，即求善，在现代国家并没有被直接地

5 作为一种使命。④发现司法权的社会权力属性，意义有二，一是宏观意义上的司法权应当允许多元化纠纷解决机制的存在，司法权的宪法配置就不单单局限于在国家机关之间进行;二司法权的宪法配置当体现“善治”理念。

第六，司法权是终局性权力。司法权的终局性是指司法权对于纠纷具有最终的裁判权、最权威的裁判权。司法裁决具有“既判力”的效力。司法裁判的对象不仅是一般的纠纷，而且还包括涉及立法权和行政权的纠纷，因此在国家诸权力中它也是最后的权力。司法权的终局性具体表现为两个方面：一是裁决效力的至上性。即对于司法机关作出的生效裁决，除经司法机关依法改判外，其他任何机关、组织或个人均不得变更或撤销。解决纠纷的方式多种多样，包括和解、仲裁和调解，但这些方式都不具有最终性，司法机关有权根据当事人的申请对纠纷进行重新审理，作出新的裁决。在法治社会，无论是权力与权利之间，还是权利与权利之间的争端，司法裁判是一切纷争解决的最后的、最终极的手段。在很多国家，司法机关拥有违宪审查权或司法审查权，有权宣布立法机关制定的法律、行政机关制定的法规因违宪而无效，并有权对行政机关的行政行为是否合法进行裁决，从这种意义上说，司法权是国家诸权力中的最后权力，司法裁决的效力具有至上性。二是裁决效力的终局性。司法裁判必须依程序进行。而程序所特有的不可逆转性、稳定性和确定性在一定程度上决定了司法裁判的终极性即司法机关对一纠纷作出生效裁决后，不得再将这一纠纷 ④ 程春明：《司法权及其配置：理论语境、中英法式样及国际趋势》，中国法制出版社2009年版，第288页。

6 纳入司法裁判的范围。亦称“一事不再理”原则(针对民事案件)和“禁止双重追诉”原则(针对刑事案件)。也就是说，纠纷经过司法审判程序作出裁决后，当事人不得就此再行起诉，司法机关不得再行审判。

二、我国司法权配置的历史回顾

中国司法六十年，大致呈现出从革命司法、政治司法到和谐司法的进步轨迹，从司法民主化到司法职业化的发展脉络，从司法行政化到司法独立化演变路径。近三十年来，中国司法改革基本上围绕司法中的三对主要矛盾——司法公正与效率间的矛盾、司法独立与监督间的矛盾、司法职业化与民主化间的矛盾而展开。因此，司法权的宪法配置也必须因应这三对矛盾而设计。

党的十五大确立了“推进司法改革，从制度上保证司法机关独立公正地行使审判权和检察权”的任务。此后，各个部门都开始出台系统的改革方案，如1999 年 10 月，最高人民法院推出了《人民法院五年改革纲要》( 1999—2003) ; 2000 年 1 月，最高人民检察院推出了《检察改革三年实施意见》( 2000—2004) ; 各地方法院、检察院也纷纷出台了相关的改革方案。党的十六大提出“加强对执法活动的监督，推进依法行政，维护司法公正，防止和克服地方和部门保护主义。推进司法体制改革，按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度”。据此，中央司法体制改革领导小组于2004 年底出台了《中央司法体制改革领导小组关于司法体制和工作机制改革的初步意见》( 以下简称《初步意见》) ，对司法体

7 制改革做出了全面部署。最高人民法院、最高人民检察院分别成立了司法改革领导小组，分别推出了《人民法院第二个五年改革纲要》( 2004—2008) 和《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》( 2005—2008) 。2006 年 5 月，中央做出了《关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》。党的十七大报告提出“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权”。当前司法改革的实际措施主要集中在对司法机关的内部关系进行调整，逐步减弱乃至消除行政化的色彩，较少涉及司法权与其他权力的外部关系问题，未触及司法体制改革之根本⑤。

三、司法权的外部关系

司法权的外部关系，主要就是司法权与立法权、行政权的关系。西方在三权分立的政治体制下，立法、行政、司法三权相互独立，互相制衡，司法权是三足鼎立之一，其具有较强的独立性，并对立法权和行政权具有一定的制衡作用。在我国现行宪法规定的政治体制下，司法权虽然也是一种相对独立的权力，现行宪法规定，法院独立行使审判权，检察院独立行使法律监督权，但与立法权和行政权相比，却处于明显的弱势地位。而这种弱势地位，使司法权在行使过程中，极易遭受到其他权力尤其是行政权的侵犯，当其他权力机构与其发生利益牵涉时，就有可能利用其强势地位影响或干预司法决定过程⑥。我 ⑤⑥熊秋红：《优化司法职能权配置是司法改革的关健》，载《人民法院报》，2008 -03 -20。 谢佑平，万 毅：《审判中立论》，载《 湖南省政法干部学院学报》2001年第4期。

8 国没有“三权分立”的体制，立法权、行政权和司法权没有完全分立并相互独立。宪法是一种限权法，权力制衡法，对司法权进行宪法配置，就是要求：其一司法权必须能得以裁判或法律监督的方式制衡其他国家机关的权力，其二，司法权不得为过多国家机关所享有，尤其是防止其他国家机关通过自我授权从而获得司法权。

宪法配置司法权，在司法权外部关系处理方面，有三组关系必须加以关注：一是司法权与立法权的关系，二是司法权与行政权的关系，三是司法权与党权的关系。

(一)司法权与立法权的关系。虽然宪法规定：中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但是依据我国宪政体制，各级人民代表大会为国家权力机关，各级人民法院由同级人民代表大会产生并对其负责。可以看出，宪法及相关宪法性法律并不排除立法机关对司法机关的监督。可以说，现行宪法对立法权与司法权的配置在某些方面不尽科学合理，如立法机关监督权就极其不规范，由于法律对人大行使职权的程序尚无规定，导致实践中“个案监督权”饱受异议。人大直接指令案件如何定性、定罪，甚至调阅案件材料、人大组成人员或人大代表个体向司法机关批转案件的不正常现象时有发生。我们认为，人大个案监督权应当以机关的形式，在司法权行使之后，就带有普遍性的司法问题向司法机关进行监督。否则，容易导致立法权恣意侵入司法权领域现象的经常发生。

反过来，司法权的宪法配置还需重视司法权突入立法领地的现

9 象。司法解释本为权力机关立法之后为解决司法过程对于如何运用法律所作出的解释，但是，当前司法解释的一个突出问题是常态化、法律化，具有普遍约束力。司法解释已经实际成为了国家法律制度发展的一种方式，虽然在一定时期完善了法律规则因语言与规则的开放性特质所形成的“空缺结构”(open texture of law)，弥补了立法缺位所形成的制度真空，发挥了不少公共政策形成功能。但是，其民主正当性却不容确信，对国家的法制统一也形成了强烈的现实冲击。

(二)司法权与行政权的关系。现实政法实践当中，由于司法机关的人事、财政受制于地方政府，行政权过于强大并缺乏制约，司法权独立性表现较弱等，致使权力监督制衡机制无法有效运转起来。因此，在国家权力体系中，进行必要的权力分立与制衡，以实现司法独立。具体而言，国家司法权应交由法院、检察院行使，立法机关、行政机关不得行使司法权; 法官、检察官独立行使司法权，法官、检察官只服从法律，不爱其他机关、团体和个人的干涉、影响和控制⑦。“在法官那里，降临尘世的法律还不能受到异物的侵入;为使法官绝对服从法律，法律将法官从所有国家权力影响中解脱出来。只有仅仅服从法律的法院中，才能实现司法权的独立。”⑧

因此，在我国现行宪政体制下，完善具有中国特色的分权制衡制度是有其合理性的。首先，从宪政层面上，重新确立司法权在我国国家权力结构中的定位，使司法权真正独立于立法权、行政权，司法权只受宪法和法理制约。司法权的行使不受“行政机关、社会团体和个 ⑦陈文兴：《司法权配置的两个基本问题》载《法学杂志》，2007年第5期。 ⑧拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社，1997年版第100页。

10 人干涉”。其次，要从制度上保障司法独立，即从组织上、经费上、用人制度和职位保障方面改革现有的司法体制，消除司法的地方化和行政化，切实保障司法机关和司法官的独立。而现行体制下，司法机关的人、财、物等方面受制于政权结构体系中的行政机关，如人事问题由同级政府管理，行政及办案经费由同级政府预算和划拨，甚至司法人员的福利待遇、奖金都要受制于地方政府，这直接导致了司法机关听命于地方政府，给司法地方化和地方保护主义打开了盛行之门。当然在权力的再分配过程中，在司法权扩权的同时，司法权也将受到更有效的监督与约束。

三是司法权与党权的关系。党对司法机关的领导是司法权行使过程中一项重要原则，但是并不意味着党对司法机关在个案处理上的直接领导。党可以通过向法院输送优秀人才的方式，可以通过制定法律的途径，间接实现对司法机关的领导。党通过国家的权力机关，制定出体现人民意志、维护人民利益的法律，并监督法律的严格执行，从在司法活动中，贯彻执行党的主张。毫无疑问，司法机关严格执行反映了党的主张的法律，便是接受了党的领导。正是因为法律是党领导下制定的，是体现了人民根本利益的法律，从而也就是巩固党的执政地位的法律。因此，我们必须澄清一个模糊认识，以为一讲司法独立，就是不要党的领导，人为地将独立行使司法权与党的领导对立起来。党内一些领导干部蔑视和轻视法制，以为党的组织和领导人严格依法办事是限制和削弱了党的领导，以为不运用法律和制度去治理国家，而是以党代政，以言代法，事无巨细一律凭党的各级组织和领导人直

11 接发号施令，那才是体现了党的‘绝对’领导，这只能说是我们党还缺乏统治经验的一种表现。

四、司法权的内部配置

司法权的配置不只是改革司法体制的行政化、地方化、官僚化、政治化等弊端问题，更不只是重调解轻诉讼等工作方法的改变问题。司法权的内部配置同等重要，侦查权、检察权、审判权应如何科学配置，法院机构如何科学设置，从制度上保障审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权，以维护和实现社会的公平与正义。

(一) 检法关系

在司法权内部，有刑事和民事司法中的检法关系。刑事司法权的配置是指控诉职能由检察院承担，而审判职能则由法院承担。作为两种不同的诉讼职能，由不同的国家机构分别承担，其基本要求就是实现机构设置和人员组织上的审、检分离。近现代法治国家确立控审分离原则的根本目的就在于通过控诉职能与审判职能的分离与制衡，来维护审判职能的中立性和消极性，防止刑事司法权的过度集中，损害被告人的基本人权。刑事诉讼中的控审分离原则是调整检法关系的基本准则，以实现控诉职能和审判职能之间的分权制衡。一方面控诉职能要受到审判职能的制约。因为控诉职能本身并不具有实体裁判性和终结性; 另一方面审判职能也在一定程度上受制于控诉职能。因为在审判程序的启动上，奉行不告不理的原则，法院不得主动开启审判

12 程序; 审判职能的活动范围也受制于控诉职能，要遵循诉审同一原则，法院不能超出检察院起诉的被告人和罪行而作出裁判。可见，控审关系或者说检法关系本质上应当是一种制约关系，强调检法之间的互相配合、通力合作，共同打击犯罪，无疑将破坏这一关系的基础，使国家权力失去制约，并对被告人的人权保障构成重大威胁。

在民事司法中的检法关系上，对民行检察监督是存在还是废除的争论仍然存在。持废除论者认为，检察机关对人民法院生效的裁判采取提起抗诉的形式进行“法律监督”，重新启动已经终结的程序，无疑会对法院的“审判独立”和“终审裁判权”产生消极影响，所以应废除现行的民行检察制度⑨。民事诉讼是当事人自主提起的，当事人可以自由处分自己的财产和诉讼请求。当事人主义意味着一个案件的启动、证据在法庭上的提交、案件辩论的战略以及案件是否接受某种和解或妥协，或者是由当事人自己来决定的，而不是由国家权力来介入。但是现在检察院的权力经常干预自然人对权利进行处分，违反了我国民事诉讼法确立的原则。持存在论者认为，民行检察制度的存在，对于维护司法公正和社会稳定具有重要作用，公正和秩序是民行检察存续、发展的核心价值所在。应建构和完善民行检察制度，是较大程度地发挥其公正和秩序的制度价值，并将对审判独立、法院权威、司法效率及当事人私权干预等可能的负面影响减少到最低取度。除了上述争论外，对法院执行权是否移交司法行政机关、检察院的批捕权是否改由法院行使等问题也有一些争议。如何明确界定检法两部门的 ⑨刘 卉：《在监督与制衡中合理配置检察权》，载《检察日报》，2005-5-12.

13 职权，克服检法两部门的权力冲突，是一个急需解决的问题;如何处理审判权与法律监督权之间的关系，是当前司法改革的难题之一。

2. 警检关系

目前，我国侦查机关的职权过大，使得检警关系和侦查为起诉服务的制度保障不足。虽然我国法律规定了检察机关对侦查机关的立案活动的监督权和对侦查活动的监督权，但由于这种监督权无强制性保障，以及属于事后监督的性质，因此检察对侦查的控制力仍然较弱。侦查机关完全有权按照自己的意愿，采取自认为需要的诸如刑事拘留、搜查、扣押、秘密侦查等手段，对侦查活动的启动、运行和终结拥有独立的决定权。在现在控、辩、审诉讼结构下，侦查只是控诉一方，侦查机关仅处于为控诉服务的诉讼地位。因此，应强化检察关系和检察对警察活动的监督。应赋予刑事检察官对侦查活动享有指挥权，并规定如果警察无正当理由拒不执行检察官指挥的，要给予纪律处分或辞退等处理; 侦查机关的秘密侦查手段、搜查权、刑事拘留权、扣押权等强制性措施的批准权一律划归检察机关; 对应当立案而侦查机关拒不立案的，检察机关有强制侦查机关立案的权力。当然，检察机关如行使过多的侦查权，针对目前普遍存在“侦检一体化”现象， 法院可以运用宪法中的权力制衡条款、保障人权条款，强化对公安机关、检察机关的行为进行诉前审查。

3. 法院内部关系

法院内部关系存在三个维度，一是上下级法院之间的关系，二是

14 单个法院层级管理机制，三是法官与审判委员会之间的关系。 就法院上下级纵向关系而言，由于我国按行政区划设立各级人民法院或法院，各级法院或检察院受地方其他国家机关行为影响非常大，司法地方化色彩相当浓厚，司法地方花产生的原因很多，其一，依行政区域设置司法机关，以及司法机关在组织人事、经费开支等涉及司法活动命脉的人、财、物方面受制于同级政府， 造成了司法机关对地方政府机关的高度依赖,，地方利益在客观上成为当地司法机关利益的一部分。其二，司法机关工作人员来源的地域局限性, 形成了盘根错节的人际关系，容易产生地方情结， 使司法地方保护主义成为相当一部分司法官员的潜意识。其三，司法官员自身素质， 尤其是法律意识的高低，决定着其对司法地方保护主义所采取的态度。可以说，司法地方保护主义的产生与现行司法制度有着十分紧密的联系。其中现行法律所确立的司法体系( 纵向) 及其司法组织( 横向) 的不合理性, 乃是导致这一弊端长期存在的关键所在。因此，有人提出过摆脱地方国家机关权力控制的设想，如提出让法院(法院)变成上下垂直领导、在省法院(检察院)之上设置大区法院(检察院)来受理不同省份重大案件的上诉、实行三审终审制以及设跨县( 区) 基层法院或检察院(巡回法院或检察院)等种种方案。但吊诡的是，上级对下级的领导、监督，本为一种诉讼流程中正常的层级监督，由于受“错案追究制”，案件改判(驳回)率评价体制的影响，有的已经变成了下级向上级请示汇报而上级法院或检察院实际直接拍板定案，这在实质上直接瓦解了两审终审制。解决法院受地方行政权力影响或控制的方

15 式比较多，其中实行法院垂直领导应为一种较好的选择，既可以克服院长受地方人大选举产生这种作用上控制，又可以使法院工作上所需财物不受地方政府的制约。

在司法机关内部，管理方式的行政化、层级化已经实际消解了司法权功能的正常发挥。这种行政化、层级化管理模式也为行政干预司法打开了方便之门。如在法院内部，院长、庭长对案件的“指导”方式就有待进一步改进。不少法院存在你控辩你的，我判我的，与法庭辩论没太大关系;主审法官你办你的案，最后如何裁判得看庭长、院长或其他领导的眼色行事。在法院内部，要不断完善制度，使主审法官能有更大的裁判权，尽可能避免受院内外各级长官的影响;在庭审活动中，要真正发挥法庭辩论的作用，使之不再常常沦落为形式。

总之，对司法权进行宪法配置，深化司法体制改革，有多方面的工作要做，是一个系统工程，有必要规范从宪法角度框定司法权的边界，加强司法独立，完善审级制度，推进司法职业化，不断完善司法程序以实现并保障社会的公平和正义。