建筑招标投标困境分析论文

【摘要】建筑工程“招标控制价”要合理运行还存在一些问题，其中的招标控制价编制困境困扰学界已久。文章在分析了建筑工程“招标控制价”作用的基础上，就招标控制价编制四大困境进行了探讨，并提出了解决建筑工程招标控制价困境的策略，可供参考。今天小编给大家找来了《建筑招标投标困境分析论文(精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。

建筑招标投标困境分析论文 篇1：

深化政府采购体制改革

摘  要：我国政府采购领域一直处于《政府采购法》《招标投标法》两法并行局面，造成政府采购领域调整对象模糊、政策功能弱化及国有企业监管缺失的困境，进而影响政府采购制度的完整性。分析我国两法分立的现实原因及实践困境，认为两法合一有必要性和可行性。

关键词：两法合一;政府采购;招标投标;国有企业;政策功能

一、 问题的提出及两法分立原因

2018年11月14日，中共中央深化改革委员会通过了《深化政府采购制度改革方案》（以下简称“深改方案”），方案要求政府采购制度改革过程中要坚持问题导向，健全采购交易机制，强化政府采购政策功能。2019年10月20日，我国财政部向WTO提交了中国加入《政府采购协定》（GPA）第7份出价。当前，我国正处于加入GPA谈判的关键时期，而谈判方指出政府采购制度的完整性是加入GPA的前提条件[1]。因此，政府采购制度改革要紧紧抓住政府采购制度完整性问题展开，落实中央深改委的《深改方案》，助力我国GPA谈判工作。

目前，我国政府采购主要由《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国招标投标法》及两法实施条例和系列规范性文件规制。事实上，我国政府采购制度的完整性问题正是两法并行促成的，而从域外政府采购立法经验来看，政府采购制度也多采用统一立法模式。那么，我国采用分散立法模式的原因是？产生了哪些实践困境从而造成了政府采购制度的不完整性？解释清楚这些问题对落实《深改方案》推动政府采购体制改革，助力GPA谈判具有重要意义。

我国采用分散立法模式有其历史原因，主要是因为20世纪末立法者的实践经验主义倾向。1999年，为规范建筑工程领域工程质量，完善招标投标机制，发改委起草拟定了《招标投标法》。2003年，随着我国加入WTO及政府采购工作的进一步推进，财政部主导的更为全面的《政府采购法》应运而生。此后20余年，发改委、财政部各自围绕两法陆续颁布实施条例及规范性文件，致使两法并行局面延续至今。

二、 两法分立在实践中的困境

1.两法调整对象重叠

从两法条文来看，其调整对象存在交叉、重叠的现象。根据《招标投标法》第2条规定，其调整对象是我国所有采用招标投标方式的活动，除强制要求采取招标方式的政府采购行为外，市场主体、政府采购主体自愿采取招标方式的行为也适用该法。而《政府采购法》因立法宗旨是提高财政资金使用效率，其调整范围较窄。从主体要素看仅限于政府机关、事业单位及社会团体，甚至不包括国有企业;从客体要素看，仅限于使用财政资金的政府采购工程、货物及服务。总之，两法存在交叉、重叠的调整范围在于采取招投标方式、使用财政资金的政府采购行为。

2018年，发改委颁布《必须招标的工程项目规定》（发改委2018年第16号令，以下简称“16号令”）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号，以下简称“843号文”），明确了必须采取招标投标的工程项目范围，主要包括三类：一是涉及公共利益、公共安全的工程项目;二是使用预算资金200万元人民币以上且资金占10%以上的项目或使用国有企业事业单位资金且该资金占主导、控制地位的项目;三是使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。2020年，发改委进一步通过770号文（发改办法规〔2020〕770号）明确，843号文未列举的项目不得强制要求招标。

上述规定一定程度上解决了两法调整对象重叠的问题，但在实践中因工程与货物、服务难以区分以及涉公共利益、公共安全的客观标准难以确定等问题，仍存在难以界定是否属于必须招标投标工程的困境，该现象也进一步导致两法分立背景下，难以确定其究竟应适用《政府采购法》还是《招标投标法》。如（2018）鄂0625行初14号案件中，湖北省谷城县人民法院根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年国家计委发布）第三条第一款第（五）项，即“关系社会利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用房”，将原告襄阳晟锦房地产开发有限公司开发建设的“盛景佳园”项目认定为涉及社会公共利益的项目，从而认定其未采取招標方式而违规。

2.政策功能弱化

我国政府采购法第九条规定：“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。”该条规定被视为政府采购政策功能的具体阐释。经上述梳理可以发现：凡强制要求采取招标投标方式的政府采购工程最终均由《招标投标法》予以规制。但《招标投标法》整体立法偏向程序控制。其立法宗旨主要在于规范招标投标交易方式的程序，其对确定中标人之后的合同履行及其绩效目标不予考量。因此，《招标投标法》本身作为仅规范意思合意达成程序的法律，其不具有《政府采购法》所具有的支持政府采购政策功能的特定作用。

从我国政府采购涉及的资金看，2020年政府采购规模为36970.6亿元，采购工程类规模为17492.4亿元，占比高达47.3%。此外，采取招标投标方式的资金规模占比达到了80.4%。由此可见，多数政府采购工程的项目最终通过招标投标方式展开。也即多数政府采购资金在现有两法衔接机制下均以《招标投标法》予以规制，这无法发挥政府采购政策功能，也与《深改方案》中强化政府采购政策功能的要求相悖。

3.国有企业监管缺失

我国《政府采购法》立法目的主要是监督财政资金的有效使用，但在现有两法并行体系下，政府采购法对财政资金使用主体的监督范围并不周延，使用财政资金的主体超出了现有法律的规定范围。 根据《政府采购法》第二条规定，政府采购范围界定主要依靠两个要素：一是主体范围应属于国家机关、事业单位和团体组织，二是资金性质限定在财政资金。前者主体要素的限定将国有企业等使用财政资金的主体阻隔在政府采购监督体系之外，这造成了对国有企业使用财政资金监管缺失的困境，以及非法定招投标项目的采购无法可依，也造成国有企业对财政资金的使用无法发挥促进企业发展、支持科技创新等政策功能的弊端。

综上所述，两法分立造成了两法在调整对象、监管机制等方面法条交叉、重叠的现象，也影响了政府采购政策功能的发挥。这造成立法机关需不断出台补丁式文件对漏洞予以梳理，也造成了立法资源的浪费，相关从业人员面对两法分立局面需根据补充文件不断予以实践调整，使立法、法律实施成本徒增。因此两法合一势在必行。

三、两法合一是大势所趋

1.国际视野：两法合一具有可行性

纵观世界各国政府采购制度，较为成熟的国家均采用单一立法模式。如美国、英国、韩国及我国台湾地区，这些国家、地区均将招标投标作为政府采购法的重要章程予以规定。此外，还有部分国家根据政府采购的不同要素颁布数个采购法律，但数个法律均采用统一的政府采购体例，如欧盟、瑞士。单独采用招投标立法的国家很少，主要是埃及和科威特，颁布有《公共招标法》，用以规范政府的招标项目。[2]值得注意的是，尽管埃及颁布了《公共招标法》，从内容上看该法律实际是其域内政府采购法律[3]，因此单独以招标投标立法的国家基本只有科威特。由此可见，将政府采购制度置于国际视野中予以观察，政府采购体系的统一是国际发展趋势，经各个国家的实践证明也是有效的。因此，两法合一在国际视野下是大势所趋，其具有可行性。

2.国内视野：改革进入深水区

当前，国内改革各项工作进入深水区和攻坚期，而《政府采购法》和《招标投标法》两法合一便是政府采购体制改革进入攻坚期亟待啃下的硬骨头。在深化改革背景下，两法合一应抓住历史机遇，解决两法衔接及各自逻辑的硬伤。从招标投标法调整范围来看，其调整对象主要有两类：一是政府采购行为中采取招标投标的工程项目;二是市场主体交易活动中采取招标投标的项目。但从立法逻辑看，招标投标是政府采购的一个阶段，无单独立法的必要;而市场主体自愿采取招标投标方式适用招标投标法目前也存在逻辑硬伤。

何红锋指出，在非法定招标投标的市场活动中，市场主体有选择是否采用招标投标方式的权利，但在选择适用该方式后却不存在对具体流程的选择权，这不符合法律逻辑。[4]“是否采用招标投标方式”是对大权利的选择，而“如何招标投标”属于小权利。招标投标法允许市场主体有选择大权利的自由却不允许其享有选择小权利的自由，这不符合法律逻辑的立法方式，应当予以纠正。

3.国内外经济双循环视角：GPA谈判契机

当前，我国正处于加入GPA、促进国内外经济双循环的关键时期。两法合一是GPA谈判工作的必然要求。2018年，习近平总书记在博鳌亚洲论坛上承诺我国要加快加入GPA的进程，这为两法合一的工作展开指明了方向。基于我国两法分立现状与国际趋势不符，又因我国特定国情下国有企业的特殊性，极易造成谈判双方对有关信息的误判，这给GPA谈判工作带来了实际困难。政府采购制度的完整性是加入GPA的前提，而两法合一正是解决政府采购制度完整性的重要举措。此背景下，当前GPA谈判的时间节点也为两法合一提供了重要契机。

四、两法合一的具体展开

1.制定统一的公共采购法

依法治国，立法先行，重大改革要确保于法有据。制定统一的公共采购法是公共采购体系构建的基础。前文已述，招标投标作为政府采购的交易方式，其本身不具有单独立法的必要性，其单独立法是受限于程序控制导向的历史局限性导致的。《深改方案》提出的“建立以优质优价采购结果和用户反馈为导向的政府采购制度”就是对这一倾向的纠正。因此，制定统一的公共采购法，可在绩效导向的指引下将招标投标作为缔约方式独立成章，并根据采购主体、客体的实际特性分门别类地作出程序性规定。

2.公共采购主体拓展：国有企业纳入

主体是公共采购制度范围界定的重要因素。现有两法并行状况下，招投标法的适用主体范围与政府采购法相比更为宽泛，两法合并后国有企业是否纳入公共采购主体范围问题则无法回避。实践中对该问题已有回应。2019年我国向GPA谈判提交的第七份出价清单中包含了16家国有企业。2020年12月4日公布的《政府采购法（修订草案征求意见稿）》将第二条增设了“其他主体”要素，也为国有企业纳入政府采購主体范围打开了通道。笔者认为，公共采购主体范围应纳入国有企业，以加强国内对国有企业财政性资金的监管，并强化政策功能的发挥，同时推动国内公共采购制度与GPA、CPTPP的衔接，避免相关谈判中造成对有关信息的误判。

3.公共采购程序设定：淡化强制色彩

公共采购法中对招标投标程序独立成章，关于公共采购的程序规定，根据项目涉及资金规模大小及性质可分为两类，一是法定采用招标投标方式的项目;二是可自主选择是否采用招标投标方式的项目。现有两法规定中将应当采取招标投标方式的政府采购归入第一类毫无争议，此外还应包括国有企业纳入公共采购主体后的法定招投标项目。问题在于第二类采购项目，其主体在自愿采取招投标方式后，对其如何适用招投标程序规定。前文已述，现有立法方式不符合法律逻辑。笔者认为，该类公共采购项目可参照招投标程序规定，通过赋予其对招投标具体操作上的自主选择权实现法律逻辑的理顺，也赋予该类采购人更多的主体权利。

近年来，我国提出了国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局理念，GPA的相关谈判对双循环发展格局具有重要意义，而两法合一正是回应各方关切、理顺政府采购与招标投标衔接、促进GPA谈判的重要举措。因此，适逢国内各方改革进入深水区，有关部门应顺应国际政府采购体系的发展趋势，抓住机遇以绩效导向为指引，深化政府采购制度改革，促进两法合一，以解决当前调整对象重叠、政策功能弱化及国有企业监管缺失等问题，落实《深改方案》的具体要求。

参考文献：

[1]成协中.迈向统一公共采购制度的立法选择（下）[N].中国政府采购报，2020-4-28.

[2]孟晔.公共采购法律制度研究[M].北京：中国经济出版社.2019：31.

[3]何红锋.《招标投标法》的内容应当纳入《政府采购法》[J].中国政府采购，2007（10）：60-63.

[4]何红锋.应当建立统一的政府采购法[J].中国政府采购，2019（7）：20-21.

Deepening the Reform of Government Procurement System

——From the Perspective of Accelerating the Integration of Two Laws

WANG Xiao-chen1; YANG Shang-hua2

（1. Tiangong University， Tianjin 430073， China; 2. Tianjin Guangze Enterprise Management

Service Co.， Ltd， Tianjin 430073， China）

Key words： Integration of Two Laws; Government Procurement; Tendering and Bidding; State-Owned Enterprises; Policy Functions

收稿日期：2021-11-09

作者簡介：王晓晨（1995），男，山东潍坊人，法律（法学）硕士一年级研究生在读，研究方向为政府采购、招标投标、建筑工程;杨尚桦（1993），男，羌族，四川绵阳人，法律硕士，研究方向为政府采购、建筑工程。

作者：王晓晨 杨尚桦

建筑招标投标困境分析论文 篇2：

建筑工程招标“控制价”困境及策略

【摘  要】建筑工程“招标控制价”要合理运行还存在一些问题，其中的招标控制价编制困境困扰学界已久。文章在分析了建筑工程“招标控制价”作用的基础上，就招标控制价编制四大困境进行了探讨，并提出了解决建筑工程招标控制价困境的策略，可供参考。

【关键词】建筑工程;招标“控制价”;困境;策略

引言

近年来，建筑工程市场上的招投标黑幕频频发生，网络上不断流传的就是“黑招投标中介”、“黑评委”等话语，直接传递给社会的是建设工程招投标只是一种形式，真正的运作在幕后，直接损害了整体上公平公开的建设工程招投标工作的权威性和严肃性。但这从一个侧面体现出现行的“建设工程施工招标评标办法”在限制合理的“招标控制价”上还存在较大的缺陷，分析其中的原因并提出对策是当前工作的重点。招标控制价的提出是顺应时代要求的时代必然。

1.建筑工程招标控制价的作用

1.1事先公布招标控制价可以合理确定中标价

采用传统的标底或无标底方式招标，标底必需保密，评标时是以最接近标底的报价来确定中标价。实践中，一些工程项目在招标中除了过度的低价恶性竞争外，也会出现“围标”现象，即所有投标价均高于标底，但最低的投标价仍能中标，这对招标人控制工程造价是不利的。

招标控制价是事先公布的最高限价，无需保密，评标时不参与评分，也不在评标中占有权重，只是对一个具体建设项目的工程造价起参考作用。对低于招标控制价的合理最低价即可中标，而高于招标控制价的投标报价则为废标。因此，招标人如实公布招标控制价，合理确定中标价，体现了招标活动的公平、公正原则。

1.2招标控制价可有效控制投资、防止恶性哄抬标价

招标控制价是衡量投标单位报价的准绳，有了招标控制价，才能正确判断投标报价的合理性和可靠性。由于招标控制价是最高限价，在工程招标活动中，设置合理的招标控制价可以相对降低工程造价，有效地控制工程经费的使用。

根据《中华人民共和国招投标法》规定，“招标人设有标底的，标底必须保密”。但由于实行工程量清单招标后，由于招标方式的改变，标底保密这一法律规定已不能起到有效遏止哄抬标价的作用。因此，事先公布招标控制价，可提高透明度，避免暗箱操作、围标、串标等违法活动的产生。

1.3招标控制价体现出建筑市场的交易公平性

招标控制价是“08规范”修订中新增条文，“08规范”对招标控制价的编制做了明确的规定。因此，招标控制价的公布，既设置了控制上限又尽量地减少了招标人对评标基准价的影响，使投标 人自主报价、公平竞争，体现了建筑市场的交易公平性，符合當前的建筑市场规律。

在实行社会主义市场经济体制的过程中，推行工程量清单计价是充分发挥市场机制作用，完善工程造价形成机制，深化工程造价改革的一项重要措施，也是规范建设市场经济秩序的一项治本之策。因此，工程建设应适当地参照地方有关规定及做法，规范计价行为，在与之有效接轨后，必将对招标投标机制的完善和发展，建立有序的建设市场公平竞争秩序起到积极的推动作用。

2.招标控制价编制困境

2.1选择的计价定额及取费依据不准确，相关税费计取不合理

过程中招标人有意降低招标控制价在一个较低的价格水平，迫使投标人竞相压价，无序竞争。或者招标控制价偏高，造成中标人利润高于正常水平。招标人公布的控制价过低，则会导致对市场情况和投标人可能出现的风险评估不准确，价格大大低于社会平均成本。

2.2仅公布招标控制的总价细项考虑不周

在建筑工程项目实际招投标活动中，许多招标人仅公布招标控制价的总价，而不公布各详细项目的组成，分部分项建筑工程量清单综合单价组价不完整，风险，利润考虑不周全;导致投标人没有办法对招标控制价进行复核，对招标控制价的合理性也无法进行追诉。材料设备价格偏离市场实际;措施建筑工程项目费用计取混乱，总价随意性强、汇总不完全。

2.3分两个阶段来博弈招标控制价

合理确定招标预算控制价难度大。工程定额反映的是一定时期，某一地区的工程料、工、费等的平均价格。在市场经济条件下，工程定额不能随时反映经常变化的市场价格，由于城市与农村、平原与山区、发达地区与贫困地区的经济发展差距客观存在，作为一个地区的平均标准很难也不可能准确地反映个别地方的价格水平。所有的人工、工时、材料单价等都按照所谓的定额标准来确定，与实际情况相差甚远，就会造成标底与投标单位的价格相差较远。

现实的情况是，招标控制价的确定往往分为两个独立标段阶段，一个是试探性报价，另一个是正式的招标控制价报价，这是招标人将同一招标建筑工程项目拿出来招标的普遍做法，试探性报价作为第一阶段，主要是招标人为了获取各投标人的报价信息与水平，以此作为参考，通过报价比较，大部分是在参考各投标人在建筑工程前一标段的最低报价，设定为正式的招标控制价，迫使部分投标人不得不降低投标报价或放弃投标，以达到降到建筑工程造价的目的。

2.4招标人无法对招标控制价进行复核

对招标控制价进行复核需要时间上和人员上有要有保证，但现实上的整个的招投标时间紧张、短暂，在实际运作过程中，对招标控制价的最后确定时间短，招投标人进行复核基本上都没有充裕的时间，后期即使投标人发现招标控制价有问题也无法实现进行调整，最后的建筑工程项目的运营或者说招标控制价出现问题直接导致的是想法设法在招标建筑工程量上做文章，才能获利。

3.解决建筑工程招标控制价困境的策略

3.1加大编制中介机构的责任和入围管控

为建筑工程建设项目编制招标控制价的中介机构应当统一招标入围，建议由当地政府对其进行招标入围，加强建筑工程编制中介机构的责任，强化建设工程项目的工程量清单及招标控制价的编制。项目业主只能在入围的造价咨询公司中选定。定期对项目中的控制价编制进行年检评审，若发现建筑工程编制中介机构的清单控制价被政府评审机构评审后存在较大误差，应取消该编制中介在其项目中的控制价编制资格。

3.2公开招标控制价组成的主要内容

向投标人公示招标各项建筑工程施工措施费、招标控制价的总价、主要材料设备价格以及分部分项的综合单价，可解决招标控制价出现不准确、不合理的情况，可让投标人根据招标控制价的组成情况自主报价，让招标控制价接受社会的检验与监督。

3.3招标控制价按清单要求严格执行组价

在分部分项清单项目综合单价的组价过程中，一定要通过具体的计算和分析来确定，要严格按照特征描述所体现的组价原则来套用定额和计价，不能拍脑袋随意估计列一笔费用了事，以免给建筑工程结算造成纠纷隐患。

3.4调研特殊材料的价格和施工方案，慎重招标控制价定价

多做调查研究一些特殊复杂建筑工程的招标控制价编制，对建筑工程施工方案和材料价格的准确性要心中有数，要结合每个项目的具体的特点，要科学、合理地制定招标控制价。

3.5避免投标人利用不平衡报价获取额外利润

采取限额调整的办法，综合单价按中标人投标报价进行结算;若增减建筑工程量超过其范围的时候，按中标总价和标底总价相比的浮动比率同比率浮动进行结算。这样可以在不违反规范规定的同时，又可避免投标人不平衡报价的实施，同时还能提高招标工作效率。

参考文献

[1]杨超，招标控制价对招投标的影响及其应用探析[J]，建筑经济，2014（4）：68-69

[2]许秀娟，建筑工程招标控制价问题分析[J]，城市建筑，2014（3）：189

作者简介：赵磊（1987.01-），男，汉族，四川成都人，本科，研究方向为工程造价。

作者：赵磊

建筑招标投标困境分析论文 篇3：

论黑白合同的效力认定

摘 要 “黑白合同”作为一种社会现象的概括，普遍存在于当今社会之中，颇受理论与事务界的热议。本文首先介绍了“黑白合同”的概念及其特征，随后阐释了“黑白合同”效力认定的困境，最后则探讨了“黑合同”无效的认定条件。

关键词 黑合同 白合同 黑白合同

一、“黑白合同”的概念及其特征

“黑白合同”一词最早出现在2003年10月27日全国人大常委会副委员长李铁映所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》（以下简称《人大报告》），《人大报告》指出：“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同’的问题相当突出。所谓‘黑合同’就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。‘黑合同’违反了《招标投标法》、《合同法》和《建筑法》的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益，检查组了解到这个问题不仅相当普遍，而且难以查处。”豍

目前，我国的各个正式立法中并没有使用“黑白合同”这一词语，它只是对一种社会现象的概括。所谓的“黑白合同”是指在交易过程中，交易双方基于某种利益考虑，通常是为了规避政府部门的监管、实现交易目的，对同一合同标的物签订了价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，并通过承诺函等形式明确该登一记，备案的合同仅作为登记、备案之用，而不作实际履行，另一份仅由双方当事人持有，并作为实际履行的依据，其中登记、备案且不实际履行的合同称为“白合同”，由双方当事人持有的、并实际履行的合同称为“黑合同”。

二、“黑白合同”效力认定的困境

（一）《招标投标法》处理“黑白合同”的困境

在当前的理论与实务界，有一种观点认为，《招标投标法》具有公法性质，其宗旨是在公开、公平、公正的市场竞争原则下保护国有资产及维护社会公共利益和公众安全。“而从保护私权角度分析，中标后双方当事人订立“黑白合同”的行为直接否定了中标的依据，对其他未中标人是极其不公的，损害了其他未中标人的合法权益。因为招标投标活动的一大特点是公平，在知悉同等招标信息下，投标人根据自身实力编制投标文件，招标人根据一定的程序及评标规则公平地挑选出最佳中标人。投标文件是中标人据以击败其他未中标人，赢得中标的唯一依据。”豎因此，“中标人是否受招标人的强迫，签订与中标时公开签订的建设工程施工合同实质性内容不一致的合同，都是对其他未中标的投标人合法权益的侵犯。”根据合同法的规定，违背法律和行政法规的合同无效，“黑合同”因其违背《招标投标法》的规定而应当被认定为无效。

另一种观点认为：应当以一定的时间点来界定“黑白合同”的效力。“黑合同”签订在中标之前，“黑白合同”均无效。如果“黑合同”签订在中标之前，结果又是“黑合同”的一方成为中标人，那么从第三人的合理怀疑角度来看，它自然会影响中标结果，中标当属无效，这种情况属于典型的虚假招投标，由此签订的“白合同”也无效。“而“黑合同”则由于违反了必须经过招投标的规定，其订立本身也是无效的。

（二）《司法解释》处理“黑白合同”的困境

从外在的程序与表象上看，“白合同”符合《招标投标法》的规定，并且在主管机关备案，应被认可。但从实体层面上看，合同成立的最重要要件是双方当事人的意思表示一致，这种一致的意思表示应为双方的真实意思。而“黑合同”呢，恰恰与“白合同”截然相反。在实体上，“黑合同”是双方当事人一致的真实意思表示，符合合同成立的最主要要件。故最高人民法院的司法解释对合同效力采取了回避的态度，最高院意见应当是无论签订的时间点如何，法院不主动审查合同效力，但是在当事人主张的，“黑合同”无效，“白合同”有效。

由此可见，《招标投标法》对待“黑合同”的效力是否定的，而《司法解释》对“黑合同”的效力则是避而不谈。大多数学者和实务工作者认为《司法解释》第二十一条已经将“黑白合同”的问题解决了，即出现“黑白合同”时，以“白合同”作为结算工程价款的依据。但是，两个法规在界定什么样的两个合同是“黑白合同”时，却避而不谈，只强调“黑白合同”的本质在于背离招投标文件或备案合同的实质性内容。那么，何谓实质性变更？这两个法规都没有界定，所以其在实务操作中引发了更大的争议，使得《司法解释》第二十一条在实践中很难得到适用。

三、“黑合同”无效的认定条件

1、区分管理性规范（取缔性规范）与效力性规范

实务中可采用如下标准区分效力性规范和管理性（取缔性）规范：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。豏这种区分也符合关系契约下对法律的要求，即法律应当以任意性和补充性条款为主，不能动辄否定当事人行为之私法效力。而作为原先立法体制下存留的大量强制性规定，在无法得到及时的清理和整理的情形下，以此区分，进一步明确法律的界限。

那么，《招标投标法》第四十六条究竟属于何种强制性规范，笔者认为其是管理性的规范而不是效力性规范，所以以此来否定“黑合同”的效力是不可取的。第一，我国《招标投标法》的立法目的是规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招投标活动，提高经济效益，保证当事人的合法权益。从招标投标活动的实质意义来看，无论是为了保护国家、社会和当事人利益，还是保证项目质量，最后都可归结为降低成本，提高经济效益。第二，招标投标活动只是一方当事人寻找缔约相对方的一种可选方式。除此之外，在我国的房地产开发领域，垫资已经成为开发商不可缺少的融资渠道。房地产开发需要大量的融资，而银行贷款，承包企业垫资、预售款则构成了目前房地产开发商的三大融资渠道。在银行银根紧缩时开发商必然会打施工企业的主意，于是以垫资、以房代款等条款的签订成就了所谓的“黑白合同”。

2、限制招投标形成的建设工程合同实质性条款的范围

我国《招标投标法》第四十六条和《司法解释》第二十一条判断“黑白合同”的标准都是实质性内容不一致，但两者对实质性内容的概念却都没有进行清晰地界定。

一种观点认为，在《招标投标法》没有对建设工程合同的“实质性内容的范围”作出明确规定的情况下，那么按照法律适用的原则，特别法没规定的应适用一般法，即《合同法》第三十条的规定：“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬，履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”。由此可知，建设工程合同实质性内容的范围应为：工程项目、工程量、工程的质量要求、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、工程款支付方式、工期、违约责任和解决争议方式。

另一种观点认为，按照《司法解释》第二十一条之规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。所谓的合同实质性内容，是影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。当事人经过协商在上述三个方面内容以外对合同内容进行修改、变更的行为，都不会涉及利益的重大调整，不对合同性质产生影响。豐

总之，基于建设工程本身时间跨度长、牵涉范围广的特性，建设工程施工合同不变是相对的，变更才是绝对的。施工合同的当事人最终争议的焦点归根到底就是工程款多少的博弈。而“实质性内容变更”最终会影响工程款的多少。所以，如果法院仍以备案的“白合同”作为结算工程造价的依据，必然有违以事实为依据的基本准则，法律公平、秩序的价值必遭践踏。故笔者认为，依照《司法解释》的精神，应当具体分析现实生活中出现的各种问题，有限地承认对工程价款的结算为实质性内容，也即在“黑合同”中，只有对工程款结算方式的变更，并最终导致与“白合同”约定的工程款不一致时，才可以认定是对“白合同”实质性内容的修改，在此情况下，才应当以备案中标的“白合同”作为结算工程款的依据。

注释：

王雷鸣.工程招投标‘黑白合同’问题突出[N].经济参考报，2003年10月28日第3版.

郦煜超.关系契约论下的建设工程施工合同[D].复旦大学硕士论文，2006：33-34.

鲁宏.‘黑白合同’法律问题的再审现.中华全国律师协会民事专业委员会主编.民事律师实务—前言、务实与责任[M].法律出版社2006：50.

黄松有.关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释[M].人民法院出版社，2004：193.

作者：李宗泽