反垄断法的困境分析论文

【摘要】反垄断法与产业政策法在实施中发生冲突难以避免，本文研究的重点是在分析反垄断法与产业政策法冲突的现象与其深层次的法理分析。本文研究思路是对相关概念进行界定后，从法条和现实两方面对反垄断法与产业政策法进行分析，在提出问题后对相关概念进行界定，接着对我国反垄断法与产业政策法冲突从四个方面对这种现象进行法理分析。今天小编为大家精心挑选了关于《反垄断法的困境分析论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

反垄断法的困境分析论文 篇1：

浅析可口可乐收购汇源案的动机与效果

摘要：如何从理论上认识可口可乐收购汇源事件，文章主要通过从背景，过程及双方动机（运用效率理论、市场势力理论以及战略管理理论），收购失败的效果分析，最终得出结论若成功二者则双赢，以及跨国收购需要主要的事项。

关键词：可口可乐收购汇源；产业链

背景分析：

一．我国软饮料行业背景分析：

1、软饮料业持续高速发展

与世界饮料加工业相比较,中国饮料工业起步较晚,饮料企业的总体规模偏小、数量较多,但发展速度很快。经过了20多年的发展,中国的饮料业已经呈现出多样化发展趋势。饮料的品种由单一的汽水发展成为包括碳酸饮料、果汁、菜汁、含乳饮料、植物蛋白饮料、固体饮料、瓶装饮用水、茶饮料在内的十大类,新产品层出不穷。

2、品牌竞争不断加剧

据统计,当今世界软饮料行业的供给增长已经超过世界经济增长可能带来的需求增加,竞争日益激烈。中国庞大的人口所蕴藏的巨大消费市场已成为国际饮料巨头们的抢夺的对象。近年来,一些新型饮料不断涌现,饮料产品的市场环境更加变幻莫测,品牌竞争不断加剧。

3 外资并购

我国饮料工业的迅猛发展不仅给世界饮料行业注入了活力,而且为国际饮料生产巨头提供了在中国内地市场发展的难得机遇。各大国际饮料生产巨头在制定全球发展战略时,几乎都把中国内地市场作为最重要的组成部分,甚至还单独制订了针对中国内地饮料市场的专项发展规划。国际饮料生产巨头通过横向并购进一步开拓了中国饮料市场,横向并购必已成为国际饮料生产巨头向中国内地市场直接投资的主要方式。

4、非碳酸饮料市场迅速扩大

在中国饮料工业发展初期,饮料的品种结构是以碳酸饮料为主。随着中国饮料市场日益国际化、消费者消费多样化,市场的主导已不再是碳酸饮料。瓶装饮用水、茶饮料、果汁饮料、功能型饮料在所有饮料中增长最快,已成为世界饮料市场发展的趋势, 由于非碳酸饮料市场发展空间大,利润丰厚,因而国内外众多企业都在争先恐后地杀入非碳酸行业。

二．可口可乐与汇源的背景

可口可乐简介：1886年美国人约翰。彭伯顿发明了可口可乐。至今“可口可乐”商标是世界上最为人熟知的商标，并在全世界近两百个国家和地区销售。可口可乐公司在中国的合资伙伴是中国轻工业总会及其联系机构、中国粮油进出口公司、中国国际投资公司、嘉里集团和太古公司，共同建立了二十七家装瓶厂，可口可乐中国至今已在中国投资达11亿美元，员工15000人。可口可乐已连续七年被评为中国市场最受欢迎的饮料。

汇源简介：北京汇源饮料食品集团有限公司于1992年创立于山东省，1994年将总部迁至北京市顺义区，1998年开始向全国发展。近12年来，在全国各地建立了24处现代化工厂,形成了220多万吨年设计生产能力。建立了270个销售公司和500多个中心专卖店，形成了覆盖全国的营销网络。

三．从金融危机背景下进行分析

金融危机对美国乃至世界影响很大，必然也使可口可乐公司面临了新一轮的危机，危机影响了整个美国的消费状况，从可口可乐公司的财务报告中其年度净利润涨幅有所减少可以看出来，企业的利润受到了威胁。促使可口可乐另辟西径，看到中国这一海外市场，同时大家对于营养饮料的青睐亦使可口可乐需要生产方向的转型或者说扩充。

过程及动机：

一．可口可乐收购汇源事件全过程回顾

09年03月18日：可口可乐收购汇源案未通过中国审查

09年01月06日：并购案反垄断审查进入第二阶段

08年12月05日：商务部首次表态已立案受理并购案

08年12月02日：双方公布进入审批阶段 商务部不作答

08年11月06日：商务部表示申请材料尚未达标 未立案

08年09月21日：汇源并购案引发封口门

08年09月19日：可口可乐称已将申请材料递交商务部

08年09月15日：并购听证会将开 牵手将递交替代方案

08年09月08日：国内企业欲联名上书反对收购案

08年09月03日：可口可乐24亿美元收购汇源全部股份

但最终以商务3大理由否决：1首先是集中完成后可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，集中限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品。2由于既有品牌对市场进入的限制作用，潜在竞争难以消除该等限制竞争效果。3挤压了国内中小型果汁企业生存空间，给中国果汁饮料市场竞争格局造成不良影响.

商务部的理由简而言之即可口可乐收购汇源可能造成垄断。根据反垄断法，首先商务部对市场的界定有误，果汁饮料和碳酸饮料不可替代，是分属于2种市场的饮料，在《饮料通则》中指明：果汁饮料 fruit juice beverage，即在果汁（浆）或浓缩果汁（浆）中加入水、食糖和（或）甜味剂、酸味剂等调制而成的饮料，可加入柑桔类的囊胞（或其他水果经切细的果肉）等果粒。碳酸饮料（汽水）类carbonated beverages，在一定条件下充入二氧化碳气的饮料，不包括由发酵法自身产生的二氧化碳气的饮料。而反垄断法是定性于同一市场的，因此不构成反垄断的理由。其次，可口可乐收购汇源并未挤压国内中小型果汁企业生存空间，给中国果汁饮料市场竞争格局造成不良影响，仍然存在像美汁源，都乐等众多品牌，相反我觉得是一种更有效地竞争。最重要的一点，根据反垄断法，第一条 为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运作效率，维护消费者利益和社会公共利益，最近社会主义市场经济健康发展，制定本法。制定本法的初衷是为了保护消费者的利益，可口可乐收购汇源是造福于人的商业行为。

收购失败的原因还有一点，汇源的公关做的不到位，大部分民众认为汇源品牌等于汇源集团，认为收购之后就没有汇源企业了，民族情绪上升，有调查显示，在参与投票的四万余人中，对可口可乐收购汇源果汁持不赞同意见的比例高达82.3%，社会舆论的压力也间接对商务部造成了一定程度上的影响，同时由于朱新礼的疏忽，大意，认为收购一定能成功，最终导致了这一结果。

二．双方的战略意图：

汇源出售的原因：

一．梳理汇源业务不难发现，汇源诞生于朱新礼的农民情节，从一开始的做水果，到做果汁浓缩汁，再到果汁半成品，以及产成品，其产业链覆盖到整个果汁产业链的前端和后端。当果汁市场日渐形成之时，各大饮料巨头携巨额资金和管理能力纷纷进入这一利润颇高且成长性极佳的市场，于是汇源遭遇的就是果汁市场份额不断下降。果汁市场中的重要细分——低浓度果汁，市场上存在三股竞争力量：一支是台湾背景的企业统一和康师傅，以包装的创新和口味取胜；一支是包括汇源、娃哈哈等国内知名企业；还有一支是大的跨国公司如可口可乐、百事可乐等。

在果汁市场上要真正高效地覆盖到从原材料到市场终端的整个產业链条，对资金链和管理能力的要求很高，的确，朱新礼也勇敢地向媒体表示，汇源的摊子越大，战线越长，风险也越大，担心也越多。所以，摆在汇源面前的是收缩战线，卖掉产业链上的消费者终端环节，专注于其所擅长的利润率高的果汁上游链条。中国的水果世界产量最大，但浓缩液却高度依赖进口，行业发展瓶颈存在于上游。朱表示，跟农民打交道、控制原料、找基地等发展果汁上游的关键因素是其强项。他的农民情节致使他将全部希望放在上游领域的蓝图发展，为农民谋求更多的利益。

二．当初朱新礼决定把汇源果汁卖掉，179.2亿的高价格是一个因素，更重要的是汇源果汁的发展面临着瓶颈：产品的技术含量和特色不明显，缺乏独特的核心竞争力，缺乏强势的领导团队和充足的人才储备。这些问题在如今，同样存在于汇源内部。

三．汇源集团收购如果成功的话，不仅借助溢价出售旗下经营部门获利，还借此与美国可口可乐公司商定就果汁原料采购与配送方面进行合作，着力于实现借助“可口可乐”的全球物流配送体系，扩大果汁原料、成品果汁的生产规模和覆盖地域，全面融入全球饮料市场的战略目标，有成为跨国性的企业的可能。

可口可乐收购的原因：

（1）效率理论。当两个企业合并成一个组织时,可以在生产、管理和经营上实现协同收益。这种协同收益可以是分摊较大规模的固定成本,从而降低企业的单位平均成本。协同收益还可以来自规模经济和范围经济,横向并购后,企业可以选择能够降低单位成本的生产技术或组织结构,重新配置资源或共享互补资源,进而提高企业的创新能力和市场覆盖能力。因此,可口可乐收购汇源果汁在很大程度上实现了协同收益。

（2）市场势力理论。市场势力理论认为,优势企业可以通过并购减少市场上的竞争对手,提高市场占有率,增加对市场的控制能力,从而增加企业的市场势力,取得垄断或寡占的地位,攫取较高的利润。可口可乐收购汇源果汁,在很大程度上是瞄准了汇源果汁在中国的果汁市场较高的占有率,根据资料表明,汇源在中国有良好的消费者基础、较高的知名度以及良好的果汁原汁基地、分销渠道等,相较娃哈哈、农夫果园而言,汇源果汁为目前中国纯果汁市场占有率第一的企业,2007年,汇源果汁销售额达到26.56亿元,同比增长28.6%。2008年上半年,汇源饮料总产量54万吨,同比增长11.11%。截至2007年底,汇源的百分百果汁及中浓度果蔬汁销售量分别占国内市场总额的42.6%和39.6%。汇源曾预测,到2012年果蔬汁饮料增长将快过碳酸饮料市场。可口可乐收购汇源后可以弥补此前的“短板”,例如,“美汁源”是果汁饮料,而主要生产纯果汁的汇源产品正好可与其互补。

（3）战略管理理论分析。战略管理是一组管理决策和行动,它决定了组织的长期绩效。现代企业管理中,越来越多的企业重视战略计划的制定和实施。从战略管理角度来看,跨国并购不仅是为了获取即期的最大利润,而是从全球战略竞争角度,在充分考虑竞争对手的战略反应的情况下做出战略性投资决策。可以说,可口可乐收购汇源果汁在一定程度上是从战略产业链的角度出发的,因为自成立以来,汇源集团在全国各地创建了30多家现代化工厂,链结了400多万亩名特优水果、无公害水果、A级绿色水果生产基地和标准化示范果园;建立了遍布全国的营销服务网络,构建了一个庞大的水果产业化经营体系,目前,汇源已成为中国果汁行业第一品牌。因此,如果可口可乐收购汇源成功,势必可以提高其在华的市场竞争能力,而且汇源为可口可乐提供了强大的品牌效应和产业链体系,为其发展打下了坚实的基础。

（4）数据分析。根据可口可乐公司2009年第三季度财报，可口可乐第三财季净利润18.9亿美元，与上年同期持平。当季收入下滑4%，至80亿美元，但销量增长2%。仔细分析数据，可口可乐第三季度在欧洲市场下降2%，北美市场下降4%。这意味着，可口可乐在北美增长一直处于乏力的状态，是导致该公司做出了更加看重中国市场的决策——可口可乐预计未来新增长中有60%将来自中国、印度和其他新兴市场，只有15%将来自美国和欧洲等市场。为了打开中国市场就需要寻找一个代理商（品牌）或者说是合作伙伴，同时全球对于果汁饮料的需求日益增加，对于碳酸饮料的需求日益减少，在美国体现尤为突出，在中小学的自动售卖机中都见不到可乐类的饮料，相反在美国超市中超过2/3的果汁饮料，使可口可乐不得不进行产品结构的调整以迎合这一巨大的市场。可口可乐看到了行业的潜力，汇源在行业中的占有率，以及企业的品牌价值和商誉。

結论及效果分析：

一.效果分析：

对于汇源：

（1）直接效果：可口可乐收购汇源被否，后者股价全天暴跌42%。复牌暴跌，集合竞价时段下跌五成，股价拦腰斩断，开盘大跌51.93%，报3.99港元。此后一度急挫至3.88港元的盘中低点，随后震荡回升，股价全天跌42.17%至4.80港元。各界对汇源的股价都不看好。

（2）间接效果：出售被否后，由于资金链的中断，朱新礼正致力于再造汇源，一改在等待出售的6个月里加大上游基地投资，销售上处于守势的策略，撤回派往各基地的人员，实施进攻，主要精力转移到市场方面，推进果汁市场销售的战略调整。从收购9家分销商，在全国重新设立500家销售办事处，并招聘5000名退伍军人进行销售，到实施“果汁下乡”、推出“柠檬me”等战略。此外，汇源还不得不面对这半年来的一些负面效应：品牌形象重塑、产品升级、资金困境等。汇源将面临着比之前更加残酷的市场竞争和博弈，资本、人才与营销等核心难题，对并购前的汇源是瓶颈，对如今并购被否后的汇源来说，更是不小的挑战。

对于可口可乐：

失手汇源后，对可口可乐并没有什么影响，或者可以说是帮可口可乐赚了一笔，因为收购汇源的溢价程度太高了，成功则可口可乐大亏了一笔，汇源大赚一笔。毕竟汇源要想再以这么高的价格被收购似乎不太可能了。同时，可口可乐又进行了新一轮的战略布局：兴建工厂，强化分销系统，加强市场营销，并增强在本土的产品研发创新能力。09年11月26日，位于佛山三水的生产基地动工，投产后将成为可口可乐国内最大非碳酸饮料生产基地。加上此前的武汉和东莞两个非碳酸饮料生产基地，可口可乐已经在非碳酸饮料上投资约4亿美元，可口可乐在华的扩张速度日趋加快。

二．结论：此番收购若成功,对可口可乐来说是一次战略上的胜利,既得到了国内果汁第一品牌,又赢得了市场，成功实现了产品结构的转型,可谓一举三得。这对整个行业来说是有利的,通过合理的竞争，可以促进果汁市场的发展。对汇源来说亦是一次战略的胜利，发挥比较优势,实现分工效益，使产业链更加趋于有效。溢价的收入使朱新礼能够在其擅长的领域大展拳脚，大塚受惠的同时与促进了企业实现利润最大化，与跨国公司的合作对于汇源也是一次机遇，不仅会给汇源带来大量现金流,而且有助于企业更新装备,提高技术水平,使汇源更快地融入国际化的生产体系。但是最终这次收购以失败告终，往后的跨国收购只能引以为戒，更好的做好公关，明确收购的细节，才能促进收购快速、高效、健康的发展。

参考文献：

[1] 当代经济（下半月）09年1期.

[2] 饮料通则 2008年12月

[3] 反垄断法 07年8月30

[4] 庞守林、邱明、林光:企业并购管理[M].清华大学出版社,2008.

（作者单位：首都经济贸易大学工商管理学院）

作者：黄奕

反垄断法的困境分析论文 篇2：

我国反垄断法与产业政策法冲突现象与法理分析

【摘 要】反垄断法与产业政策法在实施中发生冲突难以避免，本文研究的重点是在分析反垄断法与产业政策法冲突的现象与其深层次的法理分析。本文研究思路是对相关概念进行界定后，从法条和现实两方面对反垄断法与产业政策法进行分析，在提出问题后对相关概念进行界定，接着对我国反垄断法与产业政策法冲突从四个方面对这种现象进行法理分析。

【关键词】反垄断法； 产业政策法； 法理视角

现代法治的精义在于:在法律的规范下，一切国家机关、政党组织、社会团体、企事业单位、公民个人，既是依法治国的主体，也是依法治国的客体；法治体现的是政府依照人民制定的法律治理社会与人民依照法律管理、治理公共事物(包括政府)的统一。而所谓的法治经济是指以一系列法律为调节经济生活中各种关系的准绳的经济制度，是法的特征在经济生活中的具体反映。[1]其特征表现在法治经济是权利经济、契约经济、竞争经济、效益经济、开放经济。法治经济的基础是市场经济，市场经济的正常运行需要建立和保持一个有效的竞争秩序。中国建立和完善社会主义市场经济体制，同样离不开有效的竞争秩序。

1相关概念界定

产业政策法是调整基于产业政策而发生的社会关系的法律规范的总称。[2]它是宏观调控法中规模最大的一组法规群。关于产业政策法体系的基本结构，通说认为产业政策法由产业结构法、产业组织法、产业技术法、产业布局法四部分组成。[2][3][4]我国现今没有一部成文的产业政策法典，产业政策法的地位则相对模糊，在笔者看来产业政策与产业政策法是一个通用的概念。产业政策是国家干预经济的工具，体现为政府主管经济的部门所发布的相关政策，理论上属于广义的法律。例如我国的产业政策多以行政法规或部门规章或其他规范性文件的形式出现，在日本有通产省产业政策局发布政令，美国则体现为议会通过的法案或者政府发布的行政法案甚至是零星的表现在一些案例当中。由此可见，产业政策虽然是来源于经济学的概念，但却是以法律的形式来体现的，更具体的说是属于“国家干预经济”的经济法体系，“产业政策法”只不过是将这种隐含的寓意明朗化的一个概念。产业政策要有效实施就必然借助法律的形式，而一旦借用则就不仅是形式上的，而且还必须在立法程序、立法目的等等方面都要符合法律的规则。

2 问题的提出

我国反垄断法于去年十届全国人大常委会第29次会议通过，并于今年的8月1日正式实施。其中第4条规定，国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，加强和完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。这说明我国反垄断法虽然毫无疑问应当促进市场竞争，但还必须从国情出发，使这部法律与社会主义市场经济相适应。第5条规定，经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。第7条规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。这些规定都与产业政策法息息相关，也说明了我国在制止滥用市场势力损害消费者利益的同时，还鼓励关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域的国有企业做大做强，以提高它们的国际竞争力。

反垄断法是一个国家竞争政策法律化的产物，它和产业政策法的协调本质上就是竞争政策和产业政策的协调问题。从两者的目标和实施效果来分析，反垄断法是从维护竞争性的市场结构出发，禁止企业从事联合限制竞争行为，控制企业的合并行为，不允许具有市场支配地位或优势地位的企业滥用市场优势，但反垄断法对竞争机制的维护可能会影响某些产业竞争力的加强；产业政策法其目的主要是加强产业的竞争力，但产业政策法在增强产业竞争力的同时却没有办法避免市场现存结构的改变和对市场竞争的影响甚至限制；反垄断法所推行的竞争政策是政府将促进经济效率和提升社会福利的任务交给市场规律这只“看不见的手”，自己只负责构建框架来约束限制竞争的行为发生；而产业政策法所推行的产业政策是政府这只“看得见的手”自己来完成任务，强调的不是如何维护有效竞争的市场结构和市场秩序，而是如何实施对特定行业的管理、如何促进特定产业的发展和国家产业结构的优化。所以，反垄断法与产业政策法冲突实际上是难以避免的。

3反垄断法与产业政策法冲突的现象

有关于反垄断法与产业政策法这个问题，我们可以从曾经受到过政治影响的波音公司和麦道公司的合并案得到一点启示。美国是世界航空工业大国，但在军用与民用上一直受到俄罗斯和欧盟的全面竞争，在在民用飞机上，美国与欧盟的竞争激烈。欧盟数度补贴空中客车，而美国五角大楼则利用巨额的军事订单变相补贴波音，然后双方又以非法补贴的罪名把对手告上世贸组织。最终，美国从国家利益考虑，在1997年允许了波音与麦道的合并。合并前，波音和麦道公司分别是美国航空制造业的老大和老二，居于世界航空制造业的第1位和第3位。合并后波音公司在民用飞机市场上明显成为全球最大的制造商，它独占全球飞机市场65% 以上的份额，而且合并后波音公司是美国市场唯一的飞机供应商，占美国国内市场的份额几乎达到百分之百。因此，单从市场结构角度来看，合并后的波音属于垄断企业，明显违反了《反托拉斯法》，但政府对于波音和麦道的合并不但不进行制止，还参与此事促成合并。

这种产业政策与竞争政策之间的冲突在欧洲市场也曾出现。德国有一个著名的案件，即Daimler Benz/MBB合并案。合并案本来是得到德国政府的大力鼓励的，但联邦卡特尔局出于单纯维护市场竞争的理由阻止了该合并，理由是合并将导致一些国防（特别是航空航天业）产品市场上的支配地位。联邦卡特尔局明确表示，它不会考虑任何与竞争无关的因素。根据德国的法律，联邦卡特尔局的决定是合理的。但是最后，德国经济部长批准了这个合并，经济部长批准该合并的基本理由在于提高企业的国际竞争力、提高经济组合以及保持高科技人才的发展。这说明竞争政策可能会和国家或地区在特定产业的利益发生冲突，以至于这些产业的企业即便从事甚至是反竞争的行为也会被容忍。[5]我国反垄断法实施是否也会产生与我国现今产业政策法相冲突之处？面对这些冲突，我们必须要思考在反垄断法与产业政策法的关系中，到底以产业政策法优先适用还是以反垄断法优先适用，两者的冲突如何协调的问题。这个问题的研究对于我们有效协调反垄断法与产业政策法的冲突有着非常重要的理论意义和实践意义，也是法治经济时代我国建立有效竞争制度、保护和促进竞争的基础和起点，特别是对于经济社会转型中的我国来说显得尤为重要。

4 我国反垄断法与产业政策法的冲突的法理分析

产业政策法与反垄断法的冲突首先表现在原旨、精神、理念等层面，即产业政策法与反垄断法在各自的立法原旨、立法精神、立法理念上，由于定位和选择的差异，形成了不同程度、不同形式的冲突和矛盾。

4.1 反垄断法与产业政策法实施的具体目标定位不同。

产业政策法的最终的总体目标与反垄断法的最终目标应该是一致的，都是为了实现社会整体利益最大化，但两者在实现最终目标的过程中选择的具体目标是不同的。产业政策法的目标主要是产业的发展，而反垄断法则看重整个市场竞争机制是否存在和整个市场的发展，尽管整个的市场是由不同产业的市场组成的。因此，产业政策法强调以政府为主导，通过制定各种政策对市场经济加以干预，反垄断法强调以市场为主导通过禁止限制竞争行为来维持市场的竞争机制。当产业政策法与反垄断法追求的具体目标不同时，就会在价值取向上出现冲突，依据产业政策法做出判断和依据反垄断法做出的判断会得出不同的结论性的意见。

4.2反垄断法与产业政策法实现其目标的路径也不同。

市场机制并非任何时候、任何条件下都能充分有效地发挥调节作用，常常会发生“市场失灵”现象。而这种“失灵”主要是由于市场调节机制作用的局限性或市场障碍，产业政策中政府公权力介入的领域主要是前者，而反垄断法介入的领域主要是后者。在市场调节机制局限情形下，政府试图通过制定产业政策来弥补市场机制的局限性。而市场障碍主要是指在自由竞争的前提下，市场主体为了谋求自身利益最大化而试图对竞争进行限制甚至消除，当竞争机制的作用被遏制时，竞争的积极功能也无法发挥，而此时反垄断法为了维护竞争机制的作用而不得不进行干预。因此，在现代市场经济中，产业政策主要是弥补市场机制固有的缺陷，而反垄断法主要是清除市场障碍，二者的重心是不同的。

4.3产业政策法与反垄断法法律条文之间也存在一些冲突。

法律条文之间的对冲有很多种形式，大体上可以分为“显在式”和“潜在式”两种。“显在式”的冲突是指特定的产业政策法条文与反垄断法条文之间发生明显的矛盾和不相容，这种形式的对冲很少，主要发生在新法与旧法、国内法与国际法之间，更多的法律对冲是以“潜在式”出现的，即在一个法律部门的一般性规定之外另行附加例外的规定，典型的是在反垄断法的一般性条文之后缀上若干“适用例外条款”或“排除适用条款”。二战以后的日本、20世纪70年代以后的美国、20世纪80年代以后的欧盟，都是这种“潜在式冲突”的典型。比如日本，“二战以后日本政府利用强大的产业政策，如合法化卡特尔、鼓励企业集中以形成大企业集团、限制中小企业发展等，创造了本国经济的腾飞，产业政策压倒一切的政策优势导致日本反垄断法或兼并控制政策在20世纪90年代以前一直处于无足轻重的地位”。[6]典型表现就是其“禁止垄断法”和“兼并控制法”中众多的“适用除外条款。”总体来看，20世纪90年代以前，整个日本的产业政策法均被置于优先的地位，反垄断法遭到了忽略和牺牲。[7]同时期的美国和欧盟也大体如此。直到20世纪90年代以后，随着国际经济情势的好转，新自由主义理念重新抬头，以及市场价值的再发现，特别是传统的产业政策优先造成的负面影响越来越严重和突出，反垄断法的价值优位才得到了重申。[7]从整体上看，产业政策法与反垄断法的冲突在法律条文层面主要表现为产业政策法在法律条文的制定和设置上对反垄断法的挤占。众多的“适用除外条款”构造了一个产业政策独立得领域，反垄断法的价值优位得不到制度化的表达。产业政策法与反垄断法的对冲在中国经济法体系中也表现为产业政策法的优先性，典型的是在反不正当竞争法和反垄断法等反垄断法中规定“国家另有规定的除外”，通过这种“除外条款”，政府的产业意志得到了优先表达。[8]由于这种价值序列的预设，反垄断法在对市场主体的集体竞争意志的维护上功效甚微。行政垄断的泛滥则是中国产业政策法的特色，大量的产业政策及法规构建了行政控制的壁垒，对市场竞争机制造成了人为的隔离，产业政策法与反垄断法之间的法条冲突在很多场合下直接表现为行政垄断性的产业政策与反垄断法之间的“显在式”冲突。

3.4 产业政策法的滥用导致恶性循环。

现实经济情势也体现了产业政策法与反垄断法之间的矛盾和冲突，这种矛盾和冲突是政府产业政策与市场竞争政策对冲的终极体现，也是法律条文间对冲的直接结果。[9]具体而言，产业政策法与反垄断法的对冲在现实经济生态中往往表现为，由于缺乏一个充分、良性竞争的国内市场基础，加上不适当的目的、战略、措施和制度等多方面的影响导致产业政策法的初始目标落空，而既得利益集团的影响和非经济目标的干扰，又致使相关主体不能或不愿采取及时、有效、根本的对策摆脱困境，只能维持既有的格局不变，进而形成恶性循环。

参考文献:

[1] 亓宗宝.法治经济探析[J].山东农业大学（社会科学版），2006（2）

[2] 杨紫煊.经济法[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,1999,286

[3] 邱本.宏观调控法论[M].北京：中国工商出版社，2002年版

[4] 卢炯星.宏观经济法[M].厦门:厦门大学出版社,2000,402—403

[5] 乌尔里希•伊蒙伽.合并控制在欧洲和德国的新发展;田泽;环球法律评论[J], 2003（01）

[6] [日]丹宗昭信,厚谷襄儿.现代经济法入门[M].谢次昌译.北京：群众出版社，1985：163.

[7] 邱本.论市场竞争法的基础[J].中国法学，2003，（4）,96-108.

[8] 刘伟.反垄断：国家利益优先，《经济参考报》，2006.7.22

[9] 王晓晔.竞争政策优先：欧共体产业政策与竞争政策[J].国际贸易，2001，（10）,78-85(责任编辑：饶湘)

作者：廖　鹏

反垄断法的困境分析论文 篇3：

消费者选择在反垄断合并审查中的适用探析

摘 要：消费者选择分析范式作为一种合理的分析规则，在价格竞争领域和非价格竞争领域的企业合并分析中，得以全面地考虑相关因素，对竞争效果作出判定。同时，相对于价格分析范式，消费者选择更能体现保护消费者福利这一反垄断法目的。为此，在讨论消费者选择分析范式的理论基础上，阐明这一范式有效发挥作用的领域，并提出在反垄断合并分析中适用的建议。

关键词：消费者选择;企业合并;反垄断;审查标准

一、消费者选择分析范式的理论基础

企业通过合并扩大规模效应，降低生产和经营成本，加强市场影响力以获取更高的经济利益，这是企业逐利性的本质。但是，随着企业合并后市场支配力的显著提升，会扰乱市场竞争秩序以攫取更高水平的利润，而所有违法行为的损失最终都会转嫁到消费者身上，致使消费者福利受损。

对企业合并行为的合法性审查的前提是确定一个合理的判定标准。任何反垄断控制体系都是直接或间接地建立在某些福利标准基础之上的（Williamson，1968）。福利标准是反垄断法适用的指导思想，反垄断法对合并行为的审查应当在福利标准下进行。

以消费者和生产者两大利益集团的福利为主要评价对象，存在消费者福利标准和社会总福利标准两大主流学说。社会总福利标准以理性选择理论和信息不对称理论为基础，该理论下反垄断法的实施旨在最大化经济效率，间接对消费者的福利产生正面作用。这一理念着眼于垄断造成的社会福利净损失，而忽视从消费者流向生产者的利益，减损了对消费者保护的程度。消费者福利标准则认为，由于市场行为造成的“福利转移损失”，正是反垄断法需要关注的重要内容。并非所有人都是生产者，但所有主体都将成为市场上的消费者。保护消费者福利，实质上维护了社会整体利益。

企业合并在创造经济利益的同时，也可能会对市场竞争产生危害，反垄断执法机构该如何对合并作出决定？换而言之，即反垄断法对企业合并的审查方式为何？目前执法机构倾向于通过价格分析范式来判定竞争效果;效率因素也被转化为价格发挥作用。但是，这一方法的重要前提是存在价格市场。在某些特定的非价格竞争市场中，价格—效率分析方式往往存在掣肘。基于消费者福利标准的消费者选择分析范式能够对消费者福利损益作出恰当的判定。

二、价格分析范式面临的困境

价格分析范式以价格因素为主要参考因素，在大多数情况下，可以明确显示合并对市场经济效率的影响，反映市场的竞争效果。然而，在一些领域合并审查时则会面临困境。

（一）市场中缺乏或不存在价格竞争

当某类行业处于政府监管之下，即使在合并后，由于存在政府指导价或固定价格，该行业的企业无法显著提高价格，但这并不意味着消费者福利不会受到影响。如果不对非价格因素进行分析，则会陷入对消费者福利的误判。例如，马里兰州蒙哥马利郡出租车公司合并案中，理论上价格受到监管，合并后企业难以提价，但此时主要考虑的是在服务质量等非价格因素。事实表明，在缺乏竞争的情况下，服务质量将会下降。对投诉数量进行比较，在两县发放的出租车许可证数量相近时，该县的投诉数量大约是邻县（存在多家出租车企业）的15倍。反垄断监管部门在审查合并时，需要考虑到独立的市场主体的数量，为消费者提供充足的选择范围，以便其在对一家企业的服务感到不满意的时候，能够转向其他企业以获取更好的服务。

（二）涉及增加消费者决策成本的情形

这类行为侵害了消费者的选择能力和选择范围，消费者获取了不符合需求的产品或服务，增加了消费者的时间成本。以Bates诉亚利桑那州立大学案、大众视光学委员会案、底特律汽车经销商案等广告限制案为例，消费者获取的信息途径由于合并收到减少，选择范围被禁锢在可接受的信息范围之内，最终导致消费者的选择了不相适应的律师、配镜师、汽车等。

（三）某些创新或观点竞争的市场

这一市场上的企业通过独立的产品开发创新或思想的创造进行竞争，包括高科技产业和媒体行业等。由于价格在这一市场不是重点考量因素，在这些行业中，反垄断监管部门需要确保足够多的独立企业进行创新研究或提供多样化的思想，提升市场的创新活力。因而，通过价格模型讨论企业合并，不足以产生重视消费者关注的创新要素。即使合并后的价格具有竞争力，也会导致创新减损、消费者选择范围减小、消费者福利降低。

媒体行业的独立性带来新闻内容的全面性，媒体人的偏好会对新闻报道产生影响，因而保证市場中有足够的独立新闻媒体数量，才能保证消费者可以获得充分的选择权，全面的接收信息。

再考虑国防、制药、计算机或其他高科技领域的市场主体的合并，竞争法应当关注该技术或者产品仍然处于研发阶段或尚不存在的问题，以确定合并对于这一市场上产品创新的影响。竞争是最好的刺激创新的手段，为了确保未来消费者选择的最佳水平，市场需要提供不同的创新尝试来源。因此，相对于价格，市场可能更需要关注创新或观点竞争。

三、消费者选择分析范式的优势

纵观所有的垄断行为，从垄断协议到固定价格再到滥用市场支配地位，无一例外都对消费者的选择权产生了严重限制。而合并后的大企业在作出削弱、限制市场自由竞争行为的时候，无疑削减了消费者的选择范围。

消费者选择分析范式在考虑价格、效率因素的同时，也将创新、质量等消费者重点关注的非价格竞争因素纳入考量之中。首先，合并审查中价格因素是主要因素，反垄断法确保消费者能够在自由竞争的市场中获取足够的产品价格选择。这一价格还包括了从消费者流向垄断企业的利益，当合并后的企业试图将产品价格提升至竞争性价格之上时，就将成为对消费者利益的窃取。消费者选择自然地涵盖了效率因素，因为效率增加、成本节约等作用可以反映在价格中，同时，创新带来最佳的消费者选择水平，创新因素也将成为消费者选择分析范式的重要衡量指标。再者，产品和服务的质量、种类等都可以反映在消费者偏好选择之中。

消费者选择还在非价格竞争领域起到关键作用，合并后的影响难以通过价格分析或效率分析完全反映出来。此时，消费者选择将成为一种更加全面考虑问题的分析范式。

四、消费者选择分析范式的适用路径

消费者选择分析范式需要以相对简单、客观并且可预测的方式进行适用。在价格竞争激烈的市场中，运用价格分析即可得出准确结论的情形，则无须再进行分析;而在某些特定的非价格竞争行业或者价格竞争分析存在不周全的情形下，选择多元化受限这一结果也应当被视为反竞争效果的初步证据。笔者建议采用以下方式推进消费者选择分析范式的适用。

（一）以文本形式确定消费者选择地位

为了构建选择理论适用的制度基础，本文建议可以在《暂行规定》中明确对消费者选择分析范式进行规定或者以其他的文本形式进行解释说明，支持选择因素作为合并分析的一个重要因素，以承认消费者选择理论的重要程度，推进这一理论的适用。

合并带来的损害不仅仅来自于合并后的高价，还可能来源于合并后市场上创新的减少，可供消费者选择的产品范围、服务质量的下降。因此，建议在文本中增加说明，以解释在价格未受影响的情况下合并对消费者福利造成的损害。即使合并不太可能产生消极的价格效应，但在消费者选择模型下仍可能导致合并被阻止;同时，合并也可能对消费者的选择和市场创新产生积极影响，足以弥补价格上涨带来的损失。

（二）多途径搜集非价格因素的信息

对于选择理论的担忧可能来源于价格之外的信息的获取。但在实际中，存在多种方式可以对相关数据和信息进行收集、组织和分析，为反垄断机构的决策提供支撑。

在评估个案时，反垄断执法机构存在多个数据来源。第一，反垄断执法人员可以召开座谈会或以实地调研等方式，与相关市场上的企业和消费者进行沟通，收集相关信息。第二，通过研究特定行业的经济和社会学文献，重点关注影响该行业多样性、创新性的信息，比如最有利于行业发展的结构条件等。第三，向消费者协会寻求帮助，以深入了解消费者对于某种特定商品或服务的不同非价格因素的重视程度;第四，依赖经济学家研究开发定量方法，用于评估消费者在特定行业或市场下选择多样性的价值等。

当反垄断执法者从特定情况中获得足够的经验时，可以考虑将这些经验转化为正式的一般规则，用于未来的合并分析。

（三）将选择因素纳入市场集中度指标

在非价格竞争的行业中，由于每个行业的不同特性，无法为所有行业设定确定的指标。选择因素可能通过以下两种方式在市场集中度指标中表达：（1）为单个行业确定基于选择的集中度界限;或者（2）确定一个大（但仍然有限）的行业集合，将集中度指标应用于该集合的所有成员。

1.以单个行业为基础

为单个行业设定特殊的指标界限是较为容易的。当反垄断机构审查某一行业的具体案例累积一定数量后，该可能会找到选择因素在该行业整体竞争中的作用规律。例如，在审查足够多媒体企业的合并案件之后，该机构可能会得出结论：3家媒体公司可能足够产生与5家或50家公司类似的竞争水平;也可能认为需要更多的媒体公司才能达到消费者所需的多样性水平，以便提供具有竞争力的选择范围。当这种研究得到充分发展时，可以总结并反映在指南中。

2.以某类行业集合为基础

反垄断政策制定者可以为其他行业制定类似的评估。当审查经验足够成熟，就可并为某些视为合集的行业，设定适当的市场集中度阈值。

新的阈值是基于执法经验的累积所做出的——这与当价格分析标准下市场集中度阈值的产生完全相同。基于合并执法经验的累积，现在认为，当HHI增加超过100的合并会引起市场力量问题。但由于计算HHI所必需的产品和地理市场的基本定义本身充满了不确定性，计算变得更加复杂。尽管存在这些不确定性，这一阈值仍被接受，因为这反映的是实践操作中积累的经验和智慧。

如果反垄断执法機构在非价格竞争领域进行同样的审查总结，集中度的科学性和普适性就最终有望会达到价格竞争领域相同的水平。

结语

任何改善反垄断进程的尝试都是从提出正确的问题和目标开始的。尽管消费者选择分析范式尚无法提供一套非常完善的解决方案，但是这应当是契合反垄断目标的有效试错实验。本文认为，选择理论可以通过谨慎应用，或多或少在实际工作中作出正确回答，为规制理论和实践带来知识增量。

参考文献：

[1]  盛皓瑜.消费者福利标准在我国经营者集中反垄断审查中的适用研究[D].成都：西南政法大学，2017.

[2]  王妮妮.从个体效率主义到集体消费者主义——反垄断法分析范式的重大转变[J].江西财经大学学报，2016，（3）：108-119，132.

[3]  张永忠.反垄断法中的消费者福利标准：理论确证与法律适用[J].政法论坛，2013，31（3）：102-109.

[4]  马辉.反垄断法与消费者法的合作规制研究——以消费者选择为分析范式[J].竞争法律与政策评论，2017，（3）：117-142.

[5]  刘志超.政府与市场的关系——基于市场经济环境的视角分析[J].求实，2011，（S2）：226-227.

[6]  Williamson，O.Economies as an Antitrust Defense：The Welfare Tradeoffs[J].American Economic Review，1968，58（1）：407-426.

[7]  RH Lande，‘Consumer Choice as the Ultimate Goal of Antitrust’（2001）62 University of Pittsburgh Law Review 503，519-522.

作者：董彩萍