知识产权行政法论文

摘要：随着经济结构的快速转型，外观设计在现代新型产业中发挥着越来越重要的作用。本文以外观设计的内涵及其界定标准为出发点，在分析外观设计行政法保护内涵的基础上，突出和其他保护方法相比的优势特征。下面是小编整理的《知识产权行政法论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

知识产权行政法论文 篇1：

网络知识产权的行政法保护策略

【摘要】随着互联网日益普及，网络知识产权成为社会关注的热点。健全网络知识产权的行政法保护体系，就要健全行政立法规范，突破地域管制制度；规范行政执法程序，确保执行有法可依；强化行政司法属性，明確案件移送标准；强化行政复议功效，保障复议制度统一。

【关键词】知识产权 行政法 案件移送

党的十九大报告提出，要“倡导创新文化，强化知识产权创造、保护、运用”。面对社会新阶段，社会对自主创新的要求日益提升，知识产权成为国家发展战略中的核心要素。面对党和国家的要求，网络知识产权行政法保护体系责任重大，要让行政法在网络知识产权保护中发挥出更大的作用，更好地维护权利人的合法权益，重拳打击网络知识产权侵权行为，构建完善的网络知识产权行政法保护体系。

健全行政立法规范，突破地域管制制度

一直以来，网络知识产权中管辖权冲突是行政法保护体系面临的严峻问题，在行政程序立法尚未明确的前提下，网络知识产权的管辖权主要由单行法予以规定，比如《著作权法实施条例》《专利法实施细则》等，这些单行法延续传统管辖权归属方式，管辖权归属各级知识产权管理机关，依据侵权行为地、被请求人所在地机关受理，以此划分网络知识产权管辖权。但是，网络知识产权侵权案件与传统知识产权侵权案件存在一定差异，依靠传统的管辖权归属方式并不利于保护被侵犯人的权益，将造成权利人维权困难。面对此种情况，应将被侵权人住所地增设为管辖地，允许被侵权人向最便捷的、具有管辖权的机关提起诉讼。基于管辖权设置目的和原则考量，管辖权设置目的是方便控辩双方，以求最快速地解决矛盾，提高管理效率。在网络世界中，网络的虚拟性和空间性让传统管辖权划分面临挑战，如依旧采取侵权行为地、被请求人所在地进行管辖，显然给被侵权人造成诸多不便，违背了管辖权划分的原则。

同时，我国管辖权设置都遵循“原告就被告原则”，往往给予被告人最大的便利，在网络知识产权保护方面，侵权人往往通过网络手段，以极其隐蔽的方式进行侵权行为，被侵权人无法确定侵权人实际所在地，从而导致无法更好地选择管辖地。增设被侵权人住所地为管辖地，能够节省权利人维权成本，提高维权效率。当然，网络知识产权侵权案件种类丰富，网络知识产权中著作权管辖权归属无需增设，该策略主要针对网络知识产权中的商标侵权、专利侵权行为，从而能够给予被侵权人更好的行政法保护。

规范行政执法程序，确保执行有法可依

行政程序规范是防止行政权力滥用的最佳途径，在知识产权保护方面，行政执行程序相关规定并不完善。以著作权行政法保护为例，现有相关法律中并未规范执行程序，比如行政裁决、行政强制，只有行政处罚具有相应的程序性规定。同时，在商标权行政法保护中，行政裁决、行政调解、行政处罚、行政强制等措施都无具体的执行程序规定，在缺乏执行程序规范的前提下，行政法保护可能会出现滥用职权的现象。网络知识产权执法程序缺失造成行政法无法更好地保护知识产权，面对行政执法程序缺失，应由国家工商行政管理总局出台相应的行政执法程序，对行政执法中网络知识产权侵权行为界定进行规范，从而确保行政执法人员能够按照法定程序履行自身职责，让行政执法人员能够有法可依、依法行政。

同时，网络知识产权行政执法过程中面临的严峻问题就是证据的获取和鉴定，网络知识产权侵权行为中证据的藏匿和毁灭较为简单，在行政执法过程中经常遭遇无法获取证据的现象，或者由于证据搜集不全而放纵侵权行为。国家工商行政管理总局也应细化行政执法程序，明确抽样鉴定的操作细则，确保执法人员能够按照相应规定获取证据。同时，行政执法部门也应聘请专业的技术人员，让其参与到行政执法之中，能够帮助行政执法人员恢复被销毁的证据，从而促进对网络知识产权的更好保护。通过出台规范性的执法程序，不仅能够严格约束行政执法人员的自身行为，更能够确保执法人员行为有法可依，尤其是在网络知识产权证据获取方面能提供有效帮助，在证据获取难度较高时依法对样本进行抽样鉴定，以此来估算侵权人的法律责任，从而更好地打击网络知识产权侵权行为。

强化行政司法属性，明确案件移送标准

行政执法与刑事司法具有紧密的联系，两者应由案件的性质完成交接工作。但从实践情况来看，行政执法与刑事司法交接工作并不顺畅，据2014年全国工商系统立案查处知识产权侵权案件移交情况显示，2014年工商系统共查处知识产权侵权案件67500件，涉嫌刑事司法移交案件数量仅为355件，移交案件占整体案件数量0.52%，可见案件移交率较低，也证明“两法衔接”存在较大的空隙。

面对此种情况，首先，要整合“两法衔接”的法律依据，明确其司法属性。目前我国对“两法衔接”法律规定存在缺失，部分“两法衔接”法律规定实践操作性不强，应制定一部完善的“两法衔接”的法律规范，针对网络知识产权案件移交进行详细规定，让“两法衔接”能够有着明确的司法属性。

其次，推动刑事立法更新。随着网络知识产权侵权案件数量的不断增多，网络知识产权侵权案件应上升到新高度，现有《刑法》中对网络知识产权的规定及保护不足，应由行政法带动刑法进行立法更新，扩大对网络知识产权侵权案件的打击力度，更好地对网络知识产权进行保护。

最后，明确案件移送标准。目前“两法衔接”面临主要的问题就是缺乏明确的移送标准，以网络知识产权侵权获取的非法数额为例，在网络知识产权案件中，对于数额确定难度较大，传统的非法经营数额计算方式遭遇困境，应针对网络知识产权侵权特点，细化或重新制定非法数额的计算方式，以此来明确案件金额，便于更好地进行案件移送。同时，关于“其他严重情节”界定不清也是面临的主要问题，不少网络知识产权侵权行为是否属于“其他严重情节”并不清晰，相关部门应明确“其他严重情节”的具体标准和情形，以便行政执法过程中能够清晰界定，从而决定是否达到量刑标准，是否需要进行案件移交。

强化行政复议功效，保障复议制度统一

行政复议是法治社会解决矛盾的重要途径，是权利人维护自身权益的有效方式。现代网络知识产权行政法保护体系中，行政复议的救济形式相对弱化，在保护网络知识产权中发挥的作用极其有限。针对这一问题，首先，应拓宽行政复议范畴。以网络著作权行政保护为例，应将行政许可、行政处罚、行政命令等纳入到复议范畴，并完善相关的立法，确定行政复议的时间、期限等，权利人依据相应立法来维护自身权益。比如在行政许可中，权利人可以对行政许可机关不作为行为申请复议，要求相关行政机关给予行政许可，并追究行政机关法律责任，以此来维护自身权益。其次，实现行政复议和行政诉讼有效衔接。现行《行政诉讼法》中规定了行政复议和行政诉讼的衔接关系，即权利人选择补救手段是行政复议与行政诉讼关系的一般原则，以行政复议前置为例外。但现行《著作权法》则与其相悖，应在《著作权法》中增设“权利人对行政处罚不服，可以向有关行政机关申请复议”等相关内容，将径行诉讼模式改为自由选择模式，不仅能实现与《行政诉讼法》的相互一致，也能让权利人自由选择渠道进行权益保护。最后，明确行政复议程序规范。行政复议是权利人维护自身合法权益的重要途径，我国相关部门应制定明确的行政复议程序规范，以严格的程序保护权利人的相关权益，应针对复议机关、复议期限、复议方式、复议决定等作出明确的程序性规定，让权利人能够明确自身权益，并按照既定程序合法维权，实现快速、便捷的权益维护。

（作者为通化师范学院政法学院副教授）

【参考文献】

①何莉：《网络知识产权保护问题的研究——评<网络知识产权保护热点疑难问题解析>》，《新闻与写作》，2017年第4期。

责编/宋睿宸 美编/杨玲玲

作者：陈香红

知识产权行政法论文 篇2：

论我国外观设计的行政法保护

摘要：随着经济结构的快速转型，外观设计在现代新型产业中发挥着越来越重要的作用。本文以外观设计的内涵及其界定标准为出发点，在分析外观设计行政法保护内涵的基础上，突出和其他保护方法相比的优势特征。通过对我国现行相关法律规定的考察，归纳总结外观设计中行政法保护存在的挑战，并在此基础上，充分利用现行行政法手段构建多层次的外观设计行政法保护体系，提出可行性建议，充分发挥其优势。

关键词：外观设计专利 工业产权 行政保护

引言

外观设计作为一类特殊的保护对象，在整个知识产权法律体系中具有边缘性特征，因此，在保护方式的选择上，很难单纯适用工业品外观设计相同的保护方法。就外观设计的性质而言，是针对特定的产品所做出的适用于工业领域的设计。另外，外观设计作为一种创造性的表达，受到著作权法的保护。除此之外，当外观设计通过依附于产品，从而具有可识别性时，又能够作为商标获得商标法的保护，以及作为商品的外包装受到反不正当竞争法的保护。本文拟从行政法角度探讨外观设计专利的保护，为外观设计提供完善的制度保护。

一、我国外观设计的涵义及界定标准

外观设计，是针对工业领域产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感的设计。关于外观设计涵义的界定，知识产权法领域中存在着许多“一分为二”的现象，目前，在理论界最常见的二分法有以下三类：“智力成果与商业标记二分法”，“思想与表达二分法”以及“实用与非实用二分法”。“智力成果与商业标记二分法”将知识产权保护对象一分为二。从二元结构的权利属性来看，设计一词作动词时可以解释为一种智力劳动，因此外观设计属于智力成果的范畴；“思想与表达二分法”则是从效力范围上进行的划分。外观设计以其外在的形状、色彩及图案作为表达的方式，是一种外在形式的表达而不仅仅存在思想领域；“实用与非实用二分法”则是从功能上进行的划分。作品的功能在于让人获得美的感受，而外观设计作为工业产权保护的对象最主要的还是其实用功能。外观设计本身也必须依靠特定的载体才能存在通过该载体才能发挥其实用功效。更确切地说，外观设计是—种依附在产品上的以美感表达为目的的智力成果表现形式。

二、我国外观设计行政法保护的特点及立法现状

外观设计的行政法保护是指具有知识产权管理职能的行政机关依照法定程序，运用行政职权处理各种外观设计纠纷和查处各种违法行为、有效保护权利主体合法权益的一种法律保护方式。这一定义包含了外观设计专利行政法保护的所有基本特征，具体表现在以下方面：

第一，主动性。行政权的主动性区别于司法保护手段，使得外观设计专利能够获得更加充分有效的保护。一方面可以由权利人提出申请，请求行政机关予以保护；另一方面行政机关能够充分运用其职权主动采取相关措施。行政机关进行主动查处，能够及时维护权利人的合法权益。行政查处作为外观设计行政法保护最为有效的手段，也是行政法保护体系中最核心的内容，与遵循“不告不理”原则的司法保护形成鲜明对比。第二，专业性。行政机关处理外观设计纠纷的专业I生体现在处理复杂的技术问题时具有一定的专业优势。另外，行政法保护的手段更为多样，如行政查处、行政处罚、行政确认等，比单纯的司法救济途径更为全面。第三，高效性。行政法对外观设计的保护还体现在执法的快捷高效。在价值目标的追求上，行政保护更注重效率，而司法保护更注重于公平。两者在程序上相比，行政法保护程序相对简化，在案件的处理上更加及时，使权利获得更为有效的保护。

市场经济条件下，外观设计的侵权表现各不相同。行政法保护是外观设计专利保护的有效手段，其合理存在的法律依据如下：《专利法》第60条的规定，专利权人针对未经其允许而实施其专利的行为，有权向专利管理机关提出申请，要求提供行政法的救济。此外，2008年修改的《专利法》中多处直接规定了专利权的行政法保护方法，加大了行政法保护的比重。实践中行政法对外观设计的保护力度也不断加大，方法和程序也日益完善。2010年出台的《专利行政执法办法》，体现了国家知识产权局对外观设計保护的重视，并以专章规定了保护措施。2015年通过的《国家知识产权局关于修改（专利行政执法办法）的决定》强调应当加强专利行政执法力量建设，落实行政执法责任制；2016年通过的《专利行政执法证件与执法标识管理办法（试行）》加强行政执法人员资格管理，进一步规范了专利行政执法行为。除此之外，在中央立法精神的指导下，各级地方政府也陆续出台了地方性法规、规章等对外观设计的行政法保护予以细化。

三、我国外观设计行政法保护存在的挑战及完善建议

我国目前尚未出台民法典，知识产权的法典的构想也还停留在理论研究阶段。在缺乏统一标准的情况下，外观设计的行政法保护只能散见于不同的法律法规或者部门规章中。这种分散立法的形式无法实现统一的目的，如行政法保护的内容、方式目前都没有统一的标准，使得外观设计的行政法保护存在一定的挑战，只有选择合理的路径才能走出行政执法困境，从根本上解决问题。

（一）外观设计行政法保护存在的挑战

首先，外观设计行政法保护缺乏成熟的程序设计。建立一套切实可行的程序制度，是加强外观设计的行政法保护重要途径。根据《专利法》第60条的规定，因专利侵权引起的纠纷，可由当事人自行协商解决，协商不成的，认为自身权益受到侵害的—方既可以申请专利管理部门采用行政法途径解决，也可以向人民法院提起诉讼。在此基础上，《专利法实施细则》第79条进一步明确了有权处理专利侵权纠纷的专利管理机关是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利工作量较大、又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门。可以看出，上述两个法条分别规定了外观设计行政法保护的启动程序以及对外观设计纠纷有权处理的相关主体，但这些规定过于原则，对专利侵权纠纷处理的具体程序并无规定，在实践中缺乏可以操作性，往往也导致矛盾难以及时得到解决。

其次，外观设计行政保护与司法保护之间的矛盾。根据相关规定，专利管理机关在收到权利人的请求后，可以组织双方当事人先行调解，就相关赔偿数额等事项进行协商，调解不成的，当事人可以进一步采取民事诉讼方式解决纠纷。从中可以看出，在专利管理机关认定专利侵权行为成立的情况下，只是因为款额问题无法达成一致的，权利人可以通过民事救济途径，向有管辖权的人民法院提起诉讼，解决纠纷。但这样体现出了两者之间的矛盾，如《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第25条的规定，即使专利管理部门已经对行为作出侵权或者不侵权的认定，人民法院受理案件后，仍然可以对当事人的诉讼请求进行全面审查，重新作出认定。也就是说，在行政部门已经作出侵权认定时，原告仅是针对侵权人所造成的损失提起的赔偿请求，法院仍然可对全案进行“全面审查”。因此，侵权行为的成立与否的认定只是行政机关作出的初步证据，并不能作为既定证据直接被法庭采纳，法官可以依据其自由心证，甚至是作出完全相反的判决。如此一来，就使得侵权行为的行政认定流于形式，被认定的结果也极有可能在民事诉讼中被推翻。针对同一行为，却作出两份完全不同的法律文书，使得文书公信力降低。

最后，外观设计专利侵权判定的模糊性。在外观设计专利侵权纠纷的诉讼中，是否构成侵权的认定是关键问题，外观设计的侵权判断与发明和实用新型相比，尤其是在技术方案的认定上，存在许多不同之处。因此，在侵权判断过程中，应该以不同的标准作为判断的基础。从立法上看，由于判断思路和方法都不同，《专利法》中规定的三种不同的侵权判断标准，体现了立法技术上的缺失，不利于法的规范化。从实践上看，外观设计侵权的认定主要是从整体上把握，区别于发明创造和实用新型依据技术特征的对比所作出的认定。外观设计的构成要素与技术方案不同导致判断方法也不同。如判断发明和实用新型侵权是通过某个技术特征的比较，而外观设计则看在整体上是否相似。外观设计专利侵权判定的相关规则在法律中并没有明确规定，而是在司法审判的实践中逐步累积经验得出的方法。判断标准的不确定不利于法官把握判定侵权的标准，全靠法官的自由裁量，容易出现同案不同判的情形。

（二）外观设计行政法保护的完善建议

首先，针对外观设计的行政法保护缺乏程序设计的问题，我国现行的法律法规无法完全涵盖外观设计行政法保护的所有程序。因此，在明确立法原则的前提下，针对沒有规定的程序内容，一些地方出台了地方性法规或政府规章，在不违反上位法的规定和立法精神的前提下对其内容进行细化，是必要的，但是需要注意的是，在实践中，个别地方在处理外观设计专利侵权纠纷时，将管理权授予县级专利行政管理部门，这与《专利法实施细则》中规定的处理专利侵权纠纷的工作部门所应具备的条件不符，是无效的授权，应及时撤销。

其次，如何处理行政保护和司法保护之间的矛盾，有学者就认为在司法审判中要遵循“司法尊重”的原则。该原则起源于西方国家，是司法审查的一项最基本的原则。根据这—原则，法院在审理外观设计侵权纠纷时，应当尊重行政机关在专业领域内所作的侵权认定，而不能直接以判决取代行政机关的认定，不然有越俎代庖之嫌，除非行政机关存在严重违法行为，人民法院可以直接宣布该行为无效。事实上，“司法尊重”原则的适用对象为利复审委员会作出的是否侵权认定，也就是说，即使法官认为专利复审委员会所做的宣告是无效的，只能责令专利复审委员会重新审理，不能直接作出变更判决。

最后，外观设计专利侵权判断标准的不确定，使法官在侵权判定的过程中感到无所适从，对司法的权威性也产生了消极的影响，不利于外观设计纠纷的实质解决。对此，应当以一般消费者为基础，对外观设计的产品的整体构造和创新点进行综合判断。判断是否构成侵权主要考虑以下两点：一是对被控侵权产品整体构成的判断，即在视觉效果上是否相同或近似，是否容易引起一般消费者的混淆。二是对被控侵权产品创新要件的判断，即在创新部分是否存在模仿、抄袭的现象。

结语

我国对外观设计的行政法保护虽然起步较晚，但随着经济的发展，外观设计领域发展迅速，其地位也在不断提高，加强外观设计的行政法保护显得尤为重要。虽然法律关于外观设计的行政法保护的相关内容还存在一定的不足。但通过多年的努力，我国外观设计的行政法保护正在逐步完善，许多学者针对外观设计的行政法保护提出了自己的想法和意见，通过理论研究和实践领域不断积累经验。此外，可以借鉴国外在外观设计的行政法保护方面有比较成熟的经验，只有这样，我国外观设计的行政法保护才有合适的出路，也只有这样，才能够是真正意义上外观设计的行政法保护。

作者：胡潇潇

知识产权行政法论文 篇3：

ＷＴＯ与中国行政法研讨会综述

2002年1月21日，WTO与中国行政法研讨会在北京召开。该研讨会由国家行政学院行政法研究中心举办，会议代表50余人，有来自立法、行政、司法和新闻界的实务工作者，也有来自行政法学界的专家学者。这是继去年7月在上海召开的"WTO与中国行政法的改革"国际研讨会后研究WTO与中国行政法的又一次重要会议。会议就WTO与行政法的关系，入世对中国行政法理念的影响，现行行政法制度与WTO要求的差距以及如何完善我国行政法制度等问题作了全面讨论。必将促进中国行政法制度的改革与完善。现将会议和论文讨论情况综述如下：

一、WTO与行政法的关系

有学者指出，行政法是中国履行WTO义务的核心法律机制。中国在1997年的入世谈判中取得突破，其重要因素之一是作出了两项重要原则性承诺：第一是接受以政府的国民待遇措施为内容的非歧视原则，第二是实行WTO所要求的司法审查制度。非歧视原则要求中外企业、个人之间在生产和销售方面应当获得平等的政府待遇。司法审查制度则强调对企业、个人权利的保护，实际上是一种纠错机制的制度性承诺。非歧视原则及司法审查制度都是对政府行为的约束，属于行政法的范畴。

1999年以来，随着中美关于中国加入世贸组织双边协定的达成以及中国入世已成定局，我国开始了建国以来最大规模的法律清理和修订，修订的内容主要是行政法，包括部门行政法，也包括一般行政法，涉及法律，也涉及法规、规章等。修订的目标是确保我国法律符合WTO规则的要求和我国的具体承诺。WTO要求各成员方政府的管理遵循非歧视、市场开放和公平竞争原则，所有涉及经济贸易的法律、法规和规章都不得与此相背离。

与会代表认为入世对我国的最大挑战，是对政府职能、行政体制、行政观念和行政方式的挑战。我国入世后，中央政府和地方政府将主要承担三大职责：第一，保证WTO规则在全国范围的统一实施；第二，保证管理经济行为公开、透明；第三，保证公民、法人和其他组织对其实施的管理经济的行为有向法院提起司法审查的权利。上述三大职责的落实都离不开行政法制度的保障。

可见，WTO与行政法的关系最为密切。入世意味着政府承认WTO规则对我国政府的限制和要求，意味着承诺建立一个开放、发达的行政法体系。WTO的目标虽是自由贸易机制，但WTO规则主要是对各成员方政府行为的规范，从而与其国内的行政法相衔接。当然，入世也为我国行政法的发展提供了良好的机遇。

二、WTO价值理念对行政法的影响

WTO规则的价值理念是自由、公平（平等）、公正、公开和诚信等，这些理念是整个现代行政法，乃至整个现代法治的基础，将对我国行政法产生重大深远的影响。不仅与经济贸易相关的行政法律制度要吸收和贯彻这些价值观念，其他行政法律制度也要按照这些现代理念去加以改造。

关于自由，WTO规则强调的是贸易自由，如企业的投资自由、生产经营自由、交易自由等。妨碍这些自由的主要障碍是政府设置的各种制度壁垒，对外主要是关税和各种非关税壁垒（许可、配额、高技术标准等），对内是范围过宽的行政审批、地方保护主义、国家垄断和行政干预等。这些障碍都需要逐步清除。

关于公平（平等），WTO强调的是非歧视，要求各成员方平等对待，互利互惠。我国长期以来强调"国家本位"，缺乏平等的理念，表现在公共管理上，差别待遇俯拾即是。如国有企业与非国有企业的差别待遇，内资企业与外资企业的差别待遇，经济特区与非经济特区的差别待遇等。这些差别待遇显然与WTO的基本精神不符，需要改革。我国目前已修订三个投资法（外资、合资与独资），但仍有很多方面需要改进。

关于公正，WTO强调管理者中立，并要求由地位独立的裁判机关来解决经济贸易活动中的所有行政纠纷。这直接涉及政府职能转变和司法审查制度的改革。

关于公开，WTO强调法律信息的透明。因而需要建立行政透明机制。

关于诚信，WTO强调各成员方政府信守承诺，要求各成员方政府保证WTO规则在其领土内的统一实施。政府的诚信是依靠WTO争端解决机制和制裁机制来保障的。有关成员如果不履行或没有完全履行WTO争端解决机构的裁决，胜诉方经争端解决机构授权，可采取报复措施。

从整体上说，WTO的价值理念还包括民主和法治等，这都要求我们从根本上抛弃以往的人治观念，改革和完善行政法制度。

三、WTO与行政法制度的改革

对WTO规则和我国入世承诺的履行，决定了我国行政法的全方位改革。有人把行政法上的这种制度性改革归纳为"嫁接性"变迁，即国内法为与WTO规则相一致，而将WTO所要求的制度从国外嫁接到国内，从而促进国内行政法的迅速发展。行政法改革主要有三个方面：

（一）行政组织制度的改革

入世的基本要求之一是政府职能的转变，它要求重新界定国家、社会和个人（包括个人的延伸体法人和非法人组织）的权利（力）范围和自由空间，要求重构政府与市场的关系，而这必须借助于行政组织法律制度的改革才能完成。

WTO规则和我国入世所作的承诺多处涉及行政组织法律制度。如关于投资体制，我国承诺"中国政府将不直接或间接地影响国有企业或国家投资企业的商业决定，包括关于购买或销售的任何货物的数量、金额或原产国，除非与《WTO协定》相一致。"关于政策制定和执行的体制，我国承诺"中国将及时废除与中国义务不一致的地方性法规、政府规章和其他地方性措施。中央政府将保证中国的法律、法规及其他措施符合中国在《WTO协定》和议定书中承担的义务。"等等。

从WTO的精神和我国的承诺看，行政组织法律制度需要进行以下改革：

第一，政府需要重新定位。政府究竟以什么样的身份介入市场，进行管理，即政府的职能定位是行政组织法首先需要解决的问题。以往那种全能政府的观念必须彻底放弃和改变。政府是管理者，而不是经营者。政府是经济活动的管理者，但不是唯一的管理者。政府的管理要以服务为主要内涵。

第二，政府的权力需要重新界定。开放市场，减轻管制，降低关税，意味着政府的权力必须作相应的调整。哪些权力必须由政府行使，哪些自由，尤其是经济自由必须为个人或市场主体或社会中介组织保留，必须在行政组织法中明确规定。

第三，中央与地方的关系需要重新审视。在中央和地方的关系上要解决三个问题：一是中央与地方的事权划分；二是地方平等发展。地方制度中需要融入平等精神。地方多重贸易政策、多重贸易手段的存在在很大程度上导致了不公平竞争，从而与WTO的精神相悖；三是中央对地方的控制。要保障法律的统一实施，必须设置有效的监督机构和加强法律控制手段。如借鉴西方国家普遍采用的中央政府对地方不履行义务的代执行手段等。

第四，行政机关及其职权需要明确、稳定和公开。

除了WTO的直接要求外，入世本身也将间接对行政组织制度产生影响。入世对政府能力和良好法律环境的要求都需要建立一套合理的行政组织制度。另外，入世还意味着政府的管理从封闭走向开放，西方管理中的民主理念、分权理念、服务理念和经营理念等都会逐渐传入我国，与此相应的西方多元化的行政组织形态也会逐渐为我国所了解。这些都会导致行政组织法的改革。

检讨我国现行的行政组织制度，离入世距离遥远。不仅有关行政组织的法律奇缺，法律规定粗糙，而且现有法律的观念陈旧，缺乏法治和理性精神。改革行政组织法，需要加大立法强度，制定符合WTO要求的各类行政组织法律法规，构建完整的行政组织法体系。需要真正确立依法组织和行政分权的精神，真正将公共行政的组织纳入到法治轨道。

（二）行政程序制度的改革

入世对我国行政程序制度的影响最为直接。WTO规则和我国入世承诺主要在三个方面要求行政程序制度作根本性变革。

一是"统一、公正和合理的法律实施原则"。WTO评价成员方行政机关行政行为的普遍性标准是统一、公正和合理的法律实施原则。这一原则首先规定于《关贸总协定》第10条第3款第1项。该项规定："每一个缔约方应当以统一、公正和合理的方式实施本条第1款所述的所有法律、法规、有普遍约束力的判决和（行政）裁定。"WTO《服务贸易总协定》也作了相同规定。从其性质看，这一原则具有程序性意义。WTO争端解决机构在美国禁止虾和虾制品进口案中认为，《关贸总协定1994》中的第10条第3款实际上是为贸易法规的实施设定了最低限度的程序正义标准。该原则不是对法律和规章自身的要求，而是对法律和规章实施的要求。

二是"透明度原则"。《议定书》第2条第（C）节专门就透明度问题作了规定。它要求：第一，法律、法规及其他措施均应公开公布。中国承诺只执行已公布的、且其他WTO成员、个人和企业可容易获得的有关或影响货物贸易、服务贸易和与贸易有关的知识产权或外汇管制的法律、法规及其他措施。第二，措施实施前负有通知WTO成员的义务。第三，法律信息的公布刊物与公布时间。中国应设立或指定一官方刊物，用于公布所有有关或影响货物贸易、服务贸易和与贸易有关的知识产权或外汇管制的法律、法规及其他措施，并在实施前提供一段合理评价时间。第四，法律咨询刊物应可便利获得。中国应定期出版该刊物并使个人和企业能容易获得该刊物。第五，法律信息咨询及其期限。中国应设立或指定一咨询点，任何个人、企业或WTO成员经请求，在咨询点于法定时间内可获得上述有关应予公布的所有信息。

三是WTO的价值理念。除了上述两项具体要求外，WTO的许多理念也将对行政程序制度产生深刻影响。如非歧视原则、诚信原则等要求通过程序设置来切实予以保障。

行政程序制度的改革，表现在形式和内容两个方面：

在形式上，我国需要制定一部综合性的行政程序法典。以往那种行政程序分散立法的做法难以保证法律实施的统一、公正与合理，所以加快行政程序法典的制定已势在必行。制定行政程序法典是一巨大工程，在此工程完成以前，分别就程序问题在单行法律，如行政处罚法、行政许可法、行政强制法（后两者正在制定）中作出规定十分必要。

在内容上，首先要建立符合WTO要求的法律信息公开制度，明确法律信息公开的范围、方式、时间等。还应将公开扩展到全部行政活动，以真正提高行政的公开化和民主化。其次，要按照WTO的要求和借鉴国外的先进经验完善各项具体行政程序制度。如为确保法律实施的统一，需要完善行政立法审查程序制度；为确保法律实施的公正，需要完善听证制度等。再次，要考虑经济全球化竞争的需要，在各项行政程序制度中融入效益的精神，保障政府经济管理的高效。

（三）司法审查制度的改革

关于司法审查制度，我国在入世"议定书"中承诺：应设立或指定并维持审查庭，联络点和程序，以便迅速审查所有与GATT1994第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和执行决定的实施的所有的行政行为；此类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。审查程序应包括给予受待审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚；如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。

为符合WTO规则和履行承诺，司法审查制度需进行下列改革：

第一，赋予司法机关独立地位。WTO规则和我国承诺都要求司法机关"独立于负责行政执法的机构"。这实际上就是司法独立。司法独立虽没有量化标准，但决不是没有标准。司法独立的内涵非常丰富，司法权只是一种判断权，司法权的权威是依靠其超然、中立、理性和不偏不倚而建立的；司法的独立性有赖于其判决的终局性；司法独立意味着只服从法律和只对法律负责；法律解释权是司法权的有机组成部分以及法官和法院的经济来源要有保障等。司法独立在国际上有着许多公认的衡量标准，对我国有借鉴意义。

第二，扩大司法审查范围。按照我国的承诺，司法审查的范围将大大拓宽。我国目前已按WTO的要求修订了专利法、商标法等，取消了行政终局决定，规定了行政诉讼；新制定的反倾销、反补贴、货物进出口、技术进出口以及其他有关商品贸易和服务贸易的行政法规，均规定了司法审查。可以预言，随着我国承诺的落实和相应法律、法规的实施，司法审查的范围会进一步扩展。

第三，明确司法审查程度（审查标准）。在我国的承诺中引入了值得重视的"上诉"的概念，对行政行为申请复审时，不论由另一个行政机关受理还是由法院受理，都称为上诉。采用上诉概念，清楚地表明了行政程序与司法复审程序的关系，涉及到司法审查的标准和程度。如对事实结论的审查，法院不是简单地以自己认定的事实取代被诉行政机关认定的事实，也即法院不是推倒重来地对案件事实进行重新审判，倘若被诉行政机关认定的事实结论合乎道理，即使法院有不同认识，也不能简单地推翻该事实结论。

第四，扩大诉权保护范围（拓宽原告资格）。WTO对诉权享有者的规定有三种情形：一是具体确定享有诉权的人；二是以例示方式规定诉权享有人；三是一般性地规定受影响的人。按照"议定书"的承诺，享有诉权的是"受到被复审的任何行政行为影响的个人或者企业"。这里使用了受影响的任何人，足见享有诉权的人的范围十分宽泛，超出了利害关系人的范畴。在实践中，凡个人权利或者利益受行政行为影响的人，均有起诉资格。此外，在实践中，还要落实诉权保护上的"国民待遇"，防止和杜绝歧视。

第五，兼顾公正和效率。WTO规则和入世承诺都要求，司法审查机关和审查结果要客观和公正，并且要迅速审查。公正和效率的要求必须落实到具体的司法审查制度之中。

除上述三个方面外，WTO规则还将导致部门行政法的改革，如经济行政法、海关行政法、农业行政法等。WTO规则直接涉及海关管理和关税、国内税费征收、货物进出口、各类服务领域和知识产权的保护等部门行政法，因而，部门行政法的改革也难以避免。对部门行政法，我国学界长期以来关注、研究不够，这种状况必须改变。

此外，与会代表还介绍了实务界对入世已经或正在进行的准备工作，交流了经验，也检讨了存在的问题以及存在的模糊认识，为实务界工作的改进提供了思路，也为学术界进一步研究奠定了基础。

〔作者单位：中国政法大学中国法学会〕

(责任编辑天水)

作者：薛刚凌　吴　雷