大陆法系和英美法系

第一篇：大陆法系和英美法系

英美法系证据规则

传闻证据规则又称反传闻规则，是指在审判中一般不能采纳传闻证据，已经在法庭上提出的，不得交陪审团作为评议的依据。美国《联邦证据规则》第802条规定：“传闻证据，除本法或联邦最高法院依法定授权制定的其它规则或国会立法另有规定外，不予采纳”。澳大利亚《1995年证据法典》第59条规定：“不得采纳他人先前陈述的证据，以证明该人陈述所宣称的事实”。

米兰达规则

1、你有权保持沉默，你对任何一个警察所说的一切都将可能被作为法庭对你不利的证据。

2、你有权利在接受警察询问之前委托律师，他(她)可以陪伴你受询问的全过程。

3、如果你付不起律师费，只要你愿意，在所有询问之前将免费为你提供一名律师。

4、如果你愿意回答问题，你在任何时间都可以终止谈话。

5、如果你希望跟你的律师谈话，你可以在任何时间停止回答问题，并且你可以让律师一直伴随你询问的全过程。

自白规则，是指“被指控实施犯罪的人对另一人自愿作出的承认自己犯有指控罪行，并披露罪行实施的情况或参与实施的情况的陈述”。也就是说，自白仅指被告人就其被指控的犯罪所作的对自己不利的供述。自白有广义和狭义之分。广义上的自白包括自认，即对所涉嫌的犯罪事实的部分承认或有保留的承认。狭义上的自白则专指对于所涉嫌的犯罪事实的全部供认。自白规则所针对的是狭义上的自白。

非法证据排除规则，是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称，也就是说，司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。

非法证据的范围包括：

1、执法机关违反法定程序制作的调查收集的证据材料;

2、在超越职权或滥用职权时制作或提查收集证据材料;

3、律师或当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料;

4、执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。

第二篇：比较英美法系与大陆法系的不同——以合同法为例

一、概念与特征比较：

1、英美法的定义与特征：合同是由两个以上当事人之间的具有法律约束力的协议(binding agreement)，或者由一个以上的当事人对于他方当事人负有作为或者不作为的义务。承担这项义务的人即为“允诺人”(promisor)，享受这项权利的人为“受允诺人”(promisee).

英美法系实质上将合同定义为一种协议，合同必须要通过双方的协议才能成立，而协议的内容则是双方当事人一致的意思表示。要约一经受要约人承诺，双方之间的协议即告成立，但并不是所有当事人之间的协议都是具有法律效果的合同。对于那些没有法律上约束力的协议，当事人并不能要求强制执行。

2、大陆法系的定义与特征：大陆法系对合同的定义继承了罗马法的传统。将合同定义为“一种协议”。但是，由于立法体例、法律传统和法律用语本身的差异，作为大陆法系两大分支的德国法系和法国法系对合同又有不同的定义和解释。

德国法系国家是以法律行为为概念定义合同的。即合同是发生、变更债的关系的法律行为，合同的本质仍然是一种意思表示的合意。因此，德国法系国家的合同特征可以归纳为：合同是一种发生法律效果的法律行为;是依照两个以上的意思表示所成立的法律行为;是相互对立的两个以上的意思表示达成一致所成立的法律行为。

法国民法上的合同首先是一种合意，即双方当事人意思表示一致的协议;合同是产生债务的根据之一;合同所产生的债务的内容是“负担给付、作为或不作为”。

二、两大法系合同形式的差异比较：

1、大陆法系的合同形式：法国法系的国家和德国法系的国家在合同形式的要求上都规定了一些合同只有采用法定的形式才能得到法律上的承认，都对缺少法定形式的特定规定了无效的法律后果，而且对形式的要求通常是非要式这个一般原则的例外。

2、英美法系的合同形式：英美法系把合同分为签字腊封合同是必须以热定形式订立，毋须对价支持的要式合同。简式合同是必须持有对价支持的合同，简式合同一般是不要合同，当事人可以自由选择用口头形式或者用书面形式订立合同，但是简式合同不等于不要式合同，有一些简式合同必须以书面形式订立，其作用有的是作为合同有效成立的条件，有的是作为证据上的要求。

三、两大法系的合同与诚实信用原则的差异比较：

1、大陆法系合同的诚实信用原则：大陆法中，债务人必须按照社会交易实践中的有关诚实信用和公平交易原则来履行他的义务。解释合同应遵照诚实信用原则并考虑交易习惯。这种规定实际上为合同关系披上了道德的外表，被用来修正民法典中严格的合同自由主义。

2、英美法系合同的诚实信用原则：英美法系的典型代表国家的普通法不认可根据诚实信用原则进行磋商或履行合同是一项一般性义务。合同的订立的本质在于双方当事人的对立的地位，这与诚实信用的概念是不一致的。至于合同的履行，当事人双方显然有资格基于他们所选择的任何理由行驶合同或者于违约的法律所产生的权利。

四、两大法系合同违约形式和违约补救方法的比较

1、关于实际履行的比较：大陆法系奉行优先原则，在德国，即使出现了违反契约义务的情形，债权人也依然享有履行请求权，除非实际上已不可能履行。这种援助实际上是将承诺人答应受诺人的一切好处都给予受诺人，强迫承诺人遵守诺言防止违约。

2、而在英美法系中，实际履行则是指法院颁发一道命令，强制要求契约一方当事人如约履行他的合同义务。当事人不遵守特定履行令的，即构成藐视法庭罪，可能被判处监禁和罚金。所以这种违约补救方式是对人的，而非直接针对当事人的财产。

第三篇：文法系2013年党建和学生工作总结

本以来，在学院党委的正确领导下，我系党支部锐意进取，深入扎实开展各项党建学生工作，成效显著，现将本工作总结如下：

一、以党建为龙头，狠抓队伍和制度建设。

(一)加强党建工作，充分发挥党组织的凝聚力、战斗力和党员的先锋模范带头作用。

1、加强理论学习，不断提高党员理论水平和党性修养。制定党员学习计划，安排学习内容，每周定期进行学习，做好记录，并写出心得体会，做到“时间、内容、人员、效果”四落实。通过定期学习不断提高每位党员同志的理论知识水平和党性修养。本学年先后深入学习了党的十八大精神、两会精神及十八届三中全会精神等内容，党员深受教育和启发。

2、加强思想建设、组织建设和作风建设，深入学习贯彻党的群众路线。规范完善了支部委员会设置，在原来书记、组织委员和宣传委员的基础上又增设纪检委员和群众委员，并明确了委员职责，成立了两个学生党小组，更有利于工作的开展和学生党员作用的发挥。针对存在的“庸、懒、散、歪”现象进行了整改，取得明显效果。

3、积极开展四个一帮带活动。切实做到了一名党员帮带一个宿舍，一名入党积极分子帮带一名同学、一个支部帮带一个班级，一个党小组帮带一个楼层。落实领导联系班级制度，并使之成为常态。

4、利用党课和入党积极分子培训的良好契机，加大对积极分子的教育培养力度。本共组织名同学参加党课，推荐培养入党积极分子名。

(二)抓好三支队伍建设，为党建学生工作提供有力保障

1、重视辅导员、班主任队伍建设。利用学院举办学生工作培训班的良好契机，积极组织辅导员班主任进行学习讨论，将学习内容入脑入心，并应用到实际工作中，特别要将“以生为本，育人为天”这个理念始终放在首要位置，要求辅导员要有四心：“爱心、热心、耐心和恒心”，同时要做到四勤：“脑勤、嘴勤、手勤、腿勤”。完善辅导员工作机制，认真贯彻领导提出的173工作模式。

2、加强党员队伍建设，充分发挥党员的先锋模范作用。成立两个学生党小组，设立党员模范岗，认真践行党的群众路线教育实践活动，积极开展帮带活动。

3、搞好学生干部队伍建设。通过以会代训、党团校培训、专题讲座、以老带新等形式对学生干部进行培训，提高学生干部的工作能力和工作方法。通过考勤和量化对学生干部进行考核，做好学生干部的各项评奖评优工作，调动学生干部积极性和主动性。

(三)强化制度建设，使党建学生工作不断规范完善，有章可循

1、落实校园安全稳定“1234”工作责任制，建立安全应急预案，确保信息畅通，便于及时发现解决问题。

2、坚持党员学习制度，加强理论学习，不断提高党员理论水平和党性修养。

3、切实执行党的“三会一课制度、入党推优制度、谈心制度、入党积极分子培养制度、定期思想汇报制度”等。

4、落实领导联系班级制度，并使之成为常态。

5、建立健全学生工作的相关制度。制定完善学生奖惩制度、学生管理制度、建立辅导员每周例会制，学生家访制、无课毕业生请假制等。

二、以活动为载体，提高学生的综合素质

(一)搞好三方面结合，积极推进校园文化建设，全面提升学生

能力和水平。

1、把教育和教学相结合，积极开展专业特色活动。新闻专业记者节注重专业知识的应用和发挥，在学院领导的关心支持下，现在已成为我系乃至学院的品牌特色活动;法学专业模拟法庭和普法宣传活动寓理论与实践，增强了学生的动手能力和社会影响力，并得到烟台司法局的高度评价，与胶东在线联合举办的3.15维权活动也取得良好效果。

2、将教育和管理相结合，抓好社区六位一体建设和学风建设。先后开展宿舍文化节和学风建设月活动，专门成立由学生会干部和党员组成的督导小组，定期深入宿舍和课堂，就发现的问题及时督促整改，取得了实效。

3、把教育和引领相结合，积极引导学生成长成才。通过举办感恩节活动，引导学生学会感恩，拥有更和谐的人际关系;教育引导学生积极就业创业，举办考研、考公、司法考试交流会，大大提高了通过率，其中2013届毕业生考取研究生47人，考取公务员14人，数量位居全院第一;开展光盘行动，引导学生树立节约意识;倡导晚上7:00—9:00在宿舍的同学进行自习，增长知识;通过树立优秀典型，做好思想引领。积极指导学生参加各项比赛，提高学生的综合素质和能力，在第二届学院思修课改演讲比赛中，我系学生获得一等奖，在2013级新生辩论赛中，我系辩论队获得冠军。我系学生参加烟台大学法律知识竞赛获得一等奖。通过主题团日活动、红色电影展映、红色人物宣讲、红歌大家唱、青年责任讨论等活动形式，增强青年服务社会、奉献社会的责任感。

(二)鼓励学生踊跃投身社会实践。

我系历来重视学生社会实践工作，通过实践，提高了学生的动手能力和理论联系实际的能力及社会责任感。在本的暑期社会实践

中，我系有两支社会实践队获得学院表彰。同时，我系还组织了博物馆之行、海边环保行动、普法宣传等实践活动。

(三)顺利完成送别毕业生和迎新生活动。

1、毕业生能否文明离校牵动着每个人的心，为此，我系上下高度重视，认真做好2013届毕业生的教育工作，贴心解决毕业生问题，严格值班制度，确保了2013届毕业生文明离校，没有出现任何问题。

2、2013级同学作为我系人数最多的一级学生，迎新工作考验着我们，但我系周密安排迎新工作，积极开展入学教育，认真组织参加军训，使新生尽快适应了大学生活。

(三)开展就业活动，积极引导毕业生就业创业。

1、通过召开班会、座谈会等形式，给学生认真分析当前国内外形势，鼓励学生积极就业创业。

2、结合我系专业实际，通过举办专题讲座、学子交流会等形式，指导学生考研、考公、司考。

3、拓展就业渠道，多方联系用人单位，积极推荐毕业生参见面试，指导学生制作简历，提高就业率。

4、引导鼓励学生考取多种资格证，为就业增加砝码。我系学生多人考取导游证、秘书证、法律职业资格证、会计证等。

(四)及时掌控学生动态，确保校园安全稳定。

1、利用主题班会、团日活动、主题讲座等开展安全教育活动，提高师生的安全防范意识。

2、加强社区安全隐患排查，对学生使用违章电器、夜不归宿等违纪行为严肃处理。

3、正确引导校园舆论，加强网络舆情监管。利用人人网、飞信、QQ、贴吧等网络平台，及时掌握思想动态。

4、做好贫困学生资助工作，关心关爱贫困生，为他们解决实际

困难。本我系共有名同学申请助学贷款，名同学获得助学金，为学生联系勤工助学岗位个。

5、开展心理健康教育活动，对有心理问题的同学及时疏导，对问题严重者及时联系家长进行检查治疗，防患于未然。

(五)本着公开、公平、公正的原则，搞好各项评奖评优。本圆满完成了五四评优、省级优秀学生及学生干部、2013届优秀毕业生、综合测评奖学金、国家奖助学金的评定工作。

三、以学风建设为抓手，努力培养应用型人才。

(一)积极探索培养应用型人才的工作模式和手段。

1、根据本专科的不同特点，探索建立“一个专业加三考加多能”以及“一个专业加一个特色加多能”的培养模式。

2、通过举办专业特色活动等形式，提高学生的“读写说”能力。

(二)重点帮扶，培养学生良好的学风。

1、鼓励同学进行晨读和晚自习，养成良好的学习习惯。

2、提倡5+1的学习模式。

3、对同学学习情况进行分类指导，坚持“抓两头，带中间”的原则，对差生重点帮扶，逐步实现班级零挂科目标。

(三)通过评先评优，提高学生的学习积极性。

进行先进班集体和优秀宿舍的评选，树立先进典型，引导学生积极参加自考、考研、考公、司考、各种资格证考取。

(四)开展诚信教育，拒绝考试作弊。

通过学生会发起倡议，开展主题班会教育、进行诚信考试签名等多种途径提高学生的诚信意识，踏实学习，书写诚信答卷。

文法系党支部

2013年12月23日

第四篇：《大陆法系》书评

对大陆法系的一些理解

——《大陆法系》一书简评

《大陆法系》一书出版于1969年，是由约翰·亨利·梅利曼教授于所著。约翰·亨利·梅利曼，John Henry Merryman，美国著名比较法学家，美国斯坦福大学斯韦策荣休讲座教授及艺术系荣休教授。纽约大学法律科学博士及法学硕士，圣母大学法律博士。1953年起任教于斯坦福大学法学院，1960年起任讲座教授，1980年起兼任斯坦福大学艺术系叫搜。主要研究领域为比较法学及艺术与法律。

作者梅利曼教授虽然是身为属于普通法系的美国人，但是他在1962年至1969年期间，作者在属于大陆法系国家的希腊、意大利、法国、墨西哥、德国担任访问学者,对于大陆法系进行了近距离的观察,成为英语世界少有的深谙大陆法系的学者。因此，作者以一个普通法系法律学者的姿态来观察大陆法系，并将大陆法系的各个不同于普通法系的特征展现在人们面前——这正是这本书的最主要的内容。常态来看，美国学者面对异域制度、异域文化通常都保持着一种特有的自傲与优越。他们总认为，先进类型法治模式，往往只能完整地存在于美国现实社会;而落后的法治模式，则很容易在其他国家的现实中找到。这种思维和叙说方式，似乎已成为美国法学家集体思想。正是由于这样一种意识氛围的存在，梅利曼教授的这本书，便突显出其特殊的价值。梅利曼在对大陆法系法律制度及法文化的描述中所秉持的“平和”、“宽厚”、“公允”与“诚实”，在美国学者的著述中是不可多见的。不仅如此，梅利曼在本书中把“大陆法系与普通法系比较”这一极为陈旧的命题演绎出新意，即便是置身于大陆法系之中的人，面对梅利曼的一些论说，也会有豁然明悟之感。

全书共二十个章节，从总说到分说再到总说的形式系统的介绍了大陆法系的许多方面。一到三章分别为三大法系概说、大陆法系的历史起源、和革命对于大陆法系的影响。而四到十八章分别从十五个不同的方面介绍大陆法系。最后两章回顾了大陆法系的发展并展望大陆法系的未来。

《大陆法系》一书，体系完备，系统的介绍了大陆法系的许多方面。关于这本书，我从几个较为能够有一些粗浅理解的方面来书写这份书评。

“大陆法系”是什么

“法系”一词的理解应当区别于“法律制度”。法律制度是指一些了现存的法律机构、法律规范以及法律规则。而各国的法律制度通常都被分为“类”或者“系”。以它们不同的特征来对法律制度进行分类。法系这一术语，并不是指一系列关于合同、公司或者犯罪的法律规范，尽管从某种意义上说这些规范都是法系在某一方面的表现形式。准确的说，法系是指关于法的性质，法在社会和政治中的地位，法律制度的实施及其相应的机构，法律的制定、适用、研究、完善和教育方法等等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理论。法系与文化相勾连，而法系又是文化的一部分。法律制度被至于文化的视野而加以考察。而法国、德国、意大利、瑞士、阿根廷、巴西以及智利的法律制度同属于一个“法系”，这就是“大陆法系”。

这是作者对于“法系”以及“大陆法系”理解。地域不同，境况悬殊的若干国家被笼统的概称为大陆法系国家，他们一般被认为具有一些共同的特征，如以法典而不是判例为基本法律形式;立法与司法严格分开等。但在梅利曼看来，共同的历史渊源和整体的法律制度相近才是大陆法系得以形成的实质性因素。而这些特征只是派生的。而且，前者两个“共同特征”并不完整地存在于大陆法系的每一个国家。如果不是从历史渊源，而仅是依据这些特征去识别和评价大陆法系的各个国家，势必不能获得合乎逻辑的结论。

这就是说，在传统的观念里，有无法典或法典的多少往往作为两大法系区别的标志我们常听到一些对法律一知半解的人说，大陆法制度是法典化的制度，普通法是非法典化的制度，且主要以司法判例为基础。梅利曼对这一错误认识进行了批评，他指出：法规数量的多少以及权威的大小，不是区分大陆法系和普通法系的有效标准;有无法典存在，也不是区分两大法系的依据。“加利福尼亚州所有的法典比任何一个大陆法系国家的法典还多，但它并不属于大陆法系”①作者以普通法系美国的加利福尼亚州为例子，来论证这个观点。

法律渊源

法律渊源又称法源，其原本含义是指法的来源。 “大陆法系国家所公认的法律渊源理论仅承认法律、法规和具有法的意义的习惯才是法律渊源，其他任何因素都被排除。同时，它们的权威性递降的顺序也是预先安排妥当：在法律、法规和习惯之间发生冲突时。法律的效力优先于法规;法律和法规的效力又优先于习惯。”②

这是梅利曼对于大陆法系法律渊源的表述。这种法律渊源的形成，在于大陆法系的上千年的形成过程中不断受到革命思想的冲击而出现的。

一般认为，大陆法系由三个最古老的部分组成：罗马私法，教会法，商法。 而这里所说的罗马法，指的是公元6世纪查士丁尼皇帝统治时期所编纂的罗马法。在他统治时期颁布的《国法大全》一书，为罗马私法提供了绝大部分内容。在意大利的波伦亚城，出现了最早的欧洲大学，法律作为一门主修课，所认同和学习的法律就是《国法大全》。

天主教的教会法早在纪元初期就产生，一直到后来发展成了有成文教会法可供使用的法规。

商法的历史和商业制度一样古老，欧洲的商人们组织起同业工会，制定了进行商事活动的规则，而渐渐的形成了成文法

不难看出，大陆法系最初的这三大组成部分，无一例外是以“成文法”的形式最终确定的。这正是大陆法系的一大特征。

虽然欧洲大陆最早的法的思想是“法起源于神”，但是欧洲革命的世俗决定了法律走向了“国家实证主义”。近代民族国家的蓬勃兴起，摧毁了欧洲封建时代由于普遍接受罗马——教会的共同法而形成的法律统一体。共同法在许多人心目中与神圣罗马帝国的概念相联系。而后来逐渐产生了君主政体。集权制国家要求人们对其小钟;它不仅与中世纪封建主义时期普遍的等级自治、土地自治等制度相对立而存在，而且还排除了一切来自国家外部的强权。

国家成为了拥有绝对的对内对外权利的主体，绝对主权国家时代由此开始。国家立法权从中世纪分别由国王、教会、地方领主和市镇议会分割把持，发展演变成为最终由集权制民族国家统一掌握。国家主权在法律上有两个表现：其外部特征是排斥任何来源于外国的法律;其内部特征是排斥一切来源于地方组织或习惯的法律。 除了法律和行政法规以外，大陆法系国家还普遍承认习惯是第三个法律渊源。但是由于赋予习惯以法律效力违背了国家实证主义以及分权理论，于是学者们创造了一系列极为复杂的理论来解释这种对立。

在普通法系众所周知的普通法原则——“遵循先例”原则，在大陆法系国家被视为是对于法典的藐视，且与权力分立原则大相径庭，因而大陆法系各国都不以司法判例为法律渊源。

相对于大陆法系，我们可以来看看普通法系的英国作为比较。英国普通法是一系列无系统的法规、司法判例和习惯的混合体，它们被看作是法律的主要渊源。

法官

对于法官这个角色，普通法系和大陆法系其实有着截然不同的社会责任和社会声望。

在英美国家，对法科学生的要求非常高，不仅仅要求他们必须具备扎实的法律知识功底，而且要求必须接受过历史、政治学、经济学、哲学等多门学科的训练。法官来源于律师，要想成为法官，必须具有深厚的法律专业知识、包括认识、判断、推理案件能力在内的良好的认知水平，以及广博的社会知识。职业中的成功，在律师同行中的声望以及政治影响等都是被遴选为法官的重要标准。被任命或是选举为法官，常常被看作是一生中姗姗来迟的辉煌成就。法官的薪俸优厚，地位显赫。

而在大陆法系国家，法官的情况与之完全不同。大陆法系的法官属于文官，虽然各国自由重要差异，但基本模式不过如此：谋取司法职位是一个大陆法系中的法律大学毕业生所可能选择的职业之一。如果希望从事司法工作，在毕业后参加国家司法考试，通过后就被任命为初级法官。毋需时日，便可正式成为基层法院的法官。这此之后，他在司法阶梯中的升迁将取决于他在工作中所显示的能力以及资历，他的薪俸的提高则依据既定的标准。同时，他还将加入一个旨在提高职业薪俸，改善工作条件，保证职业稳定的法官组织。③

通过其他途径进入司法界的情况极为罕见。大陆法系法官的地位所以同普通法系的法官地位有着很大的差别，其中一个原因就在于大陆法系独特的司法传统。大陆法系司法传统源自罗马，法官并不熟悉法律，权力也很受限制，为了征求法律意见，他们就会转向专家求救“遵循先例”的原则被拒绝运用。另一个则是立法权同司法权严格分立的原则不允许法官对立法机关制定的法规中有缺陷、互相冲突或者不明确的地方进行解释，这些问题总是留待立法者作权威性的解释。

大陆法系和普通法系的法官的区别还在于“积极造法”和“消极司法”之间的区别。判例法是由普通法系的法官，逐个案件进行严密的论证，通过做出令人信服的判决而逐渐积累而成的，依据“遵循先例”的原则，这些普通法系的法官做成的判决对未来的同类案件的处理将产生法律上的影响，从而也在实质上为同类的案件创制了一个法律规则。因此可以说，普通法系是由法官创造与建立起来的。所以，普通法系国家的法官，并不是在简单地适用法律，而是在“发现”法律，或者更明了地说是在“创造”法律，其做出判决的行为是一种积极造法的活动。

在大陆法系国家，法官在司法的能动性上与普通法系的同行相比则大不相同，甚至是一种完全相反的形象。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中指出，国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。由于在欧洲资产阶级大革命的过程中，洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家所倡导的权力分立思想，被付诸实践，并且被认为应当严格地践行这一分权思想，才能钳制政府公权力的行使，最终保障国民的人身自由与财产安全。所以，立法权与司法权被认为是截然不同的两种权力，并且应当严格区分，法官只能在已经制定的法律规定内，谦卑、谨慎而准确地适用法律规定来裁决争议的案件。任何超越现行法律，依法官自己认为正确的规则来裁判的行为，都很有可能被认为是僭越立法权的行为，都会受到严格的限制甚至禁止。

违宪审查制度

违宪审查制度在梅利曼先生的书中并没有被单独的作为一个章节来介绍，不过从各个章节中可以找到大陆法系和普通法系对于违宪审查制度的不同。

1971年法国的“宪政院结社法决定”开始了法国宪法适用的历史。1971年的“宪政院结社法决定”保护了公民结社自由的政治权利不受政府机构的侵害，使得宪法前言所保障的基本权利具备法律效力。而早在1958年建立的“宪法委员会”，则在法国长期发挥着宪法监督机制的作用，权力游离于三权分立之外，从而确保宪法的原则和规则被维持。德国建立了宪法法院，一反传统的立法之上的原则，在通常的司法系统之上，建立独立的宪法法院来处理宪法方面的问题。 “宪法法院监督体制虽然具有普通法院审查体制的一般特征,但宪法法院为专门法院,与普通法律在案件管辖权上有明确的分工,实际上就是将宪法监督权从普通法院中分离出来,由专门法院来行使的体制。在非普通法院监督体制下,普通法院不是监督宪法实施的专门机关,其适用宪法的权限受到严格的限制,即法院不能审查立法机关制定的法律是否符合宪法,也没有解释宪法的权力。”

大陆法系的违宪审查机关大多游离在三权分立的体系之外。

美国联邦最高法院首席大法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”一案中，将违宪审查的权限通过判例的方式赋予司法部门，开创了普通法院行使违宪审查权的先河。英国“议会至上”的理念则确定了英国议会作为制宪机关，牢牢掌控着违宪审查权。

虽然大陆法系并没有统一的违宪审查形式，但是我们可以看出，大陆法系多样的违宪审查形式和违宪审查机构，无一不是在阻止普通法院对于宪法的解释权利的行使。体现了对于司法权不信任的心理。

大陆法系普遍认为，法官只具有适用并解释一般法律的权利，解释、适用宪法即宪法制定的权力应由立法机关所有。大陆法系国家法律制度限制了法官的造法功能，法官的职责就是根据法律的明确规定审理民事案件、刑事案件和行政案件，而无需或者没有必要在审理案件的过程中另行创造规范。

结语

《大陆法系》一书，作者自述“专为业余读者而非法学专业人士而撰写”，而作为一名法学专业的入门学生，这本书也是值得一读的。虽然我国属于社会主义，但我国也受到了很大一部分大陆法系的影响，大陆法系从欧洲大陆，通过德国传向日本，而在清末的革新运动当中，我国则大量的借鉴了日本的法理观念，这些理念本质上也是来源于大陆法系。因此，作为一个法学入门学者,对于大陆法系的整体情况还是必须有一定的了解。梅利曼教授的这本《大陆法系》中对于大陆法系法律制度及法文化的描述平和又宽厚，公允又诚实。使人豁然开朗。

【参考文献】

①(美)约翰·亨利·梅利曼著.顾培东、禄正平译《大陆法系》.法律出版社2004.1 第27页 ②原书第23页 ③原书第35页

法学院2013级本科一班

陈乙捷

学号：21920122202634

第五篇：论大陆法系的历史发展及对大陆法系特点的影响

大陆法系，又称民法法系、罗马法系、成文法系、罗马-德意志法系，是以罗马法为基础而发展起来的，以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律制度，以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度的总称。大陆法系最先产生于欧洲大陆，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式。它是西方国家中与英美法系并列的渊源久远和影响较大的法系。大陆法系包括两个支系，即法国法系和德国法系。其历史发展有以下几个阶段：

(1)在罗马全盛时期，罗马统治者以武力扩大其版图，强行适用罗马法，古代罗马法反映和调整了罗马奴隶制社会高度发达的简单商品生产和商品交换的法律关系，以完备的法律形式维护私有制，被征服地区的居民也因罗马法的发达和完备而自愿采用罗马法，使罗马法成为“商品生产者社会的第一个世界性法律”。

(2)日耳曼人入侵罗马后，日耳曼法采取属人主义原则，使罗马法得以保存。日耳曼人建立的国家编纂的法典受罗马法影响。公元9世纪，随着封建制度的发展，法律的属人主义不再适用，罗马法与日耳曼法融合。

(3)12世纪后，罗马法复兴运动兴起，罗马法研究同社会实际需要相结合，成为西欧大陆国家具有权威的补充法律。经过改造和发展的罗马法成了欧洲的普通法，具有共同的特征和法律传统，从而奠定了大陆法系的基础。

(4)资产阶级革命取得胜利，西欧许多国家的资本主义制度确立并巩固以后，适应资本主义经济、政治、文化的发展以及国家之间的交往，这些国家的法律制度相互间的联系和共同特征获得进一步发展。首先在法国，以资产阶级革命为动力，在古典自然法学和理性主义思潮的指导下，在罗马法的直接影响下，开创了制定有完整体系的成文法的模式。法国法典成为欧洲大陆各国建立自己的法律制度的楷模，标志着近代意义上大陆法系的模式的确立。随后在德国，在继承罗马法、研究和吸收法国立法经验的基础上，制定了一系列法典。德国法典成为资本主义从自由经济到垄断经济发展的时代的典型代表。

(5)由于以法国和德国为代表的大陆法适应了整个资本主义社会的需要，并且由于它采用了严格的成文法形式易于传播，所以19世纪、20世纪后，大陆法系越过欧洲，传遍世界。

20世纪，自日本法学家穗积陈重提出“ 法系”一词以来，对于法系分类问题的争论就从来没有停止过。这个问题似乎越来越复杂，但正所谓真理越辩越明，至少在一点上，中西方学者们是取得了普遍的一致性。即以法、德为主的欧洲大陆被归入大陆法系这一法系之中，随着欧洲一些殖民国家的向外扩张，大陆法系也扩及拉丁美洲、非洲、亚洲等地。由于源流不同，大陆法系大体又可分为法、德两个支系，法国、比利时、荷兰、意大利、西班牙和拉丁美洲各国属于前者;德国、奥地利、瑞士和日本等国属于后者。在同一法系各国中，随着政治经济形势的变化和发展，有的国家具有较大的特点。例如，日本法在第二次世界大战后受到美国法很大的影响;北欧斯堪的纳维亚各国又有其某些固有的特征;荷兰则形成了所谓罗马 -荷兰式法律制度。而大陆法系的历史发展对法律法系特点的影响自然是不言而喻的，大陆法系的特点表现为：

(1)在法律的历史渊源上，大陆法系是在罗马法的直接影响下发展起来的，大陆法系不仅继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语，吸收了许多罗马私法的原则、制度。如赋予某些人的集合体以特定的权利能力和行为能力;所有权的绝对性，取得财产的各种方法，某人享有他人所有物的某些权利;侵权行为与契约制度;遗嘱继承与法定继承相结合制度等。还接受了罗马法学家的整套技术方法，如公法与私法的划分，人法、物法、诉讼法的私法体系，物权与债权的分类，所有与占有、使用收益权地役权以及思维、推理的方式等等。因此《法国民法典》即以《法学阶梯》为蓝本，《德国民法典》以《学说汇纂》为模式。

(2)在法律形式上，大陆法系国家一般不存在判例法，对重要的部门法制定了法典，并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。资产阶级启蒙思想家鼓吹的自然法思想和理性主义是大陆法系国家实行法典化的原因之一，1791年法国宪法中的“人权宣言”就明确宣布，每个人的自然权利只有成文法才能加以确定。以法国革命为代表的欧洲大陆国家的资产阶级革命的彻底性，在法律上的表现就是开展大规模的法典化运动。立法与司法的严格区分，要求法典必须完整、清晰、逻辑严密。重视法律的理论概括，强调法典总则部分的作用，这是罗马法的一种传统。注重法典的体系排列，讲求规定的逻辑性、概念的明确性和语言的精练。法典一经颁行，法官必须忠实执行，同类问题的旧法即丧失效力。法典化的成文法体系包括：宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法。

(3).明确立法与司法的分工，强调立法是议会的权限，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。决案必须援引制定法，不能以判例作为依据，要求法官遵从法律明文办理案件，没有立法权。大陆法系国家的立法和司法分工明确，强调制定法的权威，制定法的效力优先于其他法律渊源，而且将全部法律划分为公法和私法两类，法律体系完整，概念明确。法官只能严格执行法律规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。

(4).大陆法系一般采取法院系统的双轨制，重视实体法与程序法的区分。大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制，法官经考试后由政府任命，严格区分实体法与程序法，比较强调国家的干预和法制的统一，尤其在程序法上如此。例如，许多法律行为需要国家的鉴证、登记，检察机关垄断公诉权，一般采用纠问式诉讼方式，以及法院的体系统一。

(5).在法律推理形式和方法上，采取演绎法。由于司法权受到重大限制，法律只能由代议制的立法机关制定，法官只能运用既定的法律判案，因此，在大陆法系国家，法官的作用在于从现存的法律规定中找到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果。

此外，法学在推动法律发展中起着重要作用，法学创立了法典编篡和立法的理论基础，如自然法理论、分权学说、民族国家理论等，使法律适应社会发展需要的任务由法学家来完成。

当然，这些特点都是相对而言的，在近现代法系发展过程中，普通法与大陆法，案例法与制定法，过去壁垒分明的鲜明对照如今已经淡化，而且这些制度之间已多少有些融合。大陆法系机械地适用法律的说法早就不攻自破，大陆法系国家的法典，也并没有使法律成为一潭死水，相反，法官们把握时机，通过创造性的解释发展了法律，在某些领域，比如合同法和侵权法，大陆法法官没有守株待兔坐等立法上的变更，而是成功地将法典的抽象性条款，灵活地运用到了新的社会条件之中。事实上，大陆法系与普通法系一样之所以至今仍保有旺盛的生命力，正是因为它们通过法官的创造性，不断更新，以期适应现代社会的千变万化。

界五大法系之一的大陆法系简介

大陆法系，又称民法法系(civil law system)、罗马-日耳曼法系或成文法系。在西方法学著作中多称民法法系,中国法学著作中惯称大陆法系。指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的、以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律制度以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。它是西方国家中与英美法系并列的渊源久远和影响较大的法系。

古代罗马法反映和调整了罗马奴隶制社会高度发达的简单商品生产和商品交换的法律关系，以完备的法律形式维护私有制。中世纪中后期，罗马法在欧洲传播较广，从而产生了一些熟谙罗马法的学者和官吏。近代资产阶级在推翻封建制度以后，比较完整地采纳罗马法的体系、概念和原则,加以修改和发展,以适应资本主义的需要。1804年拿破仑按照资产阶级的“自由、平等、博爱”口号以及私有财产不可侵犯和自由竞争的原则，亲自指导制定的《法国民法典》，就是这一法系中最典型的立法。德国统一后的法律虽然带有封建残余性质，但是，1896年的《德国民法典》在立法原则和立法技术上都更为精细完备，也是大陆法系的代表性法典之一。

大陆法系的特点,论者所见不一，概括地说来有:①明确立法与司法的分工，强调成文法典的权威性。虽然也允许法官有自由裁量的余地，并承认判例和习惯在解释法律方面的作用，但一般不承认法官的造法职能，强调立法是议会的权限，法官只能适用法律，决案必须援引制定法，不能以判例作为依据。②比较强调国家的干预和法制的统一，尤其在程序法上如此。例如，许多法律行为需要国家的鉴证、登记,检察机关垄断公诉权,庭审时采取审问制，以及法院的体系统一，等等。③重视法律的理论概括,强调法典总则部分的作用,这是罗马法的一种传统。英美法系至今没有如大陆法系那样严密的理论概括，法令也只着重分则。④注重法典的体系排列，讲求规定的逻辑性、概念的明确性和语言的精练。当然，这些特点都只是相对而言的。

随着欧洲一些殖民国家的向外扩张，大陆法系也扩及拉丁美洲、非洲、亚洲等地。由于源流不同，大陆法系大体又可分为法、德两个支系，法国、比利时、荷兰、意大利、西班牙和拉丁美洲各国属于前者;而德国、奥地利、瑞士和日本等国则属于后者。在同一法系各国中，随着政治经济形势的变化和发展，有的国家具有较大的特点。例如，日本法在第二次世界大战后便受到美国法很大的影响;北欧斯堪的纳维亚各国又有其某些固有的特征;荷兰则形成了所谓罗马-荷兰式法律制度。

大陆法系，又称民法法系、罗马法系、罗马--日尔曼法系。它是以罗马不为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日尔曼族各国。大陆法系渊源于古罗马法，其间经过11世纪资产阶级革命，最后于19世纪发展成为一个世界性的法系

大陆法系的特点

1、从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源(除行政案件外)，对法院审判无拘束力。

2、从法典编纂传统看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。

3、从法律结构传统来看，大陡法系法律的基本结构是在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法;私法主要指民法和商法。

4、从运用法律的推理方法来看，在陆法系的法官通常采用的是演绎法，即将蕴涵于法典中的高度概括的法律原理进行演绎和具体化，然后适用于具体案个。

5、从诉讼程序传统来看，在陆法系倾向于职权主义，法官在诉讼中起积极主动的作用。

大陆法系的分类:基本分类是公法和私法,具体有民法,商法...

在大陆法系，法律的渊源可分为主要渊源和次要渊源。主要渊源是指法律规则的直接根据，包括制定法、习惯和一般原则。次要渊源包括判例和学者著作，其主要作用体现在主要渊源不存在或不明确时

1制定法2习惯法3判例4法理和一般原则5条约和欧洲联盟法律

(一)判例法在英国和美国发展的历史背景

判例法作为英美法系特有的法律渊源，它的形成与英国法律制度的传统密切相关，具有特定的历史条件。在历史上，英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治。827年，威塞克斯王国埃格伯特建立了统一的英吉利王国，法律渊源以习惯法为主。1066年法国诺曼底公爵威廉征服英国，建立了统一的中央集权的封建国家，结束了以地方习惯法为主体的时期。威廉国王为了巩固自己的统治，必须要消除征服者与被征服者之间的矛盾和隔阂。一方面，他对原有的习惯法予以保留，另一方面在没有及时制定出双方都能接受的法律时，国王建立了由亲信组成的御前会议。国王任命巡回法官，代表国王巡视全国，审理和解决纠纷(英国自此被划分为一系列巡区)。巡回法官审理案件的依据除了国王的诏书和敕令以外，还有当地的习惯法。巡回法官办案结束后回到伦敦集中在威斯敏斯特相互交换意见，将各地的习惯法逐渐统一，由于它在全国都通用，因而被称之为普通法。这种习惯法存在于法官判决中，表现为判例。判例一旦形成，就成为法官以后审理相同案件的根据，这就是早期的判例法。14世纪后随着经济迅速发展，普通法不能完全适应社会需要时，国王授权大法官创制衡平法来缓和法的严格性和社会矛盾。衡平法主要是弥补普通法的不足，其表现形式也是判例。判例法一旦形成就具有强大的生命力，在英国世代相传，即使英国资产阶级革命的胜利也未改变其在英国的基础地位。“在英国，革命以前和革命以后的制度之间的继承关系，地主和资本家之间的妥协，表现在诉讼程序被继续应用和封建法律形式被虔诚地保存下来这方面。”

英国没有像其他欧洲大陆国家那样实行法典化，除了受罗马法的影响较小以外，还有其他的原因。英国的资产阶级革命不像法国那样彻底，是以保留封建王权的妥协告终，其保守性决定了封建时代的法律形式被继承下来。另外，在英国资产阶级革命的过程中，许多法官利用资产阶级观点对普通法解释，使之适应新的需求，并且利用普通法作为反对王权专横的工具。判例法在资产阶级取得革命胜利后，一直为维护资产阶级统治发挥了重要的作用，这才是英国坚持保留判例法作为法律渊源的根本原因。

随着十八九世纪英国的强大和殖民扩张。英国的判例法传统在美国等殖民地国家被广泛传播。最初，英国法在北美只是次要法源。18世纪后，英国在北美殖民统治的加强和殖民地熟悉英国法的人数的增加，英国法在北美殖民地的影响显著增长。独立战争取得胜利后，美国最初表现出与普通法传统背离的倾向，一些宪法性法律文件都是以成文法形式出现。随着政权的巩固和来自英国威胁的解除，人们的怀旧情绪开始复活。到19世纪30年代，普通法已经成为美国法的基础。在19世纪下半叶，美国纽约州围绕是否编纂法典展开了争论。主张编纂法典一派以律师菲尔德为代表，认为法典具有固定性、确定性、可预测性，而判例只是法律职业者才能读懂的“天书”。美国律师公会会长卡特则反对编纂法典，认为调整人们行为的规则来自习惯。判例只表明公众对社会习惯的认可，编纂法典会束缚法律的发展。他们的争论最终以普通法传统获胜，美国除路易斯安娜州的新奥尔良地区以外，在整体上确立了普通法传统。

从历史渊源上来说：

判例法制度在英国首先产生，社会现实要求制定出一种适用于全国的普通法，它没有现成的法律可以借鉴。西欧大陆直到12世纪才开始对罗马法的研究，但那时英国已有了以王室法院为代表的高度集中的司法权。正是在这种历史背景下形成了这样的传统：定期地公布重大的判决，法官在判决时参引以前的判决为根据。这就是判例法一开始的形成原因，便于民众理解，同样便于法官判案。美国的法律制度是从英国继承而来，因此，也保留了判例法的特色。

制定法的产生原因：12世纪后，罗马法复兴运动兴起，罗马法研究同社会实际需要相结合，成为西欧大陆国家具有权威的补充法律。经过改造和发展的罗马法成了欧洲的普通法，具有共同的特征和法律传统，从而奠定了大陆法系的基础。

随着资产阶级革命的胜利，西欧许多国家的资本主义制度确立并巩固以后，适应资本主义经济、政治、文化的发展以及国家之间的交往，这些国家的法律制度相互间的联系和共同特征获得进一步发展。首先在法国，以资产阶级革命为动力，在古典自然法学和理性主义思潮的指导下，在罗马法的直接影响下，开创了制定有完整体系的成文法的模式。法国法典成为欧洲大陆各国建立自己的法律制度的楷模，标志着近代意义上大陆法系的模式的确立。随后在德国，在继承罗马法、研究和吸收法国立法经验的基础上，制定了一系列法典。德国法典成为资本主义从自由经济到垄断经济发展的时代的典型代表。