公害罪法律思考论文

摘要：在一些资源丰富的地方，因矿山企业滥用环境权使矿产在被开采的同时环境也被破坏贻尽。对此，相关部门因找不到刑事惩治的法律依据而无力遏制。本文以实证法、经济分析法推导出设置“破坏矿业环境罪”的必要性，根据矿业环境犯罪的特点得出破坏矿业环境罪的基本构成要素，设置该罪还必须配套危险犯罪、严格责任、资格刑以及非刑罚措施等整体制度创新。今天小编给大家找来了《公害罪法律思考论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

公害罪法律思考论文 篇1：

新南威尔士州《环境犯罪与惩治法》的立法特色及启示

摘 要：在世界各国的环境刑事特别立法中，澳大利亚新南威尔士州的《环境犯罪与惩治法》极富特色。其所规定的环境犯罪、环境犯罪抗辩事由、环境刑事诉讼程序、环境刑罚辅助措施、影响量刑的事项、刑法控制污染的其他配套措施等内容针对性较强，值得我国借鉴。在生态文明建设中，我国应加大刑事治污力度，借鉴新南威尔士州《环境犯罪与惩治法》的立法经验，制定专门的《环境犯罪惩治法》。

关键词：生态文明；刑事控制；环境刑事特别法

基金项目：国家社科基金项目“污染型环境犯罪因果关系证明研究”（10BFX044）

作者简介：蒋兰香，女，法学博士，中南林业科技大学政法学院教授（湖南 长沙 410004）

一、引 言

污染的法律控制是世界各国面临的难题。除了行政法上的严格治理，刑事手段的运用也越来越多。从刑事手段控制污染的模式上看，既有英美等国将环境犯罪规定在行政法中的行政刑法模式，也有德国、俄罗斯、我国等将污染环境犯罪规定在刑法中的刑法典模式，还有日本、韩国等国的特别刑法模式。特别刑法中，尤以日本1970年《关于危害人体健康的公害犯罪制裁法》（简称《公害罪法》）、韩国1991年《关于环境犯罪处罚的特别处置法》、美国1984年《综合犯罪控制法》、澳大利亚新南威尔士州1989年《环境犯罪与惩治法》等单行刑事立法模式最为典型。日本1970年制定的《公害罪法》堪称大陆法系国家单行环境刑事立法的标杆，其所规定的内容不多，但有三个重大特点[1]（P15）：一是规定只要是对公众的生命和健康造成危险“所谓‘危险’，可以意味着没有具体的灾害发生，也可以说是意味着眼前就有灾情发生，同时在谈到公众的危险时，除此之外，还有在当时具体而明确的受害者出现的时候，特别是当这种灾情还在扩大，并且有使多数公众受害的态势等，也都包括了。”参见藤木英雄著，丛选功、徐道礼、孟静宜译：《公害犯罪》，中国政法大学出版社1992年3月版，第15页。的行为就可以构成犯罪；二是规定了因果关系的推定或者举证责任的转换；三是规定了要处罚法人。该法在大陆法系国家的环境刑法中虽然具有非常重要的意义，但其并未将所有污染环境的犯罪纳入其中进行制裁，法条规定显然过于简单。从控制污染的作用上看，《公害罪法》只是日本《刑法典》环境刑事立法的补充和修正，发挥的作用有限。韩国为了严厉打击因非法排放污染物质引起威胁公众的生命或身体的事件或导致人身伤亡的人或破坏自然生态系统的人，从而达到预防环境犯罪的目的，于1991年5月31日颁布了《关于环境犯罪处罚的特别处置法》。该法规定，对于单位犯罪，除了对单位判处罚金外，还可以同时对其主管人员和其他直接责任人员给予刑事处罚；如果一个企业或单位造成了严重污染，实际发生了威胁公众生命和人体危险的行为，但排放污染物质的行为与其后果之间存在相当的盖然性，法院应当推定其后果是由排放污染物质的企业造成，应该处理该案件[2]。这一规定与日本的《公害罪法》所规定的因果关系推定原则大体一致。美国为了指导法官对不同类别环境犯罪案件的审理，由国会根据《综合犯罪控制法》创立的判决委员会（USCC）在其起草的《判决指南》中规定了水体污染、大气污染、有毒废物处置等7个方面的环境犯罪的等级及其刑事责任。此外，美国有些州也规定了专门的环境刑事立法，如俄勒冈州1993年制定了《环境犯罪法》。前述特别环境刑事立法相对较为简单，法律条文不多。从单行环境刑事立法体系和立法内容的完整性来看，澳大利亚新南威尔士州的《环境犯罪与惩治法》（The Environmental Offences and Penalties Act，1989，New South Wales）无疑是独树一帜的范例，其不仅非常详尽地规定了环境犯罪，而且还规定了专门的环境刑事诉讼程序及环境刑罚辅助措施——复原、补偿和赔偿等。该法全面、系统、明确，且环境刑事实体和环境刑事程序一体化，无疑应是单行环境刑事立法的垂范，值得我国借鉴。

二、《环境犯罪与惩治法》的立法

内容及特色 新南威尔士州的《环境犯罪与惩治法》颁布于1989年，后经多次修改，最新修改是1997年5月。其立法宗旨在于通过引入刑法手段制止环境破坏行为，减缓环境恶化趋势。澳大利亚作为全球环境最好的国家之一，十分注重运用刑事法律手段控制污染，保护环境。新南威尔士州的《环境犯罪与惩治法》就是当地政府为了“补充其他保护环境免受污染”，强化刑法在控制污染方面的作用而出台的法律。值得注意的是，澳大利亚的犯罪（Offences）虽然也被译为犯罪，但这种犯罪与我国刑法规定的犯罪迥然有异，它不仅包括我国刑法中的犯罪，还包括一些公共错误行为、违法行为、犯法行为。Penalties虽然译为惩罚，但它不同于刑罚，而是包括了刑罚和其他惩罚和处罰等内容。

（一）立法内容

该法规定了环境犯罪与刑罚、环境刑事诉讼程序、相关配套措施等方面的内容。

1.对“环境”等关键术语、环境犯罪的抗辩事由、环境犯罪施加处罚时需考虑的事项进行了详尽的规定。新南威尔士州《环境犯罪与惩治法》的一大特色就是在第一章前言中对环境犯罪的关键性术语“环境”、“与环境有关的损害”、“污染控制许可”、“限制令”、“废物”、“对废物的处置”、“物质”、“职务”等进行了阐释。这些解释为准确界定环境犯罪提供了标准。该法第7条对第一级环境犯罪规定了抗辩事由，即“某人如能证明下述即构成在针对该人犯违反本条规定之罪行的任何程序中的抗辩：（a）危害行为的发生是由于行为人无法控制的原因，和（b）行为人对于其行为发生不可能采取防备措施”。第10条对法人犯罪的规定中也有法人内部成员抗辩事由的规定：“如果一法人，无论作为还是不作为，违反了本法的任何规定，该法人的主管及与该法人管理有关的每一人都被视为违反了同样的规定，除非该人能向法院证明：（a）法人违反规定系在该人实际不知情，不能归罪于该人或推定为该人，或（b）该人在法人违反规定的行为上对该法人无影响，或（c）处于上述地位的该人已用尽充分的力量来制止该法人的违反行为。”另外，第10.1条关于“被告负有合法许可的举证责任”的规定实则也是抗辩事由的一种。该法第9条对此进行了规定：“在对违反本法的犯罪行为施加处罚时，法院应考虑下述因素（除法院认为有关的任何其他事项之外）：（1）犯罪行为对环境造成的或可能造成的危害的程度，和（2）可以防止、控制、减轻或减少该危害的能被采用的实际措施，和（3）犯罪人对其犯罪行为对环境造成的或可能造成的危害合理的预见程度，和（4）犯罪人对引起犯罪的原因的控制程度，和（5）在犯罪时犯罪人是否系在执行雇主或一主管雇员的命令。”这些事项相当于我国刑事司法实践中的量刑情节，新南威尔士州《环境犯罪与惩治法》中将这些具体量刑情节法定化，对于法官裁量刑罚无疑具有指导意义和价值。

2.将环境犯罪分为三级。第一级犯罪包括如下犯罪行为：（1）未经合法许可处置废物；（2）未经合法许可，故意或过失地以有害或可能有害于环境的方式引起任何物质从容器中渗漏、溢出、外泄；损害臭氧物质的排放；附属犯罪，即帮助、唆使、劝告或促成另一人从事或企图从事或合谋从事前述犯罪。一旦一个人（指企业的工作人员）被认定有罪，其所有者（Owner）承担无过错责任（严格责任）。犯第一级环境犯罪的人，法人将被处以100万澳元以下的罚金，其他人犯罪的，将处以25万澳元以下的罚金或7年监禁或两者并罚。第二级犯罪为其他环境保护法律规定的犯罪，具体包括：（1）1961年清洁空气法规定的犯罪；（2）1970年清洁水法规定的犯罪；（3）1975年噪音控制法规定的犯罪；（4）1970年污染控制法规定的犯罪；（5）1995年废物减少和管理法规定的犯罪；（6）未能遵守该法第14条第1款命令的情形；（7）乱置犯罪，即未经合法许可将任何废弃物放置于公共场所的行为。犯第二级环境犯罪的将被处以罚金，罚金的数额远低于第一级犯罪。罚金分为总罚金制和日罚金制，日罚金制适用于继续犯罪的人。第三级犯罪是轻微的犯罪，该法为处理轻微的环境法律实施问题规定了一种“现场”侵权通知（“On-the-spot” Infringement Notice）。对于“现场”处罚通知，当事人可以选择交由法院处理，也可以选择以一定的方式交付法律为该罪行所规定的罚金。如果支付了罚金，任何人都将不再因为该罪行而被起诉。对于不履行“现场”侵权通知规定的义务的可视为第三级犯罪，可处以最高金额为600澳元的罚金。

3.将环境刑事诉讼程序纳入其中。综观世界所有单行环境刑事立法，新南威尔士州的《环境犯罪与惩治法》无疑是最为完整、最为全面地将环境犯罪实体与环境刑事程序予以规定的法律，其不仅规定了前述三级环境犯罪，而且将刑事诉讼程序在法律中予以专门规定。该法第11条规定了第一级环境犯罪的诉讼程序的性质，第11.1条规定了第二级环境犯罪的诉讼程序性质，第12条规定了简易程序可以开始的时间，第13条规定了对提起诉讼的同意。与我国环境刑事诉讼不同的是，新南威尔士州《环境犯罪与惩治法》规定的诉讼程序有几大特点：第一，环境犯罪基本起诉至土地和环境法院或最高法院（州）；第二，基本采取简易诉讼程序；第三，环境犯罪的起诉人不是代表国家的检察机关，而是“授权官员”。授权官员是指“为1961年清洁空气法、1970年清洁水法、1975年噪音控制法、1970年污染控制法或1995年废物减少和管理法的目的成为被授权官员的任何人，无论其在有关罪行上是否有授权官员的职能”，或者是指“（a）关于环境保护局或其工作人员之一提起或在其同意下对某一罪行提起诉讼，该局工作人员中的任何人，或（b）关于地方政府机构或其工作人员之一提起或在其同意下对某一罪行提起的诉讼，该机构的任何雇员，或（c）关于任何其他人对某一罪行提起的诉讼，任何授权官员”。可见，新南威尔士州环境刑事诉讼中的起诉方不是类似我国的专门的国家检察机关，而是范围较广的授权官员。授权官员在提起环境刑事诉讼时，除非土地和环境法院对违反本法规定的罪行给予某人以提起诉讼的许可（法院一般不应给予这种许可，除非能够证明一些特殊情况存在），否则都必须遵循一个原则，即必须得到环境保护局或该局工作人员之一的书面同意或授权。

4.非常详尽地规定了环境刑罚辅助措施以及辅之以刑法控制污染的其他配套措施。《环境犯罪与惩治法》在第四章专门规定了“复原、赔偿和损害的恢复”，其目的是通过支付相关费用或者履行某种义务，恢复被环境犯罪破坏的环境法益。这些措施相当于我国刑法中的刑罚辅助措施。在世界各国、各地区的环境刑事立法中，该法规定的对环境犯罪的恢复性司法措施既最为全面、合理，也最为公平、公正。没有哪个国家的环境刑法或环境刑事单行法对复原环境权益有如此全面独到的规定。具体来看，第14条规定了复原、制止和赔偿的命令对违反该条所规定的命令者为二级环境犯罪，第8.5条规定：“任何未能遵守第14条第（1）款命令的人将（a）法人犯罪的，在持续不遵守期间处以每日6万澳元以下的罚金，和（b）个人犯罪的，在持续不遵守期间处以每日3万澳元以下的罚金。”，第15条规定了损害的恢复，第16条规定了“对被告财产的限制令”，第7条规定了“法院可进一步颁发命令”，第18条规定了“限制令下的财产的收费”，第19条规定了“限制令的登记”，第20条规定了“对限制令违反”的后果，第21条规定了“法院可撤回限制令”，第22條规定了“限制令终止生效的时间”。《环境犯罪与惩治法》第五章为“一般规定”。第23条为“约束郡主的法律”，第24条为“对行使某种职权的个人的任命”，第25条为“对违反一项法律或成文规则的损害环境的行为的限制”，第26条为“部长可撤销或中止本法下授予的许可”，第27条为“专家的证据”，第27.1条规定了“消防队、乡村消防队和其他紧急服务的豁免”，第28条为“法规”，等等。“一般规定”规定了《环境犯罪与惩治法》实施的范围，提起环境刑事诉讼的时间、条件、部长对涉嫌污染环境犯罪者之前取得的许可的撤销、专家证据的证明作用以及消防队等特殊人群在从事紧急服务时污染环境的豁免，其作用是保证该法前面部分的规定得到正确实施。

（二）立法特色

新南威尔士州《环境犯罪与惩治法》在世界单行环境刑事立法中独具特色，将环境刑事违法条文与环境行政法律衔接起来。该法规定的环境犯罪内容十分详尽，以下立法特色尤为明显：

1.所规定的环境犯罪仅是对环境行政法规定的犯罪进行的补充，并未完全取代原来的立法。在澳大利亚新南威尔士州，1961年的《清洁空气法》、1970年的《清洁水法》、1975年的《噪音控制法》、1970年的《污染控制法》、1995年《废物减少和管理法》对相应的犯罪已有规定。这些犯罪在《环境犯罪与惩治法》中属于第二级环境犯罪，《环境犯罪与惩治法》基本保留了环境行政法中规定的罪名，但进行了部分修正。如在《清洁水法》和《清洁空气法》中，对“污染”、“倾泄”等词的解释过于宽泛，《环境犯罪与惩治法》则进行了更为适当的解释，使罪刑更加均衡。第一级环境犯罪则是补充规定的罪名，包括未经合法许可处置废物、渗漏、溢出、损害臭氧物质的排放以及帮助、唆使、劝告他人实施环境犯罪等附属犯罪。

2.规定了危险犯的犯罪形态，环境刑事手段前置。该法第26条第3款将污染罪界定为“对环境造成或可能造成损害的一种犯罪”，这意味着该法对危害环境的犯罪规定了“危险犯”的犯罪形态，“控方只要证明危害环境是‘可能的’就足够了”，这样“就会在某种程度上减少控方必须确凿地证明慢性毒性作用的可能性所带来的困难”[3]（P50）。至于什么是“可能的危害”，新南威爾士州土地和环境法院的法官赫姆明认为，“可能”仅仅意味着一种“实际的机会或可能性”，而不是“比不可能更有可能”[3]（P50）。这种观点包括了危险发生概率较低的情况，如果法官采纳这种观点来证明危害环境的几率，某种程度上会减少控诉方必须运用确凿证据证明慢性毒性作用的可能性所带来的困难。

3.环境刑事实体法和环境刑事程序法一体化的规定。与其他环境刑事单行法不同的是，《环境犯罪与惩治法》将实体法内容与程序法内容合二为一进行规定，不但规定了众多的环境犯罪，而且对环境刑事诉讼程序也进行了纲要性的规定。其中关于环境犯罪起诉人为“授权官员”以及环境犯罪“抗辩事由”的规定可谓独具特色，自成一体。

4.环境刑罚辅助措施完善周到。纵览世界各国和地区的环境刑事立法，没有哪个国家和地区的环境刑事法有《环境犯罪与惩治法》这样详尽的刑罚辅助措施的规定。复原、赔偿和损害的恢复、对被告财产的限制令、法院进一步颁发的命令等都是为了恢复性司法的需要而采取的措施。这些措施环环相扣，使环境犯罪者犯罪后不仅要承担直接的刑事责任，而且要对自己所破坏的环境法益进行恢复，这种恢复既可以通过犯罪人采取一定的措施来制止、控制或减少该犯罪行为对环境的任何损害，也可以通过向公共机关支付制止、控制、减轻或减少该种损失或损害的费用和支出，由公共机关修复被破坏了的环境法益。

5.环境犯罪的处罚以罚金刑为主，自由刑为辅。《环境犯罪与惩治法》对环境犯罪的处罚采取自由刑与罚金刑并用的规则，但总体来看处罚仍以罚金刑为主。对于第一级环境犯罪，法人犯罪的将处以100万澳元以下的罚金，其他人犯罪的将处以25万澳元以下的罚金，或7年监禁，或两者并罚；对于第二级犯罪，都是处以12.5万澳元以下数额不等的罚金刑；对于第三级犯罪规定的罚金刑更少，最高金额仅为600澳元。可见，《环境犯罪与惩治法》只对第一级环境犯罪规定了自由刑，且最高为7年监禁，其他环境犯罪均配置罚金刑。

三、《环境犯罪与惩治法》对我国环境

刑事立法的启示 不断加速的现代化进程使得我国环境污染日益加剧。党和国家已经意识到环境问题已成为制约中国社会发展的重大障碍。党的十八大报告将生态文明建设提到“关系人民福祉、关乎民族未来的长远大计”的政治高度，提出“面对资源约束趋紧、环境污染严重、生态系统退化的严峻形势，必须树立尊重自然、顺应自然、保护自然的生态文明理念，把生态文明建设放在突出地位，融入经济建设、政治建设、文化建设、社会建设各方面和全过程，努力建设美丽中国，实现中华民族永续发展”。党的政策要求我们在今后的各项活动中必须治理、控制污染，保护环境和资源。在污染的控制上，我国历来采取的是以行政手段控制为主，民事、刑事手段控制为辅的策略。虽然这种策略在控制污染方面取得了很大的成效，但弊端仍然难掩。1997年开始，刑事控制污染的动向发生了一些转变，我国在刑法中加大了运用刑事手段控制污染的力度，1997年刑法典不仅专节规定了破坏环境资源保护罪，而且专门规定了重大环境污染事故罪、非法处置进口固体废物罪、擅自进口固体废物罪等三个罪名，以惩治严重污染环境的犯罪行为。2011年2月，《刑法修正案（八）》第46条又将刑法第338条规定的重大环境污染事故罪修改为污染环境罪，降低了入罪要求。应该说，我国过去三十多年的环境刑事手段在控制环境污染的力度上，从无到有，从弱到强，环境刑法体系初步形成：“刑法对环境领域的调控范围日益扩张，环境犯罪圈日益膨胀，频密的犯罪化活动构成了三十年环境刑事立法的主旋律，具有中国特色的环境刑事保护法律体系以及形成规模。”[4]（P5）环境刑事手段在我国“两型社会”建设、生态文明建设中发挥了作为最严厉制裁手段的积极作用，但在我国目前的司法实践中，这种积极作用非常有限，行政手段、民事手段仍然是环境违法行为乃至环境犯罪行为最主要的制裁方式。究其原因，一是由于环境犯罪本身是工业化经济必然带来的附随品，国家要发展经济，必然要容忍环境一定程度的破坏，环境违法行为较之于其他违法行为，其受责罚的民众基础往往较为薄弱，加之有经济发展的幌子，其处罚往往相对较轻。二则环境犯罪侵犯的法益是环境权，这种法益虽然带有公共性，但危害后果通常不会立马显现，破坏的范围虽然很广，社会危害性也很大，但较之于特定个人的人身、财产权等法益，其迅速引起的关注度相对较小。

党的十八大已经将之前的“两型社会建设”上升至生态文明建设高度。生态文明建设需要更强有力的环境保护手段予以保障。从我国环境政策的发展趋势看，环境刑事政策的力度肯定会加强。基于环境刑事政策的强化，刑事立法体例进行变更的可能性也非常大。刑事立法体例的变更不仅是指法律条文的修改，更可能意味着立法模式的改变。环境犯罪不仅性质较为特殊，诉讼主体、诉讼程序也有其特色。我国目前采取的是刑法典专节规定环境犯罪的模式。这种模式有其优势，可以保证刑事立法的法典化、统一化，但其立法分散、昭示性效果不明显、环境刑事保护手段的严厉性不突出等弊端也显而易见。随着我国立法理念、立法技术和立法体系的不断发展，制定专门的具有中国特色的《环境犯罪惩治法》也绝非没有可能。制定我国的《环境犯罪惩治法》也自有其意义：第一，可以凸显环境刑事立法的重要性，充分发挥环境刑罚的威慑功能；第二，可以完美地衔接环境行政法和环境刑事法之间的关系，实现法与法之间的无缝对接；第三，将环境刑事实体法与环境刑事程序法有机地融合为一体，可以实现环境刑事立法一体化；第四，可以更好地贯彻环境刑法的明确性原则，使罪刑法定原则在环境犯罪中的适用落到实处；第五，可以较好地解决环境犯罪追诉中的证据规则、因果关系证明、严格责任、追诉时效等专业性较强的问题。

《中华人民共和国环境犯罪惩治法》

第一章 立法目的及相关术语

第二章 环境犯罪与刑罚

第三章 环境刑罚辅助措施

第四章 环境刑事诉讼程序

第五章 附则

综上，行政手段和民事手段无疑是治理环境主要途径。从法律上来看，环境法是控制环境污染最主要的法律。但“环境法与刑法、诉讼法等其他部门法的协同也不可忽视。刑法是打击环境犯罪的有力武器，需要借助于刑法与环境法的对话、沟通与互动构筑保护环境的最后防线”[11]（P31）。我国环境刑事立法从无到有，从少到多，处于不断发展变革中。以前瞻性的视角看，《环境犯罪惩治法》将来的立法肯定困难很多，但运用刑事手段保护环境，建设生态文明的需要肯定会为制定该法推波助澜。我们相信在不远的将来，独具特色的我国《环境犯罪惩治法》能够出台，为中国生态文明建设助一臂之力。

参考文献：

[1] 陈航.日本公害犯罪理论及其对我们的启示[J].兰州商学院学报， 2001，（5）.

[2] 蔡守秋.國外加强环境法实施和执法能力建设的努力[EB/OL].http：//www.riel.whu.edu.cn/article.asp？id=25149，2012-10-27.

[3] [澳]戴维·法黑尔.环境污染的刑法控制[J].赵秉志， 郝兴旺，译.环境法律评论， 1992，（2）.

[4] 高铭暄， 徐宏.环境犯罪应当走上刑法“前台”[J].中国检察官， 2010，（2）.

[5] 陈泉生.论可持续发展与刑法的调整[J].法学杂志， 2002，（1）.

[6] 郝庆军， 郑慧玫.环境资源保护法适用刑法的思考[J].环境学研究， 1998，（1）.

[7] 吴献萍.论我国环境犯罪刑事立法的完善[J].昆明理工大学学报（社会科学版）， 2008，（5）.

[8] 付立忠.环境刑法学[M].北京：中国方正出版社，2001.

[9] 郭建安， 张桂荣.环境犯罪与环境刑法[M].北京： 群众出版社， 2006.

[10]杨春洗， 向泽选， 刘生荣.危害环境罪的理论与实务[M].北京： 高等教育出版社， 1999.

[11]柯坚.当代环境问题的法律回应——从部门性反应、部门化应对到跨部门协同的演进[J].中国地质大学学报（社会科学版）， 2011，（5）.

（责任编辑 周振新）

作者：蒋兰香

公害罪法律思考论文 篇2：

增设破坏矿业环境罪的路径分析

摘 要：在一些资源丰富的地方，因矿山企业滥用环境权使矿产在被开采的同时环境也被破坏贻尽。对此，相关部门因找不到刑事惩治的法律依据而无力遏制。本文以实证法、经济分析法推导出设置“破坏矿业环境罪”的必要性，根据矿业环境犯罪的特点得出破坏矿业环境罪的基本构成要素，设置该罪还必须配套危险犯罪、严格责任、资格刑以及非刑罚措施等整体制度创新。在设置破坏矿业环境罪的这一路径分析中，“公民环境权”是犯罪客体，以此区别于类罪；违法开采并严重破坏环境是犯罪的客观方面，以此区别于做为个罪。由这两个区别进一步说明：必须设置破坏矿业环境罪。

关 键 词：矿业；环境；公民环境权；环境犯罪

当人们意识到环境资源的稀缺性以后，则能逐步地重视利用环境资源的制度设置。但是，重要的矿业环境资源利用的制度设置并没有受到普遍重视，特别是在环境刑事责任的制度安排中，关于破坏矿业环境的刑事责任承担问题还存在立法空白。

一、刑法缺失破坏矿业环境罪

矿业环境，是指矿山企业在开发矿产时所要利用的相关生态资源要素，以此区别于其他行业所利用的资源状态。矿业开发，对环境资源影响的形式独立于其他行业，可分为破坏性影响和污染性影响。因排放、弃置而对环境造成污染性影响所应承担的刑事责任，已由我国《刑法》第338条规定为普通的“污染环境罪”。破坏性影响比污染性影响更严重、更广泛，而《刑法》却缺失相应的刑事法律责任。

⒈破坏矿业环境存在刑法空白。勘探特别是矿山开采，从多个层面表现出对矿业环境的破坏。一是开采时地下被掏空。开采引起地表地质构造改变，导致地面塌陷、道路和水利设施损坏、房屋开裂甚至倒塌、岩石爆炸等地质灾害，因此而造成系列人员伤亡或财产损害。例如：据《中国国土资源报》在2007年报道，安徽凤台县淮南矿业公司的煤矿造成5个乡镇的2万余亩耕地塌陷。二是开采时地下水被排干。在复杂的矿山地质条件下，为了采矿安全而需要疏干排水，深降强排地下水则导致地下水位急剧下降而产生地质灾害，出现泉水干涸、河水断流、居民的饮用水源枯渴等问题，据2008年统计数据显示，山西省因开采煤炭造成18个县26万人饮用水困难。三是露天开采时改变了地貌。因破坏地表植被和保护层，导致崩塌、滑坡等形成泥石流和洪涝灾害，地面千疮百孔。四是废弃物储存储放。我国矿业固体废弃物占工业固体废弃物的85%以上，大量的森林、草地、地质景观、地面遗迹等被固体废弃物所占用而遭到破坏。特别是废弃的尾矿堆积在尾矿库，容易发生坝体崩塌，导致泥石流，导致河道淤积、河床抬高，严重时阻碍汛期分洪。对于这些现象，除了承担民事或行政责任以外，在刑法中找不到承担责任的依据，因而难以遏制对矿业环境的破坏。

⒉缺失破坏矿业环境罪的原因。由于历史和矿业自身的因素，阻碍了矿业环境刑事法制的形成。历史上的矿业环境只是作为一种“风水”予以保护，而对现代意义的矿业环境价值认识比较晚。矿业环境污染是所有行业面临的普遍现象，不需要将矿业环境独立出来也适用普通的环境犯罪。而矿业环境“破坏”，是矿业开发所独有的，无论是露天开采还是更多的地下掘进，每一行为都伴随着对矿业环境的破坏。更在于矿产资源除了有经济价值以外还附带生态价值，采走矿体而未留下生态价值时则必然破坏环境和改变环境结构。如果这些特殊性不能从环境犯罪中独立出来，则难以意识到设立破坏矿业环境罪的必要性。

从社会发展的角度看。在经济发展方向上，重视经济增长而忽视矿业环境保护，制度上对矿山企业的效率行为限制不够，存在一种有条件滥用生态环境资源的制度机制。在市场选择方面，倾向先破坏再治理，甚至污染和破坏了也不治理。对于技术和设计来说，现代化设备的效率、自动化程度不高，往往采用传统的方法和落后的设备开采，等等。

矿业法律责任结构设置失衡。行政与民事的责任机制仍不合理，尤其缺乏破坏环境的刑事惩罚机制。对于遏制矿业环境的破坏，无论达到何种程度都止于采取行政手段，没有办法向前而进入刑事程序。[1]因此，尽管矿业环境遭到不可逆转的严重破坏，但无法入罪。

二、应增设破坏矿业环境罪

由于破坏矿业环境的行为并未引起法律的重视，因而相关的民事法律责任和行政法律责任的设置比较稀少。而且更重要的是，民事责任与行政责任承担的违法成本低，其威慑力不够。“环境犯罪基本上属于逐利性经济犯罪，单纯民事上的或行政上的责任，不足以遏制危害环境或通过环境危害公众健康或生命的行为，严厉的刑罚将是不可或缺的措施”。[2]一方面是矿山企业的经济性特点。矿山企业具有市场的经济人理性，一切都在为了利润的最大化着想，因而总是通过最佳方式选择最小的成本以获取最多的利润。另一方面是环境资源的经济性特点。稀缺性、有价性以及公众性等是环境资源的特性。稀缺性、有价性是市场企业竭力利用环境的动因，矿山企业尽力将环境资源转化在企业产出品的价格之中；环境资源的公众性在于产权不能清晰界定而很难排他性利用，这就成为市场企业滥用环境资源的依据。将这两个方面的特点结合，则经济人理性契合环境资源特性而集中指向矿业开发，对矿业环境施加影响。如果影响矿业环境相当严重，也只需承担成本较小的民事或行政责任，那么，经济人会选择牺牲矿业环境而承担民事或行政的法律责任。现有行政处罚的警告、罚款、停产停业等都不足以威慑企业对环境的滥用行为。比如行政罚款，即使达到法定上限，但与矿山企业破坏环境所能获取的巨大收益相比会显得微不足道。实践和理论都证明，仅靠民事、行政的制裁手段都无法有效地防止和惩治矿业环境的破坏行为。

矿山企业预期犯罪成本相对低下甚至接近于零，是矿业环境犯罪行为人决定实施矿业环境破坏行为的内在动因。如果让其承担刑事责任，其会失去人身自由、可能剥夺其获利的机会和权利，那么，矿山企业则因风险高于收益而会理性地选择保护矿业环境，这样，无疑会减少犯罪。可以认为，破坏矿业环境如果构成犯罪并适用严厉的刑罚，将会引导矿山企业把保护矿业环境直接融入其开发计划和经营决策之中，从而更好地促成企业保护矿业环境的动机。还应当看到，仅以民事或行政的法律责任为终端而缺乏进一步的刑事惩罚，则民事或行政的法律责任效力也难以发挥。因为行为者担心受到更严重的刑事惩罚，才能尽量地守护好低层的民事或行政责任这道防线。因此，通过刑罚的实施不仅能够减少或预防犯罪，还在于借助刑罚的威慑力以强化矿业环保行政机关的行政权力和执法权威。

破坏矿业环境入罪，早已引起许多国家的重视。关于矿业环境的保护已载入了巴西宪法典，在《巴西环境犯罪法》中，专门设置了矿业环境犯罪，分为破坏罪和污染罪，相关刑罚也比较重。波兰的矿业体制与我国接近，1994年颁布的《波兰地质与采矿法》详细并以“特别”方式强调矿业环境保护。《波兰地质与采矿法》规定的入罪门槛低并处罚严厉，矿主在因违反规定导致矿业环境被破坏或污染时，只要发现有一定的事实存在就构成犯罪。《印度矿山与矿产法》对矿业环境犯罪规定得更加详细，在矿业开发中对于损害自然环境、不利于控制洪水、危害纪念物等行为，可判处两年监禁。日本的《公害罪法》是集实体法与程序法于一体的部门性刑法，作为附属刑法而专门规定关于环境方面的犯罪，其中规定了矿业环境犯罪的成罪条件和刑罚措施。

三、破坏矿业环境罪的基本构成要素

我国《刑法》第338条的罪名原为“重大环境污染事故罪”，近年被相关司法解释改成了“污染环境罪”，这一变动具有合理性。那么，对于造成矿业环境破坏的犯罪，其罪名适宜确立为“破坏矿业环境罪”，专为矿业领域设立，具有基本的犯罪构成要素。

⒈以“公民环境权”为犯罪客体。学术界对环境犯罪的客体并未形成一致意见：有环境社会关系说、环境保护管理制度说、复合客体说、公共安全说以及环境权说等。[3]随着环境经济学的深入研究及其在环境法学中的运用，逐渐趋向将“环境权”作为环境犯罪的客体。[4]按照环境资源经济学理论，人与环境资源之间的和谐相处，要求环境资源处于一种自然的平衡状态才能效用最大化；一旦破坏了环境资源的平衡状态，就阻断了人们从自然环境资源中获得生存和发展的机会；环境法及刑法等就是为了保护人们通过环境资源而应当获取的生存、安全、幸福以及发展的权利。因此，环境法及刑法所保护的、人们应当拥有的这种权利，就是“环境权”。环境犯罪是指违反环境资源保护的某些规定，故意或过失污染、破坏国家保护的环境资源体，引起或足以引起公众的健康安全、财产损害等达到一定程度的行为。

从理论分析来看，以环境权作为环境犯罪的客体，其整体方向应当肯定。但是，环境犯罪属类罪，具体到个罪的犯罪客体，“环境权说”仍然引来众多争议。其中主要因为环境权本身是一个内涵丰富、仍不能具体支配的权利束。环境权可以从不同角度进行分类，如果从权利的不同性质分类，则至少包括了管理性质的国家环境权、经济性质的企业环境权、社会性质的公民环境权等。而且这种分类既包括程序性质的环境权，也包括实体性质的环境权。“环境权说”的争议主要在于论者站在环境权的不同角度，选取某一具体的环境权去对抗他人环境权的其他层面。一方面是经济价值的企业环境权。矿山企业开发时所利用的是其经济价值属性，即通过对一定区域内生态资源的利用，而将环境资源所具有的经济价值物化成矿产品的价格之一。经济要发展，矿山企业利用环境资源的“企业环境权”就必不可少。另一方面是生态价值的社会环境权。在矿山企业利用环境所涉及的域内民众，为了满足基本生存和发展的日益需要，必须享用适宜健康和良好生活的环境，才能保障人类社会繁衍和基本人权。矿业社区享用环境资源的基本权利，包括通风权、安宁权、清洁空气权、清洁水权以及观赏权等，是一种“社会环境权”，属于一项新型人权，又称为“公民环境权”。[5]

在企业环境权与公民环境权两者从不同方面共用同一资源时，由于企业的强势利用而常常挤占甚至侵害社会的公民环境权。[6]矿山企业将公民环境权物化成了矿产品价格，让矿区居民承担风险和成本。因而可以说，矿山企业滥用环境权时所侵犯的是“公民环境权”。公民环境权被侵害，才导致民众房屋、设施及耕地等财产的损失。可以说，客体的确立是区别其他破坏性犯罪的关键。

⒉犯罪的客观方面是严重破坏矿业环境。破坏矿业环境罪的客体与污染环境罪是可以同一的，两者的主要区别在于犯罪的客观方面。污染环境罪，是污染行为改变了环境的利用性质；而破坏矿业环境罪，是指在勘探或开采矿产资源时违反矿业法的规定，造成地质环境物理结构的改变而威胁相关联民众安全和生活的行为。

破坏矿业环境罪的前提是违反矿业法的规定。为了保障矿工的健康安全和生态环境，未经政府特别许可授权，则任何人不得擅自进入矿业市场。政府对申请进入矿业市场的企业在矿业环境影响评价、矿业环境利用计划、环境保护措施和环境恢复等事项进行审查，符合矿业环境利用要求的企业则准予进入矿业市场。这种严格审批过程在矿业发达国家称为矿业特许授权。所谓违反矿业法的规定，主要是指违反矿业特许授权事项，可分为三种情形：一是违反特许授权的审批事项。一些企业为了赶进度，或为了节省成本投入，或进入禁采的矿区等，由于违反这些开发计划而导致塌陷、穿水、冒顶等地质灾害，应属于违法开发。二是未经特许授权而擅自开采。非法采矿罪是指未经许可而开采国有矿产资源，本罪除了将国有物权非法据为己有外，更在于盲目开采、秘密开采、缺乏技术和设备的开采给环境造成的破坏后果。其实，破坏环境是非法采矿罪对社会造成的主要危害。三是越界开采。超越采矿许可证的矿区范围开采，根据越界目的不同分为必要越界、过失越界和故意越界三种情况。已取得采矿许可证的采矿证者，无论哪种情况下进入他人矿区采矿，均属于无批准开发计划的盲目开采，一旦引发矿业环境的破坏，就属于违法开采。

破坏矿业环境罪的状态是破坏地质物理结构。在环境犯罪方面，污染环境罪与破坏环境罪相比，前者是析出性行为的犯罪，而后者相反，是获取性行为的犯罪，两者有根本区别。两者都属生产过程中的附带性产出导致的结果，但是污染环境犯罪是向大自然弃置或排放的析出行为，引起了环境的“化学”成分变化而损害环境的使用功能属性；破坏矿业环境犯罪是因附带产出行为导致环境的“物理”结构变化而损害环境的使用功能属性，即生产了某种影响环境物理结构的非市场物品。这样一来，使破坏矿业环境罪与现有环境犯罪的其他罪名就有了显著区别。

破坏矿业环境的严重程度是罪与非罪的依据，一般程度的破坏矿业环境只要承担民事责任或行政责任即可，只有当其达到“严重”的程度时才能入罪。这种严重性可从多个方面表现出来：一是环境资源本身的被损害程度。环境资源包括耕地面积、泥石流大小、地面裂缝的长度与宽度、地面塌陷面积以及毁坏植被面积等。二是因环境被破坏所导致的损害后果。破坏矿业环境导致人员伤亡、房屋倒塌、水利设施及其财产的重大损失等。三是环境被破坏后的危险状态。对于可能造成重大人员伤亡的环境状态，矿山企业清楚后果又不加以排除的情形可以构成犯罪。四是情节严重。环境破坏程度并不严重，但被当地民众催促，被政府部门限令整改，对累积性的破坏拒不改变的行为应可入罪。

⒊犯罪主体具有多元性。环境犯罪的主体是多层次的，对于矿业开发来说更是这样。在矿业环境犯罪方面，除了传统的犯罪主体以外，还会出现新型而独特的犯罪主体。对于合法矿山企业来说，为企业决策的法人代表、矿山企业具体负责环境保护的副矿长、具有监管职责的专业技术人员、专业技术机构的理事以及成员、代理人或受托人等。对于未获得采矿许可证的非法采矿者来说，凡导致矿业环境破坏的直接行为者都是犯罪主体，而且包括非法提供爆炸物品、提供开采技术和资料的共同犯罪主体。这些新型犯罪主体，主要在于他们确实是时刻接触矿业环境的责任人，因而对其行为必须承担法律责任。环境犯罪主体扩大化是世界发展的趋势。《巴西环境犯罪法》第3条规定：“本法规定的犯罪是根据法人的法定代表或契约代表或者集体的决定，并为了该法人的理由而实施时，该法人要承担行政、民事和刑事方面的责任”。该规定明确了环境犯罪主体的多元性，包括自然人并特别强调法人主体，以及法人的法定代表、契约代表和集体负责人等。

⒋犯罪主观方面是间接故意与过失。损坏矿业环境，无论承担何种责任，对企业来说都是成本。所以，理性而正规的矿山企业从来不希望或放任环境损害的后果出现。但是，按照风险理论，当近期利润大于远期的风险成本时，一般选择近期可得的利润，对远期风险总认为能够侥幸避免。多数矿业环境的破坏是在已经或应当预见到的前提下，怀着侥幸可以避免的逐利心理而最终发生了环境事故。这在主观方面属间接故意，除了这种间接故意的犯罪以外，多数情况是过失犯罪。通常是技术不足、设备落后、设计方案失误、指挥有错等原因，导致重大矿业环境事故。对于生产过程中偶然出现的过失行为，导致严重地破坏了矿业环境，应当构成过失犯罪。

但是，对于未取得采矿许可证而擅自进入矿业市场的采矿行为，如果在盗取矿产资源的同时又严重破坏了矿业环境的，应属于直接故意犯罪。非法进入矿业市场者，明知未经批准、缺乏技术、缺乏设备和开发计划等而必然导致环境破坏的，由于一心为了非法占有他人财物而不顾一切后果，因而放任矿业环境破坏的事故发生。在犯罪的主观方面，应当认定为直接故意犯罪。

四、增设破坏矿业环境罪的整体制度创新

增设破坏矿业环境罪的罪名，还必须突破现有的刑事法律以及传统的犯罪构成理论，才能使矿业刑事法律责任与相应民事、行政法律责任形成有机的体系。为此，应立足于矿业环境犯罪的特点并借鉴世界各国关于环境犯罪的立法，以找到一条创新治理矿业环境犯罪的路径。

⒈破坏矿业环境罪应配套危险犯。环境犯罪的现行罪名设置，在状态上属于一种事后惩治，都要求已经实际发生了环境危害的结果才能构成犯罪，因而环境刑法所规定的环境犯罪行为种类有限。[7]矿业环境犯罪不同于其他的普通犯罪，灾害结果发生的潜伏性时间长，造成损害结果后不可逆转。如果都要等到有不可逆转的损害结果后才进行惩罚，就等于忽视了事前与事中的刑法惩治作用；容易造成一种投机心理，也会导致错觉，认为只要不致使他人财产遭受巨大损失或者不导致人身伤亡，就不会构成犯罪。预防和减少犯罪是现代刑法的重要功能，对于矿业环境犯罪这种具有巨大危险的行为规制，理应体现刑法的预防功能。确定破坏矿业环境危险犯，可以避免许多矿业环境危险状态成为危害现实；在矿业环境保护方面，可以迫使矿山企业从消极的不作为转向积极地保护环境。

破坏矿业环境犯罪应设置危险犯，将危险犯作为环境犯罪既遂的判断标准已经成为近年来各国环境刑事立法的趋势。[8]世界许多国家的环境刑法坚持预防原则，将危险犯明确地规定为犯罪而予以刑罚制裁。“我们应突破传统理论的桎梏，借鉴德国环境污染犯罪的立法，追究环境污染危险犯的刑事责任”。[9]我国刑法也应设置危险犯罪尤其是矿业环境犯罪方面。矿业环境危险犯，是指采矿行为人实施了严重的环境危险行为，虽然尚未出现实际破坏结果但已形成了足以威胁关联人身和财产安全的状态， 因而构成犯罪。将“足以”破坏矿业环境危险的状态规定为犯罪成立，而无须在风险条件下消极地等待破坏矿业环境的行为，造成了健康、生命、公私财产等方面的重大损失以后才予以事后的刑事处罚。确立破坏矿业环境危险犯的关键是“危险状态”的界定：危险状态已经实际存在，并能够证明这种危险是一种足以威胁人身和财产安全的紧急状态；危险达到一定的程度，一旦危险结果出现，必然构成结果犯罪；经民众提出或经政府限令整改、排除，而拒不排除危险的行为。符合这些标准的行为，则构成矿业环境的危险犯罪。

⒉破坏矿业环境罪应确立严格责任原则。“要保证对日益频发的重大环境污染事件从刑事法律角度进行准确的定位，必须在传统理论的基础上充分考虑和深入研究环境犯罪的特殊性”。[10]特别是矿业环境犯罪，其特殊性更加明显。企业对矿业环境的侵害具有明显特点：并不一定在短期内产生直接致害后果，而往往只是一种缓慢的、间接的因果关系；要证明这种因果关系还涉及到矿山企业的开发信息和科技问题，通常是相当的复杂和困难；矿业领域里多是单位在实施犯罪，主观罪过难以外现，往往最终只能导致追究矿业环境犯罪的失败。因为这些特点，我国在民法、行政法的适用中均认可环境侵权行为的无过错责任原则；西方国家的立法与实践经验也表明，在环境犯罪方面确立无过失责任的严格原则，有利于惩治环境犯罪。“在世界范围内，对环境污染犯罪规定严格责任已成为一种潮流和趋势”。[11]对于严重而特殊的矿业环境犯罪，如果我国刑法一律采用传统的过错责任主义，则在很多时候难以构成犯罪。

矿业环境犯罪的严格责任原则，除了无过错以外还依赖于特定事实而产生的有罪推定。这是一种只能由法律明确规定的适用原则，将因推定而有利于一方当事人的证明责任转移至对方当事人，通常是让矿山企业承担举证责任。如果矿山企业不能有效举证，则承担对其不利的刑事法律责任后果。因此，推定是对环境犯罪的证明责任采取的一种倒置措施。确立举证责任倒置，必然使刑法的预防功效得到加强，体现了法律的分配正义。但是，责任的严格性必须强调实施的严格性，就是必须严格限制在法定的范围内而不得随意超越。

⒊破坏矿业环境罪应适用非刑罚措施。我国《刑法》关于犯罪的刑罚措施设置得过于简单、狭窄，不利于刑罚功能的充分实现。非刑罚措施更是单一，对于情节较重需要判处刑罚的矿业环境犯罪而言，现行刑法没有非刑罚措施适用的余地。“环境犯罪非刑罚方式过于单一，难以适应环境犯罪的实际”。[12]现代刑法的刑罚手段特别是对破坏矿业环境的惩罚应扩展非刑法措施，通过一定的经济手段对矿业环境进行补偿或恢复，以此避免政府或当地居民埋单的现象。

所谓非刑罚措施，主要是指在矿业环境犯罪中判处矿业环境犯罪行为者刑罚的辅助措施，包括赔偿经济损失、教育性处罚和司法行政处罚等；目的在于恢复被犯罪行为所破坏的矿业环境，尽可能减少或避免因犯罪行为而造成的损失。非刑罚措施虽然有时候通过民事制裁或行政处置也能够实现，但是，民事或行政制裁方式的效力程度较低。刑事责任是法律制裁的最后一道屏障，责任承担的效果超出了其他性质的法律责任。而且最为严重的矿业环境破坏行为在法律上的犯罪化，即给予“矿业环境犯罪”的评价，在一定程度上强化并支持了矿业环境法体系中的民事与行政制裁手段。正如刑事上的罚金与民事违约金和行政罚款的关系一样，人们至今认为刑事附加罚金是必要的。所以，“国外大多数国家在惩治环境犯罪的刑法中，规定了许多具有针对性的非刑罚方式”。[13]

在设置环境犯罪刑事责任方式时，应充分考虑矿业环境保护的实际，所采取的一切手段的出发点都应是保护与恢复矿业环境。因此，“主张在适用刑法已经规定的非刑罚处理方法之外，应当根据环境犯罪的特点，有针对性地在判决中对被告人宣告适用义务性命令”。[14]应构建和完善矿业环境犯罪的非刑罚方式：责令限期治理，法院判决犯罪人在规定期限内按要求治理好矿业环境；责令复垦复绿，法院在判处其他刑罚的同时责令犯罪人采取力所能及的措施按要求补救或恢复环境；责令赔偿经济损失，对于已无法完全恢复的矿业环境，法院判决责令犯罪人支付相当数额的赔偿金。

⒋破坏矿业环境罪可增设资格刑。国外的环境犯罪重视设置资格刑，《巴西环境犯罪法》在第2章规定了环境犯罪适用刑罚的新型种类，主要包括监禁、社区服务、中止权利、部分或全部终止权利、家庭拘禁等刑罚措施。我国现行《刑法》规定的资格刑的类型只有剥夺政治权利这一项，在许多犯罪特别是环境犯罪的刑罚中没有规定附加适用资格刑，不利于全面惩治环境犯罪。在环境犯罪法中规定资格性的刑罚措施，“可以相应剥夺当事人再次破坏环境的机会，从而阻止犯罪人再次犯罪。针对法人而作出的社区服务的规定，也有利于对犯罪人所造成的环境损害进行相应的恢复和补救”。[15]

对于矿业环境犯罪刑罚中资格刑的缺失，是我国环境犯罪刑事立法的明显缺陷。因此，设置矿业环境犯罪的资格刑则更有必要。因为矿业环境的犯罪都是发生在矿业生产活动中，不但所投入的成本相当大，而且很大一部分成本是沉淀成本，一旦终止经营资格就无法收回。如掘进的巷道成本、专用开采设备以及专有技术等，如果以保护环境为由而被判处中止开采或禁止开采的资格刑，在一定时期内或永久性被剥夺矿业开发资格，则行为人在经济上的可预期损失大于近期破坏环境所获的收益。从这种成本与收益的对比中，可以让理性经济人选择保护矿业环境而达到立法目的。

“我国关于环境犯罪立法的保护范围虽然比较全面，但有些环境犯罪在法律上依然是空白地带，许多带有犯罪特征的严重的环境行为难以受到应有的制裁”。[16]为此，必须设置破坏矿业环境罪，以此填补立法空白。矿业开发以及因开发对环境的影响是长久的、广泛的，那么，增设破坏矿业环境犯罪不是讨论要与不要的问题，而是要考虑增设的立法技术问题。

增设破坏矿业环境犯罪，可以从制度上阻止矿山企业滥用环境权，也将影响他们的可预期收入。在这种收入的重新分配中，制度变迁的成本大于收益时既得利益群体会站出来阻止制度的创新。面对利益格局调整，还必须考虑增设的立法力量问题。

环境犯罪惩治起步晚，整个矿业法制严重滞后，因而矿业环境犯罪惩治制度更被忽视。增设破坏矿业环境犯罪，只能随着环境犯罪制度和矿业制度的进步而逐步完善。矿业立法应设专章规定“矿业环境保护”，在矿业法律责任中明确破坏矿业环境犯罪。

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[15]卫乐乐，徐占国.巴西环境犯罪法评介[J].重庆科技学院学报，2012，（09）：69-71.

[16]李涛洪，周晋凌.环境犯罪构成要件与完善初探[J].云南大学学报，2012，（02）：49-53.

（责任编辑：徐 虹）

作者：康纪田

公害罪法律思考论文 篇3：

毒品犯罪量刑城乡差异的理性思考

摘要：毒品，是全球性的社会公害，当今世界几乎没有一个国家能够避免它的侵害。作为比较严重的一种犯罪，毒品犯罪在我国刑法中长时期被采取“严打”——从严、从重的政策，然而近年来，在国家“宽严相济”的形式与政策下，理论与实践脱节的现象仍然十分严重。其中，城市和农村的差异所导致的毒品犯罪的差异性尤其明显。本文以毒品犯罪城乡户口的定罪量刑差异为切入点，通过对形成差异的背景探索、原因分析、以及国内外量刑标准的比较，从而对我国毒品犯罪量刑标准进行综合测评，并提出合理化建议。

关键词：毒品犯罪；城乡差异；量刑偏差

作者简介：邢雨（1995-），女，汉族，内蒙古乌兰察布人，西南财经大学法学院，法学专业。

一、背景

毒品犯罪一直是我国乃至世界的一个巨大的危害，根据《Death Sentencesand E xecutions2014》的数据显示，全世界现在仍有32个国家或地区在毒品犯罪上保留死刑，其中有10个国家对毒品犯罪的犯罪者执行了死刑。这不仅是由于全球“死刑废除”的趋势，更是毒品量刑科学化进步的体现。我国对于毒品犯罪的打击，也经历了从严打、到最高法院死刑复核权收回后的缓和，以及现在的“宽严相济”准则，这些变化一定程度上提现了我国毒品量刑科学化的不断发展。从2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》可以看出，我国对于毒品犯罪的量刑更加细致、考虑更加全面，对于毒品含量鉴定和混合型、新型毒品的鉴定也有着更加细致的规定和标准。由此可见，科学的量刑方法对犯罪、特别是毒品犯罪中“罪责刑相适应”原则的贯彻有着不可取代的重要性。不过当今，我国在毒品量刑方面仍然存在一些不足，特别是城乡户口同案不同判以及罪责刑不相适应，从一定程度上可以看出我国城乡户口差异所引发的毒品量刑问题。

2014年，国务院出台的《国务院关于进一步推进户籍制度改革的意见》标志着我国“城乡户口进一步调整户口迁移政策、统一城乡户口登记制度”的开始。从世界各国的城市化进程来看，快速发展的城市化意味着犯罪率的上升。比如上个世纪三四十年代的法国，城市化发展过程中，仅占人口数量30%的城市包揽了46%的犯罪率，并且犯罪率随着城市化水平的提高不断上升。中国目前也出现类似的情形，而且在各种犯罪中，毒品犯罪发展的规模和速度尤其超前。笔者从城乡户口毒品犯罪量刑的差异浅谈我国毒品犯罪量刑的现存弊端。

二、问题

在毒品犯罪的法定量刑方面，当前我国法律实务中对于毒品量刑的法律渊源和指导意见，主要来源于《刑法》第三百四十八条、第三百四十七条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》等，不过以上文件对于毒品量刑都是从毒品本身出发。最常见的是对于数量的确定，因为我国在毒品量刑中考虑的是数量而非纯度，所以大量的法规都是关于数量的确定，近年来发展为“以贩养吸的数量确定”、“掺假毒品的数量确定”以及“混合毒品的数量确定”。虽然这些办法的出台一定程度上科学化了毒品犯罪的量刑，但是除此之外、对很多酌定的量刑情节和从宽情节的考虑仍存在漏洞。

在城乡差异所引发的毒品犯罪中，经常出现同案中城市量刑重于农村量刑、甚至农村毒品犯罪造成更大损害时反而轻于城市的量刑结果。之所以造成这样的状况，是因为我国当前对于毒品犯罪量刑情节的考虑具有单一性。在我国当前对于毒品犯罪的定罪量刑当中，极少考虑酌定情节，而在酌定情节中，很多有利于犯罪者、特别是很多有利于被告的情节，在严厉打击毒品犯罪时通常不予以承认。例如，城市的毒品犯罪由于其本身流通量大，导致查获时的存储量巨大，然而在考虑酌定情节的时候，尽管卖出的很少，也会单纯地考虑数量而不考虑损害结果；贩卖毒品时农村贩卖数量大但是查获余量少，城市贩卖数量少但是余量大，类似的情况由于贩卖的“故意”认定范围大，导致只按照总量量刑、而不考虑实际造成社会危害的大小，从而使得城市毒品犯罪的量刑重于农村；又如，“犯罪人犯罪后的态度”也会被其数量所遮盖，从而不给予考虑。

在法定量刑情节中，当前我国司法考虑的从重处罚情节通常多于从轻处罚情节。其中最主要的就是累犯的量刑。我国《刑法》第六十五条规定了一般累犯的认定，同时在《刑法》第三百五十六条中规定：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。虽然在最高人民法院2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中，规定了毒品犯罪的累犯适用第三百五十六条的同时、适用第六十五条，但这样的规定并不明确，从而导致理论与实务的偏差。其原意本是毒品犯罪的累犯时间延长，但在现实中就变成了两个从重的一并量刑，造成同一行为被重复评价，加重了毒品犯罪者本身的量刑，违背了“罪责相适应”原则。然而在法定从轻情节中，比如自首和立功就经常被忽视，特别是同时具备从轻和从重情节的情况时。在城乡犯罪中，城市毒品犯罪的社会危害性和人身危险性通常被放大过度，例如，城市人口众多、人员分布密集，导致法院认定其潜在的社会危害巨大，从而在相同的情况下城市量刑重于农村。这是毒品犯罪量刑城市高于农村的另一个原因。

此外由于城乡犯罪本身特点的差别，导致毒品犯罪城乡差异的扩大化。我国《刑法》第三百五十七条规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。而在毒品的加工方面，由于大量农村产出的毒品在城市贩卖，导致现实中农村和城市毒品特性的较大差异，农村存在大量高纯度少数量的毒品，而城市因为贩卖的需要往往稀释扩大数量降低纯度。所以势必会导致，纯度低数量大的城市在量刑上重于纯度高数量低的農村，但这与其两者的社会危害性以及人身危险性并不对等。当前我国对毒品犯罪，简单的数量量刑标准是造成我国城市毒品犯罪量刑高于农村以及不能与“罪责刑相适应”原则相符合的一个重要原因。

三、国外

毒品犯罪问题是一个危害全球的重大问题，所以每个国家都会制定严苛的制裁以及预防有关犯罪的措施。科学的量刑方法对于打击毒品犯罪同时保证刑法的罪责刑相适应的基本原则有着重要的作用。

在英美法系中，尽管采用的是判例制度，但在毒品犯罪中，往往会采取成文法的立法模式，由此可以看出其对毒品犯罪的重视，以及毒品犯罪在量刑上面的复杂性与科学量刑的必要性。美国早在1914年就制定了最早的联邦禁毒法律《哈里森麻醉品法》，此后还推出了《毒品滥用、预防和控制综合法》、《反毒品走私法》等。在这些法律的毒品犯罪量刑中，美国在对毒品进行定量分析、得出关于毒品纯度在内的一系列信息后，从数量进行综合考虑。英国和美国在毒品犯罪上也类似地采取了成文法的立法模式，并且制定了《1971年滥用毒品法》、《吸毒治疗与测试令》以及《贩毒罪法》之类的法律。其中，英国的毒品犯罪量刑直接与毒品纯度相关，这是因为毒品的纯度对毒品本身所造成的社会危害性以及人身危险性有着重大的关联性。

大陆法系的国家也对毒品犯罪的量刑进行规范。泰国的《麻醉品法》规定纯度折算方法；芬兰的《芬兰刑法典》中把毒品犯罪涉及的数量、类型、环境等纳入了法定考虑情节中，综合考虑其社会危害性、预计人身危险性等。此外，日本、德国甚至把吸食毒品作为犯罪惩治，可谓是相当的严格。这些对于我国建立更加科学的量刑标准有很大的参考价值。

四、理性思考与建议

城乡户口毒品犯罪差异体现出我国毒品量刑的现存弊端，为了促进依法治国的进程，维护法律的平等性，恪守刑法“罪责刑相适应”的原则，建立切实可行、明确合理的毒品犯罪量刑标准解决这类的弊端就显得尤为重要。

首先，用考虑纯度计算下的纯度重量折算的方式，取代单纯的以数量计算的方式，不仅可以使毒品犯罪的量刑更加科学化，还可以使得法官在考虑毒品犯罪本身的社会危害性以及人身危险性时有着更加明确的眼光，促进在个案审判中的公证合理，缓和城乡户口毒品犯罪差异体做到平等。此外还可以使人民群众对毒品危害性的了解更加的科学和全面，为一般预防做出贡献。

此外，考虑从轻与加重情节重合的全面性以及酌定情节适用的扩大。目前，以纯粹数量计算毒品犯罪危险性的方式很容易让很多法定或者酌定从轻情节被忽略、甚至抹去，这样的考虑是因为在大额数量下过分关注加重情節的结果，导致了过于严格的法律适用，不符合我国刑法谦抑性的要求。

最后，对毒品累犯和一般累犯的适用条件进行区分。其实早在2000年我国就对毒品累犯和一般累犯的适用进行了规定，但只是一律适用毒品累犯而不再适用一般累犯，这样导致了过轻的处罚。后来在2008年，重新规定二者一并适用，不过这样简单的规定又导致了双重加重的出现。因此细化其二者的适用条件，才能真正的做的罪责刑相适应。在一般累犯满足的情况下适用一般累犯，在不满足的情况下采取毒品累犯，同时对于其限制减刑和不得保释的规定也参照累犯的方式，是可取的做法。

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作者：邢雨